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Curso: 4 Ao
Materia: Derecho Administrativo
Profesor: Dr. Julio Pablo Comadira
Ao Acadmico: 2013
Alumno:
El criterio material. Hay funcin administrativa segn el criterio material cuando se tiene en
cuenta la naturaleza jurdica extrnseca de la funcin; Para el criterio material, la funcin
legislativa es la creacin de normas impersonales, abstractas y objetivas. Segn este criterio
material la funcin jurisdiccional, es definida como la aplicacin de esas mismas normas a
situaciones concretas contenciosas, es decir, all donde hay un conflicto. Segn el criterio
material La funcin administrativa, es la aplicacin de esas mismas normas a situaciones que no
son contenciosas, (ejemplo, la designacin de un funcionario pblico).
Crticas al criterio material: segn este criterio, el Poder Legislativo realizara funcin
legislativa; funcin administrativa(ejemplo, la compra de libros o la celebracin de un contrato
de limpieza del Congreso), y funcin judicial, (Ej. juicio poltico.) Entonces, segn el criterio
material, el Poder Legislativo realizara las 3 funciones: El Poder Judicial tambin realizara las
3 funciones: realizara obviamente la funcin judicial; la funcin legislativa, por ejemplo, los
plenarios o las acordadas, porque son normas impersonales, abstractas y objetivas; y tambin
realizara funcin administrativa, por ejemplo, cuando la C. S. J. N. decide celebrar un contrato
de edicin de sus fallos. El Poder Ejecutivo tambin realizara las 3 funciones segn el criterio
material: funcin administrativa; funcin legislativa, como el dictado de reglamentos; y funcin
judicial, como por ejemplo, la actividad que desarrolla el Tribunal Fiscal de la Nacin.
La crtica que se le puede formular a este criterio es la siguiente: la funcin legislativa del
Poder Legislativo, segn el criterio material, es distinta de la funcin legislativa del Poder
Ejecutivo, porque segn este criterio material sera funcin legislativa del Poder Ejecutivo el
dictado de reglamentos, y del mismo modo tambin sera funcin legislativa la aprobacin y la
sancin de una ley por parte del Congreso. Sin embargo, la ley y el reglamento tienen
regmenes jurdicos completamente diversos: por lo pronto, hay una relacin de
subordinacin. Los reglamentos (los autnomos y los ejecutivos) estn subordinados a la ley.
No pueden ser contrarios a la ley. Hay una gradacin jerrquica. La funcin judicial del
Poder Judicial es distinta de la funcin judicial del Poder Ejecutivo: La funcin materialmente
jurisdiccional del Poder Ejecutivo difiere sustancialmente de la funcin judicial del Poder
Judicial porque precisamente est sujeta, de acuerdo a los criterios establecidos por la C. S. J.
N., a control judicial suficiente, es decir, una sentencia de un tribunal administrativo no es
igual, no tiene el mismo rgimen jurdico que una sentencia del Poder Judicial. La sentencia
de un tribunal administrativo est sujeta a control judicial suficiente.
Criterio subjetivo. Este criterio tiene en cuenta al sujeto. As, segn este criterio subjetivo,
todo lo que realiza el Poder Ejecutivo es funcin administrativa; todo lo que realiza el Poder
Legislativo es funcin legislativa, y todo lo que realiza el Poder Judicial es funcin judicial.
El criterio mixto El criterio mixto define a la funcin legislativa como aquella actividad
desarrollada por el Congreso, de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitucin Nacional,
para la formacin y la sancin de las leyes, cuyo producto es la ley. Ley que puede ser de
carcter general o de carcter particular (o individual). Decimos que es mixto porque : 1) se
adopta un componente eminentemente subjetivo: es el Congreso. nicamente el Congreso ejerce
la funcin legislativa. 2) tiene un elemento formal: se tiene en cuenta un procedimiento
previsto en la Constitucin Nacional para la formacin y la sancin de las leyes. 3) hay una
perspectiva teleolgica, en el sentido de ver de qu manera atiende esta funcin al Bien Comn:
si de una manera mediata o inmediata. Y decimos que slo atiende al Bien Comn de una
manera mediata. Es decir, no hay una satisfaccin inmediata del Bien Comn mediante el
ejercicio de la funcin legislativa. Entonces, la funcin legislativa es aquella actividad que
desarrolla el Congreso, de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitucin Nacional,
para la formacin y sancin de las leyes, cuyo producto es la ley. Para esto tenemos en
cuenta pautas subjetivas, porque nicamente el Congreso es el que desarrolla funcin
legislativa; pautas formales, porque se debe seguir un procedimiento que es el previsto en la
C. N., y tambin pautas teleolgicas. Y decimos que hay una relacin mediata entre la
funcin legislativa y el Bien Comn o el inters pblico.
Funcin Judicial. segn el criterio mixto la funcin judicial es la actividad de los jueces que
integran el Poder Judicial para resolver conflictos presentes o actuales entre partes con intereses
contrapuestos. El producto de esta funcin judicial es la sentencia.
Decimos que es mixto porque: 1) tiene un componente ciertamente subjetivo: nicamente
el Poder Judicial realiza funcin judicial.; solo los jueces que integran el Poder Judicial
realizan funcin judicial. 2) Tiene un elemento materia: el conflicto: se requiere una causa, un
conflicto en el cual intervengan los jueces. 3) tiene un elemento formal: los jueces actan de
acuerdo a un procedimiento, al Cdigo de Procedimientos aplicable en cada caso, aplicable en
la materia 4) hay una perspectiva teleolgico, , entre la satisfaccin del Bien Comn y la
funcin judicial hay una relacin mediata.
La funcin judicial segn el criterio mixto, es la actividad que desarrollan los jueces
que integran el Poder Judicial para resolver conflictos actuales o presentes entre partes
con intereses contrapuestos, cuyo resultado es la sentencia. Tenemos en cuenta pautas
subjetivas (nicamente los jueces que integran el Poder Judicial desarrollan funcin
judicial); un aspecto material, que est dado por la necesidad o necesariedad de un caso,
de un conflicto; un elemento formal (tienen que seguir los jueces un procedimiento; y
desde la perspectiva teleolgica, hay una relacin mediata entre esta funcin y la
satisfaccin del Bien Comn.
Las caractersticas del rgimen jurdico que se le aplica a la funcin administrativa del
Dcho. Administrativo, es el rgimen exorbitante del Dcho. Administrativo. Definindolo
como el conjunto equilibrado de prerrogativas y garantas.
PRERROGATIVAS estatales:
o Sustanciales:
Creacin unilateral de vnculos obligatorios El Estado tiene la potestad de realizar actos
administrativos de manera unilateral que pueden suponer la creacin de un vnculo obligatorio
para el particular, y al que va a tener que sujetarse.
Presuncin de legitimidad de los actos se presume que los actos administrativos fueron
dictados de conformidad con la totalidad del ordenamiento jurdico vigente al momento de su
emisin (iuris tantum, no es una presuncin iure et de iure)-.
Ejecutoriedad del acto administrativo es la potestad que tiene la Administracin para ejecutar
por si y ante si los actos que dicta.
Potestad revocatoria de los actos administrativos por razones de ilegitimidad o de
oportunidad, mrito o inconveniencia
Rgimen especial de contratos el principio que rige la contratacin administrativa para
seleccionar al co-contratante es la licitacin pblica-. la Administracin, en principio, no puede
contratar directamente o elegir libremente el mtodo de seleccin del contratista particular, sino
que como principio se aplica la licitacin pblica. Hay una adhesin de los particulares a los
contratos que celebra con la Administracin Pblica porque la licitacin pblica tiene que
desarrollarse, y el contrato a su vez basarse, en los pliegos de bases y condiciones,
independientemente de las consultas u otras modificaciones que se pueden hacer, a estos
pliegos. Hay un rgimen especial de la contratacin estatal que se advierte en la formacin de
los contratos y, tambin, en la ejecucin de los contratos, porque se van a aplicar dos principios:
el principio de continuidad y el principio de mutabilidad. la Administracin puede
modificar unilateralmente, dentro de ciertos lmites y ciertos mrgenes, el contrato
administrativo celebrado con el particular, siempre que no afecte un elemento esencial, La Adm.
Pblica tiene la potestad, en virtud del principio de mutabilidad o ius variandi, de exigirle al
contratista En el mbito del Dcho. Administrativo, en principio, si se efecta esta modificacin
dentro de ciertos mrgenes de razonabilidad y de acuerdo a lo que prevea la ley aplicable, se
somete a cumplir con lo que pide la Administracin. Tiene otra caracterstica especial el
rgimen de contrataciones, que es el control al que est sometido tanto, el procedimiento de
formacin de los contratos administrativos, como el de ejecucin
Rgimen jurdico especial de los bienes: los bienes pblicos son inembargables, inalienables,
imprescriptibles. Solo se pueden desafectar con una norma del mismo tenor que aquella que
hizo la afectacin. Es decir, esta prerrogativa esta dada por la inembargabilidad, inalienabilidad
e imprescriptibilidad de los bienes pblicos, que nicamente pueden ser desafectados por otra
norma del mismo tenor, de la misma jerarqua de la norma que hizo la afectacin.
o Procesales:
Agotamiento previo de la va administrativa para accionar contra el Estado si quiero
demandar al Estado, si quiero impugnar un acto administrativo, no puedo, en principio, ir
directamente a la Justicia sino que tengo que agotar la va administrativa. Tengo que impugnar
el acto administrativo en sede administrativa, y una vez que se haya resuelto la impugnacin en
sede administrativa, puedo ir a sede judicial Si entablo otro tipo de demanda, con las
excepciones antes de demandar al Estado hay que agotar la va administrativa. hay que plantear
en la Administracin el conflicto, hay que resolverlo ah y, luego se puede ir a sede judicial
Plazo de caducidad para accionar judicialmente contra el Estado en el mbito del Dcho.
Privado, donde rigen los plazos de prescripcin. Aqu, una vez agotada la va administrativa, no
tengo el plazo de prescripcin de 2 aos o de 10 aos sino que tengo un plazo breve de
caducidad que, en el mbito nacional, para interponer la demanda judicial una vez agotada la
va administrativa, es de 90 das hbiles judiciales para interponer la demanda, Si es un recurso
el plazo de caducidad es de 60 das hbiles judiciales.
Efectos declarativos de las sentencias condenatorias contra el Estado significa que si por
cumplir una sentencia condenatoria, el Estado deja de desarrollar o de cumplir con un fin
esencial, se puede postergar el cumplimiento de la sentencia para no dejar de desatender esta
necesidad esencial.
Rgimen especial de ejecucin de las sentencias condenatorias a dar sumas de dinero se
ejecutan siempre que no afecte un fin esencial del Estado
Proceso de lesividad. Es la forma en que canaliza el Estado la pretensin de ilegitimidad de sus
propios actos. En el mbito del Dcho. Privado rige un principio en virtud del cual nadie puede
alegar su propia torpeza y nadie puede ir contra sus propios actos anteriores. En el mbito del
Dcho. Administrativo, puede volver o plantear la ilegitimidad del propio acto que ella dict a
travs del proceso de lesividad declarando la lesividad a su propio inters de un acto que dict
antes por ilegtimo e inicia la pretensin de ilegitimidad del propio acto que dict.
La incomparecencia personal de ciertos funcionarios en el contencioso. Es una prerrogativa
en virtud de la cual ciertos funcionarios pblicos -, para no desatender las funciones para las
que fueron designados, pueden no comparecer personalmente en determinados juicios, en
determinados procesos, y lo pueden hacer respondiendo por escrito sin necesidad de acudir
personalmente.
o Procesales:
Consideracin del particular como colaborador (informalismo o formalismo moderado)
esta condicin del particular como un colaborador se desprende la garanta del informalismo o
del formalismo moderado :es la posibilidad de excusar el incumplimiento del particular de las
formas no esenciales, siendo posible cumplirlas luego. el informalismo es la excusacin del
incumplimiento de aquellas formas no esenciales.
Debido procedimiento previo (debido proceso adjetivo) incluye a todos aquellos
procedimientos previos exigidos por la ley en forma anterior al dictado del acto administrativo y
tambin el debido proceso adjetivo .( es el derecho de defensa en sede administrativa ) como
una faz del debido procedimiento previo, y es una especie del gnero del debido procedimiento
previo. El debido procedimiento previo incluye los procedimientos administrativos en
general, , y el debido proceso adjetivo, es el derecho de defensa.
Bolilla II
Origen y evolucin histrica del Derecho Administrativo.
Criterios interpretativos. Relacin con otras ciencias.
PARTE SEGUNDA
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA Y SITUACIONES JURDICAS
SUBJETIVAS
1.Situacin Jurdica y Relacin Jurdica. Diferentes teoras para definir al dcho subjetivo y
al inters legtimo.
6.Clases de rganos. : la generalidad de la doctrina divide en dos grandes grupos: aquellas que
aplican un criterio estructural y tiene en cuenta la formacin y composicin esttica de los
rganos adm y aquellas que aplican un criterio funcional y tienen en cuenta caractersticas
relativas a la dinmica de los rganos.
Dentro del primer grupo y pro su origen normativo los rganos han sido agrupados en
constitucionales (previstos pro las normas constitucionales) y en no constitucionales o
infraconstitucionales o legales (establecidos en virtud de normas de jerarqua legal, pro la ley).
Por su composicin se distinguen en individuales (ejercidos pro una sola persona) y colegiados
(por una suma de personas). Pro su integracin pueden ser sencillos (existe un solo proceso
psicolgico volitivo) y a su vez estos se subdividen en complejos (son los que se integran con
varios rganos simples y actan en forma coordinada o subordinada) mixtos (son los que se
integran con uno o mas organismos simples y por unidades de menos categora) y
pluripersonales (organismos colegiados, en los cuales la integracin de la voluntad de sus
componentes tiene lugar sobre la base de sistemas prevalecidos). Dentro de las clasificaciones
que atienden al criterio funcional existen las siguientes clasificaciones: por la naturaleza se
dividen en activos (aquellos que llevan a cabo y ejecutan la accin adm.), deliberativos (tienen
por funcin adoptar los acuerdos que sean necesarios para ejercer la accin adm.), consultivos
(cuyo rol es emitir opiniones y pareceres) y de control (para ver si la actividad fue cumplida
como debi hacerse). Atendiendo a la jurisdiccin de la que se desempean pueden ser centrales
(son los que ejercen su competencia en todo el estado), locales (los que la ejercen en una
porcin o sector). En nuestro ordenamiento se divide en nacional, provincial y municipal.Si se
considera la distribucin funcional de su competencia son generales (cuya competencia es muy
vasta, abarcando muchas materias) o especiales (se exige, por lo general una especializacin).
Segn la ndole de las facultades que pueden ejercer pueden ser directos (por si mismos
ejecutan la accin adm) e indirectos (simplemente colaboran con los anteriores).Considerando
la permanencia o no de sus funciones son ordinarios o permanentes (ejercen sus funciones de
manera estable) y excepcionales (ejercen de manera temporaria, por ejemplo cuando se exige su
actuacin).
Bolilla VII: Administracin financiera y control del sector pblico nacional. Otros
controles no judiciales
1.Administracin financiera del sector pblico nacional. La juridicidad y la tica son la savia
que corre por las arterias del control en un Estado de Derecho. Refirindonos al rgimen
jurdico positivo argentino, a partir de la ley 24156, se inaugura, un nuevo marco normativo en
materia de administracin financiera y control del sector pblico nacional. Con esta norma se
busc, perfeccionar el sistema republicano de gobierno, consolidar la prctica democrtica,
generar mecanismos mas transparentes para la obtencin, aplicacin y control del ,uso de los
recursos pblicos, la ley configur dos grandes sistemas; el de administracin financiera y el de
control.
Dentro del primero, concebido como el conjunto de elementos administrativos que intervienen
en la programacin, ejecucin y evaluacin de los procesos que posibilitan la obtencin y la
aplicacin de recursos del Estado para el cumplimientote sus objetivos, comprendi los
sistemas de presupuesto, crdito pblico, tesorera y contabilidad interrelacionados a cargo de
Oficina Nacional de Presupuesto; Oficina Nacional de Crdito Pblico; Tesorera General de la
Nacin y Contadura General de la Nacin, respectivamente. Y para el funcionamiento del
sistema de control cre la Sindicatura General de la Nacin y la Autora General de la Nacin.
En suma, la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada esta sometida al
control de:
1: los ciudadanos a travs del voto, por ejemplo
2: El Poder Judicial de la Nacin
3: La Sindicatura General de la Nacin.
4: la Auditoria General de la Nacin.
5: la Oficina Anticorrupcin.
6: El Ministerio Pblico.
ACTO ADMINISTRATIVO
Bolilla VIII
3.Distincin entre hechos y actos administrativos. Cualquiera que sea su forma, la actividad
administrativa se traduce en hechos y actos administrativos. Un hecho jurdico es un
acontecimiento de la naturaleza o del hombre que, sin proponrselo expresamente, produce
efectos jurdicos, es decir, una adquisicin, modificacin transferencia o extincin de derechos
u obligaciones. Un acto jurdico es, entre otros, el contrato de compraventa y el testamento. Hay
hechos jurdicos voluntarios que no tienen la intencin de producir efectos jurdicos. Algunos de
estos son hechos lcitos, como los cuasi- contratos, y otros son los ilcitos, como los delitos y los
cuasidelitos.
El hecho administrativo consiste en la ejecucin material de las decisiones que constituyen
actos administrativos, por ejemplo la demolicin de un muro o de una casa; ordenada por
autoridad administrativa por alguna razn de inters publico; el retiro de los obstculos que se
oponan al libre transito en una calle, etc.
4.El concepto de acto administrativo. Marienhoff : acto administrativo es toda declaracin
disposicin o decisin de la autoridad estatal en el ejercicio de sus propias funciones
administrativas , productoras de efectos jurdicos Cassagne: el acto adm. es toda
declaracin de un rgano del estado en ejercicio de la funcin administrativa caracterizada
por un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado que genera efectos jurdicos
individuales directos con relacin a terceros Gordillo: acto administrativo es : la
declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa que produce
efectos jurdicos directos e individuales .Bielsa : acto administrativo es la decisin ,
general o especial de una autoridad administrativa en ejercicio de sus propias funciones y
que se refiere a derechos , deberes o intereses de las entidades administrativas o de los
particulares respecto a ellas . Dromi acto administrativo es la declaracin unilateral
efectuada en el ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos
individuales en forma directa
El acto como declaracin. Es discutido si solo el Poder ejecutivo es el que dicta el acto
administrativo ( teora subjetiva ) o si tambin puede emanar del Legislativo y el Judicial
( teora objetiva: que sostiene que mientras el acto se relacione, con el ejercicio de la funcin
administrativa el acto puede emanar de cualquiera de los tres poderes)El art.1 de la Ley 19549
dice las normas del procedimiento que se aplicaran ante la Administracin Publica Nacional
, as la ley adopta la teora subjetiva porquen o habla de funciones administrativas del Estado
( incluye al P. L y PJ) sino que menciona directamente a la Administracin Publica Nacional
Los actos emanados de entes particulares que presta n servicios pblicos tcnicamente no
son administrativos porque no emana de los rganos del estado , pero como tienen
prerrogativas de derecho publico tambin suele llamarselos actos administrativos . Dies dice
que no son actos administrativos porque tienen rgimen jurdico distinto no tienen la
presuncin de legitimidad ni de ejecutoriedad que tienen los actos administrativos
Caractersticas del acto administrativo. Se aplican las reglas generales, ya que el acto goza de
la PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD, por lo que puede serle impuesto a las partes an contra
su voluntad, ya que la ley presume iuris tantum que el acto es vlido, no pudiendo los jueces
decretar de oficio su invalidez, y las partes debern probar su ilegitimidad para que el mismo
sea impugnado.En segundo trmino se aplica la REGLA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO, ya que la administracin por s y ante s misma puede aplicar el acto
administrativo sin necesidad de acudir a la intervencin de los magistrados para que este sea
eficaz. Esto implica que el acto impugnativo de los particulares no suspende su ejecucin y
efectos, salvo que el juez as lo decida (no podr comprometer el inters pblico con tal
decisin). Otros autores consideran que el acto administrativo se caracteriza por: La
IMPUGNABILIDAD La presuncin de legalidad es relativa, mientras no se demuestre su
invalidez lo que implica que pueden ser impugnados por va administrativa o por la judicial. En
sede administrativa a travs de recursos jerrquicos, de revisin y otros, y en segundo lugar
mediante acciones judiciales de anulabilidad. ESTABILIDAD Al igual que las leyes, los actos
administrativos son estables, en el sentido de que forman parte del orden jurdico nacional y de
las instituciones administrativas por que confieren derechos, establecen obligaciones y regulan
la administracin pblica as como las relaciones entre esta y los administrados. Dicha
estabilidad, tiene que ver sobre todo con la naturaleza de los derechos adquiridos y con la
presuncin de legalidad que los rodea, en virtud de la cual se considera que todo acto
administrativo se legtimo en principio, por que emana de las potestades de orden pblico que
tiene la administracin pblica que persigue el inters social, colectivo. Ya que ante sentencia
definitiva de juez competente se el mismo goza de validez y permanencia. -En el caso Elena
Carman de Cantn c/ Gobierno Nacional (1936). surgen los requisitos para que el acto goce de
estabilidad. Debe ser administrativo, unilateral e individual; que de l nazcan derechos
subjetivos; que hay sido debidamente notificado; que sea regular; e inexistencia de ley que
autorice la revocacin del mismo. Retroactividad (Art. 13.) solo podr serlo cuando: no lesione
derechos adquiridos; no perjudique a terceros; sustituya a otro revocado; que derive de clusula
legal de orden pblico.
Clasificacin de los actos administrativos. Clasificacin de los actos administrativos.-:
1)Segn el mbito de aplicacin.-:Hay actos internos : se dan dentro de la administracin y no
afectan a los administrados, tales son las decisiones, ordenes y sanciones que ataen a la
organizacin y funciones del rgano administrativo y al desempeo o conducta de los agentes
de la administracin La funcin de la teora del acto responde a dos objetivos bsicos : 1) por
un lado nuclea en el concepto los actos sometidos a un rgimen jurdico uniforme y por el
otro el elaborar una nocin til para la proteccin de los derechos agrega el autor la
proteccin del inters publico y externos. :afectan a los administrados en general o en
particular Ej: Cobro de impuestos, aplicacin de multas, etc.) 2)Segn la naturaleza de la
decisin.-Pueden ser: de introduccin o de ejecucin. 3)Segn las voluntades que interviene.-
Pueden ser simples o complejos. 4) Por los efectos que producen.- Se clasifican en actos que
aumentan los derechos de los particulares y otros que los restringen. 5) La concesin.- es un
derecho que otorga la A.P., a un particular para el uso o explotacin de bienes del Estado o para
prestacin de Servicios Pblicos.6) La autorizacin, licencia o permiso.- Son actos que
permiten el ejercicio de derechos reconocidos por la ley, pero que estn reglamentados por
razones de oportunidad y de inters pblico, como son la autorizacin para construir casas y
edificios, para conducir vehculos, para abrir un negocio, etc. 7)La dispensa.-Mediante la cual
se exonera del pago de impuestos o de cumplir con determinadas cargas Pblicas (servicio
Militar, Jurados Electorales, etc).8)Las ordenes.-Imparten la A.P., a los administrados en virtud
de su potestad imperativa o de mando 9).La expropiacin.- es una limitacin al derecho de
propiedad privada reconocido por los Art. 17 de la C.P.E., y 105 y siguientes del C.C.B.10)Las
sanciones.-Mediante las cuales se castigan las infracciones de los particulares en normas y
reglamentos de orden pblico.
11)Jerarqua. La jerarqua de los actos tambin puede fundarse tomando la jerarqua del rgano
del cual emana, de manera tal que los actos del inferior no puede contradecir, ni violar los actos
del superior. El inferior se encuentra en una relacin de subordinacin respecto del superior. El
deber de obediencia es el deber de ejecucin de una norma, no deber de obediencia a la persona
del superior. Los elementos esenciales de la jerarqua administrativa son el deber de obediencia,
el deber de correspondencia y al facultad de suspender y revocar las actos del inferior. La
jerarqua de los actos administrativos se establece de la siguiente manera: a)Decreto Supremo.-
Emanado por el Presidente de la Repblica y sus Ministros. b) Resoluciones Supremas.-
Emanadas del Presidente de la Repblica y uno o ms ministros. c)Resoluciones Ministeriales.-
Emanada de un Ministro .e) Decretos.-f) De mero trmite o procedencias de sustentacin .g)
Circulares, instrucciones y memorndums .Internos en cada rgano o reparticin.
6. Quid del acto emitido por entes no estatales. Admite la existencia de actos
administrativos en aquellos entes no estatales que tienen atribuido el ejercicio de una
determinada porcin de la funcin administrativa cuando actan en ejercicio de esa funcin
( por Ej. El Colegio de Abogados ciertos actos son de naturaleza administrativa basado en el
art. 17 ley 23187) ) Actos administrativos de los rganos legislativo y judicial. hay un
sometimiento de sus actos administrativos al rgimen propio de la funcin administrativa la
cual supone el control jurisdiccional La CSJN partiendo del principio de no enjuiciabilidad se
sus decisiones de superintendencia ha aceptado que ese principio no se aplica cuando el acto
que traduce la actividad importa una violacin del derecho d e defensa del agente judicial
afectado La cuestin en los denominados rganos extrapoder.
7. Requisitos esenciales del acto administrativo. Anlisis. Requisitos esenciales del acto
administrativo
ARTICULO 7). Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: Competencia
a) Ser distado por autoridad competente. Causa b) Deber sustentarse en los hechos y
antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable; Objeto c) El objeto debe ser
cierto y fsica y jurdicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede
involucrar otras no propuestas previa audiencia del interesado y siempre que ello NO afecte
derechos adquiridos; Procedimientos d) Antes de su emisin deben cumplirse los
procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implcitos del
ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considrase
tambin esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento
jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legtimos; Motivacin
e) Deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el
acto, consignando, adems, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artculo;
Finalidad f) Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las
facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubierta mente otros fines,
pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el
acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que
celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirn por sus respectivas
leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin analgica de las normas del presente titulo, si ello
fuere procedente. Forma ARTICULO 8). El acto administrativo se manifestar expresa mente
y por escrito; indicar el lugar y fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad
que lo emite; slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr utilizarse una
forma distinta.
2.Teora del acto inexistente.. Los ACTOS REGULARES : son los actos validos y los
actos anulables : a) actos validos son los actos completamente conformes al ordenamiento
jurdico con vicios intrascendentes .b) actos anulables ( art 15 Si se hubiere incurrido en una
irregularidad, omisin o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus
elementos esenciales, el acto ser anulable en sede judicial) Tienen un vicio trascendente
pero subsanable Los ACTOS IRREGULARES : son aquellos que no renen las condiciones de
validez o que tienen un error grave de derecho , es de nulidad absoluta y puede ser revocado
por quien los emiti. . Ellos son A) los actos inexistentes : para Marienhoff se debe excluir
esta categora y aplicar el art 9 de la ley :a) De comportamientos materiales que importen vas
de hecho administrativas, lesivas de un derecho o garanta constitucionales; Las vas de hecho
administrativas son ilcitos realizados por un funcionario publico , que viola el principio de
legalidad y que hace responsable a la administracin
b) De poner en ejecucin un acto estando pendiente algn recurso administrativo de los que en
virtud de norma expresa impliquen la suspensin de los efectos ejecutorios de aqul, o que,
habindose resuelto, no hubiere sido notificado B) los actos nulos art 14 El acto
administrativo es nulo , de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la administracin resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto
se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fsica o moral
ejercida sobre el agente; o por simulacin absoluta; b) Cuando fuere emitido mediando
incompetencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este
ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas; falta de causa por no
existir o ser falsos los hechos o el derecho invocado; o por violacin de la ley aplicable, de las
formas esenciales o de la finalidad que inspir su dictado.
VAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS La LNPA no acoge la denominada teora del acto
inexistente pero como alternativa regula las vas de hecho administrativas El art. 9 establece
que la administracin se abstendr : a) de comportamientos materiales lesivos de derechos o
garantas constitucionales ; b) de m poner en ejecucin un acto estando pendiente algn
recurso administrativo de los que en virtud de una norma expresa impliquen suspensin de
los efectos ejecutorios de aquel o que habindose resuelto no hubiese sido notificado , La va
de hecho tpico es la contemplada en el punto a) aunque la ley considera equiparable a ello los
supuestos enunciados en el pto b) La nota comn es la irregularidad del comportamiento
material por falta de a acto previo ( inc a) suspensin de la autotutela ejecutiva ( inc b) ) ,
primera prte o carencia de eficiencia ( inc e) segunda parte ) agregando los supuestos de no
coincidencia entre titulo jurdico y la ejecucin , indebida ejecucin ; porque se requiere
intervencin judicial ( art. 12LNPA parr1 Lo importante es el descarte de la complicacin que
hubiere sido la introduccin de la categora de inexistencia y la significacin histrico
axiolgica que el instituto posee ; como imperatividad de accionar administrativo sujeto a la
juricidad
3.Vicios. Anlisis. 1) ERROR ESENCIAL : se da cuando el conocimiento de algn elemento
del acto es falso ,deforme o este ausente. Para que el error configure la invalidez debe ser
esencial , excluyente 2) DOLO el art. 931CC. Dice : Accin dolosa para conseguir la
ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. 3) SIMULACION: art 955
CC dice : La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la
apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no
son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas,
que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. . Simulacin absoluta
: cuando no hay elementos del acto( nulidad absoluta ) .
