CONSENTIMIENTO DE LOS ESTADOS

PARA OBLIGARSE MEDIANTE TRATADOS

La complejidad del consentimiento estatal para obligarse por un tratado

internacional y, luego, para en casos especficos y justificados desligarse de ellos,
ha llevado a los gobiernos a analizar con rigor, las reglas existentes en la materia
y a ensayar su codificacin. Sin duda entre los captulos ms complejos del
Derecho de los tratados estn los relacionados con el consentimiento y con los
vicios del consentimiento.
Por lo dems, no debe perderse de vista que ambos temas estn
interrelacionados no solo entre s sino en los rdenes internacional e interno de
los Estados. Por ello, para Jueces y Abogados y asesores letrados de los rganos
estatales, ligarse y desligarse por y de los tratados internacionales constituyen los
asuntos ms importantes y delicados no slo en el mbito internacional, sino
tambin en el orden interno de los Estados.

Adopcin y Aceptacin de Tratados: Es frecuente confundir la adopcin, la

aprobacin y la aceptacin de un texto convencional por lo que conviene precisar
sus diferencias. En primer trmino, en el caso de los tratados bilaterales o entre
un nmero reducido de partes los tratados no solo se negocian directamente
entre las partes sino que todos los Estados que expresan su conformidad con el
texto negociado dejan constancia de ello en el acto de suscribirlos. En segundo
trmino, si el tratado es resultado de negociaciones en una conferencia
internacional, los negociadores y plenipotenciarios expresan conformidad con el
texto del tratado en el acto de su adopcin por mayora entre los Estados
presentes y votantes o por consenso entre toas las delegaciones asistentes a la
Conferencia.
En consecuencia el trmino adopcin tiene relacin con el texto del tratado
y no significa, para los efectos de su obligatoriedad, que el tratado sea aprobado
o aceptado por los Estados adoptantes y que mediante el acto de adopcin
hubieren manifestado consentimiento en obligarse por el tratado. En tal virtud, la
adopcin no es equivalente ni sinnimo de aprobacin ni de aceptacin. Para
algunos, la adopcin significa que existe tratado.
El texto adoptado se considera autntico y definitivo al seguirse el
procedimiento que en l se prescriba o que los Estados que hayan participado en
su elaboracin convengan. A falta de dicho procedimiento, la Convencin de
Viena establece una regla cmoda de observar, cual es que mediante la firma del
tratado, la firma ad referndum o la rbrica puesta por los representantes de los
Estados en el texto del tratado o en el acta final de la Conferencia en la que figure
el texto, se considera que el tratado ha sido adoptado (artculos 9 y 10 de la
Convencin de Viena). Este sistema se estableci en 1815 al suscribirse el acta
de Pars en la que figuran los siete tratados negociados y firmados en esa
oportunidad por las potencias europeas.

Formas de Manifestacin del Consentimiento

En Obligarse por un Tratado Internacional: De lo antes comentado, se
establece que el consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado
internacional no es tcito ni implcito sino que debe ser expreso. Y ello porque
existen diferentes formas para manifestar el consentimiento y porque en razn
directa de la forma como manifiestan o expresan su consentimiento los Estados
dejan constancia de su voluntad de vincularse con las otras partes y, por
consiguiente, obligarse por el tratado.
Si bien la prctica de los Estados ha variado con el correr del tiempo, la
codificacin que se oper en 1969 de las reglas consuetudinarias entonces
existentes, ha contribuido a resolver las dudas que surgen y, adems, a que los
Estados establezcan en sus sistemas internos, mecanismos tendientes a mejor
cumplir las reglas sobre la materia.
Las siguientes son, las formas escritas que en la prctica se utilizan para
expresar el consentimiento de los Estados para obligarse por un tratado
internacional:
Formas Escritas de manifestacin del consentimiento:
a) Mediante la firma del tratado (art. 12 de la Convencin de Viena).
 b) Mediante el canje de instrumentos que constituyen un tratado; es decir el
canje de notas (art. 13 de la Convencin de Viena).
c) Mediante la ratificacin, aceptacin o aprobacin de un tratado por los
rganos que el ordenamiento interno establece (art. 14 de la Convencin
de Viena).
d) Mediante la adhesin de los Estados al tratado y cualquier otra forma que
los Estados entre s convengan (art. 15 de la Convencin de Viena).
e) Mediante el canje o depsito de los instrumentos de ratificacin,
aceptacin, aprobacin o adhesin (art. 16 de la Convencin de Viena).
f) Mediante la aceptacin de parte del tratado si lo permite el tratado o los
dems Estados Contratantes (art.17 de la Convencin de Viena).
g) Mediante la escogencia o seleccin de las opciones que consten en el
texto de un tratado al indicarse claramente a cules disposiciones se
refiere el consentimiento que se manifiesta o presta (art. 17 numeral 2 de la
Convencin de Viena).
h) Mediante cualquier otra forma que se convenga en el tratado (art. 11 de la
Convencin de Viena).

