El contenido del derecho comercial

a partir de la sancin del Cdigo Civil y Comercial del ao 2015

Podemos comenzar el tema referenciando a Anaya, quien propone

descomponer el actual contenido de nuestro derecho en estudio de la siguiente
manera: en primer lugar debe situarse todo lo relativo al empresario y su
estatuto, en segundo lugar la organizacin de la empresa y el establecimiento,
un tercer sector tiene como materia el acceso al mercado, el cuarto lugar es
relativo a las vinculaciones empresariales, los grupos de empresa y la
concentracin, el ltimo lugar quedara para el trfico de la empresa, la
contratacin empresaria, entendiendo por tal la vinculacin de los empresarios
entre s, como aquellos contratos en los que necesariamente una parte debe
ser empresaria, como los seguros y las operaciones bancarias.

Por su parte, Etcheverry afirma que el moderno derecho comercial se

desenvuelve con cuatro contenidos precisos: 1) Sujetos, identifica y define a
quienes actuaran principalmente en el mercado: a) el comerciante o
empresario, y b) el empresario colectivo (sociedad, cooperativa). 2) Reglas
estatutarias, llamadas desde antiguo el "estatuto del comerciante" se refieren:
a) al comerciante individual, y b) al empresario colectivo, 3) Actos y actividades
(negocios), son los desarrollados en la etapa de crecimiento y gestin y
corresponden al: a) empresario individual, y b) al empresario colectivo, 4)
Actividad afectada por una situacin de cesacin de pagos, puede ser: a) del
empresario o comerciante individual, o b) del empresario colectivo.

Alegria, ya comentando el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,

sostiene que el "derecho comercial mantiene instituciones que le son tpicas
(algunas incorporadas al Cdigo Civil y Comercial) como el estudio de las
empresas y las operaciones de esas empresas, con sus signos distintivos de
propiedad industrial, la "teora de la concurrencia y la materia de los
consorcios. Entran tambin las operaciones que suponen por su esencia la
participacin de un empresario comercial: seguros, contratos bancarios,

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depsitos en almacenes generales y los que constituyen objeto especfico de
las empresas comerciales, o que comnmente tienen importancia prevalente
para ellas (venta mobiliaria, contrato de transporte, contrato de construccin,
etc.) Son parte en fin, del derecho comercial los ttulos de crdito que son
instrumentos tpicos de la contratacin comercial y aun las quiebras los otros
procedimientos concursales....Se delinea as en el mbito del derecho privado
una distincin fundamental por la diversidad de la materia. Esto, por otra parte,
no excluye que el material normativo que se reagrupa bajo la enseanza del
derecho comercial, sea parte del derecho privado, con aplicacin de sus
principios generales.

En la doctrina europea es opinin prevalente, que a partir del fracaso del

sistema fundado en la delimitacin de nuestra materia con base en el acto de
comercio el derecho comercial debe ser calificado como derecho de la
empresa.

"Hoy la empresa, se ha dicho, es al mismo tiempo el fundamento del

derecho comercial y el elemento unificador de todos los institutos que en esta
materia son tradicionalmente comprendidos; en una palabra el derecho
comercial es el derecho de la empresa y el sujeto que la ejercita el
empresario es el incontrastado protagonista de la materia".

Esta afirmacin parte del reconocimiento generalizado de que es la

empresa el verdadero motor y centro de la actividad econmica en nuestros
das y, en consecuencia si el derecho comercial pretende ser el regulador de la
actividad econmica privada no puede sino partir de la nocin de empresa.

Es cierto que la empresa es aprehendida por diversas ramas del

derecho, o sea que no puede afirmarse que la empresa sea materia exclusiva
de estudio de esta rama. Lo que al derecho mercantil le importa es su
actuacin en el mercado.

Los debates que genera esta afirmacin comienzan a presentarse

cuando se analiza el concepto de empresa.

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 En el campo del derecho, el tema se vuelve complejo, ya que la nocin
de empresa es esencialmente econmica.

Messineo afirma que en "realidad la empresa es esencialmente

despliegue de actividad econmica organizada para determinado fin, esto es,
una forma o despliegue particular de actividad de un sujeto; es una fuerza que
opera (concepto dinmico) sirvindose de ciertos medios (hacienda) y por eso
es en ese sentido un quid inmaterial. Por consiguiente ella no puede ser
definida optando entre la categora de los sujetos y la de los objetos para
asignarla a una u otra; ella escapa a los trminos de tal alternativa porque es
un tertium genus.

Para Fontanarrosa que sigue esta idea la empresa es "la actividad

de organizacin de la factores de la produccin, o en otros trminos, es el
ejercicio de una actividad econmica organizada para ciertos fines, es decir,
algo inmaterial".

Manvil, luego de analizar las diversas propuestas sobre el punto, ms

sintticamente afirma que la empresa es una "unidad de produccin de bienes
o de servicios".