4. Saneamiento. Los actos administrativos como actos jurdicos son susceptibles de ser
saneados, por lo que la administracin tiene la facultad de subsanar, o corregir el vicio que
genera este acto. La modalidad de saneamiento esta establecida en el Art. 19 de le Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos.( Saneamiento ARTICULO 19). El acto administrativo
anulable puede ser saneado mediante: Ratificacin a) Ratificacin por el rgano superior
cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razn de grado y siempre que la
avocacin, delegacin o sustitucin fueren procedentes; Confirmacin b) Confirmacin por el
rgano que dict el acto subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del saneamiento se
retrotraern a la fecha de emisin del acto objeto de ratificacin o confirmacin. Conversin
ARTICULO 20). Si los elementos vlidos de un acto administrativo nulo permitiesen integrar
otro que fuere vlido, podr efectuarse su conversin en ste consintindolo el administrado. La
conversin tendr efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.)
Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la sancin, en principio, de nulidad
relativa, la administracin posee la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal
puede revenir tanto de un comportamiento activo como de una emisin formal o de fondo
respecto de uno o ms elementos del acto administrativo. La subsanacin del defecto que
portaba el acto y su correlativa validez es lo que se designa generalmente en doctrina bajo el
nombre de saneamiento o convalidacin. En el caso de actos administrativos con vicios leves,
se procede a su modificacin para suprimir o corregir el vicio que lo afecta .El saneamiento del
acto administrativo consiste en hacer desaparecer las causas del vicio del acto, es realizado por
el rgano que lo emiti o sus superiores dependiendo este de la gravedad del vicio. La teora del
saneamiento posee una importancia decisiva en el estado contemporneo dadas las tendencias
actuales que conducen hacia la estabilidad, seguridad y certeza que todas las relaciones jurdicas
como instrumento de solucin a los constantes conflictos que se generan entre la administracin
y los administrados.
eora de la subsanacion los vicios o deficiencias observado en el procedimiento
administrativo son subsanables en el ejerci pleno de la defensa en sede judicial El alto
tribunal fallo consagrando la nulidad absoluta en insanable de toda actuacin administrativa
que viole la garanta constitucional de defensa
Bolilla X: Caracteres
Efectos
4. Otras formas de extincin.
3. El acto institucional. Concepto. Fundamento constitucional. Casos. Acto Institucional: es aquel que tiene
un efecto superior o una especial trascendencia para el estado, por ejemplo declarar una guerra, nombrar jueces para la
Corte Suprema, etc. Si los actos realizados por el presidente fueran contrarios a derecho, no se enjuicia a travs del
Poder Judicial, sino a travs del Juicio Poltico
2.NOCIN CONCEPTUAL. LAS DIVERSAS CRISIS. Si existe alguna coincidencia entre quienes estudiaron el concepto
de servicio pblico, es el de su absoluta equivocidad. Se dice que hay tantos conceptos de servicio pblico como autores
se ocuparon de l. Sin embargo, hay un dato unitario presente en todas las nociones: el poder, es decir la potestad
pblica al servicio de la prestacin.Para Comadira: Servicio pblico es: 1) Un ttulo jurdico exorbitante invocable por
el Estado 2)Para asumir la titularidad de competencias prestacionales 3)Con el fin de ejecutarlas en forma directa por
administracin- o indirecta a travs de rganos personificados para desarrollarlas, subsidiariamente, en ausencia de
prestadores privados, sin titularizarlas en sentido propio- 4)o bien para ejercer su poder de polica sobre actividades
privadas prestacionales 5)con el objeto de dar satisfaccin o, en su caso, de asegurar la satisfaccin de necesidades
consideradas esenciales para el logro del bien comn. Para Dromi se trata de prestaciones que cubren necesidades
pblicas o de inters comunitario. Afirma que respecto a los trminos: Servicio: la doctrina est dividida a la hora de
definir este trmino: puede referirse a la: 1)organizacin de medios 2)actividad o funcin estatal Pblico: este trmino
de acuerdo a las corrientes doctrinarias alude a: 1)los usuarios, 2) al rgimen jurdico 3) al fin, 4) al sujeto titular
Existen conceptos diversos sobre servicio pblico: Negativo: plantea la crisis y extincin del concepto de servicio pblico
Positivo: recepta la nocin con alternativas de: 1)mxima: servicio pblico es toda actividad del Estado cuyo
cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado (Segn Dorm este es el concepto que emerge del art. 99 inc.
18 C.N.) 2)media: servicio es toda actividad de la A.P. 3)mnima servicio es una parte de la actividad administrativa : los
servicios como una actividad prestacional estn subsumidos en una parte de las funciones del Estado
Naturaleza jurdica del servicio publico : tienen un rgimen especial distinto d ela actividad publica establecido por
el estado La relacin contractual entre usuario y el prestador esta regido por un marco regulatorio especial ( derecho
administrativo y derecho privado) ; mientras que la relacin entre el prestador y el estado se rige por el derecho publico
Contenido del Servicio pblico: De acuerdo a la razn jurdica que justifica su concepcin los servicios han modificado
su contenido a travs del tiempo.
A. la nocin de servicio pblico, en una primera etapa, sirvi de columna vertebral para la construccin del Derecho
Administrativo
B. en una segunda etapa, se confiri al servicio pblico un rgimen jurdico especial. La justificacin se relacion
con los elementos del servicio:
fin que cumple (satisfacer una necesidad pblica)
organizacin que lo presta (Administracin Pblica Activa, directa o indirectamente)
rgimen jurdico que lo regula: obligatoriedad, generalidad, continuidad, regularidad, uniformidad +calidad y eficiencia
El servicio pblico importa someter a reglas exorbitantes del derecho comn el ejercicio de ciertas actividades, sea en el
marco de los organismos administrativos o fuera de ese cuadro orgnico.
Razn poltica: la nocin de servicio pblico est ligada a la razn de ser del Estado: la prosecucin del bien comn.
El concepto de servicio pblico evolucion de acuerdo a los criterios econmicos imperantes (+ o- liberales)
Por ejemplo:
Duguit : Ideologa socialista: concepcin estatista: Define al servicio pblico como:
La actividad cuyo cumplimiento debe ser:
regulado
asegurado y por los gobernantes
fiscalizado
por ser indispensable a la realizacin y al desarrollo de la interdependencia social y
de tal naturaleza que no se puede realizar completamente ms que por la intervencin de la fuerza gobernante.
Esta ideologa genera un quiebre en el sistema de concesin del servicio pblico: El Estado termina hacindose cargo de
la gestin directa: es la filosofa que justific las nacionalizaciones de los grandes servicios pblicos (especialmente los
comerciales e industriales). Esta idea, en la era del Estado de bienestar alcanz un nivel total. Pocos pases se
sustrajeron al flujo estatizante.
Jeze, por su parte, dijo que para dar satisfaccin regular y continua a las necesidades de inters general los agentes
pblicos pueden aplicar los procedimientos de derecho pblico (utilizar un rgimen jurdico especial).
Agreg que la organizacin del servicio pblico puede ser modificada en cualquier momento por leyes y reglamentos, sin
que pueda oponerse ningn obstculo jurdico. Ello, por la prevalencia del inters pblico sobre el privado.Esta es la
manifestacin moderna de la inalienabilidad de la soberana. Hauriou: seal como datos esenciales del rgimen
francs al 1-Servicio pblico (como obra a realizar por la A.P.)2-Poder (medio de realizacin)Es decir que el poder halla
en el servicio pblico la idea objetiva que le permite autoalimentarse..Hauriou dice que el derecho administrativo se
encuentra orientado hacia la gestin del servicio pblico ms que a la polica. Es una nocin capital del rgimen
administrativo. Para este autor, el servicio pblico es el fin que persigue la obra que lleva a cabo la administracin. El
poder pblico es el modo de realizacin de esa finalidad que autolimita el poder por la idea de servicio.
Servicios Pblicos Econmicos: La concesinLos Avances tecnolgicosLas exigencias del industrialismo yLas
demandas comunitarias provocaron que el Estado deba asumir competencias prestacionales de naturaleza econmica:
se justific la intervencin estatal en: 1-la importancia comunitaria de la satisfaccin2-la insuficiencia privada para
hacerlo3-la vocacin monopolstica que implicaba el desarrollo del servicio.El servicio pblico import en esta etapa el
ttulo jurdico invocado por el Estado para asumir la titularidad de ciertas competencias prestacionales, tales como las
referidas al transporte ferroviario o por carreteras, el correo, el telgrafo, la electricidad, el gas y el telfono. Pero, debido
a la incapacidad empresarial del Estado y el criterio imperante de la conveniencia de la abstencin de su intervencin en
la vida econmica, surge la figura de la concesin traslativa: 1-el Estado se auto atribuye la titularidad de la actividad
econmica 2-transfiere su gestin a una persona privada que la asume por su cuenta y riesgo
Manifestaciones exorbitantes de la concesin (ver voto de Coviello en Edenor c/Estado Nacional (06-09-95) Notas de
exorbitancia: a) fuertes potestades de control del concedente sobre el concesionario en los aspectos:-jurdicos-tcnicos (
relativos a la ejecucin del contrato )-- comerciales--- financieros
a)potestad para mutar el contenido del contrato cuando concurren razones de inters pblico (dentro del lmite de lo
razonable) (ius variandi)
b)potestad para controlar las tarifas de utilizacin del servicio
c)potestad de la A.P. para rescindir el contrato por s y ante s sin necesidad de acudir a la justicia y negacin de esa
posibilidad al concesionario, quien slo puede pedir la rescisin judicialmente
d)potestad de rescatar la prestacin del servicio para prestarlo per se, o en su caso, de revocar el contrato por razones
de oportunidad, mrito o conveniencia
e)temporalidad de la transferencia
f) reversin de los bienes al Estado al finalizar la concesin
g)transferencia al concesionario del poder de polica inherente al servicio y otorgamiento de otros poderes exorbitantes
sobre el usuario
h)improcedencia de la cesin del contrato al concesionario (contrato in tuitu personae)
El ocaso de la concesin. La asuncin directa de las actividades econmicas. La primera crisis de la nocin de
Servicio Pblico
El ocaso de la concesin por la inviabilidad de su explotacin lucrativa,
la concepcin de ciertas actividades como estratgicas luego de la primera guerra mundial
la implementacin de polticas industrialistas en estados descapitalizados
la influencia de ideas socialistas
fueron factores que incidieron para que el Estado asumiera la prestacin directa de los servicios pblicos, hasta
entonces, en manos de los concesionarios (nacionalizaciones y municipalizaciones en los primeros treinta aos del
S.XX).
Despus de la segunda guerra mundial se generaliza la actuacin del Estado en el mbito prestacional, industrial y
comercial: la actividad estatal aparece sometida al rgimen jurdico privado.
Crisis del modelo: se manifest en dos realidades que hasta entonces eran un paradigma del Estado:
a)las empresas pblicas como un instrumento de gestin de la economa
b)el servicio pblico tradicional como actividad reservada al Estado, con gestin pblica o privada: pero siempre
monoplica
Crisis de la empresa pblica: La empresa pblica es ms ineficiente que la privada cuando se trata de sectores
competitivos servicio pblico tradicional: Crisis notas definitorias del servicio pblico tradicional:
a)actividades esenciales
b)que vienen a satisfacer necesidades indispensables de los ciudadanos y
c)que tienen carcter estratgico para la economa y la sociedad
Por estas razones, el Estado las fue publificando y adems, porque sus economas a gran escala presentan tendencias
monoplicas.
El Estado es el titular de los servicios pblicos aunque no los pueda gestionar directamente y acuda a la concesin
En otros casos asume la prestacin y se nacionaliza el servicio y la empresa que lo presta.
Concesin: Transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al Estado.
Si bien estas actividades no formaban parte de los fines histricos del Estado, haban sido publificadas.
Lo que la administracin cede en la concesin no es la titularidad sino su ejercicio.
Crticas de este modelo: se lo consider ineficiente desde una perspectiva econmica. Tanto si la gestin era pblica o
privada porque se produjeron: -sobreinversiones-aumento inexorable de costos. Sistema inflacionista-mezcla de
cuestiones polticas y econmicas en la direccin y gestin del servicio-la responsabilidad no recae en el empresario sino
que se desplaza al Estado.
El repliegue empresarial del Estado y la obra privatizadora. Nueva crisis del concepto de servicio pblico de
signo inverso
A partir de la dcada del 80 del S pasado, en Europa y en Amrica se inicia una ola privatizadora, con la transferencia
desde el mbito pblico al privado de actividades o servicios completos o parciales en su titularidad y/o en su gestin
(reteniendo la publicatio o trasladando la titularidad y la gestin). Tambin, opera la transferencia de bienes del sector
pblico al privado.
El Servicio Pblico en la Unin Europea (Gaspar Ario Ortiz)
El cambio de modelo en la materia se inicia a fines de 1980, con las privatizaciones. A partir de all se produce una
transformacin profunda en el modelo de Estado:-liberalizacin de actividades-apertura de fronteras-supresin de
monopolios-privatizacin de tareas y empresas pblicas
El Estado se retira de la actividad econmica para concentrarse en sus funciones soberanas
La privatizacin es un proceso universal: cambio de modelo en Europa e Iberoamrica: cambio de tareas entre el Estado
y la sociedad Se pasa de economas cerradas, presididas por una empresa pblica protegida y una empresa privada
subsidiada, a economas de iniciativa privada y mercado libre, abiertas a la inversin y al mercado internacional
Estos procesos alcanzan a los servicios pblicos y a los sectores calificados de estratgicos: telecomunicaciones,
petrleo, carreteras y ferrocarriles, lneas areas, energa elctrica, gas, agua potable, transportes y su infraestructuras
(puertos, aeropuertos, etc). Junto a las privatizaciones se produce un cambio profundo en el marco regulador para
posibilitar la competencia entre los operadores.
Fenmeno privatizador: importa la reformulacin de las tareas pblicas: retirada del Estado de una serie de tareas que
se haban ido incorporando, sin ser propias de ste.
Ello se da porque inciden ideas que reivindican al liberalismo, lo que provoca el retiro del Estado del mbito empresarial,
industrial y comercial. Este retiro no va acompaado de un abandono del empleo del ttulo jurdico Servicio pblico. Los
Estados europeos no se resignan a perder un Estado ocupado de la solidaridad y bienestar de los ciudadanos.
El Concejo de la Unin Europea define las caractersticas configuradotas de los servicios pblicos de la siguiente
manera:--universalidadigualdadcontinuidad, a fin de permitir el acceso de todos los usuarios a un conjunto mnimo
de servicios de una calidad determinada, con independencia de su situacin geogrfica y a un precio asequible
Situacin en nuestro pas. (Comadira y Cassagne)
La Constitucin de 1853-60:
El Art. 14: consagra el derecho de trabajar, comerciar y ejercer industria lcita. El constituyente nacional, al consagrar
estos derechos, coloca en manos privadas la titularidad de la actividad comercial e industrial.Dice Cassagne que no hay
clusula constitucional que autorice al Estado a realizar la gestin directa de los servicios pblicos. El derecho de ejercer
actividades de naturaleza econmica slo resulta reconocido, en forma expresa, a favor de los particulares.El Estado
garantiza los derechos individuales, su goce y ejercicio y consagra la inviolabilidad del derecho de propiedad.En este
contexto, y de acuerdo a las ideas imperantes en la poca de sancin constitucional, tanto la realizacin de las obras
pblicas como la prestacin de servicios pblicos se llevaron a cabo a travs del otorgamiento de concesiones a
empresas privadas.Segn Comadira , el Art. 67 inc. 16: armoniza el inters privado y el pblico: ya que la clusula de la
prosperidad o progreso: admite la posibilidad de otorgar concesiones temporales de privilegios monopolios o
exclusividades- y recompensas de estmulo.Marienhoff distingue entre monopolio y exclusividad:--monopolio: una
actividad se sustrae de la concurrencia y se reserva para su desarrollo slo por una persona pblica o privada--
exclusividad: El Estado asegura a quien la posee que no otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio o
actividad.Para Comadira, el principio en la Constitucin del 53/60 era la titularidad privada de las actividades, mientras
que la titularidad pblica era la excepcin, slo justificable por exigencias de inters pblico, las que inicialmente se
consideraron configuradas respecto de correos y obras sanitarias. Se concibi a la Constitucin como instrumento apto
para lograr la prosperidad pblica. utiliz la concesin de servicios pblicos como modo de procurar la prosperidad,
mediante el desarrollo de ciertas actividades industriales y comerciales.El Estado asume actividades que considera de
inters general. Del mismo modo que en Europa, a travs de la concesin: ferrocarriles, electricidad, gas, tranvas, etc.
El servicio pblico es el ttulo exorbitante para la exclusin de la titularidad privada de la actividad.
Cassagne distingue diferentes ciclos histricos en este perodo:Entre 1880 y 1930: los servicios pblicos, a excepcin de
los correos y el ferrocarril de fomento eran prestados por empresas privadas, bajo el rgimen de la concesin
(electricidad, gas, telfonos,. subterraneos, ferrocarriles, etc.). Entre 1930/1946: es un perodo de estancamiento en lo
econmico y social y de favorecimiento del Estado frente a los concesionarios1946: a partir de all: se produce la
nacionalizacin generalizada de los principales servicios pblicos, que pasaron a ser prestados por empresas pblicas.
Esta situacin, al deciir de Cassagne gener: Servicios ineficientes y abultados dficits de explotacin, con tarifas
polticas y elevada ocupacin de personal.
Constitucin de 1949 (dejada sin efecto en 2956): NacionalizacionesSe opera aqu un cambio significativo: art. 40 de
la Constitucin: Se decide la pertenencia originaria de los servicios pblicos por parte del Estado y la prohibicin de su
enajenacin o concesin.Se dispone la transferencia al Estado de los servicios que estaban en manos de los particulares
mediante compra o expropiacin, con indemnizacin.
El servicio pblico es ttulo exorbitante para consagrar la titularidad pblica y para prohibir la enajenacin o
concesin.Opina Cassagne que esta situacin import la transformacin de la idea de servicio pblico que pas a ser un
poder de dominacin ejercido a travs de estructuras burocrticas de las empresas estatales. Segn este autor, ello
gener un rgimen autoritario que confundi el inters pblico con el inters de la Administracin. Dice que esta fue una
de las causas de la crisis econmica y de la hiperinflacin.
Dcada de 1990A su inicio: El Estado es prestador de los servicios pblicos a travs de --empresas del Estado--
sociedades del Estado--sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria--entidades descentralizadas
Actividades comprendidas:--correos y telgrafostelfonos--transporte y distribucin de gas--generacin, transporte y
distribucin de electricidad--obras sanitarias--transporte areo de cabotaje--transporte ferroviario A partir de all ante la
crisis en la que se encontraba sumido el Estado se adoptan polticas de liberalizacin de la economa, mediante las
privatizaciones de empresas pblicas, la desregulacin y desmonopolizacin de actividades. Se sanciona la ley de
reforma del Estado N 23.696: se declar en emergencia la prestacin de los servicios pblicos.Se facult al P.E. para
otorgar permisos, licencias, concesiones para la explotacin de los servicios pblicos .Aparecen, en el campo de los
servicios pblicos, los marcos regulatorios sectoriales y se crean los entes reguladoresSe instituy una jurisdiccin
administrativa primaria: los tribunales judiciales se ven impedidos de resolver disputas en materia de jurisdiccin del ente
hasta tanto este se haya expedido. Esta concepcin importa el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a un
organismo administrativo, pero con control judicial suficiente (idem Fernndez Arias c/Poggio).
En 1994: se realiza la reforma constitucional: aparece en el texto constitucional, por primera vez la alocucin servicio
pblico.
Se configura el servicio pblico como nueva categora constitucional (art. 42 C.N.)2 prrafo del art. 42: las autoridades
tienen el deber de proveer al control de la calidad y eficiencia del servicio pblico. Tercer prrafo: la legislacin debe
establecer procedimientos eficaces para la solucin y prevencin de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios
pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios
y de las provincias interesadas en los organismos de control
Previsiones constitucionales que se refieren a los usuarios en las relaciones de consumo :
derecho a la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz
a la libertad de eleccin
a condiciones de trato equitativo y digno
obligacin de las autoridades de proveer la proteccin de esos derechos, la educacin para el consumo, la defensa de
la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, el control de los monopolios naturales y legales y la
constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios
La teora econmica ha distinguido distintas situaciones vinculadas a la existencia de un monopolio, ya que ha
diferenciado los "buenos" (aquellos que abaratan) de los "malos" (los que encarecen los productos). Cuando se trata de
monopolios artificiales, donde se presenta el fenmeno de economas de escala y el mercado se vera mejor servido con
varios oferentes que con uno solo, la respuesta institucional no es la regulacin sino introducir la competencia mediante
la prohibicin de conductas abusivas. Cuando se trata de un monopolio natural, que se desea preservar para aprovechar
el carcter sub aditivo de sus costos (merma en el costo marginal de produccin de una unidad adicional), la respuesta
institucional es la regulacin en sentido propio, a efectos de que los menores costos se trasladen a los usuarios,
mediante la adopcin del rgimen del servicio pblico y la sancin de un marco regulatorio Las cinco caractersticas que
suelen sealarse como indicadoras de la existencia de un monopolio natural son: (i) la elevada inversin de capital, (ii) la
produccin de bienes considerados de primera necesidad, (iii) la imposibilidad de almacenarlos ante la cada de la
demanda, (iv) la existencia de un conexin fsica y (v) la atencin de un mercado atractivo que permite la realizacin de
rentas Hoy, la cuestin a nivel nacional, se centra en la regulacin y control que debe ejercer el Estado sobre las
actividades privatizadas respecto de la calidad en la gestin y en la prestacin del servicio. Art. 42 C.N. y prembulo: en
tanto fija como una de las finalidades constituyentes la de promover el bienestar general: se vincula con la calidad de
los servicios pblicos
El Servicio pblico en el proceso de transformacin del Estado
Cassagne entiende que sobre el concepto de servicio pblico pesan los cambios en la economa:. Actualmente, se tiende
a la compatibilizacin del servicio pblico con la economa de mercado, en virtud del principio de subsidiariedad o
suplencia.El servicio pblico en la actualidad, slo adquiere sentido si se lo concibe como un sistema de gestin privada
circunscrito a ciertas prestaciones vitales de ndole econmica que no pueden realizarse bajo un rgimen de libertad.
Cuando el Estado presta directamente el servicio queda desplazada la autorregulacin. No tienen sentido las
regulaciones ni los entes reguladores.Las regulaciones, desregulaciones y privatizaciones. se dan en la era del Estado
subsidiario.Ideologa del servicio pblico: El principio de subsidiariedad.a partir de la transformacin del Estado se trat
de reducir la nocin de los servicios pblicos a los servicios esenciales o primordiales.El Estado abandona la gestin
directaAparece la competencia como fundamento de la eficiencia, con base en la ideologa de la libertad de mercado.
Los derechos fundamentales operan como lmites naturales que acotan el alcance de la institucin.El punto de partida
para Cassagne es la figura de la concesin. Requiere la adaptacin del instituto a las nuevas circunstancias histricas
La nueva concepcin de servicio pblico: Se circunscribe a las actividades que resultan primordiales o esenciales o
indispensables para la satisfaccin de necesidades sociales de la comunidad que no es posible llevar a cabo bajo un
rgimen de libre competencia, es decir, bajo las leyes del mercado. Para Cassagne estas actividades deben ser
gestionadas por los particulares ya que no es funcin del Estado perseguir el lucro ni crear la riqueza.
3.CARACTERES Y CLASIFICACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LOS
SERVICIOS PBLICOS Servicio pblico Distinto de Servicio social
Servicio Pblico: prestaciones de naturaleza econmica que crean relaciones singulares con los habitantes, donde las
inversiones se retribuyen con el producto de la explotacin de la actividad.
Servicios sociales: En estos el principio fundamental es el de la solidaridad. La responsabilidad de la satisfaccin de las
necesidades sociales recae directamente en el Estado o lo satisfacen particulares mediante el otorgamiento de
subvenciones o subsidios.
Las notas esenciales del servicio pblico son:
1)satisfaccin de necesidades primordiales 2)contenido econmico de la prestacin 3)obligatoriedad
Existen otro tipo de actividades privadas que an cuando sean de inters pblico no se rigen por el rgimen del servicio
pblico y se aplican las reglas del mercado libre (radiofona, televisin).
El principio de la competencia explica tambin los supuestos en los que los marcos regulatorios (aunque consagren
privilegios de exclusividad) imponen a los prestatarios la obligacin de libre acceso a la red de transporte (gas,
electricidad, telefona bsica). Para Cassagne, tambin debe ser adaptada la publicatio.La publicatio: es la declaracin
formal de la asuncin de la titularidad de una determinada actividad por parte del Estado.Cuando se trata de
privatizaciones fundamenta la regulacin econmica estatal por el rgimen del servicio pblico a travs de la gestin
privada de determinada actividad.La publicatio slo implica que el Estado tiene la voluntad de someter una actividad al
rgimen de derecho pblico que lo sujeta a potestades administrativas.Esa declaracin formal debe ser efectuada
siempre por el poder legislativo. Es una potestad acotada por el principio de subsidiariedad.
En el campo de la regulacin econmica, los servicio pblicos son la expresin de mxima intensidad del mismo. En las
actividades de inters pblico la regulacin es menor.
En la actualidad el servicio pblico se desenvuelve en un marco que tiende a segmentar los mercados y a generar la
mxima libertad compatible con la calidad y eficiencia de las actividades: es un deber del Estado a la luz de lo prescripto
por el art. 42 de la C.N.
Tendencias y principios de interpretacin:
1)subsistencia de la gestin privada, derivada del principio de subsidiariedad, que impide que la reversin y el rescate
configuren poderes implcitos. En algunos regmenes (por ejemplo, electricidad) Se prevn frmulas de continuidad de la
gestin privada al trmino de la concesin
2)flexibilidad interpretativa a favor de la estabilidad de la concesin
3)mutabilidad concesionada
4)ejercicio de la potestad tarifaria con base contractual
5)eliminacin del poder discrecional de la autoridad concedente
6)rgimen de responsabilidad contractual frente al Estado y de cara a los concesionarios
Las nuevas bases de la concepcin del servicio pblico se orientan hacia:
El reconocimiento de que la gestin del servicio es tarea privada salvo supuestos de insuficiencia o de
necesidad de sustraccin de las reglas del mercado.
Limitacin del rgimen del servicio pblico a las actividades primordiales que satisfacen necesidades de
naturaleza econmica
La admisin de que la publicatio emana del Congreso para cada actividad especfica y no en forma
generalizada
La caracterizacin de la actividad por medio de un rgimen jurdico especial que comprende, adems de sus
notas tradicionales de igualdad, continuidad y regularidad, el establecimiento de prestaciones obligatorias y lo
relativo a la tarifa mxima inicial y sus reajustes en el respectivo contrato entre concedente y firma prestadora.
El servicio pblico y las tcnicas concesionales: Distincin entre:
Concesin: contrato
Licencia: otorgamiento de un derecho. Radiodifusin, telecomunicaciones
Autorizacin: reconocimiento de un derecho previo
Cuando el objeto de un contrato administrativo de concesin o licencia sea un servicio pblico su rgimen se integra por
reglas no derogables por voluntad de las partes que le confiere rasgos propios del derecho pblico al contenido de las
prestaciones a cargo del concesionario o licenciatario
SERVICIO PBLICO. CARACTERES.
El servicio pblico participa de todas las caractersticas de la actividad administrativa y forma parte de ella Notas
especificas que ayudan a individualizar la actividad y determinan las obligaciones de la administracin Pblica, del sujeto
prestador del servicio y de los usuarios: a)continuidad b)regularidad , c)uniformidad , d)generalidad. e)obligatoriedad
f)calidad y eficiencia
Continuidad: el servicio debe prestarse oportunamente, cuando la necesidad que cubre se haga presente. La causa que
legitima la existencia del servicio pblico es la satisfaccin de una necesidad colectiva que no puede efectuarse de otra
manera que no sea a travs de la tcnica de esta institucin. El modo de asegurar que la prestacin se haga efectiva es
la regla de la continuidad. Segn este principio, el servicio pblico ha de prestarse sin interrupciones.
Hay servicios que por la necesidad colectiva que satisfacen no pueden ser interrumpidos (por ejemplo: provisin de agua
potable, electricidad, etc.). En estos casos la continuidad es absoluta. La continuidad es relativa cuando el servicio no se
presta ininterrumpidamente: por ejemplo: extincin de incendios. Es que el servicio debe prestarse cuando aparezca la
necesidad. No obstante los tipos de continuidad, el servicio debe mantenerse inalterado dada la necesidad colectiva
que satisface. Para asegurar la concrecin de la continuidad se ha previsto a) la reglamentacin del derecho de huelga
y la restriccin del lock out patronal. El derecho de huelga no es absoluto y se encuentra sujeto a las leyes que
reglamentan su ejercicio. En nuestro pas se instituy el arbitraje obligatorio para los conflictos laborales que puedan
ocasionar la suspensin paralizacin y negacin de los servicios pblicos esenciales b) la aplicacin de la teora de la
imprevisin para que en el caso de producirse una crisis econmica no se paralice; c) la prohibicin de la ejecucin
forzosa de los bienes afectados al servicio; d) la ejecucin directa por el estado en caso de rescate de servicios
concedidos; e) en el caso de quiebra del concesionario, la ley de quiebras prev lo atinente a la continuidad del servicio
(art. 189, ley 24.522)
Regularidad: el servicio debe prestarse conforme a las reglas preestablecidas. La regularidad es distinta a la
continuidad. (Por este ltimo principio, el servicio debe prestarse de manera ininterrumpida.)Por ejemplo, en el caso del
trasporte, en virtud de la regularidad el concesionario debe respetar los horarios del transporte de pasajeros, fijados en el
reglamento o contrato.En funcin de la continuidad, tiene la obligacin de que no se interrumpa el servicio de trasporte.