Otras Formas de vinculacin y de obligarse

Los Estados por un tratado internacional: De inmediato se advierte que se
trata de formas no previstas en la convencin de Viena de 1969, por lo que en tal
caso se incursiona en un rea no codificada en dicha convencin.
Para muchos internacionalistas, entre ellos el Maestro Hans Kelsen, existe
diferencia entre la adhesin a un tratado internacional y la accesin.
Adhesin: Consiste en la disposicin que se establece en un tratado por la que
las partes consienten a que terceros Estados sean parte en un tratado por lo que,
mediante la adhesin, los Estados hacen constar en el mbito internacional y, en
particular, ante las otras partes contratantes, su consentimiento en obligarse por
el tratado.
Accesin: Es el acto por el que un Estado, sin que exista clusula de adhesin,
basado en que las partes en el tratado no lo objetan, se incorpora como parte a
un tratado y con ello expresa el consentimiento requerido para obligarse por dicho
tratado.
Una segunda variante de este caso, consiste en que un Estado sin
suscribir, firmar ni adherirse a un tratado, declara o por actos concluyentes hace
saber que acepta o que se regir por los compromisos establecidos en un tratado
sin cumplir con los requisitos de la ratificacin ni con el depsito de la ratificacin
establecidos en el tratado. La pregunta que surge en esos casos es si lo previsto
en el tratado obliga o no a dicho Estado.

La Teora de los Actos Concluyentes: Segn esta teora, un Estado puede

resultar obligado por reglas contenidas en un tratado internacional cuando
manifiesta no por las formas previstas en el tratado (art. 17 No.2 de la
Convencin de Viena)- su aceptacin a las reglas que contiene el tratado. A tales
efectos, los actos concluyentes deben consistir en expresiones o
manifestaciones de concordancia con las reglas contenidas en un tratado por lo
que, an cuando dicho tratado no fuere aceptado por escrito ni ratificado, esa
prctica produce como efecto que el Estado queda obligado por la disposicin
que figura en el tratado que acepto o a la que en anterior oportunidad se acogi.

