ANALISIS JURISPRUDENCIAL

Transferencia de fondos de comercio

(Entrega anticipada de la posesin y resolucin del contrato)

Sumario: SUMARIO: I. El caso. -- II. Carcter y alcance de la ley 11.867. -- III. Relacin entre el
perfeccionamiento del contrato y el de la transferencia. -- IV. El denominado "boleto" de
compraventa es un contrato perfecto y definitivo. Consecuencias. -- V. El boleto es un contrato
definitivo pero la transferencia resultante debe considerarse sujeta a condicin. -- VI.
Compatibilizacin de los postulados antes expuestos a la luz del fallo en anlisis. Conclusin.

I. El caso ("Calvo, Ramiro c/Sanroman Perez, Eladio y otros", C.N.Com., Sala E, 21/04/1994.
C.N.Com., Sala B, 21/05/1958, La Ley, 93-312).

A tenor de los considerandos del fallo en anlisis, la actora demand la

resolucin del "boleto" de compraventa de un fondo de comercio alegando que,
a la fecha en que deba ser entregada la posesin segn lo convenido por las
partes, la vendedora aqu demandada no haba dado cumplimiento a
obligaciones trascendentes puestas a su cargo por la ley y el contrato mismo,
tales como, obtener la autorizacin para ceder la locacin, entregar la nmina
completa de acreedores, presentar certificados de libre deuda, etctera.

La demandada esgrimi como defensa de fondo que, a la fecha en que se le

notificara la decisin de resolver, no haban vencido los plazos establecidos por
los arts. 4 y 7 de la ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524) para suscribir
vlidamente el documento definitivo de venta y por ende hacer entrega de la
posesin. De tal modo, segn esta interpretacin, no habra vencido
igualmente el plazo en que deban estar cumplimentadas las obligaciones a su
cargo.

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La posicin de la Cmara, confirmando la sentencia de primer grado, se
resume en el siguiente prrafo "...corresponde sealar que, malgrado las
crticas formuladas al sistema, la ley vigente permite otorgar la posesin
anticipada (v. Zavala Rodrguez, "Cdigo de Comercio..., comentario a la ley
11.867, t. II, pto. 1141, p. 223/4, ed. 1961); por lo que no puede dudarse de su
licitud". De este modo, consider ajustada a derecho la actitud de la actora en
cuanto a resolver el contrato a la fecha convenida para la entrega de la
posesin, aunque no se encontraren vencidos los plazos indicados por la ley
11.867.

Esta es, pues, la cuestin central a comentar.

II. Carcter y alcances de la ley 11.867

Comencemos por recordar que la finalidad inmediata de esta preceptiva se

resume en la tutela del inters de los acreedores del fondo de comercio
mediante la instauracin de un rgimen de publicidad y oposicin (arts. 2 a 5,
7 a 9 y 11), sin descuidar el de terceros en general como efecto del mentado
rgimen de publicidad (arts. 2 y 7).

Se instaura de este modo un particular sistema que obliga a diferenciar el

perfeccionamiento del contrato respecto de las partes y la transferencia del
fondo (objeto de ese contrato) con relacin a acreedores y terceros. En lo que
atae a las partes, se regirn por las normas comunes que gobiernan el
contrato (compraventa, permuta, cesin de derechos, donacin, etctera): en el
caso de la compraventa concluye con el acuerdo de voluntades y se
perfecciona con la entrega de la cosa. La transferencia as resultante ser
oponible a los acreedores y terceros cumplidos que sean los recaudos de
publicidad, oposicin e inscripcin que establece la ley 11.867 (1).

As, pues, la cuestin sobre si el rgimen de la ley 11.867 es de aplicacin

optativa u obligatoria ha quedado zanjada desde antiguo al destacarse que las
partes son libres para obviar el procedimiento especial, concluyendo en que la
transferencia as realizada no es nula, aunque s inoponible a acreedores y

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terceros (2), quienes, de este modo, podrn accionar sobre el patrimonio de su
deudor natural (el vendedor del establecimiento) pero tambin sobre el fondo
de comercio an ya en el patrimonio del adquirente, quien no podr alegar en
este caso las disposiciones del art. 2412 del Cd. Civil. Esto as, sin perjuicio
de obtener dos o ms deudores solidarios en caso que corresponda la
responsabilidad que instituye el art. 11 de la ley (3).