De acuerdo al art. 42 de la Constitucin Nacional, la legislacin establecer los marcos regulatorios de los servicios
pblicos de competencia nacional (art. 42).
Igualdad o Uniformidad: Es la igualdad de trato en la prestacin. Es el derecho a exigir y recibir el servicio, en igualdad
de condiciones sin discriminaciones ni privilegios. Deriva del principio constitucional de igualdad ante la ley art. 16-.
De conformidad al art. 42 de la C.N.: los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a condiciones de
trato equitativo y digno. Tambin rige para los prestatarios del servicio quienes tienen derecho a que se les dispense igual
tratamiento jurdico y econmico, sin discriminaciones.La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o
tasa.La igualdad no se lesiona cuando se pactan precios ms bajos para grandes usuarios o cundo se pacta un precio
especial y la diferencia es sufragada por el Estado (por ejemplo, en villas de emergencia)
Generalidad: El servicio puede ser utilizado y exigido por todos los habitantes sin exclusin alguna. El servicio se
establece para la satisfaccin de una necesidad colectiva. Existe una obligacin estatal de garantizar la expansin del
servicio habilitando su acceso a los habitantes de las poblaciones no servidas por su escasa rentabilidad. Para Cassagne
esta es una derivacin del principio de igualdad.
Obligatoriedad: Es el aseguramiento de la prestacin efectiva del servicio y la consecuente satisfaccin de la necesidad
colectiva. La obligatoriedad de la prestacin se corresponde con el derecho subjetivo de exigirla. El usuario no est
obligado, en principio, a usar el servicio, salvo que el mismo sea el instrumento idneo para alcanzar el fin que el Estado
persigue, por ejemplo: instruccin primaria, o la conexin de redes cloacales por cuestiones de salubridad.
Calidad y Eficiencia: el art. 42 de la C.N. prev que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a
la proteccin de su salud, seguridad, e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de
eleccin y a condiciones de trato equitativas y dignas. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, a la calidad y eficacia de los servicios pblicos .Objetivos perseguidos por el constituyente con esta norma: lograr
una mejor calidad de vida de los habitantes. Por eso son exigibles a los prestadores niveles adecuados de prestacin.
No basta entonces con privatizar las empresas, hay que cambiar el modelo de regulacin
CREACIN, el sericio publico puede ser creado por decreto o por ley . 1) es creado por decreto ( administracin
publica I ya que el PE es el rgano administrador ( art. 99 inc 1) 2) es creado por ley ( congreso ) cuando se trate de
servicios prestados con privilegios o monopolios ( art. 75 inc 18 CN) o cuando la CN expresamente diga que lo crea
el PL ( art. 75 inc 14). La competencia es provincial , poderes no delegados por las provincias a la nacin., salvo los
servicios interprovinciales o internacionales y los correos generales cuya competencia es nacional ( art. 75 inc 13 y 14
CN MODIFICACIN Y SUPRESIN DEL SERVICIO PBLICO. el servicio publico se modifica cuando sea en
beneficio del inters publico y se suprime si la necesidad publica desaparece porque el servicio ya no tiene razn de
ser La supresin y modificacin le corresponde al creador ( si es por ley al congreso y si es por decreto al P. E. LA
ORGANIZACIN DEL SERVICIO PBLICO. el poder ejecutivo se encarga de organizar la parte de la infraestructura
del servicio ( art. 99 inc 1 CN) y el Poder Legislativo se encarga de organizar la parte normativa ( art. 42 de la CN : los
marcos regulatorios de los sevicios pblicos se establecen por ley . COMPETENCIA JURISDICCIONAL. ..presta el
servicio directamente ante conflictos con un particular afectado por dicho servicio , la jurisdiccin es contencioso
administrativo ..presta servicio indirectamente hay varias opciones : si el problema es entre la administracin y el
prestador , la jurisdiccin es contencioso administrativo ; si es entre el prestador y el usuario , por temas de derecho
privado la jurisdiccin es ordinaria pero por temas de derecho publico es contencioso administrativa
5.LA GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS. LA COLABORACIN DE LOS PARTICULARES. Los servicios
pblicos en particular : La aplicacin de politicas neoliberales implican una reduccin de las competencias es tatales
dando origen a una continua transeferencia de actividades del sector publico al sector privada , as servicios que antes
prestaba directamente el estado han pasado a manos privadas ( Ej. , luz , gas , te, ferrocarriles etc) El proceso
privatizador se instrumenta teniendo como finalidad , adems de la eliminacin del dficit publico y de ambitos de
corrupcin , la prestacin de un servicio que brinde seguridad , calidad, precio al usuario.- los entes reguladores As
como la junta reguladora ( de carnes , algodn, yerba mate etc) durante la primera mitad del siglo emergieron como
uno de los referentes principales de intervencin del estado en la economa los entes reguladores ceados como
consecuencia del proceso de privatizaciones El factor comn mas obvio de lkos entes reguladores es la calidad de
entes autrquicos e, contando con patrimonio y recursos propios. , conducidos por rganos superiores
pluripersonales y funcionarios designados por concurso, Las normas qye asignan competencia a estos entes
establecen un catalogo de atribuciones vinculados esencialmente a la regulacin de 1) asectos tcnicos de
facturacin de consumos ; ; inversion y mantenimiento de los equipos afectados al servicio . El ente regulador no acta
como arbitro de conflictos , sino que acta con un deber constitucional y legal de buscar el equilibrio ante la desigualdad
existente compensando el poder monopolico o exclusivo con un mayor peso de control y defensa al usuario.-
6.LOS USUARIOS. El administrado que utiliza un servicio publico se lo denomina usuario Este posee un derecho
subjetivo para usar el servicio publico dentro de l os limites que le imponen las normas reglamentarias pertinentes Este
derecho subjetivo del usuario a usar dekl servicio se funda tambin en la obligacin del Estado de tutelatr el inters
publico y darle satisfaccin Frente al derecho subjetivo de exigir la prestacin del servicio existe la obligacin jurdica
del estado o del particular que lo tiene a su cargo de prestarlo . relacin jurdica entre el usuario y el prestatario del
servicio puede ser reglamentaria o contractual La diferencia la da entre una y otra la da la naturaleza intrnseca del
servicio en cuestin el modo en que es utilizado por el usuario y su forma de retribucin situacin jurdica se
fundamenta en el principio de igualdad que caracteriza al servicio publico . proteccin jurdica El estado debe dictar un
marco regulatorio para seguridad de los usuarios del servicio ,e specificando la regularon , control, fiscalizacin y
verificacin d en la materia Cada privatizacions e regula en forma diferente Por Ej. Ell servicio publioc de
telelecomunicaciones el pliego de bases y condiciones aprobado por dto 62/90 otorgaba esas funciones a la Comisin
Nacional de Telecomunicacione
7.RETRIBUCIN DEL SERVICIO. La retribucin o no de los servicios pblicos o sea la onerosidad o gratuidad
depende de su naturaleza La retribucin es el pago por recibir la prestacin del servicio ; consiste en el precoz , tarifa o
tasa , quedando excluidos los servicios que s cuyo gasto se paga con impuestos . En relacin a la retribucin de
determinados servicios hay que hablar de precio o tasa , como especies del genero de retribucin , pero distinguiendo
entre tasa y precio como modos de retribucin de los servicios La tasa es la retribucin que se paga por los servicios
que son legalmente obligatorios En estos vasos la relacin que une al ususario cn quien presta el servicio es
reglamentario . La tasa es un pago copncreto que se abona por un servicio El impuesto es el pago que efecta el
contribuyente sin recibir ninguna contraprestacin El precio es la retribucin a un servicio de uso facultativo y la relacin
entre las partes es de carcter contractual o caracteres:1 ) proporcionalidad las tarifas deben ser justas y razonables
En tanto que la prestacin y contraprestacin deben fundarse en principios de la justicia conmutativa la tasa debe ser
compensatoria La proporcionalidad supone la razonabilidad es decir la adecuada equivalencia entre el ser vicio
prestado y la retribucin .La proporcionalidad es relativa no absoluta , no tiene carcter matemtico 2- irretroactividad la
tasa o precio ( en principio) no puede ser retroactiva Tiene efectos ex nuc 3- legalidad El estado es quien fija o aprueba
las tarifas , aunque lo prreste directa o indirectamentye en este ultimo caso el concesionario interviene en la fijacin
dela tasa o precio en funcin dl equilibrio de la ecuacin econmico financiera , del contrato po para lo cual esl
Estado las aprueba previamente como modo de control Las tarifas no son producto de la voluntad del concesionario
pues deben ser aprobadas por el poder administrador mediante un acto de administracin denominado homologacin
sin las cuales no tienen legitimidad La tarifa determina un acto cuyos efectos de alcance general se extienden a todos
los usuarios , es decir es una decisin unilateral del estado de efectos reglamentarios por lo cual para que tenga
eficacia jurdica debe ser publicada . para darlo a conocer al usuario y garantizar su vigencia .- 4-Efectividad el cobro
de la tasa o precio requiere la efectiva prestacin del servicio la que acta como causa para demandar el cobro del
precio p tasa pues ilegitimo el cobro por un servicio que no se presta .
8.REGULACIN DE LOS SERVICIOS PRIVATIZADOS. Regulacin de los servicios pblicos En el modelo clsico de
regulacin el regulador sustituye al mercado. Asume la mayora de las decisiones: planificacin, inversin, financiacin,
precio. : En un sistema abierto de regulacin: trata de promover la competencia; solo si no hay competencia o esta es
insuficiente, el regulador defiende los intereses de los usuarios: seguridad, calidad, fijacin de precios de los servicios,
etc. El objetivo de la regulacin es proteger a la sociedad en aquellas actividades que resultan esenciales para su vida y
bienestar. Los aspectos fundamentales a los que se orienta la regulacin son a) garantizar la prestacin presente y futura
del servicio b) establecer niveles adecuados en la relacin calidad precio Si para mantener estos fines es necesario
intervenir en la actividad y en las decisiones empresariales, se justifica la regulacin. Un sistema abierto y competitivo
reduce la regulacin Justificacin de la regulacin: Importancia social de ciertas actividades-Asimetra de posiciones
entre empresas y usuarios --Dificultad de crear un mercado abierto y transparente Competencia y regulacin no son
trminos antitticos: El marco regulador puede promover la competencia y garantizar la finalidad del servicio pblico. La
proliferacin de regulacin y la explotacin monoplica son determinantes de altos precios y mal servicio. Tan
importantes como la regulacin son los encargados de su aplicacin: se proponen que obren con un margen de
discrecionalidad tcnica (controlable). La discrecionalidad tcnica es un concepto similar al de los conceptos jurdicos
indeterminados, hay una sola solucin vlida. Se trata de conceptos tcnicos de especial conocimiento por cientficos
pero que admiten una nica solucin. Por tal razn son susceptibles de control judicial.
Servicios pblicos competitivos: principios:
1)Desintegracin vertical del sector y separacin de actividades : separar las distintas fases o segmentos del negocio
Es posible distinguir.
Las infraestructuras comunes
de
Los servicios prestados por distintos operadores en competencia
por ej: en el trasporte areo: es perfectamente separable las flotas, los servicios y las rentas de las infraestructuras
comunes a las diferentes compaas (aeropuertos)
Ms difcil pero posible es la gestin independiente del uso comn de redes de gas o elctricas o de telecomunicaciones
y su separacin de los servicios prestados por distintos operadores, dando acceso a todos ellos en condiciones de
igualdad, cualquiera que fuese el propietario de la red.
El nuevo modelo de regulacin para la competencia diferencia entre actividades potencialmente competitivas y no
competitivas, con aplicacin de un rgimen jurdico distinto a unas y otras.
El rgimen jurdico de actividades competitivas debe contemplar cuatro libertades:
Libertad de entrada: apertura del sector a la iniciativa privada y pluralidad de ofertas en los segmentos competitivos
Libre acceso al mercado: esto es a la red, a la infraestructura. La mayora de los servicios pblicos estn ligados a
redes fsicas o infraestructuras sobre las que aquellos se presta. Redes elctricas, oleoductos, gasoductos, redes
ferroviarias, puertos, aeropuertos, redes de telecomunicacin, redes de abastecimiento de agua, redes de autopistas.
Estas instalaciones renen las caractersticas de un monopolio natural: una sola empresa puede producir el out put
deseado al menor costo. Debe reconocerse a todos los operadores el acceso a las redes. La efectividad de tal acceso
determina la competencia real en la oferta de los servicios. El acceso a las redes debe estar regulado para que la
competencia sea efectiva. Debe fijarse un canon razonable por el uso de las redes.
Libertad de contratacin y formacin competitiva de los precios: libertad para comprar o vender sus productos o
servicios, libertad de importacin y exportacin, libertad para extender actividades a nuevas reas o sectores conexos.
Libertad de fijacin de precios donde los clientes, en un marco de competencia, puedan optar entre varias ofertas
Libertad de inversin: con una nica limitacin: que se pusiera en riesgo la seguridad del abastecimiento o se
encareciera innesariamente el sistema en su conjunto
Rgimen jurdico de las actividades no competitivas
a.Instalacin y gestin de infraestructuras: las infraestructuras son de uso comn y sobre ellas los operadores
pueden ofrecer servicios singularizados. En el servicio elctrico las redes de alta y media tensin y las instalaciones del
despacho central. En telecomunicaciones, la red telefnica. La red es la clave del mercado: su regulacin debe reunir
algunas caractersticas:
1.gestin autnoma: debe permanecer al margen de los dems negocios. Donde los grandes productores son los
propietarios de la red de trasmisin, el mercado se ve falseado
2.disear un estatuto jurdico de redes y acceso de terceros
3.romper con el concepto tradicional de derecho de propiedad: la red importa una propiedad afectada al uso pblico
b)obligaciones o cargas del servicio:
en el nuevo concepto de servicio pblico hay que distinguir
prestaciones de mercado
de
prestaciones de servicio pblico o de servicio universal: es el estndar mnimo de servicio al que todos los ciudadanos
tienen derecho
En las prestaciones universales no hay mercado porque nadie est interesado ya que los costos no se cubren. Aqu
entra la regulacin imponiendo la prestacin obligatoria a cualquiera de los operadores del sector.
La apertura de los servicios a la competencias se caracteriza por
a.la no calificacin como servicio pblico de una actividad o sector en su conjunto, sino solo de algunas tareas,
misiones, actuaciones concretas dentro de aquel.. En lugar de declarar servicio pblico al correo, a las
telecomunicaciones, al gas, etc. Lo que hay que hacer es precisiones sobre cuales son las obligaciones o cargas del
servicio pblico de prestacin obligatoria que hay que garantizar. Por ejemplo; el servicio de telfonos es universal pero
no la telefona celular o la banda ancha. En cada sector se debe determinar por ley cuales son las obligaciones concretas
b.Abandono del concepto de reserva. Desaparecen:
1)la titularidad de la actividad a favor del Estado,
2)la idea de la concesin como transferencia de una competencia originariamente administrativa
3)desaparece el rescate en cualquier momento
4)desaparece la garanta del equilibrio financiero de la empresa
La idea de servicio pblico se acerca ms a la de actividad reglamentada .
b.Se sustituye el rgimen cerrado por un rgimen abierto en cuanto a la entrada en el sector por medio de una
autorizacin reglamentada, sometida a la imposicin de cargas u obligaciones de servicio, en la medida que haya que
garantizar determinadas prestaciones al pblico que se imponen de modo vinculante a todos cuantos acten en el sector.
Debe preverse la compensacin econmica cuando el costo del servicio no puede ser pagado por los destinatarios. Las
prestaciones que requiere la administracin deben ser negociadas con el operador.
c.En el nuevo rgimen de servicio, el operador debe medir sus inversiones y gastos porque no hay garanta de equilibrio
econmico financiero. No se puede mezclar el sistema liberal con el concesional.
d.Se deben distinguir en las actividades de las empresas dos cuestiones:
1.actividades subsidiadas. Servicios garantizados a precios tasados, con compensacin adicional: por ellas responde el
Estado
2.actividades comerciales competitivas: sometidas a un rgimen de precios de mercado, libremente pactados por las
partes. El riesgo y ventura corresponde al empresario.
Las primeras se asemejan a la concesin (rgimen contractual). Las segundas son libres, no reguladas.
El nuevo concepto de servicio econmico de inters general en la Unin Europea: no se puede prohibir la competencia,
salvo que ello haga imposible el cumplimiento de las tareas de servicio pblico.
Tarifas En el viejo sistema de regulacin: la batalla entre regulador y regulados se produce, peridicamente, en este
campo. La administracin pblica est mal equipada para discutir con las compaas sobre tarifas. Le falta informacin y
en ocasiones, capacidad de anlisis. Dispona de un mtodo efectivo para imponer su ley. El congelamiento de tarifas en
pocas inflacionarias o una revisin unos puntos ms debajo de la inflacin. El aumento de tarifas es siempre una
medida impopular. No hay un poder poltico que escape a la tentacin de fijar precios polticos, aplazando la solucin del
problema de fondo para un momento posterior que nunca llega.Deben los rganos de decisin dejarse llevar por la
oportunidad poltica? Si lo hacen, quien paga el gasto?Segn Ario Ortiz si bien es legtimo el congelamiento de tarifas
en la lucha contra la pobreza, el gobierno debe asumir la responsabilidad, compensando econmica o financieramente a
las empresas sobre las que luego recae la carga del servicio. Lo normal debe ser la fijacin de precios reales, lo
excepcional, su manipulacin. Pero en la realidad, lo normal es la manipulacin de precios cuando esta competencia de
fijar tarifas se ha otorgado a rganos subordinados al poder poltico.
1.CONCEPTO DE POLICA . Son funciones del estado cuyo fin es compatibilizar los derechos individuales cuando
sea necesario para lograr el bienestar general . El estado acta en ejercicio de la funcin publica , sobre individuos ,
limitando sus derechos individuales y de poder de polica es la parte de la funcin legislativa cuyo objeto es limitar y
regular ( dentro de los limites constitucionales y a travs de leyes O derechos individuales reconocidos en a
constitucin nacional para proteger el inters general o social ( arts. 14 y 28) . A travs del poder de polica el Estado
erifica que los administrados cumplan sus deberes . reglamentando derechos pero sin alterarlos.
Concepto de polica y de poder de polica. Por polica se ha entendido la actividad del estado que pretende la
convivencia pacfica y ordenada de los individuos y de sus actividades, dentro del grupo social al cual pertenecen o mas
concretamente, la funcin o actividad administrativa cuyo objeto es la seguridad, moralidad y salubridad publica, y la
economa poltica en cuanto llega afectar a la primera. En la doctrina francesa la polica aparece como algo vinculado al
buen orden de las cosas pblicas para extenderse despus a la seguridad de los derechos individuales caracterizados
como el orden pblico. Una de sus notas mas caractersticas es la coaacin, perdiendo de vista que su causa es la
restriccin o limitacin jurdica esas libertades y derechos en preocura de la mejor convivencia social.
Por poder de polica: se entiende la potestad atribuida por las normas constitucionales al rgano o poder legislativo para
reglamentar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que esas mismas normas reconocen o
imponen a los individuos. 2. Crticas a la nocin de poder de polica. Anlisis. La expresin poder de polica ha sido
criticada,. Ya que tal poder no existe como tal, siendo el poder nico del estado atribuido exclusivamente al poder
legislativo, poder judicial y poder Ejecutivo .Otros conceptos de polica: Dromi: Polica es una modalidad de obrar de
contenido prohibitivo y limitatiovo (dentro de la funcin administrativa) y poder de polica es una modalidad
reglkamentaria de derechos (dentro de la funcin legislativa). Mayer: polica es una especiee particular de actividad
administrativa poder de polica es la manifestacin del poder pblico propio de la actividad., gordillo: poder de polica
debe eliminarse porque su funcin se ha distribuido dentro de toda la actividad estatal. un conjunto de reglas,
componentes de una reglamentacin que tiende a limitar las libertades y los derechos individuales, en salvaguarda del
orden pblico, a una forma de actividad o accionar que es realizado para asegurar la efectiva aplicacin de tales
reglamentaciones y a los agentes pblicos-funcionarios y empleados- que tienen por misin cumplir esa actividad o
accionar. Poder Legislativo, judicial y administrativa: la funcin de polica puede ser dividida en tres formas o
modalidades: la polica legislativa, la polica judicial y la polica administrativa. La polica legislativa se denomina poder
de polica reconoce su existencia en el art. 14 que los derechos individuales que reconoce sern gozados conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio. La misma constitucional en su art. 28 ha fijado los limites de la polica legislativa al
establecer, que los principios, garantas y derechos admitidos por ella no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio, lo que significa que la polica no puede llegar a desconocer o destruir las libertades y los
derechos individuales. No corresponde a los jueces expedirse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes de polica
debiendo limitarse a su revisin desde el punto de vista constitucional. El poder de polica restringe y regula las libertades
y los derechos de los habitantes en el uso de sus facultades personales y de su propiedad para asegurar kla promocin
del bienestar pblico. La polica para alcanzar el resultado debe actuar. Ese accionar o gestin directa puede revestir dos
modalidades diferentes de las cuales una aparece como ndole mas general en su desarrollo y otra tiene carcter
limitado con matices de tipo jurisdiccional. Esta ultima constituye la polica judicial, que es una actividad auxiliar de la
justicia criminal que tiende a la comprobacin de ciertos hechos y al descubrimiento de sus autores, asi como asegurar la
debida represin de los delincuentes. Esta polica es de tipo represivo y se deriva y sirve a la actividad policial del juez,
siendo la mas ostensible y conocida por el pblico. La polica administrativa comprende una serie de formas y
modalidades que han sido agrupadas en la triloga de polica, fomento y servicio pblico y se ha agregado la gestin
comercial de la administracin (prestacin de bienes). La actividad de esta ha sido definida como el conjunto de medios
coactivos utilizables por la administracin a fin de que los particulares ajusten sus actividades a una finalidad o
exigencias de inters publico, o como la actividad de la administracin que esta despliega en ejercicio de sus propias
potestades para garantizar el mantenimiento del orden pblico, del inters pblico, limitando o restringiendo las libertades
y los derechos individuales mediante el ejercicio de la coaccin de los administradores. Los elementos caracterizantes
son: a) es una actividad administrativa, es decir una actividad consistente a un conjunto complejo de hechos, actos y
procedimientos realizados por la administracin. Es una actividad, concreta, singular y operativa. b)es una actividad
subordinada al orden jurdico es regida y regulada en su organizacin y desarrollo por el ordenamiento normativo vigente.
c)es una actividad de limitacin o restriccin de las libertades o derechos individuales que produce un cercamiento de
ellos, fundado en la ley y mientras se mantenga en sus limites no genera para el estado ningn tipo de responsabilidad d)
es una actividad de coaccin, mediante el poder conminatorio de la sancin prevista, ya sea por medio de la imposicin
de esta a quienes transgrden o violan las restricciones y el ordenamiento fijado.e) es una actividad teleolgica, como la
actividad administartiva, ya que adecua, limita y armoniza las libertades y los derechos individuales en preocura de
finalidades relativas al inters publico, al bienestar general.f)la administracin publica en materia administrativa, acta en
ejercicio de potestades publicas debiendo mantenerse dentro de la zona de reserva de la administracin sin pretender
excederla o trasponerla.
Limites al poder de polica: (garantas para los derechos individuales son: 1) la Intimidad: no puede reglamentarse o
limitarse por la ley la intimidad de la persona. La Constitucin nacional habla de esa garanta en los art 19 y 18 y el
cdigo civil, en su art 1.072 bis. 2) la razonabilidad: los derechos reconocidos por la constitucin nacional no pueden
alterarse o modificarse por las leyes que reglamenten su ejercicio (art 28): la razonabilidad control del contenido de la ley
debe ser: *normativa(estar de acuerdo con la CN), *Tcnica(fines y medios deben estar en armona) y *axiolgicas
(basarse en la justicia, no ser injustas). Control judicial de razonabilidad de las normas reglamentarias: lo lleva a cabo el
poder judicial, el cual es quien decide en cada caso concreto si la reglamentacin del derecho realmente lo destruye o
no (por una restriccin arbitraria) pero el poder judicial no puede fallar sobre su oportunidad (momento en que debe
sancionarse la ley) o convivencia (ventaja o desventaja de dictar la ley). Los derechos no son absolutos, su ejercicio debe
someterse a limitaciones pero no arbitrarias, sino razonables y proporcionales con sus fines. 3)la legalidad: las
limitaciones a los derechos que no provengan de una ley son inconstitucionales, porque si no hay ley no puede haber
limitacin. La constitucin nacional se refioere a la legalidad en los art.14 , 198 (nadie esta obligado a no hace rlo que no
manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe y el art.28.
Medios de poder de polica -Exteriorizacin del poder de polica: la polica para poder cumplir su cometido dispone
de una serie de medios de diferente naturaleza, carcter y alcance: a) medios normativos o formales que consisten en
el dictado de normas de cumplimiento necesario para sus destinario, pueden ser de carcter general: son el reglamento,
la ordenanza, o de carcter individual como son la ordenanza y la autorizacin. B ) medios ejecutivos o de coaccin:
los cuales incluyen multiples formas de actividad que comprenden 1) la actividad informativa y preventiva en el cual la
polica obtiene el conocimiento de los hechos y situaciones inherentes a su accionar (inspecciones, registros,
revisaciones, etc)y previene que se cometa violaciones o perturbaciones del orden pblico.2) la actividad coactiva y
sancionatoria que tiende a la ejecucin directa y aun forzada de los actos y decisiones policiales por medio de una
compulsin suficiente sobre los individuos. *Leyes de polica: reglamentan derechos y son dictados solamente por el
poder legislativo. El poder de polica no puede expresarse por reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo salvo que
dicho reglamento se base en una ley ya promulgada. Ordenanzas: son normas policiales que se aplican en el mbito
local dictadas por los municipios y que reglamentan normas establecidas en las leyes municipales (sobre edificacin,
urbanizacin, seguridad, higiene, bienes pblicos) no hay delegacin legislativa. Edictos policiales: fuera del cdigo
penal existe una serie de hechos que no son delitos pero que de alguna maner constituyen un ataque a la comunidad, al
orden, o a la moral y por lo tanto merecen ser sancionadas, es decir faltas o contraversiones (ebriedad, gritos en la
calle, prostitucin, los travestis, los menores en la calle despus de cierta hora, etc) las normas que contemplaban y
repriman estas faltas se llaman edictos (edicto de vagancia, de juego, etc) los edictos ley 13.030eran aplicaos, juzgados
y sentenciados por la polica, la apelacin era ante el jefe de polica. En el fallo Mouviel se sostuvo que este rgimen era
inconstitucional por considerar que violaba el principio nulla poena sine lege. A partir del cdigo de convivencia los
edictos policiales se dejaron de aplicar dentro de la ciudad de bs as. *orden policial: es un acto administrativo de origen
legal, a travs de la cual se concreta una situacin (establecida por la ley) para aplicrsela a un particular. La orden debe
contener el objeto, el motivo y las consecuencias de incumplir dicha orde. Adems debe ser notificada previamente le
afectado y durar hasta que deje de existir el hecho motivador sirve como forma preventiva para dar a conocer una
conducta pblica que puede generar hechos perturbadores. No tiene fuerza ejecutiva. Advertencia. Igual que el aviso
ero est presente la intimidacin a travs de la sancin por incumplir un deber. Informacin: se obliga a los particulares
a informar a la administracin pblica sobre ciertos hechos o conductas. Debe pedirse por escrito, notificarse
previamente y estar autorizado por ley. Autorizacin: la administracin da autorizaciones cuando se necesita su
confiormidad para que un particular ejerza un derecho (carnet de conductor) Permiso: la administracin puede
beneficiar a un particular con ciertas ventajas (estacionar en la va pblico)
3. Rgimen jurdico de la actividad de polica. Principios que la rigen.
Clasificacin de la polica: a) por la jurisdiccin: atiende al mbito jurdico espacial, en que actua la polica y
responde a la organizacin institucional adoptada en cada pas. La polica puede ser nacional, (es la que actua en el
mbito jurdico espacial asignado por la constitucin nacional a la nacin al gobierno federal, resultando de los poderes
delegados por las pcias a la nacin), provincial (es la actua en el ambitro jurdico espacial correspondiente a las
provinciasy que estas han conservado siendo el mbito comn y originario de la polica y municipal (mbito jurdico
espacial correspondiente a las municipalidades creadas y organizadas por las provincias.a sus respectivas leyes
orgnicas. Por sus fines : polica judicial y administrativa, y la existencia de una llamada polica de gestin se vincula y
atiende el buen funcionamiento de los servicios pblicos. Por la materia por la cual versa: la clasificacin mas amplia y
variable tiene en consideracin los bienes o valores jurdicos que son objetos de su actividad. La polica de seguridad, de
prensa, de culto, de la propiedad, de lasalubridad e higiene, de trabajo, industria y comercio, de moralidad, costumbres,
etc. Por las formas de actividad: teniendo en cuenta las formas y o medios de su actividad la polica ha sido dividida en
polica preventiva o de prevencin y polica represiva o polica de represin. Es preventiva la polica que preocura evitar
la violacin del orden pblico o su perturbacin actuando mediante la amenaza de la coaccin de que es titular ; es
polica represiva aquella que una vez ocurrida la violacin o la perturbacin del orden pblico acta mediante la efectiva
imposicin de la coaccin reprimiendo y sancionando a los autores responsables de la alteracin. La prevencin y la
represin dos momentos de una misma actividad. Por el objeto de la coaccin: el objeto de la coaccin se diferencia la
polica personal de la polica real, o material. La polica personal es la que atiende a la defensa y mantenimiento del
orden pblico contra las alteraciones o perturbaciones que pueden resultar de los seres humanos , la polica real o
material tiene en cuenta los peligros que para ese orden pblico quedan resultar de las cosas como ciertos fenmenos
naturales.
mbito jurdico espacial de la polica de nuestro pas. El poder de polica y las atribuciones y facultades de polica,
pertenecen a las provincias, ya que constituyen una facultad que estas no han delegado total y expresamente a la nacin
y que por tanto se han reservado. El poder de polica y las atribuciones y facultades de polica solo corresponde a la
nacin cuando esta ejerce atribuciones que le han sido conferidas por la constitucin nacional expresa, implcitamente o
cuando el ejercicio de idnticas funciones por las provincias resulta incompatible con un igual ejercicio de ejercicios
conferidos a la nacin. El poder, la atribuciones y las facultades de polica pueden corresponder segn los casos al
gobierno federal o las pcias de manera exclusiva y excluyente. La constitucin nacional ha efectuado una razonable y
correcta distribucin de poderes y facultades entre el gobierno federal creado por las pcias y estas mismas conservando
las provincias todo lo que ha delegado al gobierno central. Las atribuciones de la nacin son excepcionales frente al
poder general y originario de las pcias, pero en cuanto existen aquellas atribuciones se extienden a todo lo que es
necesario para su exacto y eficaz ejercicio incluyendo lo que es atinente al ejercicio del poder de polica y a las
atribuciones de la polica.
