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Desconstituio da

paternidade socioafetiva
por uma ao especfica
22/out/2013

No existe relao socioafetiva quando no atende


aos pressupostos de validade, ou seja, o afeto, a
convivncia, o tratamento recproco e a razovel
durao da possvel relao entre pai e filho.

Por Ranieri de Andrade Lima Santos

CONSIDERAES INICIAIS

No dia a dia das famlias brasileiras h situaes em que se registra


filho de outro como sendo seu, contudo sem que tenha existido
tempo suficiente de convivncia para que possa existir afetividade,
tratamento recproco paterno-filial e durao razovel da relao
entre pai no biolgico e a criana registrada.

Silvia (2005, p.01), retratando o convvio social entre homens,


mulheres e suas famlias constitudas afirma que no incomum que
um homem, ao estar apaixonado por uma mulher, registre, como
seu, filho de outro homem, case-se com aquela mulher ou viva em
unio estvel com ela, criando e educando o filho alheio como se
fosse seu. E tambm no incomum que esse homem venha a
separar-se daquela mulher.

Acrescenta no ser nada incomum que esse mesmo homem,


arrependido do que fez, de ter registrado como pai filho que no
seu, j que o afeto terminou pela me desse filho, queira tambm
deixar de ser pai. Teria esse homem o direito de negar a paternidade
e anular o registro civil?

Para Silvia (2005, p.01), no passado, a resposta seria: sim. Mas, nos
dias atuais, a resposta pode ser: no.

O presente trabalho busca demonstrar a necessidade de uma ao


especfica de desconstituio dessa suposta paternidade scio-afetiva
onde possa ser demonstrada a prova da ausncia da relao scio-
afetiva, o que ocasionar a impossibilidade da manuteno jurdica de
uma situao que, de fato, nunca ocorreu.

DA IMPOSSIBILIDADE DESCONSTITUIO DA PATERNIDADE


SOCIOAFETIVA ATRAVS DE AO NEGATRIA DE
PATERNIDADE

Costa (2009, p.05), afirma que a jurisprudncia brasileira tem se


posicionado no sentido de que a filiao socioafetiva torne-se
irrevogvel com amparo constitucional nos artigos 226 e 227 e seus
pargrafos.

Para os que defendem a desconstituio da paternidade socioafetiva


atravs de uma ao negatria de paternidade a doutrina majoritria
entende que na ao negatria de paternidade no possui, o pai
socioafetivo, uma das condies da ao: o interesse de agir. As
condies da ao so condies para que algum possa
legitimamente exigir que o Poder Judicirio resolva uma questo que
lhe apresentada.

As condies da ao dividem-se em: possibilidade jurdica do


pedido, interesse de agir, legitimidade de parte.

NERY JNIOR (2008, P. 1071), O posicionamento da doutrina


brasileira quanto desconstituio da paternidade scio-afetiva por
quem registrou filho de outro como seu por espontnea vontade
atravs de uma ao negatria de paternidade de impossibilidade
por falta de uma das condies processuais de validade da ao que
a falta de interesse de agir do marido, pois s ele tem legitimatio ad
causam para prop-la a qualquer tempo ou se falecer na pendncia
da lide, a seus herdeiros continu-la de acordo com o Cdigo Civil
(BRASIL, 2002) em seu art. 1.601, pargrafo nico.

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos


filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel.

Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante


tm direito de prosseguir na ao.

DA DESCONSTITUIO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA


ATRAVS DE UMA AO ESPECFICA

No que diz respeito constituio da paternidade socioafetiva que


tem como vnculo a afetividade e a convivncia, e tem como um de
seus principais argumentos o fato de ser pai aquele que educa,
sustenta e d afeto, o Direito que no se pode afastar de manifestar-
se sobre qualquer leso ou ameaa de leso ao direito de quem quer
que seja, depara-se com uma questo tormentosa: quem no
apenas genitor, ou seja, quem no procriou aquele filho, e no tem e
no se postou como sustentculo, doador de afeto, ou educador de
criana, em que pese o tenha registrado como filho, mas no chegou
a ter com ele qualquer convivncia ou afeto, como pode o judicirio
fechar as portas para anlises em demandas especficas de casos
concretos dessa natureza?

No existe, hoje, uma demanda especfica para atestar uma possvel


desconstituio de paternidade socioafetiva. A inexistncia da referida
ao para determinadas situaes especficas feri a dignidade da
pessoa humana no apenas do filho, como de quem formalmente
registrou esse filho que no seu e no chegou a materializar
a socioafetividade atravs da existncia do afeto, convivncia,
tratamento recproco paterno-filial e de uma razovel durao da
relao paterno filial.

A dignidade da pessoa humana no est s no fato da criana ter


uma estabilidade emocional quanto ao pai scio-paterno,
encontramos tambm a dignidade da pessoa humana de outras
pessoas como o pai biolgico que pode nunca ter tido o direito de
registrar seu filho e do pai socioafetivo que por infindveis motivos
sociais, avaliados caso a caso, pode ter registrado criana que no
era sua e que nunca chegaram a ter qualquer afeto ou convivncia
real e que deve ter a possibilidade de desconstituir aquela filiao
socioafetiva no concretizada que, em alguns casos, o Direito tem o
dever, pelo principio da inafastabilidade, de amparar.