En un trabajo posterior ampla esa nocin, destacando sus elementos

fundamentales que en su juicio la caracterizan como "un organismo que tiene
por finalidad la produccin de bienes o servicios destinados al mercado y que
gozan de autonoma financiera y de gestin".

Anaya, tomando la referencia de Asquini, dice que la empresa admite un

mirada variada que se aplica a sus cuatros perfiles: el que la tiene como sujeto
de derecho, el que la asume como organizacin de los factores de produccin,
el que le otorga relevancia como actividad del empresario, y el que atiende a la
comunidad de quienes colaboran en los procesos productivos.

Debe afirmarse, una vez ms, que la empresa como nocin econmica
no es aprehendida en su totalidad por el derecho y tampoco por el derecho
comercial, sino parcialmente.

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 El derecho, en especial el comercial regula su titular, tanto persona
humana como societaria (especialmente sta) los bienes de los que se sirve
(hacienda o establecimiento comercial) y su actividad desplegada en los actos
jurdicos que la caracterizan.

En consecuencia, cuando decimos que el derecho comercial es el

derecho de la empresa estamos diciendo que es el derecho del empresario y
que esa materia debe incluir la normativa del empresario, de sus bienes
materiales como inmateriales y de su actividad de produccin e intercambio de
bienes y servicios orientados al mercado.

Para decirlo con palabras de Broseta Pont "desde el punto de vista

estrictamente jurdico, lo verdaderamente relevante para el fundamento de esta
rama del Derecho Privado, es la presencia de un sujeto (individual o colectivo)
que por realizar aquella actividad necesita un estatuto especial, y la presencia
de la actividad misma. La empresa se reduce pues, a ser instrumento
ciertamente importante que, por un lado hace posible la actividad externa y
que, por otro sirve para descubrir cuando existe un empresario mercantil y una
actividad relevante para nuestra disciplina. Ello permite afirmar, que el Derecho
Mercantil actual continua siendo un Derecho que regula determinados sujetos y
actividades. En definitiva, que es un Derecho exclusivamente profesional".

El contenido de un derecho comercial actual debe incluir parcialmente al

mercado, que es el destinatario esencial de la produccin de bienes y
prestacin de servicios que la empresa cumple.

El concepto de empresa unido est indisolublemente al mercado,

entendido este como el mbito en el que se vuelcan los bienes y servicios
producidos y prestados por la empresa. All participan los empresarios,
ofreciendo sus productos y servicios a otros empresarios (distribuidores
minoristas) o bien a los consumidores y usuarios, en cuanto destinatarios
finales de esos productos y bienes ofrecidos.

La inclusin de esta nocin de mercado en el derecho comercial aspira a

recoger aquellos institutos de carcter pblico que aseguren el principio de libre

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iniciativa empresarial que tiene raigambre constitucional. Nos referimos a la ley
de Defensa de la Competencia.

Adems permiten la inclusin tambin de las normas que regulan

sectores especiales de la economa, calificados como de inters pblico como
el rgimen burstil, el bancario y seguros, entre otros, que se suman a cada
micro sistema, de esta manera, como introduccin a la regulacin contractual,
de raz privada.

A su vez, debe integrar el contenido de nuestra materia sin dudas, todas

aquellas leyes especiales, que regulan la actividad econmica privada y que
antes se incorporaron al Cdigo de Comercio.

Nos referimos a la Ley de Sociedades, de Concursos y Quiebras, de

Mercado de Capitales, de Seguros y de ttulos de crditos.

Es importante remarcar que a diferencia del Cdigo Civil de Italia, en

nuestro caso prevalentemente la regulacin de estos microsistemas ha
quedado excluida del proceso de recodificacin, lo que abona an ms la
postura de mantener su estudio en la rbita del derecho comercial.

Asimismo participan dentro de la rbita del derecho comercial los

contratos incluidos en la regulacin de contratos asociativos, los contratos de
comercializacin de bienes o servicios (agencia, concesin, franquicia,
distribucin), el contrato de arbitraje, el contrato de factoraje, como tambin,
por supuesto aquellos contratos atpicos que Farina llama "de negocios" que se
celebran entre empresas para la organizacin de sus relaciones econmicas y
financieras, en el marco de la libertad de contratacin.

Los restantes contratos o sea aquellos que se celebran entre un

empresario (que la Ley de Defensa del Consumidor llama proveedor) y un
consumidor, en la medida que no integren un microsistema, han quedado fuera
de nuestra materia y deben ser enseados en el derecho civil (ej. compraventa,
locacin, obra y servicios, depsito, mandato, comodato, donacin, cesin de
derechos, cesin de la posicin contractual, etc.).

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 Queda delimitado as el contenido de la materia comercial en el nuevo
Cdigo, a la empresa, al empresario, su estatuto, la hacienda comercial,
aquellos contratos tipificados celebrados prevalentemente entre empresas y
fuera de l, los diversos regmenes especiales -microsistemas- (Bancos, Bolsa,
Seguros, Sociedades, Concursos, Defensa de la Competencia, Derecho
Industrial, Ttulos de Crdito).