SANCIONES ADMINISTRATIVAS: La existencia de la administracin pblica y el cumplimiento de su cometido no sera
posible sino poseyera la facultad de imponer determinadas clases de sancionesa los administradores que no cumplan los
preceptos. Ese poder sancionador esa facultad de reprimir es inherente y esencial para la existencia de la actividad
administrativa ya que esta exige que el rgimen o la regulacin adoptada se impongan yt se observen coactivamenete
con independencia de la voluntad de los administradores o an contra esa misma voluntad.cabe distinguir la ejecucin
directa o coaccion de la actividad sancionatoria ya que pretende el cumplimiento efectivo de aquello a lo que esta
obligado el administrado, sin tener en cuenta su voluntad para ello , la segunda que se manifiesta mediante la imposicin
de las sanciones administrativas se basa en la circunstancia en que el administrado no ha cumplido ni cumplir su
obligacin siendo ese incumplimiento el que da origen a la sancin segn lo previsto por la ley. APLICACIN DE LAS
SANCIONES ADMINISTRATIVAS: Las sanciones administrativas son impuestas salvo excepciones por las autoridades u
rganos administrativos a los cuales se le ha otorgado competencia para aplicarlas ya sea que compongan la
administracin activa o que integren la administracin jurisdiccional o una administracin particular. La aplicacin de las
sanciones administrativas exigir como condiciones ineludible que se haya sustanciado un procedimiento en el cual se
hayan observado las reglas del debido proceso adjetivo, las cuales implican para el el afectado el cumplimietno de los
siguientes recaudos generales: 1)la notificacin del administrado afectado del carcter o fines del procedimiento
entablado, 2)la oportunidad de preparar su alegacin y defensa lo que incluye el acceso a la informacin y a los
antecedentes administrativos vinculados con la cuestin de que se trate. 3)el derecho a ser odo y la oportunidad de
presentar sus argumentos y ofrecer y producir las pruebas que sean procedentes.4)el derecho ha hacerse representar y
asesorar por abogados tcnicos u otras personas calificadas.5) la notificacin adecuada de la decisin que dicte la
administracin y de los motivos en que ella se funde 6)el derecho de recurrir la decisin adoptada, ante una autoridad
administrativa distinta superior, ya sea ante un tribunal de justicia o ante ambos sucesivamente
4. Tcnicas o medios de polica. 4.1. Sanciones de Polica. Clases de sanciones ante infracciones a las leyes de
polica. 1)arresto: cuando se priva al infractor de su libertad, 2) Multa: consiste en una pena pecuniaria (en dinero), 3)
Clausura; cuando se cierra el lugar fsico en donde se produjo la infraccin que motivo la sancin, haciendo cesar la
actividad del lugar en forma temporaria o definitiva Ej: clausura de disco por no tener salida de emergencia , clausura de
negocio por falta de higiene,etc. 4)Inhabilitacin: se le retira ls autorizacin que
se le dio para ejercer determinados derechos como manejar , ejercer la profesin ,etc. Puede ser permanente o
temporaria y en general es una sancin accesoria de otra. 5) decomiso: se destruye el objeto con el que se realizo la
infraccin que se sanciona (ej. Se destruye la mercadera entrada la pas ilegalmente, la mercadera vendida en la calle
o plazas sin permiso, las cosas en mal estado.
El derecho administrativo sancionador.
5. Competencia nacional, provincial y municipal en materia de poder de polica. Las provincias conservan todos los
poderes no delegados como los municipios poseen poder de polica La idea subyacente es que el poder de polica en lo
inherente a toda la saciedad poltica con el gobierno propio Excepcionalmente el poder de polica le corresponde a la
nacin cuando este ejercite atribuciones que la constitucin le otorga expresamente o implcitamente cuando sea
necesario para el cumplimiento de los fines puestos a su cargo por la CN o cuando el ejercicio de idnticas
atribuciones por las provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la Nacin, Hay tres hiptesis : 1- el
poder de polica amplio ; que en orden al bien comn limita los derechos es de competencia federal ; 2- el poder de
polica estricto : que en orden a la salubridad, moralidad y seguridad publica limita los derechos a la competencia
provincial .3- En el orden federal y con relacin al bien comn de toda la poblacin es necesario litar los derechos por
razones de salubridad , moralida y seguridad publica , la competencia es federal.-
6. Especies de polica. Enunciacin.
7. Polica de la emergencia. Concepto, legislacin y evolucin jurisprudencial. Se refiere a situaciones especiales y
por ello mismo transitorios, vinculados con el razonable ejercicio de las libertades, las garantas, y los derechos
individuales reconocidos por la Constitucin nacional en cuanto resulte necesario para armonizarlo y hacer prevalecer los
intereses y exigencias de la colectividad. La polica de emergencia y necesidad aparece cuando se presentan
circunstancias en conjunto: a) existencia entre un conflicto y otro que es de mayor jerarqua, b) existencia de una
perturbacin grave y no comn que se va acrecentando y acentuando en el tiempo. c) imposibilidad de resolver dicho
conflicto y solucionar tal perturbacin, recurriendo al ejercicio normal de los poderes y a las formas de actuacin
regularmente previstos d) sacrificio de bienes jurdicos de menor valor para salvar otros de mayor beneficio para la
comunidad. La emergencia esta sujeta en un estado de derecho a los mismos principios que amparan la prosperidad en
pocas normales.
Las medidas excepcionales de emergencia o que impongan la necesidad, de tal modo, revisten ese carcter, porque no
son habituales, es decir, especiales en su disposicin y en sus efectos, pero no porque aparezcan como algo existente
fuera del marco constitucional o como el resultado de ejercicio de poderes, facultades, potestades, no reconocidas por
ella
8. Actividad interventora favorable a los particulares: el fomento. Concepto. Es la actividad administartiva que tiene
como fin proteger (pero sin usar la coaacn) y promover las actividades de los particulares o de otros entes pblicos que
satisfacen directamente necesidades de orden pblico. Es un estmulo que les da el Estado, ayudndolos para que
realicen dichas actividades comerciales o industriales. Tiene los mismos objetivos que el poder de polica pero a
diferencia en el fomento se usa una persuasin, no la coaccin. Medios y naturaleza de la relacin jurdica de
fomento. Jurdicos: cuando el estado da previlegios por realizar ciertas actividades. Honorficos: cuando el estado da
recompensa u honores por realizar determinadas actividades que satisfacen las necesidades sociales, preocurando dar
el ejemplo: las leonas cuando salieron campeonas de hockey , la seleccin cuando gan el mundial.- de ventajas:
cuando el estado da ventajas materiales o financieras (subsidios, primas o exenciones de impuestos) por realizar dichas
actividades. Formas de aplicar el fomento: puede aplicarse a travs de : a)LA promocin: (art 75 inc 18 y 19; 124 y
125 CN): el congredo debe proveer el bienestar del pas y lo conducente al desarrollo humano (crecimiento educativo
cultural) y al progreso econmico y productivo a travs del dictado de leyes (de promocin de empleo, de la industria, de
proyecto regionales, etc) para hacer que el pas prospere, modernice sus industrias o instale en zona donde no hay
(como en forNteras). Las pequeas y medianas empresas son muy apoyadas. B)la subencin: es una prestacin
(intervencin financiera) que la administracin da a las personas pblicas o instituciones privadas para financiarles
actividades que satisfacen el orden pblico. Suele ser en dinero. Subsidios econmicos (produccin y consumo)
subsidios sociales (cultura)c)la constitucin de fondos fiduciarios (ley 24.441) el estado es el fiduciante que le transfiere
en fideicomiso recursos a una entidad financiera que es la fiduciaria, para que sean dados a los beneficiarios; ej el banco
mundial le transfiere fondos al banco de la nacin argentina para privatizar bancos provinciales (los
beneficiarios)d)Inversiones extranjeras para producir: aquellas personas que no viven ni tienen en nuestro pas sus
negocios pueden hacer inversiones en el y para el estado le aplica una serie de normas especficas (no se necesita
autorizacin previa del estado, forma de repartir las ganancias, tratados de proteccin de inversiones,etc).
A esas formas jurdicas, pblicas y privadas, se reduce, en suma, todo el procedimiento de la licitacin pblica.
Despus, en la etapa contractual o de ejecucin pueden tambin existir actos separables que adopten forma de acto
administrativo, v.gr., certificado de obra pblica, rescisin unilateral de la Administracin, sanciones administrativas
(multa, recargos, intereses, etctera). Si se afirma que los actos integrativos del procedimiento licitatorio no son
separables, ni autnomos, ni independientes entre s, sino que se encuentran incorpora dos al contrato de manera
unitaria, se restringe en grado sumo la proteccin jurdica de los oferentes, pues slo ser impugnable el contrato, no sus
actos preparatorios, preliminares, componentes e integrativos; por ello slo las partes contratantes, o sea el ente pblico
licitante y el adjudicatario (no los dems oferentes), estarn legitimados sustancial y procesalmente para impugnarlo,
hacindolo ante el juez del contrato. Los oferentes no adjudicatarios no pueden impugnarlo, ya que no son partes en el
contrato, no intervienen en el vnculo jurdico bilateral, son ajenos a la negociacin administrativa. Adems, el
adjudicatario rara vez tendr inters en atacar el procedimiento previo al nacimiento del contrato, pues puede que a l no
le haya ocasionado ningn perjuicio, sino que, por el contrario, se favorezca con el vicio de ilegitimidad, o puede ser que
l mismo lo hubiere provocado, v.gr., un adjudicatario no inscripto en el registro respectivo. Por el contrario, si se separa
el contrato de los actos administrativos previos que contribuyen a su constitucin y se confiere individualidad y autonoma
jurdica a esos actos integrativos del procedimiento licitatorio preparatorio de la voluntad contractual, ser ms amplia la
proteccin jurdica de los oferentes. Entonces, ser factible su impugnabilidad directa por todos los oferentes durante la
sustanciacin del procedimiento precontractual y aun despus de celebrado el contrato, a travs de recursos
administrativos y acciones procesales administrativas, como medios idneos de impugnacin de los actos administrativos
separables: llamado a licitacin, exclusin de oferentes, recepcin, admisin, adjudicacin, desistimiento del licitante,
etctera.
4.1.2. Etapas de la licitacin. Las fases del procedimiento de la licitacin pblica son: a)preparatoria b)esencial
c)integrativa.
a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan jurdicamente posible la manifestacin de voluntad
contractual administrativa. Es puramente interna de la Administracin, sin intervencin ni participacin de los
administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende, pues, los estudios de factibilidad fsica, jurdica, contable,
financiera, econmica y poltica de la obra o servicio objeto de la futura contratacin, la imputacin previa de conformidad
al crdito presupuestario y la preparacin del pliego de condiciones. Una vez que se adopta la decisin de contratar, se
realizan los proyectos de orden tcnico en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad de realizacin del objeto del
contrato, y econmicos, respecto del costo del contrato, la existencia de crditos y su asignacin presupuestaria.
b) Fase esencial. Comprende la licitacin propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la manifestacin de
voluntad comn del ente pblico licitante y de un tercero contratista. En esta fase, como en la siguiente, las relaciones
que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros, y se desarrolla a travs del llamado a licitacin, la
publicacin del anuncio, la apertura de las ofertas, la admisin de oferentes, el estudio de las propuestas, la
preadjudicacin y la adjudicacin.
c) Fase integrativa. Por ltimo, la fase integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorizacin en un contrato,
perfeccionado en la forma en que el derecho positivo lo prevea: notificacin de la adjudicacin, aprobacin de la
adjudicacin, instrumentacin escrita, etctera.
d) ejecucin del contrato : : los adjudicatarios deben cumplir la prestacin en forma , plazo , y lugar establecido .-
ETAPAS: A) Partida presupuestaria B) Pliegos C) Recepcin de ofertas D) Apertura E) Ordenamiento de mrito F)
Adjudicacin (inicio de la etapa contractual
Oferta inadmisible no es oferta inconveniente, sino una oferta que, conveniente o no, no se ajusta a los requisitos de los
pliegos y bases de la licitacin. Se trata de una oferta que no ofrece exactamente lo solicitado o no lo ofrece en las
condiciones o con los requisitos requeridos.
Tambin es posible que el procedimiento licitatorio pblico fracase por ofertas inconvenientes. Esto es, ofertas
presentadas, admisibles, ajustadas a las bases, clusulas y condiciones del pliego y al objeto solicitado, pero que por
razones de inconveniencia de precio, financiacin, etc., son rechazadas.
4.2.Otros sistemas de seleccin. Concurso: Es un procedimiento de seleccin del contratista en razn de la mayor
capacidad tcnica, cientfica, econmico-financiera, cultural o artstica entre los presentantes o intervinientes. El concurso
puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de oposicin. Si bien el concurso tiene el sustrato
comn de la licitacin pblica, difiere de ella en que la oposicin emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad
de las condiciones de orden econmico-financiero, y de orden tcnico-personal, y no se efecta slo por las ventajas de
la oferta econmica, o por el precio. Licitacin privada: Es un procedimiento de contratacin en el que intervienen como
oferentes solo las personas o entidades expresamente invitadas por el estado. Contratacin directa: Es el procedimiento
por el cual el estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposicin de oferentes.
El procedimiento es facultativo. El estado esta obligado a requerir ofertas a tres casas del ramo de la que decida
contratar.Posee competencia para rechazar la oferta de contratacin directa por precio inconveniente. . Remate publico:
Consiste en la compra y venta de bienes en publico, sin limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La adjudicacin
se hace en el mismo acto, en publico, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base
estimada o sin ella a favor del precio mas elevado que se ofrezca.
5.Situacin jurdica de los oferentes. Proteccin en sede administrativa y en sede judicial. Legitimacin.
6.Ejecucin de los Contratos Administrativos. Forma.
Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la
celebracin del contrato. Pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicacin) o
posteriores (aprobacin), al encuentro de ambas voluntades.
La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cmo se materializa, exterioriza o
instrumenta el vnculo contractual.
En virtud del principio de libertad formal, nada impide, a falta de texto expreso que se exija una forma determinada, que
los interesados usen la forma que juzguen ms conveniente. Generalmente se requiere la forma escrita, aunque en
nuestro derecho no existe reglamentacin sobre el particular. Tampoco hay formas especiales genricas para la
contratacin administrativa. La forma escrita puede consistir en una escritura pblica o en un instrumento pblico, por la
actuacin del funcionario administrativo competente (art. 979, inc. 2, CC). Si la normativa establece que el contrato de la
Administracin conste por escrito, la forma escrita debe reputarse indispensable y condiciona su validez.
La formalizacin escrita o la instrumentacin del acuerdo de voluntades suscripto por las partes es requerida, por
ejemplo, para el contrato de obra pblica .
Las reglas sobre instrumentacin del contrato configuran un rgimen especfico de contenido administrativo. El Cdigo
Civil, se aplica supletoriamente.
La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y reglamentos para instrumentalizar los contratos
administrativos, vicia de invalidez a stos.
La verificacin o demostracin de la relacin jurdica depende de que los contratos tengan o no una forma determinada.
En ese caso, no se juzgarn probados si no estuvieren formalizados en la forma prescripta .
El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo. Podemos sealar las siguientes formas:
a)la manifestacin recproca de voluntad de los contratantes;
b)la notificacin o comunicacin fehaciente de la aceptacin, adjudicacin, por parte de la Administracin;
c)la formalizacin escrita o instrumentacin,
d)la autorizacin o aprobacin del contrato por otro rgano administrativo o por el rgano legislativo.
Efectos respecto de terceros.
En derecho privado, los contratos no pueden ser ni opuestos a terceros ni invocados por ellos (art. 1199, CC).
Por el contrario, en derecho pblico, los contratos de la Administracin pueden, en ciertos casos, ser opuestos a terceros;
tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes. Por ejemplo, en las concesiones de obra pblica, el
concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras); en
las concesiones de servicio pblico el concesionario puede adquirir atribuciones de carcter policial, derecho de
expropiar (art. 2, ley 21.499, v.gr. art 6, decr. 2039/90), de imponer servidumbres administrativas, etc., todo lo cual
incide respecto de terceros. A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo en la concesin
de servicio pblico, por el cual pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada.
Lo convenido entre la Administracin Pblica y el contratista es la ley, a la cual habrn de sujetarse los usuarios del
servicio, o de la obra, o los contribuyentes beneficiarios de ella, segn los casos. El precio del servicio pblico concedido
se fija tambin en el contrato, y los usuarios del servicio estn obligados no slo a ajustarse a l, sino tambin a soportar
las variaciones que la Administracin Pblica autorice a introducir en l posteriormente.
Ejecucin de los contratos
La administracin posee prerrogativas para la ejecucin del contrato.
1. Ius Variandi: la adm. podr modificar las condiciones del contrato hasta un punto racional.
2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones
. Prerrogativas de la Administracin
Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las partes, quedan subordinados en el contrato
administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma
que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobacin o autorizacin legislativa o administrativa, y la
subordinacin del objeto al inters pblico. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las
condiciones del contrato; slo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el inters pblico sobre los
intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administracin se manifiestan en la desigualdad jurdica en
relacin a sus contratistas y en las clusulas exorbitantes del derecho comn
6.1.PRINCIPIOS GENERALES: CONTINUIDAD DE LA EJECUCIN Y MUTABILIDAD. En los contratos
administrativos hay dos principios fundamentales : 1) CONTINUIDAD su ejecucin no puede interrumpirse o
suspenderse ( esta presente el inters publico y hay una relacin de subordinacin entre inters privado y aquel) salvo
casos excepcionales ;1) fuerza mayor , hechos de la administracin y hechos del prncipe que retardan la ejecucin o la
impiden parcialmente ,o 2) la muerte o quiebra del contratista , que la impiden totalmente ,2)MUTABILIDAD la
administracin puede modificar en forma unilateral las condiciones del contrato ( la duracin modo de cumplir la
prestacin etc) y el contratista deber cumplirlas siempre que sean razonables y no pasen el limite del ius variandi.
( respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto y respetar el equilibrio econmico a favor del
cocontratante o contratista .Si pasa el limite del ius variandi el contratista tiene derecho a rescindirlo
6.2.DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A)DERECHOS DE LAS PARTES 1) de contratista : percibir el
precio en el lugar , tiempo forma y condiciones pactadas en el contratos . Rige el principio de pacta sunt- Servando , es
decir los contratos e hacen para ser cumplidos .rescindir el contrato ante la autoridad judicial correspondiente si hay
culpa de la administracin ser indemnizado por dao emergente y lucro cesante cuando la administracin rescinde
por razones de oportunidad , merito y conveniencia mantener la ecuacin econmica y los derechos pactados en el
contrato.- b) de la administracin exigir la ejecucin del contrato en termino y forma debida por parte del
cocontratante : debe cumplir en forma personal , sin cesin o subcontratacin de un tercero( salvo que la administracin
lo autorice) y dentro del plazo estipulado . Su incumplimiento conlleva sanciones salvo que sea producto de causas
inimputables al cocontratante ( fuerza mayor , hecho del principe y hecho de la administracin) B DEBERES DE LAS
PARTES : 1) del contratista cumplir con su parte del contrato , en tiempo y forma 2) de la administracin cumplir con
el contrato en tiempo y forma : pagar el precio ( s es de colaboracin) o poner la cosa a disposicin del contratista ( si
es de atribucin) Derechos y obligaciones de la administracin pblica.
- Derecho de exigir la debida ejecucin del contrato.
Este derecho resulta de vital importancia, puesto que en miras al inters pblico, el Estado contrata para el cumplimiento
de tal, por lo que resultara irrisorio que este carezca de derechos para exigir que la ejecucin del mismo sea la correcta.
La administracin pblica tiene el derecho de que el cocontratante acte con la diligencia necesaria para el cumplimiento
de los fines propuesto. Tal es as que, el cocontratante, debe ejecutar las obligaciones que surgen del contrato.
Adquiriendo la calidad de colaborador de la administracin pblica en la realizacin del inters general.
Encontramos as algunas soluciones que hacen al buen cumplimiento de un contrato, como lo son la imposibilidad de
sublocar (esto se debe a que el Estado contrata con determinada persona en razn de sus caractersticas); Existencia de
condiciones previamente requeridas (sean tcnicas, financieras e incluso de orden moral).
- Derecho a exigir la ejecucin en trmino.
La administracin pblica como rgano controlador de la ejecucin de los contratos administrativos, y en ejercicio de las
potestades y prerrogativas que surgen del rgimen exorbitante de derecho privado, tiene el poder de exigir que los
contratos sean ejecutados en los plazos contractualmente estipulados.
Obviamente resulta necesario destacar que no todos los contratos requerirn un tiempo para su ejecucin, ya que estos
pueden ser celebrados por un tiempo determinado, por lo que al cumplirse tal plazo el contrato se vera extinguido (como
sucede con los casos de servicios pblicos que son por un nmero de aos determinados).
En caso de no existir plazo para el cumplimiento de los contratos, implicar que el cocontratante dispondr de un plazo
normal, es decir que el mismo depender de la naturaleza de las prestaciones requeridas; de la capacidad del
cocontratante para llevarlas a cabo; la complejidad de las relaciones; etc.
El incumplimiento de tales plazos implicar la posibilidad de la Administracin pblica de hacer uso de las potestades
sancionatorias previstas y no previstas en el contrato. Como dato relevante es conveniente sealar que existen causales
de exoneracin de responsabilidad que derivan de aquellas causas que resultan no imputables al cocontratante, y que
impiden la ejecucin del contrato en el plazo estipulado, como lo son la Fuerza Mayor y los hechos de la Administracin
(tambin conocidos como hechos del prncipe).
Derechos y obligaciones del cocontratante particular.
- Derecho a exigir que la administracin cumpla con sus obligaciones.
A pesar de las diferencias que existen en comparacin a los contratos de derecho privado, es considerable la aplicacin
del principio de pacta sunt servanta, por lo que el cocontratante posee ciertos derechos que en principio deben ser
cumplidos por la administracin pblica, y en caso contrario exigidos por ste.
El contratante tiene derecho de exigir a la administracin pblica el cumplimiento de sus deberes, como as la
administracin tiene la obligacin de abstenerse de realizar actos que impliquen una obstruccin para que el
cocontratante pueda cumplir con sus obligaciones.
Si bien el cocontratante tiene el derecho de exigir los pagos a la administracin, segn Scola, se encuentra imposibilitado
de ejercer la exceptio non adimpleti contractus, o la exceptio non rite adimpleti contractus del Derecho Privado (Art. 1201
CC.) lo cual est dado por la finalidad de inters pblico perseguida por el contrato administrativo, por lo que la ejecucin
del contrato debe prevalecer, por ello se impide el ejercicio de la exceptio en el campo contractual administrativo.
- Derecho del cocontratante a percibir el precio.
Este es sin duda uno de los derechos que resultan del contrato administrativo, ya que el cocontratante tiene el derecho
de percibir el precio pactado en el mismo, en el tiempo y condiciones estipuladas, que implican la contraprestacin que el
cocontratante (administracin pblica) tiene el deber de llevar a cabo a favor del otro cocontratante.
Dicho precio puede consistir en una suma de dinero, subvencin, emprstito, etc. Cabe destacar que el precio tiene la
caracterstica particular de ser intangible, dado que no puede ser modificado por la administracin de manera unilateral,
pero su carcter de intangible, no implica inmutable, ya que el mismo puede estar sujeto a variaciones que debern estar
de acuerdo a lo previsto por el contrato o circunstancias objetivas, pero que no vulneran el principio de intangibilidad.
En caso de que el contrato nada estipule respecto de la temtica del precio, deber estarse a la normativa existente al
respecto, como as tambin podr recurrirse analgicamente a lo que la normativa administrativa contenga, y en su
defecto podr acudirse supletoriamente a las reglas del derecho comn sobre la materia de pago de precios, plazos y
lugar de pago, etc.
Queda claro que la administracin tiene la obligacin de cumplir con la obligacin en tiempo y forma, caso contrario se
har responsable por el pago de los intereses moratorios e indemnizaciones por los daos y perjuicios que causare.
- Derecho de suspender la ejecucin del contrato.
Para autores como Marienhoff el derecho de suspender la ejecucin del contrato es uno de los derechos que hacen al
cocontratante en virtud de la exceptio. Pero como vimos anteriormente segn la doctrina mayoritaria este instituto no
resulta aplicable al Derecho Administrativo en virtud de la finalidad pblica que persigue.
- Derecho a exigir la rescisin del contrato.
Dentro del cmulo de derecho que hacen al cocontratante, se encuentra sta potestad de exigir la rescisin contractual,
cuando lo autorizan las clusulas contractuales, las leyes o los principios generales del Derecho Administrativo.
Algunos de estos supuestos son la fuerza mayor o el hecho de la administracin, (llamado tambin hecho del prncipe),
siempre y cuando causaren una imposibilidad real de cumplir con el contrato administrativo.
Esta posibilidad tiene particular aplicacin, dado que si bien el cocontratante puede solicitar la rescisin del contrato, sta
solo podr ser solicitada a la autoridad judicial. En cambio la administracin pblica puede revocar el contrato por s, ante
s, ya que el principio es que sus actos gozan de ejecutoriedad.
- Derecho a ser resarcido por la extincin del contrato.
Al ejercer la potestad de rescindir un contrato, la administracin pblica deber resarcir los daos y perjuicios
ocasionados por tal decisin, ya que si bien el inters pblico perseguido mediante este contrato parece desaparecer con
la decisin y que el cocontratante es ajeno a tal decisin, la administracin pblica deber indemnizar (comprende el
lucro cesante y el dao emergente).
-Derecho al mantenimiento de la ecuacin econmico financiera del contrato.
Esto surge de la naturaleza del inters que mueve al cocontratante privado a celebrar un contrato con la administracin
pblica, esto es el animo de lucro.
Ese fin de lucro perseguido implica directamente que ante la variacin de la ecuacin econmica financiera, el
cocontratante podr solicitar que sta sea reestablecida.
La ecuacin podr verse alterada por tres casos fundamentales.
- Causas imputables a la administracin pblica
- Causas imputables al Estado, cuyos efectos repercuten en el contrato (hecho del prncipe).
El hecho del prncipe es la conducta o decisin que emane de la misma autoridad pblica que celebro el contrato y que
realiza en su carcter de tal, ocasionando un perjuicio real, cierto, directo y espe4cial al cocontratante, siempre que ste
ltimo no hubiere podido prever al tiempo de celebracin y que altere la ecuacin econmica financiera.
- Causas no imputables al Estado, imprevisibles, extraordinarias, que dan lugar a la teora de la imprevisin.
Surgida de la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado Francs en 1916, resulta ser el medio por el cual ante
circunstancias extraordinarias e imprevisibles, posteriores a la celebracin del contrato, sean temporales o transitorias,
que provocan un desequilibrio en la ecuacin econmica financiera, pudiendo el cocontratante particular solicitar la
colaboracin pecuniaria del Estado para restablecer tal equilibrio.
6.3.TEORA DEL HECHO DEL PRNCIPE Hecho o acto del Estado (hecho del prncipe) Cuando la ecuacin econmico-
financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del
prncipe. Esta denominacin se acu en los albores de la formacin del derecho pblico en la Europa del absolutismo y
ha sido mantenida y repetida mecnicamente hasta nuestros das. Nuestro pas, de indudable tradicin republicana, nos
impone ser consecuentes y por ello se propone denominar a esta teora en forma acorde con lo que en realidad ocurre:
se trata de hechos o actos del Estado. El acto lesivo emanado de cualquier rgano o reparticin estatal, sea o no de la
autoridad pblica que celebr el contrato, habilita al contratista para requerir una reparacin integral, invocando para ello
la teora del hecho o acto del Estado. Para configurarse la decisin debe provenir de cualquier autoridad pblica y afectar
el desarrollo del contrato. As lo ha considerado la Procuracin del Tesoro expresando que el hecho del prncipe se funda
en el lea administrativa, proviene de actos o hechos de los rganos estatales y justifica una reparacin integral.
