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os GRANDES SISTEMAS

DO DIREITO
CONTEMPORNEO
Ren David

Traduo
HERMNIO A . CARVALHO

Martins Fontes
So Paulo 2002
Introduo

1. Piano. O objeto desta introduo duplo. Em primeiro


lugar de traar a historia do direito comparado, mostrar-lhe o
interesse e realar as tarefas que se impem, na nossa poca,
aos comparatistas. Em segundo, de expor como pode ser con
cebida uma obra relativa aos principais sistemas de direito,
apesar da diversidade que caracteriza os direitos do mundo con
temporneo.
Seo 1 - O direito comparado.
Seo II - Diversidade dos direitos contemporneos.

SEO I - O DIREITO COMPARADO

2. Desenvolvimento do direito comparado. A compara


o dos direitos, considerados na sua diversidade geogrfica,
to antiga como a prpria cincia do direito. O estudo de 153
constituies que regeram cidades gregas ou brbaras ser\iu
de base ao Tratado que Aristteles escreveu sobre a Poltica;
Slon, diz-se, procedeu do mesmo modo para estabelecer as
leis de Atenas, c os decnviros, segundo a lenda, s concebe
ram a lei das Xll Tbuas depois de uma pesquisa por eles leva
da a cabo nas cidades da Grande Grcia. Na Idade Mdia com
parou-se direito romano e direito cannico, e o mesmo aconte
ceu na Inglaterra onde se discutiu, no sculo XVI, sobre os
mritos comparados do direito cannico e da common law. A
comparao dos costumes serviu, mais tarde, de base aos tra
balhos daqueles que procuram conservar na Frana um direito
2 05 GRANDESSISTFMAS DO DIREITO CONTEMPORNEO

comum consuetudinrio, na Alemanha um Deutsches PrivaN


recht. Finalmente, Montesquieu esforou-se, pela comparao,
por penetrar no esprito das leis e descobrir os princpios de
um bom sistema de governo.
Podem, portanto, ser evocados numerosos antigos prece
dentes; contudo, o desenvolvimento do direito comparado co
mo cincia um fenmeno recente no mundo. H somente um
sculo a importncia dos estudos de direito comparado foi re
conhecida, 0 mtodo e os objetivos do direito comparado fo
ram sistematicamente estudados, a prpria expresso direito
comparado foi acolhida e entrou em uso.
As razes que explicam o tardio desenvolvimento do direi
to comparado, como cincia, so fceis de compreender. Du
rante sculos a cincia do direito entregou-se descoberta dos
princpios e solues de um direito justo, conforme vontade
dc Deus, natureza e razo humana. Eia estava dissociada
dos direitos positivos. As investigaes sobre os costumes in
teressavam a jurisprudncia e os profissionais, as ordenanas
dos prncipes interessavam os governos dos diversos pases.
Nem os costumes nem as ordenanas eram, entretanto, assunto
que dissesse respeito queles que meditavam e escreviam so
bre o direito. As universidades em particular os negligencia
vam; tinha-se desprezo pela sua diversidade e sua barbrie e
considerava-se, como mais nobre e mais favorvel formao
dos estudantes, unicamente o ensino da verdadeira cincia do
direito, o mtodo pelo qual se poderam, em todos os pases,
descobrir as solues de justia. Adquiria-se este mtodo estu
dando direito romano e direito cannico, os quais apareciam,
atravs das obras dos seus comentadores, como o direito co
mum do mundo civilizado, reduzido cristandade segundo a
tica da poca.
E necessrio esperar pelo sculo XIX e pela destruio
deste_/n.s- comimme substitudo por codificaes nacionais, pa
ra que a noo de um direito de valor universal caia em descr
dito c para que. em conseqncia desta revoluo cultural, a
oportunidade, depois a necessidade levem, progressivamente.
INTRODUO 3

comparao das diversas leis que as naes da Europa adota


ram; leis sobre cujo estudo se fundamenta desde ento o ensi
no das universidades. O desenvolvimento do direito compara
do foi uma reao contra a nacionalizao do direito que se
produziu no sculo XIX. Por outro lado, tornou-se necessrio e
urgente devido expanso sem precedentes que, na nossa po
ca, tomaram as relaes da vida internacional.

3. Incio do direito comparado. O seu interesse atual.


Os estudos de direito comparado tiveram, depois do comeo do
nosso sculo, um grande desenvolvimento. Considerado h um
quarto de sculo ainda como um domnio reservado de alguns
diletantes, o direito comparado veio a ser considerado, atual
mente, como um elemento necessrio de toda a cincia e a cul
tura jurdicas.
Os primordios do direito comparado foram marcados por
discusses tendentes definio do seu objeto e sua natureza,
a fixar o seu lugar entre as diferentes cincias, a caracterizar os
seus mtodos, e a determinar as suas possveis aplicaes e seus
interesses. Foi discutido sc o direito comparado devia ser con
siderado como um ramo autnomo da cincia do direito ou se,
pelo contrrio, ele no passava de um simples mtodo, o mto
do comparativo, aplicado cincia jurdica; procurou-se atri
buir ao direito comparado um domnio prprio, distinguindo-o
da histria comparativa do direito, da teoria geral do direito e
da sociologia jurdica; procurou-se tambm determinar em que
ramos do direito se podia obter proveito da comparao; colo
cou-se a questo de saber que direito era til, oportuno ou
mesmo permitido comparar entre si; chamou-se a ateno para
os perigos que os juristas deviam evitar, quando se empenhas
sem nos estudos do direito comparado. Estas discusses cons
tituem 0 fulcro das primeiras obras que apareceram nos dife
rentes pases sobre o direito comparado, e foram estes proble
mas que estiveram na ordem do dia no primeiro Congresso In
ternacional do Direito Comparado, realizado em Paris em 1900;
um eco tardio dessas discusses encontra-se ainda em certas
obras de publicao recente.
4 OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORNEO

natural que estes problemas tenham sido colocados em


primeiro plano logo que se imps aos juristas o direito compa
rado; era inevitvel que se interrogassem ento sobre quem era
este recm-chegado, como deveram ser orientados os novos
ensinamentos a serem dados, em que direes deveram ser en
caminhadas as investigaes que iriani ser feitas ao abrigo des
ta expresso. Estas discusses perderam grandemente a sua
validade e j no ocasio prpria para nos demorarmos de
masiado com isso, agora que o direito comparado ganhou sli
das razes. O que importa hoje realizar uma dupla tarefa; es
clarecer, por um lado. para convencer os cticos, as diversas
vantagens que apresenta para os juristas o direito comparado;
habilitar, por outro, os que lhe atribuem importncia a utiliza
rem, tendo em conta os diversos fins que lhes so prprios, os
direitos estrangeiros.
As vantagens que o direito comparado oferece podem, su
cintamente, ser colocadas em trs planos. O direito comparado
til nas investigaes histricas ou filosficas referentes ao
direito; til para conhecer melhor e aperfeioar o nosso direi
to nacional; . finalmente, til para compreender os povos es
trangeiros e estabelecer um mellior regime para as relaes da
vida internacional.

4. Histria, filosofia e teoria geral do direito. O direito


comparado pode ser utilizado nas investigaes relativas his
tria, filosofia ou teoria geral do direito.
sob este aspecto que se reconheceu, no sculo XIX, a
sua importncia. Depois de Montesquieu, ao qual chamaram
por vezes, no sem algum exagero, o pai do direito comparado,
tornou-se moda, no sculo XIX, pintar vastos afrescos histri-
co-filosficos, sobre a evoluo do direito, dentro da perspec
tiva das idias de progresso e evoluo de que os espritos de
ento estavam imbudos. O direito dos povos mais diversos
contribuiu para esquematizar os grandes quadros histricos,
atravs dos quais se projeta o progresso da Humanidade; par
tindo dos costumes de tribos primitivas, chamadas a testemu
nhar as origens do direito, o jurista fica maravilhado ao con
INTRODUO