III. Relacin entre el perfeccionamiento del contrato y el de la

transferencia

No obstante lo expuesto, es obvio que el rgimen tuitivo impuesto por la ley

11.867 en beneficio de acreedores y terceros influye necesariamente sobre la
relacin de partes al establecer una serie de recaudos que, entre otras cosas,
tienen que ver con el precio, la sea y la entrega de la posesin. Lo importante
para el caso es determinar el alcance de esa influencia, tema directamente
vinculado a las caractersticas del sistema imperante.

a) Sistema actual. Alcance de la expresin "vlidamente" en la ley 11.867. Los

arts. 2 y 7 de la ley 11.867, en efecto, se constituyen en la columna sobre la
que descansan otras obligaciones del comprador y del vendedor (v. gr. arts. 4,
8 y 9). Pero, como puntualmente expresa el mentado art. 2 (el cual, por su
carcter, influye sobre el resto de la preceptiva especial), estas obligaciones lo
son respecto de acreedores y terceros. De aqu que, desde siempre, y por las
razones que ya hemos apuntado (supra 2), la expresin "vlidamente" que
tales normas contienen no deben ni son entendidas en el sentido de que su
incumplimiento genera la nulidad del acto, sino su inoponibilidad a los
eventuales terceros perjudicados o la responsabilidad solidaria entre
comprador, vendedor e intermediarios, segn el caso.

As, v. gr., se puede pactar libremente el precio, pero teniendo en cuenta que si
resulta inferior al pasivo del establecimiento computado segn dispone el art.
8, tanto comprador, vendedor como eventuales intermediarios resultarn
solidariamente responsables por la diferencia frente a acreedores impagos (4)

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o tales acreedores podrn accionar sobre el fondo de comercio aunque ya est
en manos del adquirente (arts. 2 y 11, ley 11.867).

Pueden tambin las partes convenir la entrega de sumas de dinero a cuenta o

como sea, pero tales entregas se consideran simuladas si perjudican el
inters de algn acreedor (art. 9, ley 11.867).

Del mismo modo, pues, se puede hacer entrega anticipada de la posesin --

entendiendo por tal los casos en que se hace tradicin del fondo antes de
cumplidos los recaudos de publicidad, oposicin, retencin y depsito que
resea el art. 7 de la ley 11.867-- pero sabiendo que tal entrega puede resultar
inoponible respecto de acreedores y terceros (arts. 4 y 7, ley 11.867).

b) Proyectos de reforma. Un cambio de sistema. La entrega anticipada de la

posesin ha sido objeto de especial inters en tanto se la consider desde
siempre como causa directa de no pocos conflictos y de resultados desvaliosos
en la aplicacin de la ley (5). As, en efecto, pese al indudable beneficio que
reporta a las partes el cabal cumplimiento del rgimen especial es frecuente la
entrega anticipada as como tambin la recepcin de seas o entregas a
cuenta de precio antes del cumplimiento de dichas formalidades. Esta prctica,
como decimos, es fuente permanente de conflictos cuando, ya entregado el
bien y recibido total o parcialmente el precio convenido, resulta que el
enajenante no puede cumplir con algunas de las obligaciones accesorias, el
precio resulta en definitiva inferior al pasivo del establecimiento, etctera. Estas
cuestiones, como en el caso comentado, terminan en sede judicial a instancias
de las partes mismas o de los acreedores, cuando bien pudieron ser
convenientemente prevenidas.

El tema fue materia de los proyectos de reforma. As, el Proyecto Michelson

sancionaba expresamente con la nulidad y la responsabilidad solidaria del
enajenante, adquirente e intermediarios la entrega de la posesin antes de
cumplidos los recaudos en tutela del inters de los acreedores(6). Se alteraba,
as, toda la actual inteligencia sobre el alcance de la preceptiva especial, al
punto que sobre ello pudo decir Zavala Rodrguez que, a partir de ese proyecto

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"ya no podr invocarse la diferencia entre validez del acto con relacin a las
partes y la validez del acto con relacin a terceros"(7).