No obstante lo anterior, la Corte Permanente de Justicia Internacional

(CPJI) en el asunto del Tratamiento de Nacionales Polacos en Dantzig (ciudad
polaca anexada a Alemania en 1930 y a Polonia en 1945) en su Opinin
Consultiva de fecha 10 de septiembre de 1929 seal que las convenciones,
salvo algunas excepciones particulares, no devienen obligatorias sino en virtud de
su ratificacin. Teniendo en cuenta ese precedente, la Corte Internacional de
Justicia (CIJ), se pronuncio sobre el asunto planteado por Dinamarca y Holanda,
contra Alemania Federal por el problema en relacin a la Convencin de Ginebra
de 1958 sobre la Plataforma Continental, en su sentencia del 20 de febrero de
1969 en la siguiente forma: En principio cuando varios Estados () han
concluido una convencin en la que se especfica que la intencin de estar
vinculados por el rgimen convencional debe manifestarse de una forma
determinada, es decir, por el cumplimiento de ciertas formalidades escritas
(ratificacin, adhesin) no podra presumirse a la ligera que un Estado no haya
cumplido esas formalidades, ya que en todo momento estaba en la medida y en el
derecho de hacerlo, y no lo hizo de otra manera.
En consecuencia, al haberse previsto en la convencin de Ginebra su
ratificacin, y al no haberla efectuado Alemania Federal, no se le pudo tener como
parte de dicha convencin y, por consiguiente, la convencin no devino
obligatoria para dicho pas.
Por supuesto, lo resuelto por la Corte no excluye que la aceptacin de una
regla o de reglas contenidas en un tratado, primero por algunos Estados, y luego
por una mayora de Estados, sin que se cumpla con las formas de manifestacin
del consentimiento establecidas en el propio tratado, que dicha regla o reglas se
transformen por ello en reglas de Derecho internacional general; tema que
tambin abordo la Corte Internacional de Justicia y que luego fue objeto de
codificacin den la Convencin de Viena de 1969 al consignrsele en el artculo
38 que el rgimen aplicable a los tratados y terceros Estados no impide que una
norma contenida en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado
1
como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal.

EL DERECHO INTERNACIONAL
CONSUETUDINARIO EN EL SISTEMA
LEGAL DE GUATEMALA

En lo que a Guatemala se refiere, debemos decir que hasta donde es de

nuestro conocimiento no se ha planteado ante los tribunales de justicia la
aplicacin de normas de Derecho internacional general ni su jerarqua en el orden
jurdico interno. Incluso, no existen estudios ni opiniones legales sobre el tema. Y
ello es de sealarse a la luz de las disposicin que figura en la Constitucin de la