En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista, provenga de una autoridad pblica de una esfera de
competencia distinta de la que celebr el contrato, v.gr., un contrato celebrado por una provincia que se vea alterado por
resoluciones emitidas por la autoridad nacional, estaremos en presencia de la imprevisin, por ser el acto lesivo ajeno o
extrao a la autoridad estatal que celebr el contrato, circunstancia que torna aplicable la teora de la imprevisin.
Esta teora se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente en los casos de alteracin contractual por
actos de alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a la responsabilidad contractual del Estado
El hecho o acto del Estado se manifiesta a travs de decisiones jurdicas o acciones materiales que pueden modificar las
clusulas contractuales o las condiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los derechos del contratista.
Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este caso, radican en los arts. 16 y 17 de la
Constitucin, en tanto garantizan la proteccin a los derechos, en especial la inviolabilidad de la propiedad (art. 17), por
lo cual el contratista no podr ver menoscabado su derecho o inters en funcin del inters pblico, a consecuencia de
una norma o disposicin de carcter general que altere la economa del contrato. Por ello, es que procede la
indemnizacin pertinente en los casos de lesin patrimonial al particular. Slo el acto de poder anormal o extraordinario
que afecte la ecuacin financiera del contrato da lugar a la aplicacin de la llamada teora del hecho del prncipe, para
responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aun en el caso de disposiciones generales, que slo
tornen un poco ms gravoso el contrato, queda a cargo del contratista. Por otro lado, hay que diferenciar entre
responsabilidad por hechos o actos del Estado y responsabilidad contractual del Estado. La primera supone una norma
general emanada de la autoridad pblica; la segunda supone una disposicin o resolucin especfica relacionada con el
contrato administrativo; por ello es que la responsabilidad por hecho del prncipe es indirecta o refleja, es un caso de
responsabilidad extracontractual del Estado, a la que el contratista no puede renunciar anticipadamente. La aplicacin de
estos principios obliga a la Administracin Pblica, al Estado, a indemnizar ntegramente al contratista por los perjuicios
que el acto estatal le haya causado al alterar el contrato. Como sealramos la responsabilidad del Estado por hecho del
prncipe se funda en el art. 17 de la Constitucin, y de acuerdo a los principios que rigen la expropiacin, el contratista
tendr siempre derecho a que se le restituya el valor del dao emergente. En cuanto al lucro cesante, el pago de ste no
siempre es reconocido por las leyes que rigen la expropiacin. Por lo tanto, el lmite del deber del Estado de indemnizar
ntegramente a su contratista en estos casos en relacin al lucro cesante, depender del rgimen especfico que se
aplique. El acto del Estado puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, o sea que pueden ser definitivos o
provisionales (resolutorios o dilatorios, respectivamente), dando lugar, segn el caso, a la rescisin del contrato o a que
se determine la suspensin o paralizacin de su ejecucin. Para la procedencia de la indemnizacin se exige que el
perjuicio exista efectivamente; y que tal perjuicio sea resarcible, en mrito a que:
a)el dao se haya producido imprevistamente, sin que pudiera razonablemente haberlo tenido en cuenta en el momento
de celebrar el contrato
b)que la medida estatal determinante del dao haya sido de carcter general
c)que tal medida provenga de cualquier autoridad pblica, siempre que pertenezca a la misma esfera de competencia.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Es dirigido por el juez o tribunal como rgano ajeno a las Es dirigido y coordinado por la administracin pblica,
partes de la controversia que es parte. No siempre hay conflicto con el particular,
pudiendo aparecer ste como interesado
7.EL RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO. RGIMEN JURDICO. Actuacin administrativa impugnable .: 1) actos
unilaterales de alcance particular : no originan mayor cuestin , no existe debate sobre su inimpugnabilidad por va
recursiva variando solo el recurso procedente segn la clase de actos de que se trate : definitivos equiparables a estos
o interlocutorios o de mero tramite , . So definitivos los que resuelven directa o indirectamente el fondo de la cuestin o
asunto sobre el que versa el procedimiento cerrndolo y expresando voluntad concreta de la administracin y los
efectos queridos por ella acerca de la cuestin; equiparables a definitivos los que sin decidir expresamente el fondo de
la cuestin impiden totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del administrado; interlocutorios : los que
producen efectos directos solo sobre el tramite , sobre el procedimiento .- 3 RECURSO DE ALZADA : arts94 a 98
reglamento.- se interpone contra acto definitivo o asimilable a tal , emanado del rgano superior de entidades
descentralizadas para que sea resuelto por el ministro de la jurisdiccin en que acte el ente descentralizado. El poder
ejecutivo puede avocarse a la resolucin del recurso o revocar de oficio el acto impugnado pendiente de resolucin
por el ministro. Es un recurso optativo el interesado puede interponerlo o ir directamente a la instancia judicial ( porque
no es requisito previo a la va judicial) Si se elige la va judicial no puede luego interponer el recurso d alzada , en
cambio a la inversa si.- motivos. Ante actos emitidos por entes decentralizados .. creados por ley solo procede el
recurso de ilegitimidad .. creados por decreto del poder ejecutivo el recurso procede por oportunidad , merito,
conveniencia .plazos para interponer : ante autoridad que dicto el acto dentro de los 15 das de notificado y dentro de
los 5 das se eleva al ministro o secretaria . plazos para resolver 30 das de .. recibidas las actuaciones ( si nos e
produjo prueba ) o .. de la presentacin del alegato ( si se hubiere recibido prueba ), o desde que vencio el plazo para
alegar y no se hizo No agota la va.-
4-RECURSO DE REVISION.- art 22 LNPA prev el recurso extraordinario de revisin contra actos firmes ( va contra la
cosa administrativa juzgada) cuando:a)Resultaren contradicciones en la parte dispositiva, hyase o no pedido
aclaratoria (10 das) b)Despus de dictado el acto se recobraren documentos (30 das) c)Se hubiere dictado basndose
en documentos cuya declaracin de falsedad se desconoca, o se hubiere declarado despus. (30 das) d)Se hubiere
dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra actividad fraudulenta (30 das) plazo para interponer
en caso del punto a) es de 10 das de notificado el acto ; ; en los casos b,c, d el plazo es de 30 das de .. cesar la
fuerza mayor u obra de terceros o ..de comprobarse en legal forma los hechos de los incisos c y d Se interpone ante
el mismo rgano que emiti el acto que es quien lo resuelve Este recurso procede contra actos administrativos
definitivos y firmes y siempre que no haya culpa o negligencia del particular interesado.-ACLARATORIA: se solicita
cuando existe contradiccin en la parte dispositiva del acto, o entre su motivacin y la parte dispositiva o para suplir
cualquier omisin, peticin o cuestin planteada. NO ES UN RECURSO. No existe impugnacin, ni el rgano
administrativo revoca, modifica o sustituye el acto Para Cassagne es un recurso La aclaratoria se puede pedir dentro de
los 5 das de dictado el acto. Cuando :1) haya contradicciones en su parte dispositiva o entre esta y la motivacin ; 2)
para completar alguna omisin sobre peticiones o cuestiones planteadas . se presenta ante el mismo rgano que emiti
el acto que es quien lo resuelve dentro de los 5 das de que se presento la solicitud
QUEJA: art 71 del reglamento .- Es un reclamo administrativo que interpone la parte interesada durante el curso del
procedimiento contra el agente publico ( no contra el acto administrativo ) con el fin de subsanar defectos , deficiencias
o incumplimiento de plazos en los tramites derivados de la inaccin o inactividad de aquel . Se refuerza el control
jerrquico con respecto a la actuacin de los funcionarios inferiores . defectos de tramitacin son aquellos actos
hechos u omisiones que generan imperfecciones , anormalidades etc que afectan el curso del procedimientos
incumplimiento de plazos cuando la administraciones demora en realizar cieros actos o cargas del procedimiento
( no procede para el incumplimiento de plazos para resolver recursos) no es un recurso porque su fin no es impugnar
un acto , y abarca , hechos u omisiones , no tiene plazo de interposicin m y dentro del reglamento no esta tratdo junto
con los dems recursos.- Se interpone y es resuelto por superior jerrquico inmediato al sujeto reclamado Plazos de
interposicin : no existe y su interposicin no suspende el procedimiento principal . plazo de la resolucin dentro de
los 5 das de presentada la queja La resolucin es irrecurrible.
8.RECLAMO IMPROPIO CONTRA ACTOS DE ALCANCE GENERAL. RGIMEN JURDICO. 2) actos de alcance
general : cabe distinguir entre la impugnacin directa e indirecta IMPUGNACION DIRECTA : implica cuestionar el
reglamento aun antes de su aplicacin a travs de actos de alcance particular dado a llamar impropio previsto en los
artculos 24 inc. A ) de la LNPA y art. 73 del Reglamento de Procedimientos , Segn esta posicin se estableci un doble
sistema para la impugnacin de la actuacin administrativa : 1) para los actos de alcance particular consistente en el
otorgamiento de recursos administrativos que exigen su agotamiento para habilitar la ocurrencia ante el Poder
Judicial y 2) la impugnacin directa de los actos de alcance general a travs de un reclamo impropio y su denegatoria
irrecurrible , nico recaudo para acceder a la va judicial . Otra posicin entiende que la impugnacin directa es tambin
posible por medio de los recursos cuando se trata de reglamento de directa aplicacin.-, la posibilidad de emplear los
recursos para impugnar directamente derivan del art. 73 del Reglamento . La utilizacin de una u otra va n tiene sus
presupuestos y consecuencias .El reclamo impropio no esta sujeto a plazo y no tiene tampoco para su resolucin el de
60 das contemplado en el art. 10 LNPA vencido el cual sin decisin corresponder acudir al procedimiento en l
previsto , la denegatoria tacita quede sujeta al plazo de caducidad para accionar judicialmente impuesto, s para la
denegatoria de igual ndole del reclamo administrativo previo comn. La decisin expresa es irrecurrible en sede
administrativa ( art. 73 in fine RLNPA) y esta sometida al plazo de caducidad para accionar judicialmente El empleo del
un recurso ( ,jerrquico , reconsideracin o de alzada ) supone respetar los plazos de interposicin a cada uno de ellos
pero tienen la ventaja que todos tienen un plazo expresa para la resolucin , vencidos los cuales es posible
considerarlos tcitamente denegados sin acudir al art. 10 LNPA y sin que existan plazos para la demanda judicial
La impugnacin indirecta es la que se deduce contra el acto de alcance general pero a travs del acto de alcance
particular que le da aplicacin. .
9.OTROS RECLAMOS. 3) Actos de entes pblicos no estatales o de sujetos privados : podrn ser impugnados por
recursos administrativos aplicando por analoga los procedimientos que estuvieren previstos para la impugnacin de los
actos de las entidades jurdicamente descentralizados e igual conclusin se debe sentar para actos administrativos
que sean emitidos por sujetos privados. Actos de objeto privado aparecen en parte regidos por el derecho privado son,
impugnables por va del recurso , no solo en los aspectos regulados por el derecho publico sino los de derecho privado
aunque el control se deber ejercer con arreglo a las normas privadas que le sean aplicables
Actos preparatorios : las medidas preparatorias de decisiones administrativas son las que no expresan la voluntad
administrativa sin embargo concurren a formarla a travs de informes y dictmenes, aunque sean de requerimiento
obligatorio y efecto vinculante no son recurribles.- 4) vas de hecho y hechos administrativos : se entiende por estos los
simples comportamientos materiales o fsicos de las autoridades administrativas ; el ordenamiento nacional no
contempla la impugnacin por va recursiva .Deber acudirse a la va del reclamo prevista en el articulo 30 de LNPA.
5)el silencio de a administracin cuando media silencio tambin es necesario el agotamiento de la va administrativa ;
ello as no se desvirta por la circunstancia de que si configuracin se exija respecto de la mxima jerarqua
administrativa No hay incompatibilidad entre la proteccin que se busca acordar con la teora del silencio y las razones
que justifican el agotamiento de la instancia 6) actos que resuelven reclamos interadministrativos de carcter
pecuniario: La PTN por aplicacin de la doctrina que expresa que el principio general en materia de relaciones
interadministrativas es de la inexistencia de la va recursiva , ha rechazado recursos contra actos que resolva
reclamos en el marco de la Ley 19983.-
El especial tratamiento que el ordenamiento confiere la administracin pblica, mediante la configuracin del rgimen
exorbitante que disciplina su accionar y dar contenido a la relacin jurdica administrativa, reconoce como uno de los
elemento componente, en calidad de prerrogativa procesal a los plazos breves de caducidad para accionar contra el
estado. La existencia de trminos breves para demandar a la administracin se justifica, por la necesidad de otorgar
seguridad jurdica y estabilidad a los actos administrativos, con el fin de evitar la incertidumbre continua en la actividad
administrativa y la afectacin que de ella se derivara para el principio constitucional de aquella seguridad, base
fundamental de nuestro ordenamiento cuya tutela innegable compete a los jueces. Plazos de caducidad establecidos en
el artculo 25 de la ley 19.549 constituyen, una prerrogativa de la administracin pblica para que, en virtud de los
postulados del estado de derecho, ella pueda estar en juicio. Esto significa la posibilidad de habilitar la competencia de la
rama judicial del gobierno para revisar la validez de los actos emanados del poder ejecutivo y de los que emanan de los
rganos y entes que se le subordinan, salvo los casos de excepcin establecido por el legislador. Si no se respetan los
lmites temporales establecidos para el control judicial de los actos administrativos, la accin puede ser considerada
extempornea por prematura o tarda, en el ltimo caso, por hallarse vencidos los plazos para interponer la. De este
modo, los actos administrativos no impugnados judicialmente en el plazo que establece el artculo 25 de la ley deviene
firmes y revisables debido a la caducidad operada.
Plazos diversos: demanda y recurso.
En el marco de la ley la pretensin de la declaracin judicial de invalidez de los actos administrativos est sujeta respecto
de los administrados, a plazos perentorios que varan segn se trate de impugnacin por va de demanda-90 das hbiles
judiciales-o de recursos-30 das-(artculo 25), con excepcin, respecto de los hechos con consecuencias jurdicas, y
entonces se excluyen del plazo o importan, por el contrario, "das de hechos", y en esa hiptesis se aplica la previsin
legal. El artculo 12 de la ley 25.344 modific el artculo 31 de la ley nacional de procedimientos administrativos, y donde
la demanda frente al silencio administrativo en el caso del reclamo previo, se debe interponer en los plazos perentorios y
bajo los efectos previstos en el artculo 25 de la ley, siendo los plazos establecidos en este artculo comprendidos en das
hbiles judiciales, debiendo descontarse los das correspondientes a la feria judicial, feriados y los declarados inhbiles.
Los recursos que prevn ciertas leyes especiales no dejan de ser acciones contenciosas en tanto medios autnomos
para rever determinadas decisiones administrativas de estas, no proceden recursos ante la justicia, las apelaciones
previstas con estos recursos significan una accin judicial que se inicia por recurso, en lugar de por demanda. Es posible,
definida la demanda como "el acto procesal en el cual se formula la pretensin y que inicia un juicio administrativo en el
proceso administrativo ordinario" y al recurso como "un acto procesal en el cual se formula una pretensin contra un acto
administrativo y con el que se inicia un juicio administrativo especial o extraordinario". Los plazo generales fijado por
leyes anteriores a la ley nacional de procedimientos administrativos como los del cdigo civil, han venido a ser sustituidos
por los establecidos en la ley 19.549, que es una ley especial respecto de aquel cuerpo legal, motivo por el cual se ha
podido resolver que:1- en cuanto a los plazos para deducir, por accin o recurso, la impugnacin judicial de actos
administrativos, ese "vaco legislativo", que la ley procur llenar, consisti en la ausencia de plazo generales, pese haber
sido instituidos en muchas leyes especiales, para los casos no comprendidos en estas, pues el nico lmite temporal para
el progreso de la accin contra el estado era de fijado para la prescripcin ,2- dado el carcter general y
omnicomprensivo de los plazos fijados por el artculo 25 de la ley, toda norma anterior que establezca otro rgimen, an
cuando se la considerase vigente, configurara una regla de excepcin, que como tal debera ser interpretadas de modo
estricto, por contrariar el espritu de la ley nueva,
3- una ley como la 19.549, dada su naturaleza y su carcter eminentemente pblico, as como podra establecer trminos
de prescripcin especficos, puede tambin hacerlo indirectamente, instituyendo plazos de caducidad para interponer
acciones o recurso, cuando se tratare de impugnar actos administrativos que, siempre se referiran a derechos subjetivos
o intereses legtimos, de naturaleza administrativa, 4- el plazo fijado en el artculo 25 de la ley 19.549 es distinto de
cualquier otro rgimen de prescripcin de las acciones, cuya eventual aplicacin debe descartarse, cuando el legislador
ha sancionado un precepto especfico de derecho pblico. El plazo bajo anlisis lleva implcito la exclusin de cualquier
otro macho.
Constitucionalidad de los plazos de caducidad
la Corte Suprema declar expresamente la constitucionalidad de la limitacin temporal al ejercicio de la accin procesal
administrativa prevista en el artculo 25, toda vez que ella, constituye una reglamentacin razonable del derecho de
defensa en juicio, tanto no lo suprime, desnaturaliza o allana.
Plazos de caducidad o de prescripcin?
lo propio de la caducidad es su ndole perentoria, automtica y fatal: se opera de pleno derecho y su efecto fundamental
es la prdida o extincin del derecho no ejercido la prescripcin por el contrario, no rene esas caractersticas: el
beneficiario puede no hacer uso de ella, no operan y funciona de pleno derecho y no produce la extincin definitiva del
derecho, sino su subsistencia como obligacin natural.
Los plazos de caducidad para ejercer las acciones emergentes de las relaciones jurdico administrativas, son en el
derecho administrativo local y nacional, el equivalente de la prescripcin el derecho privado y constituyen por ende una
institucin de fondo o sustantiva que no puede ser considerada como eventualmente superpuesta esta. La impropiedad
en la que cae la ley nacional de procedimientos administrativos cuando deja a salvo "lo que corresponde en materia de
prescripcin" (artculo 26 y 27". Ello es as porque el plazo fijado en el artculo 25 de la ley es distinto de cualquier otro
rgimen de prescripcin de las acciones, incluso el fijado por el cdigo civil, cuya eventual aplicacin debera
descartarse, cuando el legislador ha sancionado un precepto especfico de derecho pblico.
Suspensin e interrupcin de los plazos de caducidad
una de las caractersticas de la caducidad es que, en principio, no es susceptible de suspensin ni interrupcin, salvo
disposicin legal en contrario la demanda reducida en un proceso judicial que concluy con la declaracin de caducidad
de la instancia no se encuentra contemplada por la legislacin como causal suspensiva o interruptiva del plazo en
cuestin, y en el mismo sentido no obsta al vencimiento del plazo del artculo 25 una demanda anterior perimida, mxime
si despus de quedar firme la perencin volvi a transcurrir dicho plazo antes de iniciarse el nuevo juicio.
Caducidad del plazo para impugnar el acto y posibilidad de demandar los daos y perjuicios derivados de l
existen autores que sostienen que, no ejercida la accin en el plazo que fija el artculo 25 de la ley, se pierde la
posibilidad de impugnar el acto, pero no el derecho a reclamar daos y perjuicios-que se regiran por los plazos de
prescripcin del cdigo civil-considerando aquel como plazo "de caducidad". Otro niegan la posibilidad de demandar
daos y perjuicios derivados del acto,1 vez vencido el plazo de caducidad para impugnarlo.
La posibilidad de aceptar la demanda de daos y perjuicios ocasionados por un acto administrativo, est ligada a la idea
que se tenga respecto del significado de la legislacin administrativa en general y del que fija los plazos de caducidad
para atacar judicialmente el acto. Estn en juego los lmites propios del derecho administrativo. La caducidad es un misti.
En cierto modo equivalente en el mbito del derecho administrativo, a la prescripcin del derecho privado y excede los
alcances estrictamente procesales, de modo que transcurrido el lapso pertinente para impugnar un acto no se puede
considerar subsistente, a los efectos de la indemnizacin,1 derecho distinto del emergente de la relacin administrativa
de que se trate, el que sera regulado en ese aspecto por el derecho civil. El derecho administrativo de fondo se perdi
con la caducidad y no es posible exhumarlo al amparo de una legislacin civil que, en razn de la ndole administrativa
de la relacin en juego, le es en principio inaplicable no existe dicotoma entre derecho administrativo y derecho de fondo
por el derecho administrativo es de fondo an cuando se lo regule localmente, sin perjuicio de que la legislacin procesal
administrativa sea tambin local.
Demanda impugnatoria y no impugnatoria. La cuestin de los plazos.
En la jurisprudencia de la Corte Suprema se distingue, a los efectos de la exigibilidad o no, del plazo de caducidad
previsto por el artculo 25 de la ley, entre la va impugnar historia-que supone el agotamiento de la instancia
administrativa y culmina con un pronunciamiento sobre la ilegitimidad de un acto administrativo-sujeta a aquel plazo-y la
no impugnatoria o de reclamacin del reconocimiento de un derecho-cuya procedencia no depende de la declaracin de
invalidez de acto alguno-excenta de tal recaudo temporal. Cuando el derecho del actor a accionar judicialmente para
obtener el reconocimiento de su crdito nace de la relacin trabada con la administracin y no del acto administrativo que
rechaza la peticin del administrado, no resulta necesario conforme a lo decidido por la Cmara, deducir la accin dentro
del plazo de caducidad establecido por el artculo 25, con lo cual tampoco lo habra sido para obtener el reconocimiento
de los daos y perjuicios irrogados. Tanto en el caso de la denominada demanda impugnatoria, como en el de la llamada
no impugnatoria, la administracin pblica expresa su "voluntad" en relacin con la pretensin del administrado a travs
del acto agotador de la instancia o decisor del reclamo, y en los dos, gravitan las razones que dan sentido a los breves
plazos de caducidad para accionar contra aquella.
La cuestin de los actos afectados de nulidad absoluta
La CNCAF tiene reiteradamente declarado que los plazos previstos en el artculo 25 de la ley son igualmente aplicables a
los actos nulos, de nulidad absoluta, como los anulables, de nulidad relativa, habida cuenta de la inexistencia, en esa
disposicin legal, de distincin o salvedad alguna sobre el particular. Y ha resuelto que en ninguna parte de la ley se fija
la imprescriptibilidad de la accin para impugnar los actos nulos de nulidad absoluta, pues slo sea previsto en ella, de
modo expreso, la revocacin de oficio de dichos actos en las condiciones establecidas por el artculo 17 de la ley, a
diferencia de los actos "anulables", slo distinguibles en sede judicial, previa demanda. El artculo de 25 resulta aplicable
an cuando se invoqu una nulidad absoluta, en la va impugnatoria dentro del plazo previsto por el artculo 25. Es
opinable que se fije un plazo de caducidad para la demanda de nulidad absoluta de un acto administrativo, pero la letra
de la ley es, en este aspecto muy clara al determinar un nico plazo para la deduccin de la accin judicial. La primera
pauta hermenutica a tener en cuenta es la letra de la norma y no cabe prescindir de ella, cuando su texto no admite
dudas y su contenido no luce una injusticia que justifique su interpretacin derogatoria.
Los plazos cuando el Estado es actor
la ley nacional de procedimientos administrativos no fija plazo para el accionar judicial como actores del estado o de sus
entes autrquicos, si bien deja a salvo lo que corresponda en materia de prescripcin (artculo 27). Esta ltima
circunstancia conduce a que por aplicacin supletoria de las previsiones civiles dispuesto por la ley al remitir a la
prescripcin, deba reputarse imprescriptible la accin del estado o sus entidades jurdicamente descentralizadas, para
demandar la invalidez sus actos nulos, de nulidad absoluta. Si el vicio que afecte el acto es de los que determinan la
nulidad relativa de ste, en el marco de la ley de procedimientos administrativos, procede aplicar el plazo de prescripcin
previsto por el cdigo civil para los actos que, en el mbito de ste, se han anulable. La existencia de plazos distintos
para demandar la invalidez del acto, segn se trate del estado o de los particulares, ha sido cuestionada por algunos
autores que han visto en ello una afectacin de la justicia y la igualdad. Creemos que con ella se satisfacen
adecuadamente las exigencias axiolgicas que derivan de la nulidad absoluta, cuya declaracin en sede administrativa o,
en su caso, su demanda judicial, se erige, as, para la administracin en un deber inexcusable, exterioriza hable por el
administrado a travs de la denuncia de ilegitimidad visible por los organismos de control.
Los distintos supuestos contemplados en la norma
en los supuestos regulados por los incisos a b y c, el plazo de caducidad comienza computarse desde la notificacin al
interesado, del acto denegatorio que agote la instancia administrativa. Ante el silencio de la administracin el plazo no
empieza a correr. En el inciso d se contempla el caso especial de los hechos o vas de hecho, lo que no concuerda con la
regulacin general del artculo, referente a la impugnacin de
TITULO IV
Impugnacin judicial de actos administrativos.
ARTICULO 23). Podr ser impugnado por va judicial un acto de alcance particular:
a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas;
b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente la tramitacin del reclamo interpuesto;
c) Cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se alude en el artculo 10;
d) Cuando la administracin violare lo dispuesto en el artculo 9
ARTICULO 24). El acto de alcance general ser impugnable por va judicial:
a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos,
haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos
previstos en el articulo 10;
b) Cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya dado aplicacin mediante actos definitivos y
contra tales actos se hubieren agotado sin xito las instancias administrativas.
Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnacin (por va de accin o recurso)
ARTICULO 25). La accin contra el Estado o sus entes autrquicos deber deducirse dentro del plazo perentorio de
noventa (90) das hbiles judiciales, computados de la siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificacin al interesado;
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiera formulado reclamo resuelto negativamente por
resolucin expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria;
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a travs de actos individuales de aplicacin, desde que se
notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa;
d) Si se tratare de vas de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos por el afectado.
Cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto administrativo deba hacerse por va de recurso, el plazo
para deducirlo ser de treinta (30) das desde la notificacin de la resolucin definitiva que agote las instancias
administrativas.
* Texto de acuerdo a la Ley 21686.
ARTICULO 26). La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carcter definitivo por haber
transcurrido los plazos previstos en el artculo 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.
Impugnacin de actos por el Estado o sus entes autrquicos.
Plazos.
ARTICULO 27). No habr plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autrquicos fueren actores, sin
perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.
Amparo por mora de la administracin.
* ARTICULO 28). El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar judicialmente se libre orden de
pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos
fijados y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen
o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el interesado.
Presentado el petitorio, el juez se expedir sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo
estimare pertinente requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las
causas de la demora aducida. La decisin del juez ser inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin
que se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la orden, si correspondiere, para que
la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca segn la
naturaleza y complejidad del dictamen o trmites pendientes
* Texto de acuerdo a la Ley 21686.
ARTICULO 29). La desobediencia a la orden de pronto despacho tornare aplicable lo dispuesto por el artculo 17 del
decreto ley 1285/58.
Reclamo administrativo previo a la demanda judicial.
* ARTICU LO 30). El Estado nacional no podr ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al
ministerio o comando en jefe que corresponda, salvo cuando se trate de la impugnacin judicial de actos administrativos
de alcance particular o general.
El reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda judicial y ser
resuelto por el Poder Ejecutivo, o por las autoridades citadas si mediare delegacin de esa facultad.
Recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes, las cuestiones planteadas y resueltas
expresamente en esa va por la ltima instancia no podrn reiterarse por va de reclamo; pero s podrn reiterarse las no
planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas.
* Texto de acuerdo a la ley 21686.
ARTICULO 3l). El pronunciamiento acerca del reclamo deber efectuarse dentro de los noventa (90) das de formulado.
Vencido ese plazo, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) das, podr
iniciar la demanda en cualquier momento, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin.
* ARTICULO 32). El reclamo administrativo preveo a que se refieren los artculos anteriores no ser necesario si
mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando:
a) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del articulo 31;
b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo, el administrado se hubiere presentado expresando su
pretensin en sentido contrario;
c) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente;
d) Se reclamaren daos y perjuicios contra el Estado o se intentare una accin de desalojo contra l o una accin que no
tramite por va ordinaria;
e) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el
reclamo previo a un ritualismo intil;
f) Se demandare a un ente autrquico, o a una empresa del Estado, una sociedad mixta o de economa mixta o a una
sociedad annima con participacin estatal mayoritaria, o a las sociedades del Estado, o a un ente descentralizado con
faculta des para estar en juicio.
* Texto de acuerdo a la Ley 21686.
ARTICULO 33). La presente ley entrar a regir a los ciento veinte (120) das de su publicacin en el Boletn Oficial.
ARTICULO 34). Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y archvese.
1. LOS BIENES DEL ESTADO. La cuestin terminolgica El primero que utiliz la expresin dominio pblico fue
Pardessus, (1806), designando con ella los bienes del Estado que no pertenecan ni se incluan en su dominio privado.
Nuestro Cdigo Civil, al referirse a las cosas consideradas en relacin a las personas, determina en su art. 2339 que
pueden ser bienes pblicos o bienes privados del Estado general de la Nacin, o de los Estados particulares, o sea, de
las provincias, especificando en los arts. 2340 y 2342 cules quedan comprendidos en una u otra calificacin,
respectivamente.El Estado general o particular, como persona jurdica que es, con las particularidades que le son
propias, posee un patrimonio que es de su dominio, el cual puede ser diferenciado en dominio pblico y dominio privado.