templar o direito dos povos mais avanados na civilizao mo


derna. Maine na Inglaterra, Kohler na Alemanha so os presti
giosos representantes desta gerao; foi com este esprito que
se criou em 1831, no Collge de France, a primeira ctedra de
legislao comparada.
Hoje, a moda destas generalizaes passou. A contribui
o que o direito comparado pode dar s investigaes de or
dem histrica e filosfica contnua, entretanto, indiscutvel.
Com a condio de se tomarem todas as precaues devidas,
podem-se utilizar os dados fornecidos pela observao de cer
tas tribos primitivas para tentar compreender as origens da no
o de direito, ou para aprofundar o sentido de certas institui
es ou regras dos direitos da Antiguidade. O antigo direito ro
mano, 0 antigo direito germnico, o direito feudal foram, deste
modo. mais bem entendidos em vrios de seus aspectos pelo
recurso ao direito comparado.
Trata-sc de filosofia do direito? O direito comparado
mostra-nos a variedade de concepes do direito. Ele nos pe
em presena de sociedades nas quais se ignora a noo de di
reito: d-nos a conhecer sociedades para as quais o direito c si
nnimo dc opresso e mesmo smbolo de injustia, outras cm
que 0 direito est, pelo contrrio, estreitamente ligado reli
gio e participa do carter sagrado desta.
Uma histria da filosofia do direito pode, sem dvida, li
mitar-se a descrever os aspectos que se conservaram, quanto
natureza e funo do direito, num certo setor da humanidade.
A prpria filosofia, porm, postula o universalismo; nao ne
cessrio sublinhar a misria e a estreteza de uma filosofia do
direito cujas bases fossem estabelecidas sobre a considerao
apenas de um direito nacional. O direito comparado tem neces
sariamente um papel fundamental a desempenhar neste dom
nio. Tambm a teoria geral do direito se beneficia consideravel
mente do estudo do direito comparado. A origem histrica das
nossas classificaes, o carter relativo dos nossos conceitos, o
condicionamento poltico ou social das nossas instituies, ape
nas nos so revelados com clareza, se para os estudarmos, nos
colocamos fora do nosso prprio sistema de direito.
6 OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORANEO

De que valem as nossas discities de direito pblico e di


reito privado, de civil e de comercial, de direito imperativo e
supletivo, de lei e regulamento, de direitos reais e de direitos
de crdito, de mveis e imveis? Aquele que apenas estudar o
direito francs considera estas oposies naturais e tentado a
atribuir-lites um carter necessrio. O direito comparado faz-
nos ver que no so aceitas em toda a parte, que podem estar
em declnio ou mesmo ter sido abandonadas em certos pases;
mais que a sua origem, o direito comparado nos leva a nos in
terrogarmos sobre a sua justificao e o seu alcance reais no
sistema do nosso direito nacional atual.
O mesmo sucede aos conceitos utilizados no nosso direi
to: tambm neste caso o direito comparado contribuiu para mo
dificar a atitude que tende a atribuir a estes conceitos um car
ter de necessidade, e que, em certas pocas ou em certos pa
ses, esteve pronta a sacrificar sua coerncia lgica os interes
ses que 0 direito, em ltima anlise, est destinado a servir.
O mesmo se poder dizer, ainda, das fontes do direito e dos
mtodos. A teoria geral, exposta pelos civilistas franceses, exal
ta a codificao e a lei; ela as apresenta como a forma mais apta
e conveniente de exprimir as regras do direito num Estado de
mocrtico, limitando-se apenas a ver na jurisprudncia e na dou
trina i^os que se destinam a aplicar ou a comentar a lei.
O direito comparado desvenda todo o exagero de precon
ceitos e de fico que esta anlise comporta; mostra-nos que
outras naes, julgadas democrticas, aderiram a frmulas mui
to diferentes, rejeitaram a codificao e opuseram-se a um alar
gamento, segundo elas perigoso para a democracia, da funo
da lei; revela-nos, por outro lado, que em outros Estados se con
sideram como falsamente democrticas as frmulas cujos m
ritos afirmamos. O estabelecimento da verdade progride com
estas reflexes.

5. M elhor conhecimento e aperfeioamento do direito


nacional. O direito comparado til para um melhor conheci
mento do nosso direito nacional e para seu aperfeioamento.
n^TRODVO 1

o legislador sempre utilizou, ele prprio, o direito compa


rado para realizar e aperfeioar a sua obra. No foi por acaso
que se falou, no sculo passado, de legislao comparada. A
preocupao daqueles que criaram na Frana, em 1869, a So
ciedade de Legislao Comparada, que englobava as universi
dades que criaram cadeiras de legislao comparada, foi estu
dar os novos cdigos que vinham sendo publicados nos diver
sos pases, com vista a verificar as variantes que comportavam
em relao aos cdigos franceses e sugerir ao legislador, em
tais circunstncias, certos retoques nestes ltimos.
Dc fato, as mesmas circunstncias criando necessidades e
gerando sentimentos idnticos, o movimento legislativo tem se
guido, em larga medida, as mesmas vias nos diversos pases da
Europa nos ltimos cem anos. Quer se considere o direito co
mercia], penal, o direito do trabalho e da segurana social, ou
mesmo o direito da famlia, o do processo e o direito adminis
trativo. constata-se no apenas a existncia de algumas gran
des correntes que se assemelham, mas, mais concretamente, a
concordncia de numerosos desenvolvimentos legislativos; num
perodo de vinte anos, de dez anos, ou mesmo inferior, a refor
ma que foi realizada num pas e que a provou o seu valor, in
troduzida noutros pases, com uma ou outra modificao, le
vando cm conta circunstncias especiais ou que visam aperfei-
o-la ou integr-la mais perfeitamente no direito desse novo
pas. O cheque ingls, a suspenso belga na execuo das pe
nas, a sociedade de responsabilidade limitada alem, o regime
sueco de participao nos lucros so apenas alguns exemplos,
bem conhecidos, de instituies estrangeiras que serv^iram de
modelo para a Frana.
O recurso pelo legislador ajuda do direito comparado
no pode deixar de se tornar, na nossa poca, cada vez mais fre-
qente, uma vez que se tende a deixar de o considerar como
um mero instrumento de estabilizao, passando-se a v-lo
como fator de transformaes mais ou menos radicais da so
ciedade pela ao dc novas leis. Basta que o leitor lance uma
vista dc olhos pela Revue internaonale de droit compar'.
aperceber-se-, ao consultar a rubrica atualidades e informa-
8 OS GRANDESSISTEA4AS.DO DIREITO CONTEMPOKiNEO

es, ou a das Jornadas organizadas pela Sociedade de Le


gislao Comparada, oii lendo as informaes bibliogrficas,
como em lodos os dominios os juristas procuram informar-se
sobre as experiencias realizadas em diversos pases, para ai en
contrarem, na maioria das vezes, a inspirao das idias que
proporo ao legislador do seu pas'.
No s o legislador pode utilizar o direito comparado para
aperfeioar o direito. Idntica possibilidade est aberta dou
trina c jurisprudncia, A lei pode ter um carter nacional; o
direito jamais se identifica efetivamente com a lei. A cincia do
direito tem, pela sua prpria natureza de cincia, um carter
transnacional.
O que editado, escrito, julgado em outro pas, com a
mesma estrutura e a mesma tradio do nosso, no indiferen
te ao modo como o direito do nosso prprio pas ser explica
do, interpretado e por vezes renovado, mesmo sem qualquer
interveno do legislador.
Neste campo, os exemplos podem ser mltiplos. mani
festo que as decises do Tribunal de Cassao ou do Conselho
de Estado determinaram freqentemente as orientaes da ju
risprudncia em muitos pases, em que se considerou o direito
francs como um modelo; tal fato c ainda mais evidente quan
do se consideram os pases de lngua inglesa em que o direito
constitudo essencialmente pela Jurisprudncia: as decises pro
feridas pelos supremos tribunais da Inglaterra determinam mui
tas vezes o que os juizes tm de precisar no direito australiano
ou canadense e, inversamente, certas decises australianas ou
canadenses so vistas, na Inglaterra, com uma autoridade qua
se igual quela que teriam tido se tivessem sido proferidas com
base no direito ingls, por um tribunal dc justia ingls. A dou
trina francesa atualmente se interessa cada vez mais pelo direi-

1. Os mass media contribuem para a popularidade do direito compara


do, clogiando-nos a fonna como o consumidor protegido na Sucia, como a
poluio combatida nos Estados Unidos, etc. Carbonnicr, J. A bcau mentir
qui vient de loin, ou le mythe du lgislaieur tranger, in Essais sur les lois
(1979), p. 191.
n^TRODO 9

to comparado, mas a jurisprudencia o tem utilizado de forma


muito restrita. Os juristas franceses podem, como os demais,
aproveitar as experiencias levadas a cabo no exterior materiais
teis para realizar urna justia melhor. O desenvolvimento dos
estudos do direito comparado servir a este fim; ele se sima den
tro da linha de uma evoluo que tende a promover, sobre todos
os aspectos, uma melhor cooperao internacional.