1
Villagrn Kramer, Francisco, Derecho de los Tratados, 2.edicin, 2003. Pginas 54 a la 57.
Repblica de 1986, en su artculo 149 que establece: Guatemala normar sus
relaciones con otros Estados de conformidad con los principios, reglas y prcticas
internacionales con el propsito de contribuir al mantenimiento de la paz y la
libertad, el respeto y defensa de los derechos humanos, al fortalecimiento de los
procesos e instituciones internacionales que garanticen el beneficio mutuo y
equitativo entre los Estados.
Si bien el precepto prescribe que Guatemala normar sus relaciones con
otros Estados con los propsitos que enuncia, lo importante para la aplicacin del
Derecho internacional general es que las relaciones con otros Estados, aparte de
las que se hubieren establecido o que se establezcan en el futuro mediante
tratados internacionales, se norman o regulan de conformidad con los principios,
reglas y prcticas internacionales. En consecuencia y, en principio, los rganos
estatales que ejercen jurisdiccin deben aplicar, cuando sea procedente, el
Derecho internacional consuetudinario.
A tales efectos conviene tener presente lo dispuesto en el artculo 2 de la
Ley del Organismo Judicial cuando consigna que: La costumbre slo regir en
defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
pblico y que resulte probada.
Hay quienes sostendrn que el precepto se refiere a la costumbre interna y
no a la internacional, y quienes replicarn que los tribunales de justicia podrn
aplicarlo tratndose de reglas internacionales consuetudinarias por analoga. De
argumentarse que existe en el sistema legal de Guatemala una laguna, se puede
contra argumentar que el sistema legal establece las formas de cmo colmar las
lagunas y los silencios que existen el la ley con lo que el sistema provee
indicadores al respecto. Unos que permiten la aplicacin, y otros que establecen
los lmites a la aplicacin del Derecho internacional consuetudinario.
Desde luego, tambin cabe agregar que en el orden jurdico interno de
Guatemala no figuran normas que precisen la jerarqua del Derecho internacional
general en el orden interno. Las que existen el marco de la Constitucin se
aplican al Derecho convencional (ver los artculos 46 y 204 constitucionales), en
consecuencia, tratndose de las normas del Derecho internacional general, se
presenta un peculiar conflicto normativo. Por un lado, el Derecho internacional
general tiene en el mbito internacional superior jerarqua que el derecho interno
de los Estados, y, por el otro, no existe en el orden interno guatemalteco una
norma de conflicto que prescriba la superior jerarqua del Derecho internacional
general en el orden interno, pero s normas que establecen la jerarqua de los
tratados.
Los rganos jurisdiccionales pueden, entonces, aducir que en este campo
existe una laguna o un silencio constitucional por lo que, para colmarla, se
pueden aplicar, por analoga, la regla de los conflictos de los tratados, el artculo
46 en el caso de normas de Derecho internacional general que establecen o
regulan derechos humanos, y el artculo 204 constitucional respecto a otras
normas generales.
El anlisis formal ciertamente llevara a sostener que se trata de normas de
distinta naturaleza por lo que la analoga no sera admisible. Sin embargo, un
anlisis de fondo, en el que se tome en cuenta que no se trata del instrumentum
sino de las normas jurdicas, llevara a sostener la aplicacin analgica, con lo
que si se trata de normas consuetudinarias de derechos humanos, la
equiparacin sera con las normas de derechos humanos que figuran e tratados
internacionales, y si se trata de otra clase de normas, la equiparacin se hara
con el artculo 204 constitucional.
Pero ello no resuelve si la aplicacin del Derecho internacional
consuetudinario es directo o si, por el contrario, requiere de actos previos del
Derecho interno. A tales efectos conviene tener presente la naturaleza precisa de
las normas consuetudinarias y distinguir, por ejemplo, las que tienen carcter
penal y las que no tienen ese carcter y si existen o no en la Constitucin o en
otras leyes, prohibiciones especficas.
Es evidente que tratndose de crmenes internacionales del Derecho
internacional general no podra, a la luz del sistema constitucional de Guatemala
(principio de legalidad), juzgarse al presunto responsable de un crimen
internacional sin que dicho crimen fuere establecido como tal en el orden jurdico
interno, al igual que la pena que correspondera aplicar (nullum poena sine lege).
En cambio, otra clase de normas consuetudinarias si podran ser aplicadas
directamente, en particular las normas imperativas o de jus cogen, que no tengan
2
carcter o efectos penales.

DERECHO DE LOS
TRATADOS Y DERECHO INTERNO

La regla es clara: en el mbito internacional los tratados tienen

preeminencia sobre las normas de Derecho interno, sin importar si estas ltimas
tienen naturaleza o jerarqua constitucional o secundaria, o si se trata de normas
de Derecho escrito o de normas consuetudinarias. En consecuencia, los Estados
no deben invocar su Derecho interno para desligarse de un compromiso
internacional.
Analizando en el contexto internacional la situacin del Derecho
convencional frente al Derecho interno, la Corte Permanente de Justicia
Internacional (CPJI) sent la siguiente tesis: Es un principio generalmente
reconocido del Derecho de Gentes que, en las relaciones entre potencias
contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no prevalecen
sobre las del tratado. Luego en el cado del Tratamiento de los naciones polacos
en Danzing, la Corte agreg: Un estado no puede invocar respecto de otro
Estado su propia constitucin para sustraerse de las obligaciones que le impone
el Derecho internacional lo los tratados en vigor. Ver los artculo 27 y 46 de la
Convencin de Viena.