DOMINIO PBLICO Y DOMINIO PRIVADO: DISTINCIN Y FUNDAMENTO. La ya tradicional distincin entre el dominio
pblico y el dominio privado del Estado responde a la circunstancia de que el rgimen jurdico a que uno y otro estn
sometidos es diferente mientras que el dominio pblico es inalienable e imprescriptible, el dominio privado estatal se halla
sujeto a las mismas reglas que son aplicables a la propiedad privada, con algunas excepciones resultantes de la
condicin del sujeto que lo posee y de la finalidad a que debe destinrselo. Las normas que regulan el dominio pblico y
las relaciones que se establecen entre la administracin pblica y los administrados respecto de l, son
predominantemente de derecho pblico, siendo la situacin de los particulares de efectiva subordinacin frente a la
presencia de facultades y prerrogativas, exorbitantes del derecho privado, establecidas a favor del Estado; las que se
refieren al dominio privado estatal se configuran con una vinculacin ms directa y amplia con los principios propios del
derecho privado en la materia, mientras que las relaciones entre la administracin y los administrados, aparecen como
relaciones casi siempre de coordinacin. Se ha puntualizado, sin embargo, que ambas categoras de bienes se
encuentran reguladas por las disposiciones del rgimen dominial del Estado y que esta regulacin, de derecho pblico,
establece determinadas particularidades propias del rgimen exorbitante, que le imprimen, en ambos casos, ciertos
caracteres diferenciadores del derecho privado. La determinacin de si un bien o una cosa debe quedar sometida al
rgimen jurdico del dominio pblico o al del dominio privado del Estado es una cuestin de carcter teleolgico, puesto
que lo que se debe tener en cuenta es si esos bienes o cosas estn o no afectados a un uso pblico, directo o indirecto,
apareciendo el uso indirecto cuando su utilizacin, si bien no configura un uso general o comn, implica la afectacin de
ellas para el logro de finalidades que son del inters pblico, relativas a la utilidad o la comodidad comn, aun cuando a
este efecto se suele distinguir entre los bienes finales o bienes de uso y los que son llamados bienes instrumentales, que
quedarn excluidos de la dominialidad del Estado.
2.DOMINIO PBLICO: NOCIN CONCEPTUAL. La determinacin de la nocin conceptual de lo que se debe entender
por dominio pblico es una cuestin de carcter doctrinal que se refleja tambin en la jurisdiccin.El instituto del dominio
pblico es propio e inherente al derecho pblico, en particular al administrativo; que es sensiblemente diferente al
dominio que se ha dado en llamar privado; y que su naturaleza y regulacin, por ello mismo, es exorbitante del derecho
privado.La nocin de dominio pblico, en esencia, gira en torno de la determinacin de tres circunstancias bsicas, a
saber: 1) quin es el titular de ese dominio; 2) qu clase de bienes integran o pueden integrarlo; y 3) cul es el destino o
finalidad a la que estn afectados esos bienes (Sayagus Laso).El dominio pblico constituye una propiedad pblica del
Estado una modalidad de propiedad establecida y regida por el derecho pblico, y en especial el administrativo, que no
es una modificacin o adaptacin de la propiedad privada, de derecho privado, sino que se desarrolla en forma paralela a
sta, segn lo establecido por la ley, por el rgimen jurdico aplicable .El dominio pblico del Estado es, en consecuencia,
una propiedad pblica, de derecho pblico, caracterizada por una amplia serie de limitaciones, impuestas en razn del
destino de los bienes que lo componen, y que nace con el acto de afectacin. Es por ello que Garrido Falla define el
dominio pblico como el derecho de propiedad que el Estado tiene sobre determinados bienes, en cuanto sometidos a
un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que los
bienes del dominio pblico, del Estado General, de los Estados particulares y de los municipios, son los de uso pblico,
sea por su naturaleza o por su afectacin o destino a un servicio de utilidad pblica, y estos ltimos mientras dure esa
afectacin
Definicin del dominio pblico es el conjunto de bienes de propiedad del Estado, lato sensu, afectados al uso
pblico, directo o indirecto, de los habitantes, y sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico, y
por tanto exorbitante del derecho privado.
La definicin formulada, surgen las siguientes notas caracterizantes del dominio pblico:
1)Es un conjunto de bienes, es decir, de cosas, bienes inmateriales y derechos, cuya naturaleza puede ser muy diversa,
pero que deben reunir la condicin de cierta permanencia en el tiempo.
2)Tales bienes son de propiedad del Estado, entendido el concepto en el sentido ms amplio, o sea, como un conjunto
integrado de personas jurdicas pblicas estatales, a saber, el Estado nacional, las provincias, los municipios, las
entidades autrquicas territoriales o institucionales, y dems componentes de la administracin pblica centralizada o
descentralizada.
3)Esa propiedad del Estado no es semejante a la propiedad de derecho privado o civil, que corresponde a los
particulares, sino que aparece como una propiedad especial, pblica, sometida a limitaciones singulares, que la
diferencian especficamente de la otra, derivadas del inters pblico que le da fundamento y sustento.
4)Los bienes que componen ese dominio estn afectados al uso pblico, el cual puede ser directo o indirecto, y a su vez
colectivo o individual o privativo, correspondiendo ese uso a todos los habitantes, conforme a lo que dispongan las leyes
y los reglamentos dictados en su consecuencia.
5)Los bienes del dominio pblico, como tales, estn sometidos a un rgimen jurdico propio, prevalecientemente de
derecho pblico y, por tanto, exorbitante del derecho privado, que es aplicable a ellos en cuanto esos bienes son
afectados al dominio pblico, siendo esa afectacin la que les otorga todos los caracteres propios de ese dominio.
ELEMENTOS DEL DOMINIO PBLICO. CLASIFICACIONES son cuatro los elementos que concurren a determinar la
nocin conceptual y jurdica del dominio pblico, a saber: A)un elemento subjetivo, que se refiere al sujeto o titular del
derecho existente sobre los elementos que componen el dominio pblico; Los bienes que componen el dominio pblico
no son res nullius, sino que pertenecen, al contrario, al Estado, es decir, dentro de nuestra organizacin institucional, a la
Nacin, a las provincias, a los municipios, y a las entidades autrquicas tanto territoriales como institucionales. Es por
esa pertenencia al Estado, que nadie puede apropiarse ningn bien que integre el dominio pblico. Los titulares de tales
bienes deben ser personas jurdicas pblicas estatales, que formen parte de la administracin pblica, centralizada o
descentralizada.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha enrolado en la postura que expresa que el titular de los
bienes dominiales es el Estado, pues sostuvo que para la afectacin eficaz de una cosa al dominio pblico se requiere
que sta se halle actualmente en el patrimonio del poder pblico.Las personas jurdicas pblicas no estatales no
pueden ser titulares de ese dominio, y es por esta causa que los bienes que pertenecen a la Iglesia Catlica Apostlica
Romana, que es una persona jurdica pblica no estatal, no integran el dominio pblico. Los bienes de los concesionarios
de servicios pblicos, afectados a la prestacin de stos, tampoco integran el dominio pblico, siendo bienes privados de
tales concesionarios, cualquiera que sea la poca o la forma de su adquisicin.Se ha afirmado en doctrina, ms
recientemente, que, pese a la titularidad privada de tales bienes, ellos pueden, sin embargo, quedar sujetos a un rgimen
jurdico que participa de los caracteres del dominio pblico (inenajenabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad e
inejecutabilidad) con la finalidad de mantener la afectacin o destino especfico de ellos, asegurando, de ese modo, la
calidad, continuidad, eficacia y regularidad del servicio B)un elemento objetivo, que se refiere a cules pueden ser las
cosas o los bienes que integran el dominio pblico; El dominio pblico es un conjunto de elementos, de cosas, de bienes,
que pueden estar especficamente determinados o indeterminados, an cuando pueden ser de algn modo
determinables. Utilizando la terminologa empleada por el Cdigo Civil en sus arts. 2311 y 2312, puede afirmarse que el
dominio pblico se compone tanto de cosas como de objetos inmateriales, es decir, que se integra con bienes,
designacin que abarca a ambos. El componente ms tpico y visible del dominio pblico son los inmuebles, los cuales
comprenden no slo su superficie, sino tambin el espacio areo que los cubre y el subsuelo. Las cosas que son
inmuebles por accesin de un bien del dominio pblico tambin pueden componerlo, debiendo recurrirse, para precisar
su situacin, a la determinacin de si el accesorio contribuye o no de manera permanente, directa e inmediata, a la
finalidad u objeto a que est destinada la cosa principal .Si bien el punto era antes discutido, hoy se acepta que los
muebles tambin pueden formar parte del dominio pblico, aun los fungibles caso de los libros que componen una
biblioteca del Estado, pero no los consumibles, por carecer stos de la necesaria permanencia, exigible al dominio
pblico .Los semovientes pueden formar parte del dominio pblico, aun cuando por lo comn lo hacen integrando una
universalidad. As ocurre con los animales que forman parte de un parque zoolgico estatal .Finalmente, los objetos
inmateriales, como el espacio areo o la fuerza hidrulica de un ro, y los derechos, como la servidumbre pblica de
sirga, o los derechos intelectuales, cuando dejan de pertenecer al autor por aplicacin de la ley respectiva, tambin
pueden concurrir a la composicin del dominio pblico.C)un elemento teleolgico que se vincula con la finalidad o el
destino a que estarn sometidos los bienes o cosas del dominio pblico, para ser tales; Los bienes del dominio pblico
estn destinados tanto al uso pblico directo o inmediato, como al indirecto o mediato ,esa es su finalidad .Ese uso
pblico se halla reconocido por el art. 2340 del Cdigo Civil en la enumeracin que realiza de los bienes pblicos, incluye
tanto aquellos que pueden ser objeto de un uso directo o inmediato, como las playas de mar o las riberas internas de los
ros, como los que pueden ser usados de manera indirecta o mediata, como ocurre con las obras pblicas construidas
para utilidad o comodidad comn, mencionadas en su inc. 7.Dicha utilidad o comodidad comn no son sino una forma o
expresin del inters pblico, en el cual cada habitante puede llegar a reconocer y actuar su propio inters individual o
particular. El uso indirecto o mediato slo comprende a los llamados bienes finales o de uso, o sea, aquellos que estn
directamente destinados al logro de los objetivos propuestos con su utilizacin, pero no aquellos otros que son
meramente instrumentales, es decir, que estn destinados a concurrir o participar en la obtencin de tales finalidades, las
cuales no se cumplen concretamente, en virtud de su empleo.D)un elemento normativo o legal, que se refiere al
rgimen jurdico especial a que estn sujetos los bienes y cosas del dominio pblico. El dominio pblico no es una
creacin de la naturaleza .El concepto del dominio pblico es una nocin jurdica, que resulta de la voluntad del
legislador, que es quien la determina, al crear y establecer el rgimen normativo al cual estar sujeto. El rgimen legal
previsto es el que perfila la existencia de la propiedad pblica del Estado sobre los bienes que componen el dominio
pblico, sus caractersticas y sus limitaciones, las finalidades que habrn de perseguirse, e incluso el uso o empleo de
los bienes que lo componen La determinacin de los bienes pblicos, como comnmente se acepta, por referencia a la
condicin jurdica de las cosas es una cuestin civil, comprendida dentro de aquellas que las provincias han delegado al
gobierno federal (75 inc. 12 CN -), y que por tanto stas no pueden resolver. En consecuencia, slo puede ser llevada a
cabo por ley formal, dictada por el Congreso nacional, lo que se ha concretado mediante la sancin del Cdigo Civil, que
trata tal cuestin.
3.ORIGEN Y CESACIN DEL DOMINIO PBLICO: AFECTACIN Y DESAFECTACIN. La afectacin es el hecho o la
declaracin de voluntad de un rgano estatal con competencia para ello, en cuya virtud un bien queda librado al uso
pblico, directo o indirecto.
La expresin afectacin constituye, en realidad, un galicismo deriva de la voz francesa affectation- y se ha
considerado que no trasunta el sentido y alcance que en esta materia se le asigna. Afectar, en verdad, en su significacin
jurdica ms prxima, implica tanto como anexar una cosa a otra principal, y por ello se ha propuesto reemplazar ese
vocablo por el de consagrar, que importa tanto como dedicar algo a un fin determinado. De cualquier manera, el largo
uso y su convencional comprensin ha hecho prevalecer la expresin afectacin, que sigue utilizndose.La afectacin,
que siempre debe estar referida a bienes cuya titularidad corresponde al Estado lato sensu, supone dos momentos
diferentes, a saber: 1) uno objetivo o material, que consiste en la existencia del bien sobre el cual habr de recaer; 2) otro
subjetivo o intencional, que consiste en la declaracin de voluntad o en el accionar del rgano estatal correspondiente, en
cuya virtud el bien de que se trata es librado al uso pblico, otorgndose ese destino.La afectacin de los bienes que
componen el dominio pblico natural slo puede resultar de una ley nacional, que ser la misma que les otorga su
condicin jurdica como tales. La afectacin de los bienes del dominio pblico artificial, en cambio, puede resultar tambin
de una ley provincial, de actos administrativos, o aun de hechos de la administracin, como la inauguracin de una obra,
que es librada al uso pblico; el dejar expedita la cosa, como ocurre con las calles, el retiro o la supresin de los
obstculos que impedan el uso pblico; etc.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene resuelto que cuando el
Estado Nacional o Provincial, sobre el terreno de un particular y con conocimiento de ste realiza una obra pblica y la
entrega al uso de la colectividad, ya no puede mantenerse la distincin entre el terreno que seguira siendo del dominio
particular y regido por el Cdigo Civil y la obra perteneciente al pblico y ajeno, por consiguiente, al rgimen de dicho
Cdigo, pues se trata, en ese caso, de un bien material y jurdicamente indivisible, integrante del dominio pblico, fuera
del comercio de derecho privado y excluido del ejercicio de acciones reales La determinacin del rgano competente
para efectuar la afectacin, la naturaleza jurdica de sta, y las formas de que debe estar revestida, quedan precisadas,
como se entiende, por la aplicacin de los principios precedentes: la ley nacional debe ser dictada por el Congreso
nacional; la ley provincial, por las Legislaturas de provincia; los actos administrativos, por los rganos de ese carcter con
competencia para dictarlos; y los hechos administrativos deben ser cumplidos por rganos de esa misma clase que
puedan ejecutarlos. sa es tambin su naturaleza jurdica, y su forma la prevista para cada uno de ellos por el derecho
vigente.La afectacin debe cumplir ciertos requisitos, para producir vlidamente sus efectos, que son los siguientes:
a) debe expresar el asentimiento de la autoridad competente, que ser expreso, en el caso de las leyes, de los actos
administrativos; o implcito, en el supuesto de los hechos de la administracin; b) debe ser actual, y no derivar para el
futuro la incorporacin al uso pblico; y c) debe ser efectiva, y no potencial, de modo que el uso pblico pueda llevarse a
cabo, pudindoselo realizar por estar disponibles los bienes para el uso de que se trate.El carcter real y efectivo de la
afectacin ha sido exigido por la Corte Suprema La prescripcin y el uso inmemorial no slo pueden llegar a producir la
adquisicin de un bien determinado a favor del Estado, sino que son tambin idneos para afectarlos al uso pblico,
directo o indirecto. No se debe confundir la asignacin del carcter pblico de un bien determinado, con su afectacin al
dominio pblico. Mientras que la primera importa establecer que ese bien integrar el dominio pblico, la segunda, en
cambio, implica que l queda efectivamente librado al uso pblico (Marienhoff).La afectacin produce el resultado de
admitir ese uso por la comunidad, y, al mismo tiempo, el de someter a los bienes afectados al rgimen especial de
derecho pblico al cual estn sometidos los bienes del dominio pblico. El hecho de que se cambie o altere el uso
pblico a que est destinado un bien del dominio pblico situacin que en la doctrina se conoce como mutacin - no
altera su condicin, ni exige una nueva afectacin.La desafectacin, a la inversa, consiste en la manifestacin de
voluntad o en los hechos en cuya virtud un bien deja de estar destinado al uso pblico, saliendo en consecuencia - del
dominio pblico, para ingresar al dominio privado del Estado o de los particulares, segn corresponda. La que se produce
por una manifestacin vlida de voluntad se denomina desafectacin formal.En trminos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, la desafectacin de un bien del dominio pblico produce el efecto general de cambiar la condicin jurdica
de steComo regla general, cabe sostener que la desafectacin debe emanar de los mismos rganos pblicos que
dispusieron la afectacin, con las mismas modalidades y formas, las cuales tendrn igual naturaleza jurdica, aun cuando
este principio admite excepciones y alteraciones, derivadas de la naturaleza y condicin del bien de que se trate (natural
o artificial), y de la circunstancia de si mantiene o no su individualidad. Los hechos que produzcan la desafectacin
pueden consistir tanto en hechos humanos como de la naturaleza. Los bienes naturales, por lo comn, no pueden
resultar desafectados por hechos del hombre, pues ste carece de la posibilidad de hacerlo, como ocurre con el cambio
del lecho de un ro. Slo la naturaleza, con su poder, puede producir tales efectos. La desafectacin, cabe recordar, no se
debe confundir con la destruccin del bien que estaba afectado al uso pblico, cualquiera que sea su causa, pues una
constituye un instituto jurdico, mientras que la otra es un hecho situado fuera de los lmites del derecho. Como hecho del
Estado capaces de producir la desafectacin de bienes del dominio pblico se citan: 1) el cambio de destino de un
edificio pblico, que se sustrae al uso pblico; 2) el cierre definitivo de un camino; 3) el cultivo o siembra del terreno
destinado a calle; etc.La validez y eficacia de la desafectacin est subordinada, en todos los casos, a que se haya
manifestado el asentimiento claro de una persona jurdica estatal, ya que los actos de los administrados o particulares
sern siempre ineficaces para producir una desafectacin; y a que ese asentimiento provenga de un rgano estatal que
al hacerlo acte en ejercicio de la competencia que tiene atribuida.Se suele citar como un supuesto de desafectacin, la
que se producira por el no uso inmemorial de un bien del dominio pblico.El no uso inmemorial, que no debe ser
confundido con la prescripcin, por cuanto no altera la titularidad del bien sino simplemente su rgimen jurdico, ha sido
aceptado por la mayora de la doctrina como una forma admisible de desafectacin, aunque limitada a los bienes que
componen el dominio pblico artificial, ya que los integrantes del dominio pblico natural slo pueden desafectarse por
actos formales, ya sea ley o, en ciertos supuestos, acto administrativo fundado en ley.
Sin embargo, el simple no uso no produce, por s mismo, aun cuando fuere inmemorial, la desafectacin. Para que ello
ocurra es menester que adems exista el indubitable asentimiento de la administracin pblica, en cuanto sta debe
haber admitido, tolerado o aun concurrido a ese no uso. De otro modo, seran los hechos o actos de los particulares
administrados los que produciran la desafectacin, lo cual como queda dicho- no es admisible ni posible
4.PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO. El dominio pblico, por la misma finalidad a que est destinado, da lugar a
que el Estado no slo tenga el derecho, sino tambin el deber, de propender a su conservacin y proteccin. Todo dao
causado a un bien del dominio pblico atenta contra el dominio pblico del Estado, y como consecuencia, contra la
comunidad, favorecida con su uso directo o indirecto.Esa importante funcin de proteccin y tutela, que est a cargo de
la administracin pblica, como gestora principal del inters pblico, puede llevarse a cabo de dos maneras diferentes:
una, por la propia administracin, actuando en ejercicio de sus poderes y potestades, entre ellos el poder de polica, lo
que configura la autotutela del dominio pblico; otra, en la que la administracin recurre al uso de los medios legales
que tenga disponibles, ejercindolos ante el Poder Judicial.Los perjuicios o daos a los bienes del dominio pblico
pueden provenir de hechos de la naturaleza que produzcan su degradacin, o de hechos o actos de las personas,
incluidas las administraciones pblicas que no sean sus titulares.La autotutela llevada a cabo por la misma
administracin pblica constituye un privilegio a favor del Estado, que le permite actuar directamente y por sus propios
medios en defensa del dominio pblico, y por ello debe cumplirse respecto de bienes cuyo carcter dominial sea
indubitable, y llevarse a cabo por medios que, como ocurre con toda medida de polica, sean razonables.El Estado, en
esta tarea, puede arbitrar tambin el planteamiento, ante los tribunales de justicia competentes, de las sanciones
petitorias y posesorias a que hubiere lugar, segn las modalidades de cada caso, teniendo igualmente especial
importancia la proteccin penal del dominio pblico, mediante la calificacin como delitos de diferentes hechos que
puedan redundar en su dao y perjuicio.La proteccin del dominio pblico, que tambin comprende la de su debido uso,
encuentra su ms eficiente manifestacin en la polica del dominio pblico, respecto de la cual deben aplicarse las
consideraciones y principios que fueron expuestos en el captulo anterior.Finalmente, el Estado debe tambin procurar
obtener la justa indemnizacin de los daos y perjuicios que se hubieran ocasionado al dominio pblico, por un uso ilegal
o anormal de l.La tutela de los bienes del dominio pblico, como se ha dicho, es una funcin que corresponde al Estado,
y, por tanto, los particulares o administrados no tienen accin expedita para ello, aun cuando pueden concurrir a
promover la accin de autotutela de la administracin pblica, respecto de esos mismos bienes.
5.CARACTERES. . Caracteres jurdicos del dominio pblico
El dominio pblico presenta dos caracteres tpicos, de los cuales uno es resultado del otro: su inalienabilidad y su
imprescriptibilidad, de los que se derivan importantes consecuencias. Ambos caracteres del dominio pblico buscan su
intangibilidad, el mantenimiento de su integridad como tal, puesto que si los bienes que lo componen no fueran
inalienables e imprescriptibles, se podran ver indebidamente y continuamente disminuidos, contrariando las finalidades
que dan razn de ser a su existencia. La razn de ser de tales atributos es la de servir de medios jurdicos a travs de los
cuales se tiende a hacer efectiva la proteccin de los bienes dominiales a efectos que stos cumplan su fin (Nielsen).Otro
de los caracteres del dominio pblico, el de hallarse sujeto al poder de polica que el Estado cumple sobre l con
modalidades muy especficas, pero esta condicin es una consecuencia de su presencia, pues ese poder de polica
tiende a su conservacin, manteniendo, su proteccin y buen uso. No es una modalidad inherente a su existencia, sino
un resultado de ella. La inalienabilidad y la imprescriptibilidad de los bienes del dominio pblico nace con su afectacin, y
dura mientras sta se mantenga, pues de otro modo se vera comprometido el uso pblico y las exigencias que de l se
derivan.La inalienabilidad implica que los bienes del dominio pblico estn sustrados del comercio jurdico son
indisponibles pero no es absoluta, ya que se refiere, exclusivamente, a las relaciones de derecho privado, siendo
admisible, en cambio, el comercio jurdico de derecho pblico, puesto que ste no altera ni perjudica la afectacin de
esos bienes, por ser compatible con su naturaleza y destino. El derecho positivo no ha consagrado expresamente el
principio de la inalienabilidad, pero ella resulta de lo dispuesto en los arts. 953, 2336 y 2604 del Cdigo Civil, Como
resultantes de esa condicin de inalienabilidad de los bienes del dominio pblico, se sealan las siguientes: a )tales
bienes no pueden ser objeto de compraventa, ni de otros actos jurdicos que impliquen la transferencia de su propiedad;
b)tampoco pueden ser hipotecados, ni afectados por servidumbres de derecho privado, usufructos, u otros derechos
reales. Son admisibles, en cambio, las servidumbres pblicas. c)tampoco pueden ser embargados, ni ejecutados
judicialmente; d)no pueden ser objeto de reivindicaciones o acciones petitorias, si han sido regularmente incorporados al
dominio pblico; e) no procede tampoco, a su respecto, la accin de despojo, salvo casos especiales; f)no pueden ser
expropiados por la misma persona jurdica pblica estatal que tiene su propiedad, siendo admisible, en cambio, que la
Nacin pueda expropiar bienes del dominio pblico provincial o municipal, y las provincias de los municipios. Tambin se
ha aceptado, en situaciones muy excepcionales, que las provincias puedan expropiar bienes de la Nacin, cuando un
inters local vital as lo impone. g)como principio general, los bienes del dominio pblico no estn sujetos a las
obligaciones que resultan de la vecindad, como medianera, vistas y luces, aun cuando esta regla admite justificadas
excepciones, fundadas en razn de su uso o destino. La imprescriptibilidad de los bienes del dominio pblico resulta
directamente de la condicin de inalienables de tales bienes, consistiendo en la imposibilidad jurdica de que los bienes
de esa clase puedan ser objeto de prescripcin adquisitiva por parte de los terceros. Como se trata de bienes que estn
fuera del comercio, no puede ejercerse sobre ellos posesin til, que es la base indispensable de la prescripcin, por lo
que sta tampoco cabe, al igual que las acciones posesorias y los interdictos. La imprescriptibilidad tampoco ha sido
consagrada por nuestra legislacin positiva en forma expresa, pero surge de lo previsto en los arts. 2400, 3951, 3952 y
4019 del Cdigo Civil, as como de la nota del art. 3952 citado.La imprescriptibilidad, cabe recordar, slo se refiere a la
propiedad de los bienes del dominio pblico, pero no a su uso, que puede ser adquirido de ese modo cuando el derecho
vigente lo autoriza
Clasificacin del dominio pblico
Desde el punto de vista subjetivo, y teniendo en cuenta la persona jurdica pblica estatal que puede ser titular del
dominio pblico, se lo diferencia en dominio de la Nacin, de las provincias, de los municipios, o de los entes autrquicos
o descentralizados. EN RAZN DE LA FORMACIN U ORIGEN DE LOS BIENES que compongan el dominio pblico,
sta se distingue en a)natural es aqul que versa sobre bienes que se hallan en la naturaleza, y sobre los cuales no es
posible la intervencin de la mano del hombre, como las playas del mar o de los ros, los ros, los arroyos, etc. y b)
artificial. est constituido por bienes que son creados o resultan de la accin humana, o en los cuales esa accin es
indispensable y necesaria para que el bien aparezca como tal: es el caso de las plazas, calles, caminos, puentes,
canales navegables, etc .Esta clasificacin interesa en cuanto al rgimen de afectacin y desafectacin de tales bienes, y
a su delimitacin y alineamiento. EN RAZN DE LA MATERIALIDAD en s misma de los bienes que pueden integrar el
dominio pblico, se los divide en cosas u objetos materiales, y en objeto inmateriales y derechos, tambin designados
como objetos incorporales En RAZN DE LA COMPOSICION DE SU MATERIAL se los diferencia en terrestres,
hdricos, areos y mixtos, siendo estos ltimos los hidroterrestres .que se aplica y rige respecto de los bienes del
dominio pblico, se los agrupa en bienes sometidos a jurisdiccin EN RAZN DE LA JURISDICCION nacional, provincial
o municipal, diferenciacin que puede o no coincidir con la del lugar o el carcter del bien,
6.USO DEL DOMINIO PBLICO. CLASIFICACIONES.
Los bienes que componen el dominio pblico, como ya sabemos, estn destinados al uso pblico, directo o indirecto.
Conviene ahora considerar las formas y modalidades que puede adoptar ese uso del dominio pblico, y el rgimen
aplicable en cada caso.Como principio general, cabe tener presente que el empleo de cualquier bien del dominio pblico
debe ser siempre compatible o corresponder al fin que motiv su afectacin, lo cual constituir una cuestin de hecho
que debe resolverse atendiendo a las circunstancias y condiciones propias de ella.Se han aceptado diferentes
distinciones, en cuanto a las posibilidades del uso del domino pblico, entre las cuales cabe citar las siguientes, que
configuran distintos intentos de clasificacin de esta materia.La primera, y al mismo tiempo la ms importante y
predominante, es la que distingue entre el uso comn o general, y el uso especial o privativo, a la que algunos autores
(Guicciardi) aaden un tercer trmino, que sera el llamado uso excepcional.El uso comn o general es aqul que
corresponde y se ejerce por todo el pueblo colectivamente, en forma annima e impersonal; el uso especial o privativo,
en cambio, es el que corresponde y se ejerce en forma exclusiva e individual por una sola persona, importando una
reserva concreta de una parte del domino pblico a favor de ese usuario.El uso excepcional, dentro de esa tnica, sera
aqul que se lleva a cabo excediendo el destino normal que corresponde al bien dominial, por su afectacin y por su
ndole propia.El uso puede ser, tambin, directo o indirecto, y en ambos casos individual o colectivo. El uso directo es
aqul que tiene lugar en forma inmediata, utilizando el usuario el bien de que se trate, conforme a su destino y segn su
naturaleza. As ocurre, por ejemplo, con quien transita por una calle, o viaja por un camino. El uso directo puede ser
individual, cuando ha mediado un permiso o concesin de uso a favor de determinada persona, o colectivo, como en el
supuesto de los ejemplos citados.El uso indirecto es el que tiene efecto de manera mediata, tal como ocurre cuando los
bienes estn destinados a un servicio pblico, o sirven a la utilidad, bienestar o comodidad comn, quedando excluidos
como se dijo- los bienes meramente instrumentales. El uso indirecto puede ser, igualmente, como se comprende,
individual o colectivo, lo que podr responder al carcter o naturaleza del bien dominial.El uso de los bienes del dominio
pblico es, por regla comn, gratuito, pero como esta condicin no constituye un elemento esencial de su
conceptualizacin, tambin puede darse el caso de que ese uso sea oneroso, como sucede con el pago de peaje para
transitar por ciertos caminos o autopistas. Esa onerosidad debe resultar o fundarse en ley, para que sea realmente
vlida.Finalmente, el uso de los bienes del dominio pblico puede ser normal, lo cual acaece cuando se lleva a cabo
conforme a la finalidad o destino que dio origen a su afectacin; o anormal, cuando no se ajusta a esa finalidad o destino,
pero sin obstaculizar o impedir su uso normal. As, cuando las veredas de una calle son utilizadas para colocar en ellas
las mesas y sillas de un caf o un puesto o local de venta de golosinas, etc.