6. Compreenso internacional: direito internacional


pblico. O direito comparado til para compreender os po
vos estrangeiros e fornecer um melhor regime para as relaes
da vida internacional.
Este terceiro aspecto do direito comparado tornou-se tal
vez, na nossa poca, o principal. Afeta, em primeiro lugar, o di
reito internacional pblico. As condies do mundo atual im
pem uma total renovao deste; necessrio que se estabele
am entre os Estados, alm de uma simples coexistncia pacfi
ca, novas relaes de cooperao nos planos tcnicos, regionais
ou mesmo mundiaisv Claro que estas relaes no podem se es
tabelecer nem se desenvolver, como convm, na ignorncia
dos direitos que, nestes Estados, exprimem o sentimento do
justo e regulam, de acordo com certos fins polticos, as estru
turas dos diversos Estadosh Disciplinas de direito romano fo
ram institudas na Inglaterra pelo rei Henrique VilI, no sculo
XVI, para contribuir para a formao dos diplomatas que re
presentariam a Inglaterra nas relaes com os pases do conti
nente europeu, onde o direito era fundado sobre a tradio ro
manista. Os nossos diplomatas, os negociadores dos tratados
de comrcio ou convenes internacionais de amanh devem
estar igualmente preparados para compreender o ponto dc vis
ta alheio e saber de que maneira e por que argumentos podem
esperar convencer os seus interlocutores. No estaro altura

2. Friedmann, W., The Changing Slrudure o f International Law{\96A).


3. O Ato Constitutivo da UNESCO (art. 3.) preconiza o conhecimento e
a compreenso mtua das naes pelo desenvolvimento, cm escala universal,
do estudo dos direitos estrangeiros e pela utilizao do mtodo comparativo.
10 o s GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORANEO

da sua funo se, as negociaes com os Estados Unidos da


Amrica, a Unio Sovitica ou a China, apenas compreenderem
um raciocinio maneira francesa, e se falarem e agirem como
o poderam fazer com sucesso diante da opinio pblica do seu
pas. Nas negociaes com os Estados Unidos, necessrio sa
ber alguma coisa do direito constitucional desse pas: devem
tomar-se em considerao, muito particularmente, as limita
es que esse direito impe aos poderes das autoridades fede
rais, Para quem negocia com a Unio Sovitica, necessrio
compreender que seu interlocutor, vivendo numa sociedade or
ganizada em moldes completamente diferentes dos nossos, co
loca questes, experimenta dvidas, entrev obstculos, numa
palavra, raciocina de modo diferente do nosso. Nas conversa
es com ura pas do Extremo Oriente, necessrio ter em
conta modos de pensamento que levam a conceber o direito e
as relaes internacionais de modo completamente diferente
do ocidental. O direito comparado no menos necessrio se
se pretendem estreitar os elos de cooperao entre diversos
pases c uni-los no seio de uma comunidade regional, como em
certos Estados federais ou nas formaes polticas e econmi
cas que se desenhara na Europa e nos outros continentes.
Uma das fontes do direito internacional pblico, prevista
pelo estatuto do Tribunal Internacional de Justia, constitu
da pelos princpios gerais do direito, comuns .s naes civili
zadas; a interpretao desta frmula deve ser feita com base
no direito comparado.

7. Direito internacional privado. O direito comparado,


necessrio ao desenvolvimento e ao emprego do direito inter
nacional pblico, no tem uma funo menor a desempenhar,
quando se considera o direito internacional privado. Este se en-
se contra atualmente num estado aflitivo. Consiste essencialmen-
le nas regras de conflito, destinadas a determinar em cada Esta
do se as jurisdies nacionais sero competentes para conhecer
tal relao de carter internacional, c por qual direito nacional
essa relao ser regida. Esta maneira de considerar o problema
seria satisfatria se se chegasse, nos diversos pases, a solues
INTRODUO 11

uniformes. Entretanto, conflitos de leis e conflitos de jurisdi


es so resolvidos em cada pas sem preocupao com o que
decidido nos outros, da resultando que as relaes interna
cionais so submetidas, nos diversos pases, a regimes diferen
tes. Duas conseqncias prejudiciais resultam deste fato: a im-
previsibilidade das solues e o risco de decises contradit
rias sobre um mesmo problema.
Uma das principais tarefas dos juristas da nossa poca c
terminar com esta anarquia; num mundo em que as relaes
internacionais tomam uma extenso e adquirem uma freqn-
cia crescente de ano para ano, importa conferir urna base segu
ra a estas relaes. Deve ser obtido um consenso entre os di
versos pases para que, por toda a parte, seja aplicado a uma
dada relao o mesmo direito nacional. Os Estados devem ela
borar e aceitar, na matria, solues uniformes. Devem ser fei
tas convenes internacionais, e mesmo na ausncia de tais
convenes, a jurisprudncia deve, em cada pas, levar em con
siderao, quando estabelece uma regra de conflito, a maneira
corno o problema foi resolvido pela lei ou jurisprudncia nos
outros pases.

8. Unificao internacional o direito. Mais do que pro


curar unificar as regras de conflito de leis, julgar-se- mais f
cil, ou prefervel do ponto de vista prtico, por vezes, a procura
de um acordo sobre as prprias regras de fundo chamadas a re
ger esta ou aquela categoria de relaes do direito. A unifica
o internacional do direito, no que diz respeito s relaes in
ternacionais de direito, constitu sem dvida uma das mais im
portantes tarefas da nossa poca. Alguns, ligados aos modos de
ver particularistas do sculo passado, dcnunciam-na como uma
quimera; no entanto, a posio quimrica bem mais a das
pessoas que julgam poder perpetuar, no estado atual do mundo,
uma situao que consagra a anarquia nas relaes interna
cionais de direito. No se trata, ao realizar a unificao inter
nacional do direito, de substituir aos diferentes direitos nacio
nais, um direito supranacional uniforme decretado por um le
gislador mundial; sem chegar a isso, podem-se, por mtodos
12 OS GR.4,\DES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORNEO

variados, com grande flexibilidade, realizar certos progressos


no sentido de aperfeioar, gradualmente, o regime das relaes
internacionais de direito. Uma certa unificao internacional
do direito exigida no mundo de hoje e ser ainda mais neces
sria no mundo de amanh. A obra de sntese ou de harmoni
zao que ela implica no pode ser bem realizada sem o aux
lio do direito comparado, O direito comparado necessrio
para que apaream os pontos de convergncia ou dc divergn
cia existentes entre os diferentes direitos, e para reconhecer os
limites, geogrficos ou outros, que convm assinalar unifica
o; no o menos para harmonizar as diversas tcnicas em
pregadas, de modo que os esforos que visam a unificao se
jam coroados pelo mximo de sucesso que se pode esperar nas
presentes circunstncias.

9. Funo dos comparatstas. O direito comparado


chamado a desempenhar uma grande funo na renovao da
cincia do direito, e na elaborao de um novo direito interna
cional que corresponda s condies do mundo moderno. No
basta, portanto, aos comparatstas colocar em evidncia a fun
o que deve desempenhar o direito comparado. Uma outra
funo c, para eles, tornar os juristas aptos a cumprir, cada um
na sua especialidade, a tarefa que lhes confiada. O direito
comparado no o domnio reservado de alguns juristas que
encontrara o seu interesse nesse ramo. Todos os juristas so
chamados a interessar-se pelo direito comparado, quer para
melhor compreenderem o seu prprio direito, quer para o ten
tarem aperfeioar, ou, ainda, p ^ a estabelecer, de acordo com os
juristas dos pases estrangeiros, regras de conflito ou de fundo
uniformes ou uma harmonizao dos diversos direitos. Sem
dvida que, para a maior parte, o direito comparado apenas se
r um mtodo, o mtodo comparativo, podendo servir para os
variados fins que ele se prope. Pelo contrrio, para outros, po
de se conceber que o direito comparado seja uma verdadeira
cincia, um ramo autnomo do conhecimento do direito, se a
preocupao for concentrada sobre os prprios direitos estran
geiros e sobre a comparao que importa, em diferentes aspee-
INTRODUO 13