IV. El denominado "boleto" de compraventa es un contrato perfecto y

definitivo. Consecuencias

Lo brevemente expuesto, deja claro que el sistema actual en materia de

transferencias de fondos de comercio prev un rgimen tuitivo del inters de
acreedores y terceros que permite diferenciar el perfeccionamiento del contrato
entre las partes y el de la transferencia resultante respecto de terceros.

De aqu que, simplificando un tanto la cuestin, las partes puedan: a) obviar

totalmente el procedimiento especial de la ley 11.867, en cuyo caso la
transferencia no ser nula pero resultar inoponible a los acreedores del
enajenante, quienes podrn accionar sobre el establecimiento aun ya en el
patrimonio del adquirente; b) someter la transferencia al procedimiento
especial, en cuyo caso, slo ante omisiones o incumplimientos que signifiquen
perjuicio para los acreedores del fondo (v. gr., en nuestro caso, la entrega
anticipada de la posesin resultando despus que el precio convenido no
alcanza a cubrir el pasivo del establecimiento) generar la responsabilidad
solidaria del enajenante, el adquirente y eventuales intermediarios en los
trminos del art. 11 de la ley 11.867.

Corolario de lo antedicho respecto de la diferencia entre el perfeccionamiento

del contrato y el de la transferencia, resulta la opinin conteste de doctrina y
jurisprudencia en el sentido de que si bien el art. 7 de la ley 11.867 hace
referencia al "documento de venta"(8) que slo puede ser otorgado
"vlidamente" despus de cumplidas las disposiciones de los arts. 4 y 5 del
mismo ordenamiento, es sta una previsin que hace al perfeccionamiento de
la transferencia respecto de acreedores y terceros pues, por lo dems, el
denominado "boleto" no es un convenio particular con miras a una venta futura,
sino que entraa para las partes un contrato perfecto y definitivo (9).

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Desde esta perspectiva, hemos tenido oportunidad de destacar que la
consecuencia ms importante y la verdadera finalidad de la interpretacin
anterior se resumen en que el precitado boleto no puede ser considerado por
las partes como una simple promesa y otorgarle la mera calidad de documento
provisorio para eximirse de las responsabilidades contractuales y legales
nacidas de su suscripcin (10).

V. El boleto es un contrato definitivo pero la transferencia resultante debe

considerarse sujeta a condicin

No obstante lo expuesto en el pargrafo anterior es claro que cuando, como en

el caso que nos ocupa, las partes deciden someter la transferencia al trmite
de la ley 11.867, la relacin tambin se ver necesariamente influenciada por
l, tal como acontece en otros aspectos (supra 3). Esto as, porque slo
cumplidos tales recaudos, tanto enajenante como adquirente tendrn seguridad
sobre la viabilidad de la transferencia respecto de terceros y acreedores y de
no ver comprometida su responsabilidad solidaria en el futuro o padecer los
efectos de la inoponibilidad.

Por ello es conteste la doctrina en considerar que, hasta el momento de la

conformacin del pasivo del establecimiento a travs del cumplimiento de los
pasos legales, la transferencia se encuentra sometida a condicin, la cual
puede ser suspensiva si no se ha hecho entrega todava de la posesin o
resolutoria si sta ya ha sido entregada(11).

Si, en efecto, las partes han apelado al trmite especial para obtener las
seguridades que su aplicacin les reporta, justo es reconocerle a cualquiera de
ellos el derecho de negarse vlidamente a entregar o recibir la posesin antes
de cumplimentados los pasos previos (arts. 4 y 7) aun a pesar de la fecha
convenida en el boleto (12).

Bien se advierte que lo manifestado en este punto merece ser compatibilizado

con lo expresado en el anterior respecto de la naturaleza del denominado
"boleto".