Brito (2008, p.36), afirma que, por ser a dignidade um princpio


constitucional presente em seu artigo primeiro, inciso terceiro,
entende-se que toda pessoa deve ser vista pelo Estado a partir de
sua condio de ser humano, que no pode ser desprezada. Ao se
pensar nessa compreenso aplicada s sentenas sobre a definio
da paternidade imagina-se o questionamento seguinte: para um ser
humano, como se definem a paternidade e a maternidade? E,
acrescenta, citando Pereira, que um ato complexo tentar buscar o
equilbrio entre a dignidade de uma pessoa com a de outra se for
reconhecer a primazia principiolgica da dignidade da pessoa
humana. Traz a lembrana de que o Direito de Famlia rene a
dignidade de vrias pessoas que devem ser respeitadas sendo algo
corriqueiro a ocorrncia de confrontos de direitos. Mostra ainda
Pereira (2005, p.62) que o princpio da dignidade humana pode ser
usado em diferentes sentenas que utilizam distintas e contrrias
argumentaes, o que aponta para a relatividade do conceito.

Nos dizeres de Soares (2000), havendo reforma no direito legislado


deve-se reformar a dogmtica, pois a construo doutrinria deve
corresponder ao direito legislado. Acrescenta que uma tutela
diferenciada a busca do equilbrio entre uma prestao jurisdicional
adequada a uma pretenso deduzida com suas peculiaridades e as
necessrias adaptaes quanto a rito, provimento e cognio.

A abstrao em face do direito material que envolve toda a


construo do que se denomina processo de conhecimentos, como
categoria em tese apta soluo de toda espcie de lides,
conseqncia de opo metodolgica que vem sendo aclarada pela
doutrina, que a de estudar e analisar o direito processual civil, e
isto desde a Universidade, sempre a partir do processo de
conhecimento ordinrio, que obedece ao modelo postulao-
instruodeciso, invariavelmente, o que inclusive tem por
conseqncia o menosprezo a tcnicas processuais estranhas e
incompatveis com aquele modelo processual. Essa concepo,
somada ignorncia da categoria da ao de direito material, serviu
com enorme proveito ao preestabelecimento de formas de tutela no-
diferenciadas em face do direito material, na esteira do que se
costumou denominar fase autonomista do direito processual.

O cerne do tema tutela juisdicional diferenciada a busca de


alternativas ao processo de congnio exauriente movidas pela
necessidade de se dar efetividade ao processo.

O tema gravita em torno das peculiaridades da demanda ajuizada e


das correspondentes adaptaes de rito, provimento e cognio.

[...] o estudo da busca da forma adequada da prestao da tutela


jurisdicional em face da pretenso deduzida (SOARES, 2000, p.211)

REQUISITOS PARA DESCONSTITUIO DE PATERNIDADE


SOCIOAFETIVA

Costa (2009, p.08), afirma que culturalmente a paternidade no


somente um dado, ela se faz, se constri com o passar do tempo,
com dedicao, ateno, respeito, carinho, zelo, etc.

Segundo Albuquerque Jnior, O afeto torna-se, ento, elemento


componente do suporte ftico da filiao socioafetiva. Isto significa
dizer que temos filiao socioafetiva quando o estado ftico trazido
apreciao conjuga afeto, convivncia, tratamento recproco paterno-
filial e razovel durao.

Assim, na paternidade socioafetiva faz-se necessrio atender a


requisitos e formalidades que dependem de prova da relao scio-
afetiva sem o qual estar eivada de inexistncia como o caso do
registro de criana que sabidamente de outro e que, alm do
registro espontneo, para ocorrer ou concretizar-se a filiao scio-
afetiva devem estar presentes os seguintes requisitos anteriormente
expostos pelo jurista Albuquerque Jnior e que acrescenta-se serem
necessrios existirem em sua totalidade, ou seja, sem a ausncia de
algum destes:

- existncia de afeto;

- convivncia;

- tratamento recproco paterno-filial;

- razovel durao da relao.

Ausente um desses pressupostos entre pai no biolgico e criana


registrada por esse pai no biolgico no deve, hoje, ser
caracterizada como paternidade socioafetiva, tendo o condo de no
gerar vnculo paternal para efeitos legais, sendo revogvel por uma
ao de desconstituio ou inexistncia de paternidade scio-afetiva.

Em que pese ter a aparncia de constituda a filiao scio-afetiva, a


formao de vnculos afetivos adquiridos pela convivncia deve
efetivamente ser comprovada e s o fato de um registro de
nascimento ou um convvio na mesma casa por um curto espao de
tempo, no pode ser algo definitivo para se colocar a impossibilidade
da desconstituio da paternidade scio-afetiva; deve haver a efetiva
comprovao da existncia de afeto, tratamento recproco paterno-
filial.