tos, facilitar com o direito nacional. Ao lado de juristas que fa


ro simplesmente uso do direito comparado, h lugar para os
comparatistas, cujo trabalho se limita a preparar o terreno a
fim de que outros possam, com sucesso, empregar nas suas va
riadas funes o mtodo comparativo.
A comparao dos diversos direitos , por vezes, difcil;
necessrio conhecer, antes de se arriscar a isso, os perigos aos
quais se est exposto e as regras de prudncia s quais sc deve
sujeitar quem penetra neste domnio.
Durante muito tempo, o problema escapou aos juristas,
porque o crculo dos direitos pelos quais se interessavam era
restrito. Nenhuma preparao especial lhes foi exigida en
quanto, na Frana, se interessaram unicamente pelos direitos
do continente europeu, sendo estes, pela sua tradio, pela sua
estrutura, pelos seus mtodos, pelo meio no qual eram chama
dos a funcionar, muito prximos, ou relativamente prximos,
do direito francs. O que ento era verdadeiro continua a s-lo
ainda hoje, na medida em que se interessam pelos direitos per
tencentes mesma famlia do nosso direito; no c necessrio
ser comparatista para compreender que o mesmo acontece
com os outros direitos.
Porm, o mundo de hoje j no o mesmo. Estamos cada
vez mais freqentemente em relao com homens, com juris
tas, que receberam uma formao diferente da nossa, no ra
ciocinam seguindo os mesmos mtodos, empregam conceitos
distintos dos nossos, possuem uma viso do mundo e uma con
cepo do direito diferentes das nossas. So necessrios, por
tanto, comparatistas para instrurem os juristas, antes que eles
encontrem dificuldades para compreender os seus interlocuto
res e fazer-se compreender por eles; esta a principal explica
o para o moderno desenvolvimento dos cursos e dos institu
tos de direito comparado.

10. Direito comparado e sociologia jurdica. O direito


comparado foi considerado por alguns como um simples as
pecto da sociologia jurdica. Embora com reservas sobre este
modo de ver, convm reconhecer que entre direito comparado
14 OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORANEO

e sociologia jurdica existem numerosos pontos de contato e


alguns domnios comuns. O direito comparado deve, em pri
meiro lugar, como a sociologia, descobrir em que medida o di
reito determina o comportamento dos homens, e a importncia
que estes Ihe conferem enquanto fator de ordem social.
Vivendo em sociedade em que o direito altamente conside
rado e olhado como apto para regular os mais variados aspec
tos das relaes sociais, somos levados a pensar que o mesmo
sucede em todos os paises ou, pelo menos, em todas as socie
dades que atingiram um nvel de desenvolvimento comparvel
ao nosso. Somos levados a pensar tambm que o direito positi
vo uma nica realidade, esquecendo a antiga dualidade que
durante sculos existiu, nos nossos prprios pases, entre o di
reito tal como era ensinado nas universidades e as regras se
gundo as quais os tribunais estatuam.
Para quem quer ter em considerao um direito estrangei
ro, c necessrio ter presente no esprito que o direito, tal como
aparece nas suas fontes formais, no constitui o nico fator de
modclao das relaes sociais. As regras e os procedimentos
jurdicos que ns consideramos essenciais podem num outro
meio desempenhar apenas uma funo subsidiria, quase su
prflua, uma vez que entram em jogo outros principios regula
dores das relaes sociais. Assim, no direito japons as regras
de giri, no de Madagscar os fomha, em outros a arbitragem
desta ou daquela autoridade religiosa ou comunitria, ou ainda
0 simples temor da opinio pblica ou o controle de um parti
do poltico todo-poderoso podem fazer do direito explicitado
uma simples fachada, da qual a vida social est mais ou menos
dissociada. Esta dissociao pode vir a ocorrer em paises onde
0 direito altamente respeitado, mas em que existe a tendncia
para ver nele um ideal inacessvel na prtica; o caso dos nu
merosos pases onde reina em teoria o direito muulmano. Se
melhante dissociao pode, inversamente, se produzir porque
0 direito desprezado: o caso dos pases do Extremo Oriente
onde os bons cidados regulam os seus litgios por processos
de conciliao, em que ir justia e recorrer ao direito conside
rado como uma desonra. Mesmo nos pases do Ocidente, evi-
INTRODUO 15

dente que o direito est longe de encerrar toda a realidade da


vida social; nem todas as infraes penais so objeto de perse
guies, nem todos os impostos sao pagos, nem todas as deci
ses da justia so executadas; existem prticas administrati
vas, comerciais, profissionais e elementos de ordem religiosa,
poltica e social que influem no modo de agir dos indivduos;
aquele que considerasse to-s a teoria do direito, strito sensu,
teria uma viso falsa da maneira como so reguladas as rela
es sociais e do que representa na realidade o direito.

11. Fontes do direito. Dirijamos agora a nossa ateno


sobre as fontes formais do direito. Uma funo muito diferente
atribuda lei, ao costume, jurisprudncia, doutrina, eq-
dade nos diferentes sistemas. Quando se estuda um direito es
trangeiro, necessrio saber que as idias no nosso pais, refe
rentes s relaes que existem entre estas diferentes fontes
possveis das regras jurdicas, no so as mesmas em todos os
pases e que os mtodos de raciocnio, aplicados pcos juristas
para a descoberta das regras de direito e o desenvolvimento do
corpo do direito, podem ser, por conseqncia, variados. De
terminado direito pode ter um carter religioso ou sagrado, e
nenhum legislador pode modificar as suas regras. Num outro,
a lei apenas constitui o modelo, entendendo-se como natural a
sua derrogao pelo costume. Em outros, ainda, os acrdos
da jurisprudncia tm reconhecida uma autoridade que ultra
passa o crculo daqueles que tomaram parte no processo. O re
curso a certas frmulas gerais ou a certos princpios superiores
de justia pode tambm, em algumas ordens jurdicas, corrigir
de modo mais ou menos extensivo a aplicao estrita das re
gras formais existentes.
E necessrio, em direito comparado, saber tudo isto em
relao aos sistemas de direito que se pretende considerar. Mas
tambm necessrio saber que as frmulas empregadas pelos
tericos, relativamente s fontes do direito ou aos modos de in
terpretao da lei, nem sempre fornecem um computo exato da
realidade. A teoria clssica, na Frana, afirma que a jurispru
dncia no constitui uma fonte de direito; no menos verdade
16 OS GRANDES SISTEMAS DO DiREITO CONTEMPORANEO

que as decises proferidas em certas circunstncias pelo Tribu


nal de Cassao ou pelo Conselho de Estado tm, por vezes, de
fato, urna autoridade igual ou maior que a que emana da lei.
Ainda hoje, na Inglaterra, a lei nos apresentada como um fe
nmeno de exceo, num sistema que por excelncia um sis
tema de direito judicirio {case law). Todavia, torna-se neces
srio compreender esta frmula. As leis so igualmente nume
rosas na Inglaterra e desempenham a um papel que no infe
rior ao da legislao na Frana. Com freqncia acabaram
igualmente por ser interpretadas literalmente e de modo restri
tivo como 0 prescre\'iam os cnones antigos. De qualquer
modo, os juristas ingleses continuam a sentir-se pouco vonta
de em presena das regras formuladas pelo legislador; eles as
envolvero to rapidamente quanto possvel, sob a onda de de
cises jurisprudenciais com vista sua aplicao. A doutrina
do isl no admite que um legislador possa modificar as regras
de direito pertencentes ao corpo sagrado do direito muulma
no; esta proibio no impede que, por diferentes meios poli
ciais ou processuais, o soberano possa efetivamente paralisar
uma regra ou subordinar a sua apl icao a condies diversas,
sem que por isso seja posta em causa a ortodoxia.