14.1 Uso comn o general
El uso comn o general del dominio pblico es el que pueden ejercer o realizar todas las personas, por su sola condicin
de tales, sin otra restriccin que la de observar las disposiciones reglamentarias que hayan dictado, al respecto, las
autoridades competentes para ello (Marienhoff). Por ello, son casos de uso comn o general el transitar por las calles,
plazas y caminos pblicos, el beber o baarse en aguas pblicas, el navegar o pescar, contemplar un monumento o lugar
histrico, el visitar un museo, o consultar un libro en una biblioteca pblica, etc.El sujeto del uso comn es la colectividad,
la comunidad, y nunca el individuo, razn por la cual, y no obstante la opinin contraria de alguna parte de la doctrina, es
regla que en esos casos el usuario debe ser siempre annimo, indeterminado, no individualizado, sin perjuicio de que en
ciertos casos esta individualizacin pueda llegar a tener lugar, impuesta por otras motivaciones, pero no por las
referentes al uso, en s mismo, del bien del dominio pblico.Se sealan como caracteres propios del uso comn o
general los siguientes: a) debe ser libre, es decir, no estar sujeto a permisos o autorizaciones previas de las autoridades
administrativas, lo que no impide que esas autoridades pueden ejercer aquellas atribuciones inherentes al poder de
polica, en proteccin de la integridad del dominio pblico y del inters de los dems usuarios posibles; b) por lo general,
ese uso debe ser gratuito, pero se acepta que en ciertos casos puede ser oneroso, como ocurre en los museos, jardines
botnicos o zoolgicos, en los que debe pagarse una entrada, para tener acceso a ellos; c) debe ser igual, en el sentido
de que todos los usuarios deben tener un uso semejante, sin preferencias ni favores, ni otras diferencias que no sean
aquellas que surjan de ciertas limitaciones en el uso general, como cuando el acceso a un puente pblico queda
restringido a vehculos de no ms de cierto peso. Tambin se cita, al respecto, la situacin de los propietarios de
inmuebles colindantes con la va pblica, que suelen estar sujetos a algunas obligaciones, que se compensaran con las
ventajas que obtienen o resultan de esa misma ubicacin; y d) debe ser sin lmite de tiempo, o sea que los bienes del
dominio pblico deben estar permanentemente librados al uso pblico lo que implica perpetuidad, pues la desafectacin
hara cesar ese uso, al perder el bien su carcter dominial- y no slo en forma espordica o temporaria. Por supuesto
que ese uso permanente queda sometido a lo que al respecto fijen las reglamentaciones, como horarios de admisin de
un museo o en un parque pblico, etc. Varias opiniones se han sustentado, en el campo doctrinal, respecto de la
naturaleza jurdica del uso comn. Se lo ha entendido como un derecho real de los particulares; como un derecho cvico,
comprendido entre los derechos individuales, cuyo objeto es la prestacin de servicios o de utilidades por parte del
Estado; como el ejercicio de una facultad que integra al esfera de libertad que constitucionalmente corresponde a cada
habitante, como un derecho cvico corporativo; y, finalmente, como un derecho pblico subjetivo.Sin embargo, predomina
actualmente el criterio de que el uso comn del dominio pblico no es sino un mero inters simple, ya que se configura
como una potestad que puede ser ejercida por todos los habitantes, sin distincin entre nacionales y extranjeros, pero en
cuyo ejercicio el usuario permanece annimo, indeterminado, no individualizado, como ya se dijo (Marienhoff-Diez).Esta
cuestin tiene decisiva influencia, en cuanto a la proteccin jurdica de los usuarios, siendo evidente que si la naturaleza
jurdica del uso comn es la de un inters simple, los medios para su tutela y proteccin no pueden ser otros que los que
corresponden a un inters de esa clase, de modo que toda accin judicial quedara vedada, siendo admisibles solamente
los recursos administrativos a que hubiere lugar, ante el rgano competente, a fin de hacerlo respetar o posibilitar,
quedando excluida, asimismo, cualquier accin resarcitoria de daos y perjuicios contra el Estado.Las acciones judiciales
y la indemnizacin de daos y perjuicios procedera, en cambio, cuando la perturbacin o los menoscabos del uso comn
provinieran de terceros particulares que los hubieran afectado.
14.2 Uso especial o privativo
El uso especial o privativo del dominio pblico es el que se produce cuando corresponde nicamente a aquellas
personas que hayan adquirido la posibilidad de emplearlo, de una manera dada, con arreglo al ordenamiento jurdico
aplicable. No se trata, por ende, de un uso general de la colectividad, sino de un uso exclusivo, privado, que ejercen
personas determinadas, que aparecen individualizadas concretamente.Por ello, se indican como caracteres especficos
del uso especial los siguientes: a) el usuario debe estar claramente individualizado; b) debe estar precisada la parte del
bien dominial que ser usada u ocupada; c) por ser a ttulo privativo, excluye cualquier otro uso comn o especial;
d) debe ser un uso limitado en el tiempo, o ms bien precario, con facultad del Estado de hacerlo cesar en cualquier
momento, a su solo arbitrio; e) es por lo comn oneroso, aun cuando puedan existir casos de uso especial o privativo
gratuitos; y f) tiene carcter patrimonial, por lo que no slo puede ser objeto de apreciacin pecuniaria, sino que en
algunos casos podra ser transferido, y puede ser renunciado.El uso especial o privativo, que puede ser adquirido por
permiso, concesin o prescripcin, requiere siempre la existencia de un acto expreso del Estado, que lo otorgue o
reconozca, pues es obvio que nadie podra, por s mismo, otorgarse un uso de esta naturaleza.Si bien los bienes
componentes del dominio pblico son y pueden ser muy heterogneos, conviene recordar que su rgimen jurdico es
uniforme, lo que tambin sucede en materia de uso especial o privativo, el cual estar regido por dos principios bsicos,
como son la necesidad de ese consentimiento expreso del Estado, y el pago de una tasa o compensacin; y la existencia
de poderes muy extendidos de la administracin, frente a una situacin correlativamente muy frgil del usuario, actuando
siempre el Estado como persona de derecho pblico, en cumplimiento de una funcin que es tpicamente estatal.
14.2.1 El permiso de uso El permiso de uso, que est ubicado entre el uso comn y la concesin de uso del dominio
pblico, no es sino el acto administrativo en cuya virtud la administracin pblica otorga a una persona determinada un
uso especial de dicho dominio pblico.Tiene aplicacin en supuestos de escasa importancia, y su naturaleza jurdica es
la de un acto unilateral de la administracin, respecto del cual la voluntad del usuario se manifiesta en dos momentos
colindantes, pero que no concurren a la formacin en s misma del acto administrativo, el cual, como se sabe, es siempre
unilateral: uno, cuando solicita el permiso, a fin de poner en actividad al rgano administrativo que debe otorgarlo; otro,
cuando otorgado el permiso, lo acepta y lo utiliza. De la precariedad del permiso y de la posibilidad de su revocacin sin
derecho a indemnizacin alguna para el usuario, se deduce que no constituye un derecho subjetivo de quien se favorece
con l, sino nicamente un inters legtimo, que en consecuencia podr ser tutelado y protegido como cualquier otro
inters legtimo de los administrados. (Ver, sin embargo nuestra postura sobre la disticin entre derecho subjetivo, inters
legtimo e inters simple al tratar, en un captulo anterior, lo relativo a las situaciones jurdicas subjetivas)Los permisos de
uso, muy frecuentemente, se otorgan en consideracin a la persona que los requiere, o sea, que son intuitu personae,
aun cuando es posible la existencia de permisos que no tengan ese carcter y que podran, por tanto, ser objeto de
cesin o transferencia, sin necesidad del acuerdo previo de la administracin pblica, que es indispensable en el primer
caso.El otorgamiento de permisos de uso constituye una actividad discrecional de la administracin, que sta cumple
teniendo en cuenta las exigencias y conveniencias del inters pblico. En consecuencia, la administracin no est
obligada a otorgarlos, y puede negarlos, cuando lo estime procedente, lo que no justifica actitudes inconsultas o
arbitrarias.Al otorgarse un permiso de uso, es procedente que se impongan condiciones inherentes a la conservacin del
dominio pblico afectado, o a la celeridad de su desocupacin cuando el permiso sea revocado, por decisin de la
administracin otorgante, fundada en razones de inters pblico En la doctrina francesa es corriente distinguir entre el
permiso de uso y el permiso de estacionamiento, sobre la base de que el primero es ms intenso, y requiere la existencia
de obras o la formacin de empresas que debe efectuar el usuario, lo que no se da en el segundo. Los permisos de uso,
que siempre deben entenderse otorgados sin perjuicio de terceros, aun cuando tal clusula no aparezca expresamente
inserta, pueden extinguirse por revocacin, que es, tal vez, la manera ms comn de conclusin; por vencimiento del
plazo, cuando ste estuviere fijado; por caducidad, cuando el usuario no ha cumplido obligaciones a su cargo que la
aparejen; por renuncia del permisionario; por su muerte o quiebra; y finalmente, por la desafectacin del bien pblico
sobre el cual versaban.
14.2.2 La concesin de uso La concesin de uso es otro de los medios que pueden ser utilizados para otorgar a un
particular un uso especial o privativo de bienes del dominio pblico, que se distingue del permiso de uso, principalmente,
por cuanto, por lo comn, est destinada a actividades que tienen importancia econmica o social, lo que obliga a que las
posibilidades del beneficiario de ese uso tenga un sustento ms slido que el que resulta del mero permiso de uso.No
obstante, como no siempre resulta fcil distinguir la existencia de un permiso de una concesin de uso, suele echarse
mano de distintas notas caracterizantes, adems de la ya sealada, como la naturaleza del derecho que en virtud de
ellas adquiere el concesionario, la duracin de la concesin, o la determinacin del inters de la persona a quien se
otorga la concesin.Se discute, en doctrina, cul es la naturaleza jurdica de la concesin de uso, la cual no produce la
transferencia o la delegacin de poderes de la administracin pblica al concesionario, sino la atribucin de un poder
jurdico especial sobre el bien del dominio pblico sobre el cual recaiga.Una parte de los autores se ha volcado a
sostener que la concesin de uso es un acto unilateral, que nace por .
Consideracin particular de algunos bienes dominiales
a) Dominio pblico terrestre. Vas pblicas. Legislacin de vialidad. El Dominio pblico terrestre se encuentra
previsto en el Art. 2340 del C.C e incluye a aquellos bienes que crea la inteligencia humana para afectarlos al uso o
comodidad comn, y menciona a las calles, plazas, caminos, puentes, cementerios, etc.Las Vas pblicas son medios
generales de comunicacin (calles, caminos, puentes, etc.) que, mediante afectacin vlida y eficaz, ingresan al dominio
pblico. Previo a ello, existe una operacin mediante la cual la administracin fija los lmites entre la propiedad privada y
la va pblica: la alineacin.Segn la legislacin de vialidad, se crea un doble sistema de caminos, y como consecuencia
estamos frente a distintas jurisdicciones. Establece que sern de jurisdiccin nacional aquellos que sirvan al trnsito
interprovincial o internacional; y sern de jurisdiccin provincial aquellos destinados al trnsito interno de cada provincia.
Lnea de edificacin. Alteracin de niveles. La operacin mediante la cual la Administracin pblica fija el lmite entre
la va pblica y los predios colindantes se llama alineacin.La lnea de edificacin es el lmite (externo o lateral) trazado
por la administracin entre las propiedades privadas y las vas pblicas. En cambio, el nivel, contempla la relacin entre
la propiedad privada lindera a la va pblica desde el punto de vista horizontal, vale decir con relacin a la altura de una
propiedad con relacin a la otra.La reparacin y la demolicin de edificios colindantes con las vas pblicas que
amenacen ruina integran el poder de polica de la administracin sobre esas dependencias demaniales. Su ejercicio es
discrecional (no quiere decir arbitrario) y antes de tomar alguna medida deben pedirse informes tcnicos y notificar y
emplazar al propietario.Si el colindante sufriere un perjuicio en su propiedad, en su patrimonio, con motivo de trabajos
pblicos, hay uniformidad en doctrina acerca de su derecho a ser indemnizado. Es el caso de los cambios o alteraciones
de niveles (Marienhoff).
Las fuentes de energa. En la actualidad, pueden distinguirse dos tipos de fuentes de energa: las fuentes de energa no
renovables, como los combustibles fsiles (carbn, petrleo) o las sustancias empleadas en las centrales nucleares; y las
fuentesde energa renovables, como el sol, el viento, el agua, etc.La Prov. De Buenos aires, por medio de la ley 12603,
establece en su Art. 1: Declrese de inters Provincial la generacin y produccin de energa elctrica a travs del uso
de fuentes de energa renovables llamada tambin alternativa, no convencional o no contaminante factible de
aprovechamiento en la Provincia de Buenos Aires.El dominio sobre las fuentes de energa no renovables lo tienen la
Nacin o las Provincias, segn el territorio en que se encuentren los respectivos minerales o yacimientos. A partir de la
reforma constitucional del 94, en el art. 124 de la CN se estableci que corresponde a las provincias el dominio originario
de los recursos naturales existentes en su territorio. Se consideran recursos naturales: el suelo agrcola, la tierra urbana,
el aire, el agua en sus diversas formas y estados, la fauna, la flora, el paisaje, los minerales y todas las formas de
energa conocidas (elica, solar, hidrocarburos, yacimientos fsiles, nuclear, etc.Pese a la disposicin constitucional, el
dominio de determinadas actividades y su control y fiscalizacin, as como su regulacin, sigue en manos del Estado
Federal (como la desarrollada por las centrales nucleares).
Cementerios y sepulcros. Los cementerios son bienes pblicos, salvo aquellos cuyos titulares son personas privadas y
hayan obtenido la correspondiente autorizacin estatal. Estas dos clases de cementerios se encuentran sometidos al
poder de polica del Estado.Las sepulturas son lugares en donde se depositan los cadveres humanos, existen varias
clases:*Nichos: es individual y para persona determinada, constituye un uso especial del dominio pblico otorgado por
medio de concesin*Fosa comn (osario): lugar colectivo de inhumaciones, constituye un uso comn del dominio pblico
*Sepulcro (bveda, panten, mausoleo): lugar colectivo de inhumaciones, constituye un uso especial otorgado por
concesinLa naturaleza jurdica de los sepulcros marca que son derechos reales administrativos
Son embargables slo en los casos en que se admita la transferencia o enajenacin del derecho de sepultura por actos
entre vivos. El Cd. Proc. Civil y Com. dice que no sern ejecutables salvo que lo que se reclame sea el precio de venta
o de construccin del sepulcro.Respecto de la duracin, lo ms apropiado seria, teniendo en cuenta la finalidad de dicha
concesin, el sistema de perpetuidad El cementerio presenta los rasgos caractersticos de una universalidad pblica
Ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos. Conforme al rgimen de la ley 17711, que modifica el C.C.,
dichos bienes forman parte del dominio pblico. Si estas ruinas y yacimientos se encuentran en terrenos de particulares,
el Estado podr expropiarlos si lo estima conveniente para el enriquecimiento de los museos. Si as no lo hiciera y estas
ruinas y yacimientos permanecieran en terrenos particulares y el Estado resolviera destinarlos a fines de estudio o
admiracin, correspondera la constitucin de una servidumbre administrativa sobre dichos terrenos, otorgando la
correspondiente indemnizacin al propietario de los mismos
Universalidades pblicas. Se denomina as al conjunto de cosas muebles e inmuebles que pertenecen al mismo sujeto
y se hallan destinadas a un fin nico. Es tan esencial para la universalidad el todo como cada uno de sus elementos.
Constituyen universalidades pblicas: las bibliotecas, museos, archivos, empresas (Marienhoff), zoolgicos, entre otros.
Los bienes del Estado afectados a la prestacin de un servicio pblico pueden formar parte de universalidades.
Islas y puertos Segn el art. 2340, inc. 6 del cdigo civil, las Islas formadas o que se formen en el mar territorial o en
toda clase de ros o lagos navegables, son bienes del dominio pblico de las provincias o de la nacin segn su
ubicacin. La propiedad jurdica de las islas corresponder a la situacin de las aguas donde emergen En cuanto a los
puertos, el inc. 2 del Art. Mencionado incluye como bienes del dominio pblico a aquellos lugares de las costas, en
aguas corrientes dormidas, protegidos de los vientos y del movimiento acutico que permiten trabajos de embarque y
desembarque. Se los puede clasificar en naturales y artificiales.La habilitacin de puertos es atribucin del congreso
nacional, fundada en el principio de la circulacin comercial y los principios de unidad econmica nacional.
b) Aguas pblicas y espacio areo El agua es una cosa (objeto corporal susceptible de tener valor). Puede ser mueble
o inmueble. Dentro de estos ltimos puede serlo por su naturaleza (ros, lagos, mar); o por accesin (canales de riego,
tuberas, etc.). El agua es mueble cuando puede ser separada del suelo al cual adhiere. La clasificacin anterior reviste
importancia ya que solo el agua que revista el carcter de inmueble podr ser objeto de los interdictos y las acciones
posesorias. Adems, en el campo del derecho penal, se sanciona el uso ilcito de aguas con carcter inmueble
(usurpacin), mientras que si reviste carcter mueble sera hurto o robo segn el caso. Podemos mencionar 3 tipos de
aguas:*Aguas martimas: Marienhoff considera imposible la apropiacin del mar *Aguas corrientes: es la sustancia lquida
considerada con independencia del terreno por el cual corre. En cambio los cursos de agua (ros, arroyos, etc.) es la
unidad total representada por el volumen de agua que corre por un cauce determinado. Los cursos de agua son
susceptibles de apropiacin estatal *Aguas estancadas: son susceptibles de apropiacin Como todos los bienes pblicos,
las aguas son pblicas por su afectacin y no por su naturaleza. En cuanto al espacio areo, ver punto c.
Mares y playas Los mares son masas de agua salada que rodean los continentes. Existen mares interiores, que son
aquellos que se encuentran dentro de los lmites de un Estado y que no tienen comunicacin visible con el Ocano.
Por mar se entiende las aguas que lo componen ms el lecho marino, ms las costas (o playas). Las playas del mar y las
riberas internas de los ros son bienes pblicos. Se entiende que las playas son extensiones de tierra que las aguas
baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas ordinarias (art. 2340 inc. 4). La denominada
servidumbre de rivera que permite la sirga (arrastrar con una soga la embarcacin), no se aplica a las costas martimas,
as lo entendi las Corte suprema y la doctrina en general.En cuanto a los aluviones (acrecimientos de tierras que se
forman insensiblemente por efecto de las corrientes), se entiende que forman parte de las playas porque forman el
complemento necesario para que stas desempeen adecuadamente su misin de bienes destinados a fines de utilidad
comn o comodidad general.Por su parte, el mar se divide en: *Mar territorial: es la parte del mar adyacente ms prximo
a la costa y que pertenece a la soberana del Estado ribereo. Los derechos que ejerce el Estado ribereo (pesca,
dragado, exploracin, etc.) tienen su justificativo en las necesidades de seguridad y defensa, por razones de polica de la
navegacin y de vigilancia aduanera; por motivos de orden econmico, etc.Su dominio pertenece a las provincias
ribereas, no a la nacin como muchos sostienen. Marienhoff se encarga de establecer que el dominio pertenece a las
provincias por ser preexistentes y no haber sido delegado; en cambio la jurisdiccin es compartida en determinadas
zonas y en otras es exclusiva de la Nacin Resta sealar que el dominio del mar territorial est gravado con una
servidumbre de navegacin internacional; y que la extensin de dicho mar es de 12 millas (c/ milla nutica equivale a
1,852 Km.) *Mar jurisdiccional o zona contigua: es aquel en que el Estado slo tiene poderes de polica. Se extiende
hasta una distancia de 24 millas desde la lnea de base.*Zona econmica exclusiva: se fijan 200 millas desde la lnea de
base*Mar libre o internacional: est zona es res communis indivisa, y pertenece a los Estados de manera conjunta.
Ros y lagosEl Ro es un curso natural de agua ms o menos considerable, de caudal perenne (continuo, incesante).
Esta definicin permite diferenciar claramente al ro del canal (ste no es natural); el hecho de ser ms o menos
considerable lo distingue del arroyo; la condicin de perennidad lo distingue del torrente. Se clasifican en: -Navegables y
no navegables -Nacionales e internacionales -Provinciales e interprovinciales La primera clasificacin tiene gran
importancia jurdica, ya que: ///El aluvin formado en los cursos de agua navegables pertenece al Estado, los que se
forman en aguas no navegables pertenece al ribereo///Las mrgenes de los no navegables estn libres de la sirga ///Los
ros navegables interprovinciales e internacionales estn bajo jurisdiccin federal, los no navegables estn bajo
jurisdiccin y dominio provincial.Cada provincia es condmino o copropietaria del ro en su totalidad pero la jurisdiccin
de los ros en materia de navegacin corresponde al poder central, ya sea para regular lo atinente al transporte de
mercaderas como el de personas. Lo dems es materia provincial. La polica de la navegacin dijimos que le
corresponde a la Nacin, mientras que la polica ambiental corresponde a los Estados locales, con la particularidad
introducida por la reforma constitucional de 1994, que otorga al Estado central la potestad de fijar los niveles, estndares
o presupuestos mnimos de proteccin de la calidad de las aguas (art. 41 C.N).Los lagos son aguas dormidas (por
oposicin a las corrientes) cuya circulacin es imperceptible, sin embargo no estn absolutamente inmovilizadas.Lago es
una vasta y perenne acumulacin de agua formada por la naturaleza. Este trmino es comprensivo de las lagunas (seg.
Diez) Hay cuatro clases de lagos:-Lagos cuya fuente de alimentacin y desage no aparece a simple vista (lo hacen va
subterrnea)-Lagos que se forman por ros que desembocan en ellos-Lagos que dan nacimiento a ros-Lagos
atravesados por ros No cave discusin a cerca de la calidad de pblicos de aquellos lagos que sean navegables. En
cuanto a aquellos que no sean navegables, segn Diez, tampoco habra mayores dificultades, ya que el legislador en
ningn momento menciona el trmino propiedad y slo pone en cabeza de los particulares el uso y goce de los mismos
(art. 2349 C.C). Marienhoff se apoya en el carcter pblico de las aguas, y recurre al prembulo de la carta magna que
establece el objeto de constituir la unin nacional; consolidar la paz interior y promover el bienestar general.
c) Dominio pblico areo No se refiere al contenido sino al continente. El bien de su dominio no es el aire sino su
continente, el espacio areo. El derecho civil establece la medida de la propiedad del superficiario con respecto al
espacio areo de su propiedad. Dicha medida no se extender ms all de las necesidades prcticas que se tratare de
satisfacer. Por sobre dicha medida comienza el espacio areo estatal, desde all hasta donde cesan los efectos de la
gravedad.La soberana es una potestad que ejerce el Estado sobre todos los bienes que lo integran; el dominio del
Estado, en cambio, se ejerce nicamente sobre aquellos que presentan caracteres de demanialidad. (Ver unidad 1)
d) Tierras fiscales. Historia de su rgimen legal y legislacin vigente En la Provincia de Buenos Aires, el decreto ley
9533/80 fija el marco legal de los inmuebles considerados como bienes privados de la Provincia y de las Municipalidades.
Venta, donacin y arrendamiento Las Municipalidades debern disponer la venta de todos aquellos inmuebles de su
dominio privado que no fueren necesarios para el cumplimiento de fines estatales. Las reservas fiscales cedidas al
Estado en cumplimiento de normas sobre fraccionamiento slo podrn ser enajenadas en caso de justificarse la
imposibilidad o inconveniencia de asignarles el destino previsto u otro compatible. En el supuesto de disponerse su
venta, los fondos que se obtengan debern aplicarse prioritariamente a la adquisicin de fracciones destinadas a obras o
servicios de equipamiento comunitario o para espacios libres o verdes pblicos .Los inmuebles incorporados al dominio
privado provincial podrn ser enajenados por el organismo de aplicacin, en la forma y condiciones que seguidamente se
dispone, salvo que se encuentren afectados a un uso o destino especfico. La venta se efectuar en pblica subasta o en
forma directa en los casos taxativamente permitidos, pudiendo delegarse su ejecucin en los organismos y entidades que
seguidamente se indican, los que actuarn por cuenta y orden del Estado provincial: a) Municipalidades.b) Banco de la
Provincia de Buenos Aires.c) Otras instituciones bancarias oficiales.Podr efectuarse la enajenacin en forma directa,
con exclusin del rgimen de subasta pblica y previa determinacin del estado ocupacional, cuando: a) El adquirente
sea el Estado Nacional, las Provincias o las Municipalidades.b) Lo soliciten instituciones de bien pblico con personera
jurdica. La Escribana General de Gobierno tendr a su cargo el otorgamiento de la es critura traslativa de dominio La
concesin de uso, o cualquier otra modalidad administrativa que acuerde la tenencia de bienes del dominio privado del
Estado, se regir por las siguientes disposiciones: a) La tenencia ser siempre precaria y como consecuencia el acto
revocable en cualquier tiempo por decisin de la autoridad competente. b) El trmino de la tenencia no podr exceder de
cinco (5) aos.c) El canon anual a cuyo pago estar obligado el tenedor se fijar en el acto administrativo respectivo y no
podr ser inferior al diez (10) por ciento de la valuacin fiscal vigente en cada uno de los aos de concesin. Cuando el
interesado en la concesin sea el Estado Nacional, las Provincias o las Municipalidades, podrn otorgarse permisos a
ttulo gratuito.La concesin se extingue en los siguientes supuestos: a) Cumplimiento del plazo.b) Muerte del
concesionario. c) Imposibilidad de cumplimiento del objeto. d) Revocacin.e) Caducidad por causas imputables al
concesionario, tales como: falta de pago, cambio de destino, cesin, prdida material de la tenencia por la accin de
intrusos, abandono, dao
Donaciones El Poder Ejecutivo podr efectuar donaciones de inmuebles del dominio privado del Estado provincial en los
siguientes casos: a) Al Estado Nacional, con la imposicin de cargo referido al fundamento de la peticin, y al que en
cada caso la Provincia estime corresponder. No podrn constituirse en donatarias las empresas estatales.b) A las
municipalidades cuando la donacin contribuya de manera directa o indirecta al mejor cumplimiento de la competencia
que la Constitucin, la Ley Orgnica Municipal y leyes complementarias atribuyan a las comunas. Estas donaciones
quedarn perfeccionadas por el ofrecimiento expreso del donante y la aceptacin por parte de la Municipalidad
beneficiaria. Ser ttulo suficiente para la inscripcin de dominio en el registro de la Propiedad el decreto que otorgue la
donacin y la Ordenanza de la Municipalidad que la acepte.ARTICULO 40.- Cuando se trate de donaciones al Estado
Nacional el Poder Ejecutivo deber fijar en el decreto respectivo el destino, uso o afectacin del bien donado y el trmino
que se establezca para la iniciacin de las obras programadas y para su ejecucin y habilitacin.
e) Bosques y tierras forestales.El Art. 1 de la ley nacional 13273 establece: Entindase por bosque, a los efectos de
esta ley, toda formacin leosa, natural o artificial, que por su contenido o funcin sea declarada en los reglamentos
respectivos como sujeta al rgimen de la presente ley .Entindase por tierra forestal, a los mismos fines, aquella que por
sus condiciones naturales, ubicacin o constitucin, clima, topografa, calidad y conveniencias econmicas, sea
inadecuada para cultivos agrcolas o pastoreo y susceptible, en cambio, de forestacin, y tambin aquellas necesarias
para el cumplimiento de la presente ley.