Afeies que muitas vezes so superficiais escondem muitas vezes,


indiferena completa, fazendo com que desapaream os laos
mnimos e superficiais aparentemente existentes e uma completa
indiferena entre pai e filho, o que leva a completa ausncia de
relao afetiva, propiciando a desconstituio legal dessa suposta
scio-paternidade.

A Conveno Internacional dos Direitos da Criana e do Adolescente


foi aprovada em 20 de novembro de 1989, na Assemblia Geral das
Naes Unidas e ratificada pelo Brasil, em sua verso oficial dispe:

art. 31: todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por


instituies pblicas ou privadas de bem-estar social,
tribunais,autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem
considerar, primordialmente, o interesse maior da criana.
(Conveno Internacional dos Direitos da Criana e do Adolescente,
1989)

O Brasil adotou em seu sistema jurdico, o princpio do "melhor


interesse da criana", e, nos dias atuais, o vnculo biolgico no
mais a nica ligao existente para se declarar juridicamente a
paternidade.
Desta feita, cabvel para determinados casos, a desconstituio da
paternidade socioafetiva devendo inclusive ser feita atravs de
demanda judicial especfica a ser acatada pelos magistrados como
forma de densificao dos princpios da ampla defesa e do
contraditrio, tendo aquele que no o genitor e registra o filho de
sua mulher, o direito de questionar tal registro, se a ele se no
conseguiu a construo dos pressupostos de validade de uma relao
de scio-afetividade: o afeto, a convivncia, o tratamento recproco e
a razovel durao da possvel relao entre pai e filho.

As variantes de cada caso so muitas, de modo que no convm


colocar amarras na lei. E, segundo Marinoni (2006, p. 419), para
que o processo seja capaz de atender ao caso concreto, o legislador
deve dar parte e ao juiz o poder de concretiz-lo ou de estrutur-
lo.

CONCLUSO

A paternidade scio-afetiva no um mero fato, uma relao


construda pelos vnculos que se formam entre o filho e seu pai
socioafetivo. No caso concreto no existe relao socioafetiva quando
no atende aos pressupostos de validade, ou seja, o afeto, a
convivncia, o tratamento recproco e a razovel durao da possvel
relao entre pai e filho.

Dessa forma, sendo o direito material com as situaes existentes em


cada caso concreto infinitas em suas variaes, no pode a lei ou
doutrina obstaculizar a anlise e a possibilidade de uma deciso
efetiva atravs de uma demanda especfica para um caso especfico,
pois se a legitimidade ativa nas aes negatrias de paternidade tem
por privativa do marido e herdeiros, no tendo o pai socioafetivo
legitimidade para propor a referida ao, deve-se processualizar uma
demanda especfica para a desconstituio de uma paternidade
socioafetiva no concretizada materialmente na qual, em que pese
tenha ocorrido o registro de um filho que sabidamente no era seu,
por exemplo, nunca tenha ocorrido afeto, convivncia, tratamento
recproco paterno-filial, bem como durao razovel do
relacionamento.

Caso continue o absolutismo doutrinrio quanto a impossibilidade de


qualquer desconstituio de paternidade socioafetiva, no futuro
teremos uma gerao de cidados em que no lhes foi permitido ter
sua origem filial verdadeira registrada em seu registro de nascimento,
que no lhes foi permitido ter o descobrimento e possvel convvio
afetivo de seu pai biolgico que muitas vezes impedido de qualquer
contato pela genitora.
Em contrapartida uma gerao de pais que por motivos analisados e
explorados em cada caso concreto, registraram uma criana como
sendo seu filho, mas nunca conviveram tempo suficiente para ofertar-
lhes qualquer afeto, ou tratamento paterno-filial e que viveram sem
qualquer contato com o filho; unicamente pagam penses
alimentcias, muitas vezes em detrimento do sustento de sua famlia
posteriormente advinda, enquanto, sabidamente, o pai verdadeiro,
biologicamente falando, sempre foi conhecido pela me incluindo
seu paradeiro que muitas vezes por motivos muitas vezes egosticos,
prefere manter totalmente isolado.

Desta feita, atravs da garantia do acesso a justia, do subjetivismo


do Direito e do Processo Civil como meio adequado para aplicar a lei
ao caso concreto realizando uma das funes do Estado que a
funo jurisdicional dirigida, organizada e efetivada pelo poder
judicirio atravs do Juiz, deve haver, uma demanda especfica para
a desconstituio da paternidade socioafetiva para os casos
especficos em que no hajam concretizados os requisitos de
existncia da referida paternidade.

REFERNCIAS

ALBUQUERQUE JNIOR, Roberto Paulino de. A filiao socioafetiva no


direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituio
posterior . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1547, 26 set. 2007.
Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10456>. Acesso em:
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BRITO, Leila Maria Torraca de. Paternidades contestadas: a


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NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil


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PEREIRA, Rodrigo da cunha. Princpios fundamentais norteadores
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SILVA, Regina Beatriz TavaresPaternidade scio-


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www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Regina_socioaafetiva.doc.
Acesso em 05 de julho de 2009. (ACRESCENTADO NA PG. 02 EM
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SOARES, Rogrio Aguiar Munhoz Soares. Tutela jurisdicional


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