12. E strutura do direito. A observao que acaba de ser


feita chama a nossa ateno para uma ltima ordem de diferen
as, entre os direitos, que interessa ao comparatista destacar.
Os diferentes direitos comportam, cada um deles, conceitos
sombra dos quais exprimem as suas regras, categorias no inte
rior das quais eles as ordenam; a prpria regra de direito c con
cebida por eles de um certo modo. Ainda neste triplo aspecto
existem, entre os direitos, diferenas, e o estudo de um dado
direito implica uma tomada de conscincia das diferenas de
estrutura que podem existir entre este direito e o nosso.
O equilbrio entre interesses opostos e a regulamentao
da justia que o direito se prope realizar podem, em direitos
diferentes, ser obtidos por vias diversas. A proteo dos cida
dos contra a administrao pode ser confiada, num pas, a or
ganismos jurisdicionais, em outros ser assegurada pelos meca
nismos internos da administrao, ou ainda resultar da super
ISTRODVO 17

viso exercida pelas comisses parlamentares ou por um me


diador. A individualizao da pena pode ser repartida, de mo
do varivel, entre os juizes e as autoridades penitencirias. As
regras de prova podem desempenhar em um pas uma funo
que em outro desempenhada pelas regras de forma. A situa
o do cnjuge sobrevivente pode ser assegurada, num direito,
por regras que resultam do regime matrimonial, e, em outro,
por regras que resultam do direito sucessrio. A proteo dos
incapazes ser aqui assegurada por uma tcnica de representa
o do incapaz, e noutros pases pela tcnica particulai' do
trust. O comparatista deve chamar a ateno para a diversidade
destes modos de ver; deve colocar em evidncia a necessidade,
para o jurista, quando realiza a comparao dos direitos, de
considerar o problema que o interessa, mais do que o papel
conferido a este ou quele conceito. Por esta razo, necess
rio desconfiar-se dos questionrios, mtodo ao qual se tenta
do a recorrer, para comparar entre si os diferentes direitos. As
respostas mais exatas dadas a um questionrio arriscam-se a
dar uma viso inteiramente falsa de um dado direito, se aquele
que as recebe no se aperceber de que, em virtude da existn
cia de outras regras que ficaram fora do questionrio, elas cons
tituem apenas uma parte de uma realidade mais complexa.
A ausncia de correspondncia entre as noes, e mesmo
enti'e as categorias jurdicas admitidas nos diversos pases,
constitui uma das maiores dificuldades com que se depara o
jurista desejoso de estabelecer uma comparao entre os diver
sos direitos. Espera-se, na verdade, encontrar regras de conte
do diferente; mas haver uma certa desorientao, quando no
se encontrar em um direito estrangeiro um modo de classificar
as regras que nos parecem pertencer prpria natureza das
coisas. E, porm, necessrio considerar esta realidade: a cin
cia do direito desenvolveu-se de modo independente no seio
das diferentes famlias do direito, e as categorias e noes que
parecem mais elementares a um jurista francs so freqente-
mente estranhas ao jurista ingls, e mais ainda ao jurista mu
ulmano. As questes que sao primordiais para um jurista
francs podem ter uma importncia muito limitada aos olhos
do jurista sovitico que vive numa sociedade de tipo diferente.
1; o s GR.4NDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORAhlEO

As questes formuladas por um jurista francs a um africano,


relativas organizao familiar ou ao regime das terras, so in
compreensveis para este ltimo, se formuladas em termos que
correspondem s instituies europias, inteiramente estra
nhas ao seu modo de ver. Cabe aos comparatistas, atravs de
estudos gerais que visem a estrutura das sociedades e direitos,
criar as condies necessrias para um dilogo frutuoso; expli
car as mentalidades, modos de raciocnio e conceitos estranhos
e organizar, no sentido lato, dicionrios de cincia jurdica,
para penniir que pessoas que nao falam a mesma lngua pos
sam se compreender.

13. Concluso. O direito comparado tem uma funo de


primeiro plano a desempenhar na cincia do direito. Tende,
com efeito, cm primeiro lugar, a esclarecer os juristas sobre a
funo e a significao do direito, utilizando, para este fim, a
experincia de todas as naes. Visa, por outro lado, num pla
no mais prtico, facilitar a organizao da sociedade interna
cional, fazendo ver as possibilidades de acordo e sugerindo
frmulas para a regulamentao das relaes internacionais.
Permite, em terceiro lugar, aos juristas de diversas naes, no
que respeita aos seus direitos internos, considerar o seu aper
feioamento, libertando-os da rotina.
Para que o direito comparado cumpra a funo que lhe
compete, necessrio que os juristas deixem de se concentrar
unicamente sobre o estudo do seu direito nacional, e que, na
ocasio prpria, faam uso do mtodo comparativo. Cada um,
no seu ramo, encontrar certamente nisso um proveito. Muito
falta fazer, contudo, para que assim seja. A utilidade do direito
comparado foi reconhecida apenas recentemente; os trabalhos
dos comparatistas que visam alargar o campo de interesse dos
juristas e devolver-lhes o sentido do universal so ainda imper
feitos. Muitos dos nossos juristas atuais, embora reconhecendo
a utilidade do direito comparado, abstm-se de fazer uso do
mtodo comparativo, porque no receberam a iniciao neces
sria para os estudos do direito estrangeiro. A nova gerao re
cebe esta nova formao. Mais consciente das realidades do
mRO DUO 19

mundo atual, e mais sensvel s necessidades da coexistncia


entre as naes, ela no aceitar que a cincia do direito seja,
como lamentou .Ihering, posta ao nvel da jurisprudncia local.
E talvez inevitvel que os prticos do direito, na sua atividade
quotidiana, limitem o seu horizonte ao direito nacional; entre
tanto, no existe cincia do direito que no seja universal. O
direito comparado um dos elementos deste universalismo,
particularmente importante na nossa poca; desempenha e
chamado a desempenhar, mais ainda, uma funo de primeira
ordem para o conhecimento e o progresso do direito.

SEO11 - DIVERSIDADE DOS DIREITOS


CONTEMPORNEOS

14. Multiplicidade dos direitos. Cada Estado possui, no


nosso mundo, um direito que lhe prprio e muitas vezes di
versos direitos so aplicados concorrentemente no interior de
um mesmo Estado. Certas comunidades no-estatais tm igual
mente 0 seu direito; direito cannico, direito hindu, direito ju
daico. Existe tambm um direito internacional que visa regu
lar, num plano mundial ou regional, as relaes entre Estados e
as do comrcio internacional.
O objeto desta obra fornecer um guia atravs desta di
versidade e facilitar a tarefa do jurista que, por uma razo ou
por outra, pode estar interessado cm conhecer este ou aquele
direito estrangeiro.
A obra que nos propomos realizar complexa. Os diver
sos direitos exprimem-se em mltiplas lnguas, segundo tcni
cas diversas, e so feitos para sociedades cujas estruturas, cren
as e costumes so muito variados; sua prpria multiplicidade
torna difcil operar, num nmero limitado de pginas, uma sn
tese satisfatria. Porm, no nos pareceu que fosse necessrio
renunciar ao nosso projeto. Com efeito, se no mundo contem
porneo existem muitos direitos, estes se deixam classificar
em um nmero limitado de famlias, de modo que a nossa fi
nalidade pode ser conseguida sem entrar nos pormenores de
20 OS GRANDES SISTEMAS DO DiRElTO COmEMPORANEO

cada direito, expondo as caractersticas gerais de algumas fa


milias s quais uns e outros sc ligam. A primeira coisa a fazer,
nesta introduo, , por conseqncia, esclarecermo-nos sobre
esta noo de famlias de direitos, e definir quais as diversas
famlias de direitos existentes no mundo contemporneo.

15. Elementos variveis e elementos constantes no di


reito. A multiplicidade dos direitos um fato. Convm ainda
precisar a dimenso deste fenmeno, e a sua verdadeira signi
ficao. Em que consiste e como se manifesta a diversidade
dos direitos?
Um prtico do direito, cuja ateno est concentrada sobre
um direito nacional, responder sem dvida a esta pergunta, di
zendo que diferentes regras so editadas e aplicadas nos diver
sos pases. este o sentido mais ntido, o mais fcil de apren
der, da diversidade dos direitos: o direito dos Estados Unidos e
0 direito francs diferem porque o primeiro admite e o segun
do no admite um controle judicirio da constitucionalidade
das leis; o direito ingls e o direito irlands diferem porque o
primeiro admite e o segundo no admite o divrcio.
Contudo, a diversidade dos direitos no corresponde uni
camente a esta variedade de regras que eles comportam. Na
verdade um aspecto superficial e falso ver no direito sim
plesmente um conjunto de normas. O direito pode realmente
concretizar-se, numa poca e num dado pas, num certo nme
ro de regras. Porm, o fenmeno jurdico mais complexo.
Cada direito constitui de fato um sistema. Emprega um certo
vocabulrio, correspondente a certos conceitos; agrupa as re
gras em certas categorias; comporta o uso de certas tcnicas
para formular regras e certos mtodos para as interpretar; est
ligado a uma dada concepo da ordem social, que determina
0 modo de aplicao e a prpria funo do direito.
Trs palavras do legislador e bibliotecas inteiras podem
desaparecer, escreveu em 1848 um autor alemo"^. um simples