La Doctrina sobre la preeminencia

de los Tratados sobre la Constitucin: El Colegio de Abogados y Notarios de
Guatemala y los Congresos Jurdicos Guatemaltecos, han sido renuentes a
pronunciarse sobre la preeminencia de los tratados en y sobre el orden jurdico
interno. La tarea ha sido asumida, sin embargo, por algunos de sus miembros. El
Jurista uruguayo Hctor Gross Espiel (antes de que se planteara el Caso Ros

2
Ob.Cit. Pginas 194 a la 196.
Montt), entonces asesor en Derechos Humanos del gobierno de Guatemala
designado por las Naciones Unidas, le dedic atencin al tema y en el estudio
que sobre este problema public en Guatemala, sealo que a su criterio la
Constitucin formaba parte del orden jurdico interno por lo que la convencin de
Derechos Humanos prevaleca sobre la Constitucin.
Posteriormente, Gross Espiel ahond en el tema y revis su tesis en otro
estudio que public en Buenos Aires. En este ltimo puntualizo que dentro del
concepto de Derecho interno en el sistema guatemalteco los tratados continan
situados bajo la Constitucin, pero tienen preeminencia sobre la ley ordinaria y el
resto del Derecho interno. De esta suerte, segn Gross Espiel, la jerarqua en
Guatemala es, primero, la Constitucin; luego los tratados ratificados sobre
derechos humanos. De all los tratados internacionales sobre otras materias y
finalmente, el resto del orden normativo interno (con lo que vari su tesis
sustentada originalmente).
Por su parte, algunos Abogados guatemaltecos en estudios sobre la
jerarqua de la Convencin de Derechos Humanos y la Constitucin han afirmado
el primer criterio del Doctor Gross Espiel. As el Doctor Marco Antonio Sagastume
Gemmel, seal que si bien no comparta en toda su extensin el razonamiento
de Gross Espiel, si concordaba con que los tratados de Derechos Humanos son
superiores a la Constitucin, criterio que tambin sostuvo el Lic. Guillermo
Putzeys Uriguren.
Por su parte el Magistrado suplente de la Corte de Constitucionalidad, Lic.
Fernando Jos Quezada Toruo analizando en 1998 la aplicacin del derecho
internacional en el Derecho interno, explic con detenimiento que la Corte de
constitucionalidad expreso en varios fallos y el menos en una Opinin Consultiva,
que: Los tratados sobre los derechos humanos no son supraconstitucionales que
si bien estn por encima de las leyes ordinarias, no se incorporan al Derecho
interno guatemalteco en una categora superior o por encima de la Constitucin.
La Corte ha advertido que tales tratados no pueden tener efectos reformatorios o
derogatorios de la Ley Fundamental y ha sealado que su recepcin se produce
no por la va del artculo 46 sino como consecuencia de lo establecido en el
primer prrafo del artculo 44 ambos constitucionales, que recoge en nuestro
sistema normativo constitucional el principio numerus apertus en cuestin de
derechos humanos al disponer que no quedan excluidos otros derechos que,
aunque no figuren expresamente en la Constitucin, son inherentes a la persona
humana.
Posteriormente agreg: El tribunal ha sostenido asimismo que la Constitucin
garantiza su propia jerarqua porque ordena que los rganos jurisdiccionales
deben observar en toda resolucin el principio de que la Constitucin prevalece
sobre cualquier ley o tratado y que son nulas ipsu jure las leyes que disminuyan,
restrinjan o tergiversen los derechos y garantas reconocidos en ella. Por otro
lado, la Corte ha hecho ver que nuestra Ley Fundamental tambin asegura su
rigidez por cuanto nicamente el poder constituyente o la consulta popular, segn
sea el caso, y, no por tratado, pueden reformarla, sin olvidar la existencia de
normas ptreas que no admiten ninguna de esas posibilidades.
La exposicin del Magistrado Quezada Toruo ilustra el criterio que
gradualmente se fue consolidando en la Corte de Constitucionalidad en lo que
atae a la jerarqua de los tratados frente a la Constitucin de la Repblica, en el
entendido que los tratados internacionales, de la naturaleza que sean estn por
debajo de la jerarqua constitucional, criterio que por supuesto, como estudiantes
3
de la Maestra en Derecho Penal compartimos.

3
Villagrn Kramer, Francisco, Derecho de los Tratados, 2.edicin, 2003. Pginas 213 a la 215.