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VI. Compatibilizacin de los postulados antes expuestos a la luz del fallo
en anlisis. Conclusin

Llevando lo dicho al caso de autos, cierto es que los demandados tenan el

derecho de resistir la pretensin resolutoria de la contraria, alegando negarse a
entregar la posesin mientras no venciera el plazo fijado por el art. 4 de la ley
11.867 y se produjeran o no las eventuales oposiciones de parte de los
acreedores del fondo. Pero, al mismo tiempo que deducan esa defensa,
deban demostrar que, a la fecha pactada en el boleto, estaban en condiciones
de efectivizar dicha entrega por haber cumplido con todas las obligaciones
puestas contractualmente a su cargo. De otro modo, se estara utilizando la
falta de completividad del procedimiento legal como mera excusa para justificar
el incumplimiento de un contrato definitivo como es el denominado "boleto" en
la transferencia de fondos de comercio.

Por ello, aunque algo escueto en su formulacin, consideramos que el fallo en

anlisis deviene atinado y ajustado a derecho.

A modo de conclusin, digamos entonces que, habiendo optado los otorgantes

por el procedimiento establecido en la ley 11.867, cualquiera de ellos puede
negarse a entregar o recibir la posesin mientras no hayan concluido los
trmites legales de publicidad y oposicin destinados a establecer el pasivo y
desinteresar a los acreedores que eventualmente ejerzan sus derechos. Pero,
quien esto alegue, deber demostrar que por su parte ha dado cumplimiento a
la totalidad de las obligaciones puestas a su cargo en la forma y en la fecha
convenidas: esto as porque respecto de la relacin interna el denominado
"boleto" es un contrato perfecto y definitivo que no puede ser tomado como un
simple documento provisorio para eximirse de las responsabilidades nacidas de
su suscripcin.

(1)Sobre este aspecto, ver GARO, Francisco J., "Derecho comercial. Compraventa", t. 2, vol. I,
p. 500, Ed. Depalma, Buenos Aires; ZUNINO, Jorge O., "Fondo de comercio", p. 49 y sigts.,
268, Ed. Astrea, Buenos Aires.

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 (2)CNCom., sala B, 21/5/58, La Ley, 93-312; CNCom., sala A, 17/11/60, La Ley, 192-888
(S-6592).
(3)Sobre cundo corresponde la "inoponibilidad" o la "responsabilidad solidaria" entre
comprador, vendedor e intermediario, ver ZUNINO, Jorge O., "Fondo de comercio", ps. 431 y
siguientes.
(4)Sin que valga en este caso la limitacin que contiene el art. 11 de la ley 11.867 ("...hasta el
monto del precio de lo vendido") porque lo violado en tales circunstancias son, precisamente,
las previsiones relativas al precio (ZUNINO, Jorge O., "Fondo de comercio", ps. 269 y
siguientes).
(5)ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J., "Cdigo de Comercio", t. II, p. 283, citando a Michelson y
Halperin, Ed. Depalma, Buenos Aires.
(6)Ver ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J., "Cdigo de Comercio", t. II, p. 284.
(7)ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J., "Cdigo de Comercio", t. II, p. 284.
(8)Este documento "de venta" o "definitivo" no sustituye al denominado "boleto" suscrito
oportunamente por las partes; es slo la manifestacin de l a los fines de la inscripcin. Por
ende, cualquier modificacin debe hacerse constar expresamente (CNCom., sala B, 19/7/57,
La Ley, 89-290).
(9)CCom. Cap. 5/7/47, La Ley, 47-492; CNCom., sala B, 20/11/72, La Ley, 152-31; GARO, F.
J., "Derecho Comercial. Compraventa", t. II, vol. I, p. 502; FERNANDEZ, Raymundo L., "Cdigo
de Comercio", t. II, p. 75; ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J., "Cdigo de Comercio", t. I, p. 268.
(10)ZUNINO, Jorge O., "Fondo de comercio", p. 269.
(11)Ver, ZUNINO, Jorge O., "Fondo de comercio", p. 401.

Extrado de LA LEY1995-D, 61 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2009,

643 Autor: Zunino, Jorge O., Cita Online: AR/DOC/1481/2001