4. Kirciimann, .1., Die Wenlosigkeit der Jurspnidenz ais Wissenschaft


(1936), p. 25.
INTRODUO 21

gracejo. verdade que as regras do direito mudam, e que o pr


tico deve desconfiar das obras que no esto completamente
atualizadas. O ensino do direito, porm, s possvel porque o
direito 6 feito de outra coisa, distinta das regras mutveis. O
que se exige, ou se deveria exigir, ao estudante no aprender
dc cor e pormenorizadamente as regras atualmente em vigor;
para que lhe servira isso, dez anos mais tarde, no exerccio de
uma profisso que provavelmente no ter relao com a imen
sa maioria dessas regras? O que importa ao estudante aprender
0 quadro no qual so ordenadas as regras, a significao dos
termos que elas utilizam, so os mtodos usados para fixar o
seu sentido e para as harmonizar entre si. As regras do direito
podem mudar, consoante a opinio emitida pelo legislador.
Nem por isso nelas deixam de subsistir outros elementos, os
quais no podem ser arbitrariamente modificados, porquanto
se encontram estreitamenc ligados nossa civilizao e aos
nossos modos de pensar: o legislador no exerce mais influn
cia sobre elas do que sobre a nossa linguagem ou sobre a nossa
maneira dc raciocinar.
A obra de Roscoe Pound, nos Estados Unidos, ps em evi
dncia a importncia destes elementos, subjacentes s regras
jurdicas que os diversos direitos comportam. sobre a pre
sena destes elementos que se funda o nosso sentimento da
continuidade histrica do nosso direito, apesar de todas as mo
dificaes que as regras possam sofi'er; , tambm, a presena
destes elementos que permite considerar o direito como uma
cincia, e que torna possvel o ensino do direito.

16. Agrupamento dos direitos em famlias. A diversida


de dos direitos aprecivel, se se considerar o teor e o conte
do das suas regras; porm, ela bem menor quando se consi
deram os elementos, mais fundamentais e mais estveis, com a
ajuda dos quais se podem descobrir as regras, interpret-las e
determinar o seu valor.
As regras podem ser infinitamente variadas; as tcnicas
que servem para as enunciar, a maneira de as classificar, os mo
dos dc raciocnio usados para as interpretar, resumem-se, pelo
22 OS GR.4NDES SISTEMAS DO DIREfTO CONTEMPORNEO

contrrio, a certos tipos, que sao em nmero limitado. poss


vel, por isto, agrupar os diferentes direitos em familias, da
mesma maneira que nas outras cincias, deixando de parte as
diferenas secundrias, se reconhece a existncia de famlias em
matria de religio (cristianismo, islamismo, hindusmo, etc.),
de lingstica (lnguas romanas, eslavas, semitas, nilticas,
etc.) ou de cincias naturais (mamferos, rpteis, pssaros, ba-
trquios, etc.).
O agrupamento dos direitos em famlias o meio prprio
para facilitar, reduzindo-os a um nmero restrito de tipos, a
apresentao e a compreenso dos diferentes direitos do mun
do contemporneo. Porm, no h concordncia sobre o modo
de efetuar este agrupamento, e sobre quais famlias de direitos
se deve por conseguinte reconhecer. Alguns baseiam as sua.s
classificaes na estrutura conceituai dos direitos ou na impor
tncia reconhecida s diferentes fontes do direito. Outros, jul
gam que estas diferenas de ordem tcnica tm um carter se
cundrio, pondo em primeiro plano as consideraes dc con
tedo, 0 tipo de sociedade que se pretende estabelecer com a
ajuda do direito, ou, ainda, o lugar que reconhecido ao direito
como fator de ordem social.
Estas discusses fizeram correr bastante tinta: apesar dis
so, elas no tm muito sentido. A noo de famlia de direito
no corresponde a uma realidade biolgica; recorre-sc a ela
unicamente para fins didticos, valorizando as semelhanas e
as diferenas que existem entre os diferentes direitos. Sendo
assim, todas as classificaes tm o seu mrito. Tudo depende
do quadro em que se coloquem e da preocupao que, para uns
e outros, seja dominante. No se proporo as mesmas classifi
caes se se considerarem as coisas num nvel mundial ou
num nvel simplesmente europeu. Considerar-se-o as coisas
de um modo diferente se nos colocarmos na perspectiva do so
cilogo ou do jurista. Outros agrupamentos podero merecer
aceitao, conforme o seu sentido se centrar sobre o direito p
blico, 0 direito privado ou o direito penal.
Iremos nos abster, por esta razo, de qualquer polmica
com os autores que propuseram classificaes diferentes. Li
INTRODUO 23

mitar-nos-emos, de modo pragmtico, a pr sumariamente em


relevo as caractersticas essenciais de trs grupos de direitos
que, no mundo contemporneo, ocupam uma situao proemi
nente: famlia roraano-germnica, famlia da common law e
famlia dos direitos socialistas. Estes grupos de direitos, po
rm, qualquer que seja o seu valor e qualquer que possa ter
sido a sua expanso, esto longe de dar conta de toda a realida
de do mundo jurdico contemporneo. Ao lado das concepes
que eles representam, ou combinando-se com essas concep
es, outros modos de ver relativos boa organizao da so
ciedade persistem c continuam a ser determinantes num gran
de nmero de sociedades. Algumas indicaes sero dadas so
bre os princpios aos quais se ligara esses outros modos de ver.

17. Famlia romano-germnica. A primeira famlia de


direitos, que merece reter a nossa ateno, a famlia de direi
to romano-germnica. Esta famlia agrupa os pases nos quais
a cincia do direito se formou sobre a base do direito romano.
As regras de direito so concebidas nestes pases como sendo
regras de conduta, estreitamente ligadas a preocupaes de
justia e de moral. Determinar quais devem ser estas regras a
tarefa essencial da cincia do direito; absorvida por esta tarefa,
a doutrina pouco se interessa pela aplicao do direito que
assunto para os prticos do direito e da administrao. A partir
do sculo XIX, um papel importante foi atribudo, na famlia
romano-germnica, lei; os diversos pases pertencentes a esta
famlia dotaram-se de cdigos.
Uma outra caracterstica dos direitos da famlia romano-
germnica reside no fato de esses direitos terem sido elaborados,
antes de tudo, por razes histricas, visando regular as relaes
entre os cidados; os outros ramos do direito s mais tardamen
te e menos perfeitamente foram desenvolvidos, partindo dos prin
cpios do direito civil, que continua a ser o centro por exce
lncia da cincia do direito.
A famlia de direito romano-germnica tem o seu bero
na Europa, Formou-se graas aos esforos das universidades
europias, que elaboraram e desenvolveram a partir do sculo
24 OS GRANDES SISTEMAS D O DIREITO CONTEMPORNEO

Xll, com base em compilaes do imperador Justniano, urna


cincia jurdica comum a todos, apropriada s condies do
mundo moderno. A denominao romano-germnica foi esco
lhida para homenagear estes esforos comuns, desenvolvidos
ao mesmo tempo nas universidades dos paises latinos c dos
pases germnicos^
Devido colonizao, a famlia de direito romano-germ-
nica conquistou vastos territrios, onde atualmente se aplicam
direitos pertencentes ou aparentados com esta famlia. Um fe
nmeno de recepo voluntria produziu o mesmo resultado
em outros pases que no estiveram submetidos ao domnio
dos povos do continente europeu, mas era que a necessidade de
se modernizarem ou o desejo de se ocidentalizarem levaram
penetrao das idias europias.
Os direitos que se ligara famlia romano-germnica fora
da Europa devem ser colocados em grupos distintos. Num
grande nmero de pases foi possvel receber os direitos eu
ropeus. Mas nestes pases existia, antes de se verificar esta re
cepo, uma civilizao autctone, que comportava certas con
cepes de agir e viver e certas instituies. A recepo foi fre-
qentemente, nestas condies, parcial, com diversos setores
das relaes jurdicas (notadamente o estatuto pessoal) per
manecendo regidos pelos princpios tradicionais; independen
temente disto, os antigos modos de ver e de se conduzir podem
ter levado a uma aplicao do novo direito em termos bastante
diferentes daqueles que constituem a sua aplicao na Europa.

18, Famlia da common law. Uma segunda famlia de di


reito a da common law, comportando o direito da Inglaterra e
os direitos que se modelaram sobre o direito ingls. As carac-

5. A denominao direitos romnicos que igualmente usaremos, bre-


vitaiis causa, c cmoda, mas parece dar menos importncia funo da cin
cia, que foi fundamental na foimao do sistema; ela se arrisca tambm a fa
zer perder dc vista que as regras dos direitos atuais, pertencentes a esta fam
lia, so extremamente diferentes das regras do direito romano. As denomina
es cominenial iaw ou civil law, usadas frequentemente em ingls, so ainda
mais sujeitas crtica.
m RO D U O 25

tersicas tradicionais da common law so muito diferentes das


da famlia de direito romano-germnica. A common law foi
formada pelos juizes, que tinham de resolver litgios particula
res, e hoje ainda portadora, de forma inequvoca, da marca
desta origem. A regra de direito da common law, menos abs
trata que a regra de direito da famlia romano-germnica,
uma regra que visa dar soluo a um processo, e no formu
lar uma regra geral de conduta para o futuro. As regras respei-
tantes administrao da justia, ao processo, prova, e as re
lativas execuo das deciscs de justia tm aos olhos dos
common lawyers um interesse semelhante, e mesmo superior, s
regras respeitantes ao fundo do direito, sendo sua preocupao
imediata a de restabelecer a ordem perturbada, e no a de lan
ar as bases da sociedade. A common law est, pela sua ori
gem, ligada ao poder real; desenvolveu-se nos casos em que a
paz do reino estava ameaada, ou quando qualquer outra con
siderao importante exigia ou justificava a interveno do po
der real; surge como tendo sido, na sua origem, cssencialmente
um direito pblico, s podendo as questes entre particulares
ser submetidas aos tribunais da common law na medida em
que pusessem em jogo o interesse da Coroa ou do reino. Na
formao e no desenvolvimento da common law, direito pbli
co resultante do processo, a cincia dos romanistas, fundada
sobre o direito civil, desempenhou uma funo muito restrita:
as divises da common law, os conceitos que ela utiliza e o vo
cabulrio dos common lawyers sao inteiramente diferentes das
divises, conceitos c vocabulrio dos juristas da famlia de di
reito romano-germnica.
Tal como os direitos romano-germnicos, a common law
conheceu uma expanso considervel no mundo inteiro por efei
to das mesmas causas: colonizao ou recepo. As mesmas ob
servaes podem, por conseqncia, ser apresentadas quer re
lativamente famlia da common law quer famlia romano-
germnica. Ainda aqui convm distinguir a common law na
Europa (Inglaterra, Irlanda) e fora da Europa. Fora da Europa,
pde acontecer que a common law, em certos pases muulma
nos ou na ndia, fosse apenas parcialmente recebida, (^ando a
26 OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORNEO

common law foi recebida, tornou-se necessrio considerar o


efeito produzido sobre a sua aplicao, pela coexistncia desta
com as tradies anteriores de civilizao. Alm disso, um
meio diferente pde originar uma diferenciao profunda da
common law no pas em que ela nasceu e num pas onde foi in
troduzida. Esta ltima observao apresenta um interesse par
ticular no que se refere famlia da common law. entre os pa
ses da common law acontece, como nos Estados Unidos ou no
Canad, que se formou uma civilizao muito diferente, em
mltiplos aspectos, da civilizao inglesa; o direito destes pa
ses pode, por esse fato, reivindicar uma larga autonomia no
seio da famlia da common law.

19. Relaes entre duas famlias. Pases de direito roma


no-germnico e pases de common law tiveram uns com os ou
tros. no decorrer dos sculos, numerosos contatos. Em ambos
os casos, o direito sofreu a influncia da moral crist e as dou
trinas filosficas em voga puseram em primeiro plano, desde a
poca da Renascena, o individualismo, o liberalismo e a no
o de direitos subjetivos. A common law conserva hoje a sua
estrutura, muito diferente da dos direitos romano-germnicos,
mas o papel desempenhado pela lei foi a aumentado e os m
todos usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se; sobre
tudo a regra de direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos
pases de common law como o nos pases da familia romano-
germnica. Quanto substncia, solues muito prximas, ins
piradas por uma mesma idia de justia, so muitas vezes da
das s questes pelo direito nas duas famlias de direito.
A tentao para falar de uma famlia de direito ocidental
tanto mais forte quanto certo que existem, em certos pases,
direitos que no se sabe bem a qual das duas famlias perten
cem, na medida em que tiram alguns dos seus elementos fa
mlia romano-germnica, e outros famlia da common law.
Entre estes direitos mistos podem citar-se os direitos da Esc
cia, de Israel, da Unio Sul-Africana, da provncia do Quebec e
das Filipinas. Famlia de direito romano-germnica e famlia da
common law so enfim confundidas sob o mesmo epteto, pre-
!\TRODUO 21

tendido infamante, de direitos burgueses pelos juristas do


campo socialista, composto pela Uniao Sovitica e pelos pa
ses que tomaram por modelo a Uniao Sovitica ou que profes
sam, como ela, a sua adeso ao dogma do marxismo-leninismo.

20. Familia dos direitos socialistas. Os direitos socialis


tas constituem uma terceira familia, distinta das duas prece
dentes. Os pases do campo socialista sao todos, at agora, pa
ses que outrora tinham direitos pertencentes famlia romano-
germnica. Conservaram um certo nmero das caractersticas
que notamos nos direitos romano-germnicos. Assim, a regra
do direito c a sempre considerada como uma regra geral de
conduta; as divises do direito e a terminologia dos juristas
permaneceram, em larga medida, como o produto da cincia
jurdica edificada sobre a base do direito romano pela obra das
universidades europias.
Ao lado destas semelhanas existem, contudo, tantas dife
renas que parece legtimo considerar os direitos socialistas,
de acordo, alis, com o que firmemente defendem os juristas
dos pases socialistas, como tendo-se destacado da famlia ro
mano-germnica e constitudo, hoje, uma famlia distinta de
direitos. Os dirigentes dos pases socialistas visam fundar um
novo tipo de sociedade, na qual no mais haver nem Estado,
nem direito. A fonte exclusiva das regras do direito socialista,
tal como ele subsiste atualmente, encontra-se por esta razo na
obra do legislador, que exprime uma vontade popular estreita
mente guiada pelo partido comunista. De acordo com a doutri
na marxista-leninista, que doutrina oficial, procura-se em pri
meiro lugar estabelecer uma nova estrutura econmica. Todos
os bens de produo foram coletivizados. O dominio das rela
es entre cidados, nas novas condies, limitado relativa
mente antiga situao; o direito privado perdeu a sua proemi-
nncia em benefcio do direito pblico.
A famlia dos direitos socialistas tem o seu bero na Unio
das Repblicas Socialistas Soviticas, onde estas concepes
prevaleceram e um direito original se desenvolveu depois da
revoluo de 1917.
28 o s GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMRORNEO

Do direito sovitico, convm distinguir, como constituin


do grupos distintos, os direitos socialistas ou populares da Eu
ropa e os das repblicas populares da sia. Estes direitos per
tencem famlia socialista, mas nos primeiros nota-se uma
maior persistncia de traos pertencentes aos direitos da fam
lia romano-germnica. e nos segundos conveniente indagar
se conciliam as novas concepes, na prtica, com os princ
pios da civilizao extremo-oriental que governavam a socie
dade antes da era do socialismo.

21. Outros sistemas. As trs famlias que acabamos de


enumerar, as quais comportam, como vimos, numerosas va
riantes, so indiscutivelmente as trs principais famlias de di
reito existentes no mundo contemporneo. No existe, por as
sim dizer, neste mundo, nenhum direito que no tenha tirado, a
urna ou outra destas famlias, alguns de seus elementos, e a
muitos parece que todos os outros sistemas constituem simples
sobrevivencias destinadas a desaparecer num futuro mais ou
menos prximo, com o progresso da civilizao.
Porm, este ponto de vista, fruto dc um complexo dc su
perioridade bastante ingnuo, exprime uma simples hiptese e
no corresponde realidade que ns podemos observar no
mundo contemporneo. Todos os Estados, verdade, fizeram
uma concesso s idias do Ocidente, porque isso lhes pareceu
necessrio para manter sua independncia e realizar determi
nados progressos. Os homens do mundo contemporneo no
repudiaram, entretanto, os pontos de vista que ainda numa
poca recente eram geralmcnte aceitos iia sua sociedade. To
dos reconhecem, sem dvida, a superioridade tcnica do Oci
dente; as opinies esto, entretanto, divididas quanto supe
rioridade, cm bloco, da civilizao ocidental. O mundo muul
mano, a ndia, o Extremo Oriente, a frica esto longe dc lhe
terem dado uma adeso sem reservas; continuam, em grande
parte, fiis a concepes nas quais o direito compreendido de
modo diferente, ou no chamado a desempenhar a mesma
funo que no Ocidente.
ISTRODUO 29

Nenhum quadro realista pode ser estabelecido no que diz


respeito aos direitos do mundo contemporneo, sem se ter em
conta esse fato.
Os princpios aos quais as pessoas se reportam, nas socie
dades no-ocidentais. so de duas ordens. Algumas vezes atri
budo ao direito um valor eminente, mas este c concebido de
um modo diferente do ocidental; outras vezes, pelo contrrio, a
prpria noo de direito rejeitada, e fora do direito que se
procuram regular as relaes sociais. O primeiro modo de ver
predomina no direito muulmano, no direito hindu e no direito
judaico; o segundo o do Extremo Oriente e tambm o da fri
ca c de Madagscar.

22. Direitos muulmano, hindu e judaico. O ponto de


vista que admitido no isl, assim como nas comunidades hin
dus e judaicas, fcil de ser compreendido por um jurista do
Ocidente. Sabe-se que dificuldade sempre suscitou e continua
a suscitar a definio do direito. Nenltuma definio at agora
conseguiu congregar a unanimidade dos sufrgios. Uma das
profundas razes que esto na origem do desacordo c a oposi
o, sempre tenaz, que existe entre adeptos e adversrios da
noo de direito natural.
Para alguns, 0 direito no outra coisa seno o conjunto
de regras efetivamente observadas, e cuja aplicao feita pe
los tribunais. assim que o direito concebido nos nossos dias
nas universidades em que se ensina, nos diversos pases, o direi
to nacional: direito francs, direito ingls, direito blgaro ou ar
gelino. Esta maneira de conceber o direito no , porm, a ni
ca. Outros vem no direito um modelo ideal de conduta e recu
sam-se a confimdi-lo com as regras s quais os particulares, as
administraes ou os tribunais podem conformar o seu com
portamento ou as suas decises. As universidades da Europa,
antes do sculo XIX, negligenciaram de modo quase total os
costumes ou direitos nacionais para, assim, ensinarem um di
reito ideal, elaborado sobre uma base de direito romano, o ni
co que a seus olhos merecia o nome de direito. Paralelamente,
nos pases muulmanos, a ateno concentrou-se num sistema
30 OS GRANDES SISTEMAS D O DIREITO CONTEMPORNEO

ideal, o do direito muulmano, ligado religio do isl; os cos


tumes locais so considerados fenmenos dc puro fato; leis e
ordenanas dos prncipes so consideradas como medidas de
administrao, expedientes de alcance local e transitrio, que
no atingem plenamente a dignidade do direito. A mesma ob
servao deve igualmente fazer-se para o direito judaico; e, da
mesma forma, em um contexto diverso se distingue nitidamen
te, na ndia, o dharma, cincia dojusto, da artha, que fornece as
receitas do poder e da riqueza.
O direito pode estar ligado a uma religio, ou pode corres
ponder a um certo modo de conceber a ordem social.
Em um e outro caso, ele no necessariamente seguido
pelos indivduos nem aplicado pelos tribunais, mas exerce, so
bre uns e outros, uma influncia considervel; pode, particu
larmente, acontecer que, entre os homens, um grande nmero
de justos" regulem a sua existncia, ou se esforcem por regu-
l-la, em conformidade cora o que eles consideram como sen
do verdadeiramente o direito. Aquele que estuda as sociedades
ocidentais pode concentrar a sua ateno, numa tica positivis
ta, sobre as regras editadas pelo legislador ou aplicadas pelos
tribunais ou, numa tica sociolgica, reservar o nome de direi
to para as regras que so efetivamente seguidas na prtica. Isto
no oferece inconveniente maior, tratando-se de sociedades em
que sc atingiu um elevado grau de adequao entre a justia e
0 direito positivo ou os costumes. A mesma atitude no pode
ser mantida no caso de outras sociedades, em que as regras de di
reito, entendido maneira ocidental, conservaram um carter
inorgnico, fragmentrio, instvel e em que o sentimento geral vc
algures, que no nas leis, nos costumes ou na jurisprudncia, o
verdadeiro direito. Pareceu-nos necessrio por esta razo, sem
tomar partido na querela entre positivistas e jusnaturalistas, in
cluir 0 direito muulmano e o direito hindu entre os grandes
sistemas contemporneos de direito. O direito judaico foi dei
xado de lado, apesar do seu interesse, j que o seu domnio de
influncia c incomparavelmente mais restrito.

23. Extremo Oriente. Muito diferente se apresenta a si


tuao no Extremo Oriente, especialmente na China. Aqui j
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no existe o problema de tomar em considerao um certo di


reito ideal, distinto das regras editadas pelo legislador ou se
guidas na prtica. o prprio valor do direito que, aqui, est
posto em causa.
No Ocidente, no isl, na ndia, considera-se o direito como
urr. pilar necessrio, a prpria base da ordem social. A boa or
cem da sociedade implica o primado do direito. Os homens
ce\ cm viver de acordo com o direito; eles devem, quando ne
cessrio, lutar pelo triunfo do direito; a prpria administrao
ce\ e tambm observar as regras do direito; os tribunais devem
assegurar o seu respeito. O direito, espelho da justia, supe
rior prpria eqidade. Fora dele, s pode existir arbitrarieda
de ou anarquia, o reino da fora ou o caos. O direito objeto de
cnerao; os tribunais, templos da justia, so povoados por
;uzes respeitados.
Os pases do Extremo Oriente, pelo contrrio, rejeitam
esta concepo. Longe de representar a condio da ordem e de
ser o smbolo da justia, o direito , aos olhos dos chineses, o
instrumento do arbtrio c um fator de desordem. O bom cida
do no deve se preocupar com o direito; deve viver de uma
maneira que exclua toda a reivindicao dos seus direitos e
todo 0 recurso justia dos tribunais. A preocupao primor
dial dos homens no deve scr o respeito ao direito; a conduta
de cada um deve ser dominada continuamente, fora de qual
quer considerao jurdica, pela procura da harmonia c da paz.
A conciliao tem mais valor do que a justia; a mediao
deve servir para dissolver os conflitos, mais do que o direito
para os resolver. Podem perfeitamente existir leis, com um va
lor de intimidao ou para servir de modelos; elas no so fei
tas para ser aplicadas como no Ocidente, e desprezam-se aqueles
que, deixando de lado a convenincia e as boas maneiras, pre
tendem regular sua conduta segundo o direito, ou dedicam a sua
\'ida ao estudo ou aplicao do direito.
Todo o Extremo Oriente conserva, tradicionalmente, este
modo de ver, resumido na frmula de que o direito bom para
os brbaros. O regime comunista chins e a ocidentalizao do
Japo no mudaram fundamentalmente esta concepo, enrai-
32 OS CjRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORNEO

zada no esprito dos homens. O regime comunista, na China,


repudiou os cdigos inspirados no Ocidente que haviam sido
elaborados depois da queda do regime imperial; depois de bre
ve perodo de hesitao, afastou-se igualmente da via sovitica
e enveredou por uma via prpria, que concede um lugar muito
restrito ao direito, para construir o comunismo. No Japo fo
ram publicados cdigos segundo o modelo europeu, mas a po
pulao, de um modo geral, faz pouco caso deles; abstm-se
de recorrer aos tribunais e estes se esforam para levar os plei
teantes conciliao e desenvolvem tcnicas originais para
aplicar-ou dispensar-se de ap licar-o direito.

24. A frica negra e Madagascar. As observaes que


acabam de ser feitas para o Extremo Oriente valem igualmente
para os pases da frica negra e para Madagscar.
Tambm a, num meio que coloca em primeiro plano a coe
so da comunidade e que pouca importncia d ao individua
lismo, 0 essencial a manuteno ou a restaurao da harmo
nia, bem mais que o respeito pelo direito.
Tambm o direito ocidental, que a foi estabelecido, no
seno uma fachada; as populaes, na sua imensa maioria,
continuam a viver sem se preocupar com esse corpo artificial
de regras, de acordo com os seus modos tradicionais de vida,
que ignoram o que se entende, nos pases do Ocidente, quando
se alude ao direito.