Rgimen legal. Clases de bosques En la Provincia de Buenos Aires, el Cdigo Rural de 1970 dispone que podrn
acordarse directamente permisos de extraccin de productos forestales por persona y por ao hasta un mximo en
metros cbicos establecidos reglamentariamente (art. 254). En el Captulo V referido al rgimen de los bosques fiscales,
se dispone que la explotacin forestal se realice por concesin, previa adjudicacin en licitacin pblica, por
administracin o por intermedio de empresas mixtas (art. 251). Asimismo el art. 252 establece que las concesiones y
permisos forestales obligan al titular a realizar la explotacin bajo su directa dependencia y responsabilidad, son
intransferibles, sin previa autorizacin administrativa, bajo pena de caducidad .Tambin podr acordarse por adjudicacin
directa o licitacin privada, la explotacin forestal en superficies mximas establecidas reglamentariamente cuando se
trate de aserraderos o industrias forestales evolucionadas, o radicadas en zonas boscosas (art. 253).La explotacin de
bosques fiscales queda sujeta al pago de un aforo fijo, mvil o mixto. Su monto se establece teniendo en cuenta por ej. la
especie, calidad y aplicacin final de los productos (art. 255). Segn la ley 13273 los bosques se clasifican en: Bosques
protectores: aquellos que por su ubicacin sirvieran, conjunta o separadamente, para:a) proteger el suelo, caminos, las
costas martimas, riberas fluviales y orillas de lagos, lagunas, islas, canales, acequias y embalses y prevenir la erosin de
las planicies y terrenos en declive;b) proteger y regularizar el rgimen de las aguas;c) fijar mdanos y dunas;d) asegurar
condiciones de salubridad pblica;e) defensa contra la accin de los elementos, vientos, aludes e inundaciones;f)
albergue y proteccin de especies de la flora y fauna cuya existencia se declare necesaria. Bosques permanentes: todos
aquellos que por su destino, constitucin de su arboleda y/o formacin de su suelo deban mantenerse, como ser:a) los
que formen los parques y reservas nacionales, provinciales o municipales;b) aquellos en que existieren especies cuya
conservacin se considere necesaria;c) los que se reserven para parques o bosques de uso pblico.El arbolado de los
caminos y los montes de embellecimiento anexos disfrutarn del rgimen legal de los bosques permanentes.Bosques
experimentales:a) los que se designen para estudios forestales de especies indgenas;b) los artificiales destinados a
estudios de acomodacin, aclimatacin y naturalizacin de especies indgenas o exticas. Montes especiales: los de
propiedad privada creados con miras a la proteccin u ornamentacin de extensiones agrcolas, ganaderas o
mixtas.Bosques de produccin: los naturales o artificiales de los que resulte posible extraer peridicamente productos o
subproductos forestales de valor econmico mediante explotaciones racionales.
f) Minas. Dominio. Caracteres. Exploracin y explotacin. Concesin. El Cdigo de Minera establece que Las
minas son bienes privados de la Nacin o de las provincias, segn el territorio en que se encuentren. Concdase a los
particulares la facultad de buscar minas, de aprovecharlas y disponer de ellas como dueos, con arreglo a las
prescripciones de este cdigo. Sin perjuicio del dominio del estado reconocido por el artculo 7, la propiedad particular de
las minas se establece por la concesin legal La explotacin de las minas, su exploracin, concesin y dems actos
consiguientes, revisten el carcter de utilidad pblica. La utilidad pblica se supone en todo lo relativo al espacio
comprendido dentro del permetro de la concesin. Es prohibida la divisin material de las minas, tanto con relacin a sus
dueos, como respecto de terceros Ni los dueos, ni terceros, pueden explotar una regin o una parte de la mina,
independientemente de la explotacin general.Cuando las minas consten de dos o mas pertenencias, la autoridad
permitir, a solicitud de las partes, que se haga la separacin siempre que, previo reconocimiento pericial, no resulte
perjuicio ni dificultad para la explotacin independiente de cada una de ellas.Las minas slo pueden ser expropiadas por
causa de utilidad pblica de un orden superior a la razn del privilegio que les acuerda el artculo 13 de este cdigo.Los
trabajos de las minas no pueden ser impedidos ni suspendidos, sino cuando as lo exija la seguridad pblica, la
conservacin de las pertenencias y la salud o existencia de los trabajadores.Las minas son inmuebles. Se consideran
tambin inmuebles las cosas destinadas a la explotacin con el carcter de perpetuidad, como las construcciones,
mquinas, aparatos, instrumentos, animales y vehculos empleados en el servicio interior de la pertenencia, sea
superficial o subterrneo, y las provisiones necesarias para la continuacin de los trabajos que se llevan en la mina, por
el trmino de ciento veinte das. Por su parte, el art. 18 seala que Las minas se conceden a los particulares por tiempo
ilimitado.
g) Peces. Condicin jurdica. Pesca A partir de la reforma constitucional del 94, en el art. 124 de la CN se estableci
que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Se
consideran recursos naturales: el suelo agrcola, la tierra urbana, el aire, el agua en sus diversas formas y estados, la
fauna, la flora, el paisaje, los minerales y todas las formas de energa conocidas.Segn la ley 24922, art. 3: Son del
dominio pblico de las provincias con litoral martimo y ejercern esta jurisdiccin para los fines de su exploracin,
explotacin, conservacin y administracin, a travs del marco federal que se establece en la presente ley, los recursos
vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las 12 millas marinas
Jurisdiccin La jurisdiccin nacional debe considerarse limitada a todo lo atinente a la defensa de nuestra soberana y a
la navegacin interprovincial e internacional. La regulacin, control y sancin de actividades no vinculadas a la
navegacin corresponde a las provincias exclusivamente.
CazaLa regulacin de esta actividad sigue la misma ratio legis establecida para la actividad pesquera.
1
.
expropiante, puede ser otro, incluso un particular, si de esa manera se concurre a la obtencin de la utilidad pblica que
motiv la expropiacin.Exige que el propietario expropiado debe ser previamente indemnizado, de manera justa, lo que
producir que su derecho de propiedad sobre el bien de que es privado sea sustituido por el derecho a la indemnizacin
debida.Tiene que fundarse, en todos los casos, en motivos o finalidades de utilidad pblica, que en nuestro ordenamiento
debe ser calificada por ley formal.Para designar la causa que motiva y sustenta la expropiacin, y que nuestra
Constitucin nacional en su art. 17 denomina utilidad pblica, se han utilizado otras expresiones, como necesidad
pblica, uso pblico, utilidad social, inters general, inters social, inters pblico y, ms recientemente,
perfeccionamiento social, todas las cuales, sin embargo, vienen a significar algo que no es de los individuos, de los
particulares, sino de determinados agrupamientos sociales o de la colectividad toda.
Se ha reconocido que nuestra frmula constitucional utilidad pblica- es suficientemente amplia y clara como para
comprender todos los casos de expropiacin que puedan presentarse en la prctica jurdica, teniendo entre nosotros, por
lo dems, un sentido y alcance uniformemente admitido.
8.2. Evolucin histrica de la expropiacin
La expropiacin por causa de utilidad pblica, si bien no individualizada con esta precisa designacin, reconoce
antecedentes muy lejanos, referidos a situaciones que los particulares podan ser privados, dentro de determinadas
condiciones, de cosas de su propiedad, por as imponerlo ciertas conveniencias de la colectividad, que no podan ser
atendidas de otra manera.En el Antiguo Testamento pueden encontrarse vestigios de esta institucin en el libro 1 y en el
libro 2 de Samuel, y en el libro de Ezequiel, aunque con referencias que no guardan una correlacin con lo que
actualmente entendemos por expropiacin.En el derecho romano, si bien una parte de los autores niegan que se hiciera
alguna referencia a ella, existen ciertos textos que pueden ser interpretados como casos concretos de expropiacin por
motivos de inters pblico, aunque por supuesto sin que se hayan utilizado esos trminos, como puede verse en el libro
1, ttulo 8, prrafo 2, de las Institutas; en el libro 1, ttulo 6, ley 2, del Digesto; y en la constitucin VII, captulo 2, prrafo 1,
de las Novelas. Tales supuestos estaban referidos a bienes muebles o inmuebles, y son un antecedente reconocible del
instituto expropiatorio.En el antiguo derecho espaol, las leyes de Partidas ofrecen una situacin semejante a la del
derecho romano, aunque ya ms evolucionada, pues la privacin a los particulares de sus bienes deba responder a
exigencias de utilidad pblica, y tena que ser debidamente resarcida, aun cuando no se hablara en ellas de la
expropiacin, as nominada. Se puede ver, en ese sentido, lo establecido en la Partida Segunda, ttulo 1, ley 2, y en la
Partida Tercera, ttulo 18, ley 31.En el derecho francs primitivo, el desapoderamiento de los particulares aparece ms
bien como una confiscacin, puesto que raramente daba lugar a indemnizacin, no obstante lo cual la procedencia de
sta fue reconocindose cada vez con ms frecuencia.Al producirse la Revolucin Francesa de 1789, la famosa
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que tuvo resonancia universal, estableci en su art. 17 que la
propiedad es inviolable y sagrada, no pudiendo nadie ser privado de ella, excepto cuando la necesidad pblica,
legalmente reconocida, lo exija evidentemente, y a condicin de una justa y previa indemnizacin.La Constitucin de
1791, y las leyes del 8 de marzo de 1810 inspirada por Napolen- y del 7 de julio de 1833, se refirieron al tema con
mayor o menor acierto, pero contribuyendo a perfilar la expropiacin con los principales caracteres que hoy tiene.La
Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, en su enmienda 5, consagr tambin la posibilidad de la
expropiacin, con caracteres similares, cuando el uso pblico la requiriera.En nuestro pas, los ensayos constitucionales
iniciales, como la Constitucin de 1819 (art. 124) y la de 1826 (art. 156), consagraron la expropiacin, fundada en
razones de uso pblico y sujeta a previa indemnizacin, llegndose finalmente a la Constitucin nacional de 1853, cuyo
art. 17, en su texto definitivo, estableci que la propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser
privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada.El Cdigo Civil, por su parte, se refiere a la expropiacin, perfilndola con
sus caracteres constitucionales, en su art. 2511, aportando su nota interesantes antecedentes.En el orden nacional, el 13
de septiembre de 1866 se sancion la ley 189, que fue nuestra primera ley de expropiaciones, y que tuvo una prolongada
y fructfera vigencia hasta el 22 de noviembre de 1948, en que fue derogada y reemplazada por la ley 13.264, de corte
visiblemente estatista. Esta ltima, a su vez, fue reemplazada el 17 de enero de 1977 por la ley 21.499, actualmente en
vigor, la que ha desarrollado el instituto expropiatorio conjugando en l, de manera adecuada, la proteccin del derecho
de propiedad de los particulares y las exigencias del inters pblico y su debido desarrollo.Las provincias han dictado,
tambin, sus respectivas leyes de expropiacin, con vigencia en sus propias jurisdicciones, cindose a los grandes
lineamientos consagrados por el art. 17 de la Constitucin nacional.
8.3 Diferencias con otros institutos
Se hace referencia, por lo comn, y para tratar de precisar de mejor manera la nocin conceptual de la expropiacin, a
las diferencias que ella presenta con otros institutos jurdicos que se le aproximan.De tal modo, la expropiacin se
distingue de las restricciones administrativas en el sentido de que mientras que estas ltimas no lesionan ni agravian el
derecho de propiedad de los particulares afectados, ni importan un verdadero sacrificio para stos, razn por la cual no
generan el derecho a una indemnizacin, implicando un mero condicionamiento de aqul derecho de propiedad, la
expropiacin, al contrario, lo extingue definitivamente, suprimiendo su carcter perpetuo, y transfirindolo a otro titular en
toda su integridad, lo que explica que la privacin del derecho obligue a su justa indemnizacin.La expropiacin, del
mismo modo, se diferencia de las servidumbres administrativas y de la ocupacin tempornea en que mientras que la
primera, como queda dicho, extingue el derecho de propiedad que sobre un bien determinado tena su propietario, las
servidumbres slo afectan la exclusividad del dominio, dejando subsistente el derecho de propiedad, mientras que la
ocupacin tempornea slo importa la simple ocupacin transitoria de una cosa, con lo que el derecho de propiedad de
quien lo detenta, queda subsistente. Coinciden, en cambio, en que todas ellas generan el derecho a una indemnizacin a
favor del propietario, salvo algunas excepciones especiales.La expropiacin, asimismo, se distingue del comiso o
decomiso como sancin contravencional, no obstante que en ambos supuestos el propietario de la cosa ve extinguirse el
derecho de propiedad que tena, en que si el comiso se configura con un carcter punitivo o simplemente policial, la
expropiacin no reviste esa naturaleza, sino que busca el logro de una finalidad de inters pblico, mediante la
disposicin de una propiedad.Ms sutil puede parecer la diferencia entre la expropiacin y las requisiciones. En efecto,
se cita al respecto que si las requisiciones se presentan para satisfacer necesidades pblicas muy urgentes o agudas,
que no admiten dilacin, la expropiacin no se ofrece con ese carcter. Adems, si la expropiacin siempre afecta el
derecho de propiedad, hacindolo extinguir, las requisiciones pueden tambin recaer sobre el uso o goce de un bien
determinado. Por ltimo, si la expropiacin puede tener por objeto toda clase de bienes, las requisiciones no se extienden
a los inmuebles.Finalmente, la separacin entre la expropiacin y la confiscacin radica en que esta ltima funciona,
generalmente, como una sancin o pena, no genera ningn derecho a indemnizacin, y no se funda en la necesidad de
satisfacer exigencias de inters pblico, condiciones estas ltimas que se dan, en cambio, en la expropiacin.La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que si bien es cierto que la expropiacin se legitima por la necesidad que
el Estado tiene de un bien, tambin debe afirmarse que el acto no cae en el mbito prohibido de la confiscacin gracias al
inexcusable pago previo de la indemnizacin, que debe ser justa, actual e ntegra pues una expropiacin carente de
indemnizacin o con una inadecuada no sera otra cosa que una confiscacin
8.4 La expropiacin, institucin de derecho pblico.
Al definir la expropiacin, se ha dicho que sta constituye un medio o instituto propio del derecho pblico.No obstante, si
bien actualmente esta concepcin es predominante, en el pasado se postularon diversas posturas, en cuanto a esta
materia, calificndose alternativamente a la expropiacin como un instituto propio del derecho privado, del derecho
pblico, e incluso de carcter mixto.El criterio de considerarla como de exclusiva pertenencia del derecho privado es, tal
vez, el ms simplista y primitivo, y se explica por la natural predominancia que tuvo en el pasado el derecho civil, en todo
lo atinente al derecho de propiedad.Entre nosotros, esa posicin encontraba algn asidero en lo dispuesto por el art.
1324 del Cdigo Civil, en el cual se expresa que nadie puede ser obligado a vender, sino cuando est sometido a una
necesidad jurdica de hacerlo, como ocurre precisamente- cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por
expropiacin, por causa de utilidad pblica (inc. 1). La expropiacin, en consecuencia, aparecera como una compraventa
forzosa, pero compraventa al fin y, como tal, sometida al derecho privado. No obstante, no se debe olvidar que el propio
codificador, en su nota al art. 1324, reconoci que la expropiacin deba estar sujeta a una ley especial, que fijara todas
sus condiciones.Lo inadecuado de esa posicin, que fue criticada incluso en pronunciamientos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin pronto dio lugar a que se abriera camino la idea de que la expropiacin era un instituto de carcter
mixto, regido en parte por el derecho pblico y en parte por el derecho privado. El primero, se deca, se aplicaba a todo
aquello que se refera al poder de declarar la necesidad de la expropiacin y calificar la existencia de la utilidad pblica;
el segundo, a su vez, se aplicaba a todo lo concerniente a la fijacin de la indemnizacin a pagarse, que constitua una
cuestin civil.El temperamento indicado constituy, sin duda, un importante avance en la materia, y fue seguido, hasta el
ao 1957, por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Finalmente, la doctrina reconoci, con amplia mayora, que la
expropiacin no es sino una institucin propia y regida por el derecho pblico, en todos sus aspectos, y ms
concretamente por el derecho administrativo.En ellas el Estado acta como tal, en uso de todas sus prerrogativas y
potestades de poder pblico, utilizando un medio otorgado por la Constitucin nacional, siendo la indemnizacin no un
precio sino una compensacin que procede tambin por imperio constitucional, con carcter previo a la desposesin. El
expropiante no contrata, sino que impone la transferencia de la propiedad del objeto expropiado, fundndose en el
inters pblico, y en toda esta actividad exorbitante el derecho privado no tiene ninguna cabida. Es por ello, igualmente,
que las causas expropiatorias, como lo ha dispuesto la actual ley 21.499, corresponden a la jurisdiccin
contenciosoadministrativa, o a la que tenga atribuida esa competencia.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
adopt, finalmente, esa opinin doctrinal, que es la que sigue manteniendo en sus sentenciasMs recientemente, el Alto
Tribunal ha reiterado su posicin al expresar que el proceso expropiatorio, iniciado con la declaracin legislativa de
utilidad pblica, que finaliza con el pago de la indemnizacin justa y con la consiguiente transferencia del dominio al
sujeto expropiante es, en su integridad, un instituto de derecho pblico, regido por las leyes sobre la materia dictadas por
cada provincia, en ejercicio de sus poderes no delegados, en el mbito de su respectiva competencia territorialAsimismo,
ha sostenido que en caso de contienda promovida por el expropiado contra el Estado, ya sea reclamando la calificacin
de utilidad pblica o bien reclamando la fijacin o el pago de la indemnizacin, la naturaleza administrativa de la
expropiacin hace que la accin sea ajena a la competencia originaria de la Corte prevista en el artculo 117 de la
Constitucin NacionalEn el mismo orden de ideas, indic que la Ley Nacional de Expropiaciones, en cuanto sea de
aplicacin en el mbito de la Capital Federal, ha sido dictada en ejercicio de facultades legislativas que corresponden al
Congreso en los trminos del artculo 67, incisos 14 y 27 de la Constitucin Nacional texto anterior a la reforma de
1994- y, en consecuencia, reviste el carcter de derecho pblico localSin embargo, en materia de prescripcin de las
acciones nacidas de la relacin expropiatoria, debe tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se
ha pronunciado en sentido contrario a la posibilidad de que las legislaciones provinciales reglamenten la prescripcin en
forma opuesta a la establecida en el Cdigo Civil, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de
derecho pblico local
8.5 Fundamento de la expropiacin
Cul es el fundamento que da razn de ser y justifica la existencia de un medio tan excepcional como la expropiacin,
en cuya virtud el propietario de un bien determinado pierde su carcter de tal, an contra su voluntad?Las propuestas
que se han hecho, en tal sentido, suelen ser divididas en teoras de carcter puramente racional, y en teoras de carcter
jurdico.Dentro del primer grupo cabe citar, en primer trmino, la llamada teora de la colisin de derechos, segn la cual
el fundamento de la expropiacin sera la superioridad del derecho pblico sobre el derecho privado, en cuya virtud el
derecho de propiedad del titular de un bien cualquiera debe ceder ante el derecho prevaleciente de la comunidad sobre
esa misma cosa, que le es necesaria. Este fundamento pierde su valor cuando se piensa que ese conflicto, en verdad, es
ms bien una consecuencia de la expropiacin, y no su fundamento, lo que no impide que se lo haya considerado
adecuado para justificar y explicar el instituto expropiatorio.La Corte parece aceptar esta postura en el caso Servicio
Nacional de Parques NacionalesTambin se ha sostenido que el fundamento de la expropiacin reposa en la teora de la
funcin social de la propiedad sustentada por Duguit-, segn la cual la propiedad inmobiliaria no puede aceptarse
razonablemente sino por su funcin social, de manera que slo ser legtima si cumple tal funcin de utilidad social. Es
esa misma funcin social la que explica que la propiedad de un bien puede ser, en un momento dado, quitada a su
propietario cuando la sociedad lo requiera, para alcanzar finalidades que se ha propuesto.Actualmente se acepta que la
propiedad privada ha perdido bastante de su carcter absoluto, que llevaba a que el propietario pudiera a su arbitrio
desnaturalizarla, degradarla o an destruirla, lo que se refleja en la modificacin introducida al art. 2513 del Cdigo Civil
por la reforma de 1968, que dio origen a la ley 17.711. La propiedad privada tiene, en efecto, una funcin social, como fue
reconocido por S.S. el Papa Juan XXIII en su encclica Mater et magistra.Pero eso no significa, al menos dentro de
nuestro ordenamiento jurdico, negar los caracteres tradicionales de la propiedad privada, y considerarla estrictamente
como una funcin social, ya que una cosa es que lo sea y otra distinta que cumpla tal rol.Finalmente, y dentro del
agrupamiento que estamos considerando, se incluye la teora de las reservas, segn la cual el fundamento de la
expropiacin se encuentra en el origen histrico de la propiedad, la cual en sus orgenes fue colectiva, luego fuertemente
individual, para concluir por atemperarse, admitiendo las exigencias de los fines de la colectividad y del Estado.Fue
dentro de ese proceso evolutivo que, al pasarse de la propiedad colectiva a la propiedad individual, el poder social se
habra reservado la posibilidad de hacer salir determinados bienes de la propiedad privada, por razones de inters
pblico y con el pago de una justa indemnizacin, para hacerlos volver a su condicin de bienes comunes, y poderlos
destinar, de tal modo, a esas finalidades colectivas.La teora de las reservas aparece como una explicacin
excesivamente esttica de un fenmeno, como el de la propiedad, que es eminentemente dinmico, ya que se va
adaptando a las circunstancias sociales de cada momento.Dentro de las teoras agrupadas como de carcter puramente
jurdico, se incluyen las siguientes:
1)Teora del dominio eminente, de origen feudal, y que actualmente slo reviste inters histrico pues ha perdido todo
sustento. Segn ella, el soberano ejerca sobre los bienes de sus sbditos un derecho eminente, primigenio,
correspondiendo a estos ltimos slo un derecho de goce precario y revocable, siendo natural que el poder directo y
especial del monarca pudiera hacerlos cesar cuando haba causa para ello. Esta teora lleg a ser invocada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en varios pronunciamientos
2)Teora de los fines del Estado, segn la cual una de las finalidades esenciales del Estado moderno es promover el
bienestar general, el bien comn, con el consiguiente progreso y desarrollo individual y colectivo. De tal modo, cuando
las exigencias del bien comn lo imponen, es natural que la propiedad privada ceda, dentro de condiciones y garantas
que lo hagan razonable y justo, y para ese objeto es que se instituye la expropiacin, la cual se funda, en consecuencia,
en la necesidad del logro de ese bien comn, y es por ello mismo coactiva e irresistible. Este criterio es el que se acepta
actualmente, y el que fundamenta la expropiacin, habiendo sido reconocido por el art. 1 de la ley 21.499, al expresar
que la utilidad pblica que debe servir de fundamento legal a la expropiacin, comprende todos los casos en que se
procure la satisfaccin del bien comn, sea ste de naturaleza material o espiritual
8.13 La retrocesin
Se ha reconocido que la causa de utilidad pblica que da lugar a la expropiacin, tiene una pretensin de vigencia que va
ms all del desapoderamiento del expropiado y del perfeccionamiento de la expropiacin, al punto de que pesa sobre el
expropiante, constrindolo a cumplir la finalidad expropiatoria.Cuando la causa de utilidad pblica no se cumple, o se
altera indebidamente, se manifiesta el derecho del expropiado a la retrocesin, tambin llamada reventa,
readquisicin, reintegro, retardo, reversin, o retroversin, y que constituye su derecho a exigir la devolucin del
bien que le fue expropiado, con la obligacin correlativa de devolver al expropiante la indemnizacin que hubiera
percibido.Perfeccionada la expropiacin, la retrocesin se mantiene como un derecho residual del expropiado, que se
funda en que si la causa de utilidad pblica no se cumple, no hay razn jurdica para que el antiguo propietario siga
vindose privado de la propiedad de la cual fue desposedo, justamente por aquella causa no cumplida.La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho, por ello, que la retrocesin vuelve las cosas al estado anterior al acto que
origin el desapoderamiento, como si la expropiacin no se hubiera llevado a cabo, como si no hubiera existido.La
fijacin de la naturaleza jurdica de la retrocesin, as conceptualizada, ha dado lugar a que se debatan diferentes
criterios. Algunos la consideran como una mera accin procesal (Dromi), mientras que otros, con mayor razn, la
entienden un derecho de ndole real administrativo, o una accin real administrativa (Cassagne), que no debe ser
confundida con la pretensin procesal que se pone en movimiento con la formulacin de la demanda respectiva, carcter
que se confirma en cuanto se advierte que la figura del avenimiento tambin es admisible en esta materia.Las leyes de
expropiacin suelen fijar los supuestos en que la retrocesin podr tener lugar, regulando incluso su trmite, pero de
manera general puede afirmarse que tiene cabida y es procedente en dos supuestos fundamentales: a) cuando al bien
expropiado no se le da ningn destino, dentro de un plazo determinado, lo que constituye la frustracin del destino de la
expropiacin; y b) cuando al bien expropiado se le da un destino que es distinto de aqul que origin la calificacin de
utilidad pblica, lo que configura el cambio de destino de la expropiacin.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
expresado que, segn la ley 21.499, la retrocesin slo puede intentarse una vez perfeccionada la expropiacin, es decir,
despus de operada la transferencia de dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesin y pago de la
indemnizacinLa frustracin del destino, como fcilmente se comprende, se origina en la inaccin total del expropiante,
que no da al bien expropiado el uso o el empleo que impona la utilidad pblica que tena que satisfacerse y origin la
expropiacin, ni tampoco ningn otro.Es natural que el expropiante deba disponer de cierto tiempo para concretar la
utilizacin del bien expropiado, por mltiples razones, y es por tal causa que las leyes de expropiacin generalmente
determinan que la retrocesin procede despus de un plazo determinado de inactividad de aqul en la ley 21.499, dos
aos desde el perfeccionamiento de la expropiacin-, difirindose su fijacin al arbitrio judicial, cuando faltan normas
expresas de ese tipo.El cambio de destino, por su parte, se produce cuando el bien expropiado se afecta al cumplimiento
o satisfaccin de una utilidad pblica distinta de aquella que fue calificada en la ley expropiatoria, o lo que es an ms
claro, a una finalidad que no es de utilidad pblica.En el primer caso, cabe tener en cuenta si la nueva finalidad en la cual
se utiliza el bien expropiado guarda alguna relacin, conexidad o vinculacin con la que motiv la expropiacin, pues si
as ocurriera, la retrocesin no sera procedente.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido, en ese sentido,
que la retrocesin no es admisible cuando entre la finalidad de utilidad pblica calificada por la ley y aquella a la que fue
realmente afectado el bien expropiado, existe una estrecha vinculacin, pues en ese caso no habra apartamiento de la
finalidad que justifica la privacin de la propiedad al sujeto expropiado El Alto Tribunal ha aceptado, asimismo, las
denominadas expropiaciones no estatizantes que sirven para operar transferencias patrimoniales en el sector de la
economa privada (Oyhanarte).Del mismo modo, se ha considerado que la retrocesin no procede cuando a una parte
del bien expropiado se le asigne un destino que es complementario o tiende a integrar o facilitar el previsto por la ley
expropiatoria (ley 21.499, art. 36), lo cual se comprende porque, en ese supuesto, no se altera sino que se facilita o
asegura el mejor logro de la utilidad pblica tenida en mira al expropiar.Suele ocurrir que el bien expropiado, en ciertos
casos, deja de estar afectado a la utilidad pblica que motiv la expropiacin, por la simple razn de que esa utilidad ha
sido enteramente satisfecha, o ha dejado de presentarse como tal, por cuanto la necesidad o requerimiento a lograrse ha
desaparecido, y por tanto no debe ser satisfecho ms. En estos supuestos, la finalidad de la expropiacin ha quedado
cumplida, y por ello es que el expropiante puede disponer del bien expropiado de la manera que mejor convenga, sin que
el expropiado tenga derecho a exigir su retrocesin i las causales que dan lugar a la retrocesin se produjeran slo con
relacin a una parte del bien que ha sido expropiado, ella proceder slo respecto de esa parte; en cambio, la pretensin
del antiguo propietario no tendra cabida respecto de bienes que, por su naturaleza, han sido consumidos, sin cumplirse
la finalidad expropiatoria, sin perjuicio de su derecho a ser compensado por los daos que esa situacin le signifique.Al
igual que la expropiacin, la retrocesin admite dos formas o maneras procedimentales para llevarla a cabo: la ms
tradicional es, por razones obvias, la judicial, pero ello no excluye que tambin pueda concretarse mediante un
procedimiento administrativo, que finalizara en un avenimiento o acuerdo.Siendo admisible la retrocesin, por estar
comprobadas y demostradas las causales que la hacen procedente, sus efectos directos son, por un lado, imponer al
expropiante la obligacin de devolver a su antiguo propietario el bien expropiado, libre de todo ocupante, cargas,
gravmenes o servidumbres, dentro del plazo que corresponda o se fije a ese efecto; y por el otro, hacer recaer en el
expropiado la obligacin de reintegrar al expropiante la indemnizacin que hubiera percibido con motivo de la
expropiacin.Se discute si dicha indemnizacin debe estar sujeta o no a las correcciones resultantes de la
desvalorizacin monetaria, y en este sentido la jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal ha sido oscilante y no muy
convincente. Parece preferible, conforme a un criterio ms actual y realista, aceptar la necesidad de la correccin por
desvalorizacin monetaria, por la simple razn de que como se ha dicho en repetidas ocasiones, quien cumple una
obligacin a valores monetariamente actualizados no paga ms, sino lo mismo, pero expresado con una cantidad
diferente, de modo que si el expropiado no actualizara su indemnizacin, estara en realidad devolviendo menos de lo
que recibi, sin justa causa para ello, con prescindencia de que haya sido la conducta del expropiante la que origin la
retrocesin.La Ley 21499 previ en su artculo 42 que el reintegro de la indemnizacin en los casos de retrocesin debe
efectuarse con la actualizacin correspondiente, criterio acertado segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pues
la restitucin nominal de las sumas otrora abonadas y percibidas por la expropiada importa un enriquecimiento sin
causa en cabeza del expropiado Como es natural, si el bien expropiado, mientras estuvo en poder del expropiante,
hubiera disminuido o aumentado su valor, esa disminucin o incremento deber reflejarse adecuadamente en el importe
a reintegrar por el expropiado que intent la retrocesin. Este no debe sufrir perjuicios, pero tampoco debe mejorar su
situacin con motivo de la retrocesin, sino que las cosas deben volver, razonablemente, al estado anterior a la
expropiacin.Es conveniente que se determine, por medio de normas legales expresas, en qu plazos prescribe la accin
para solicitar la retrocesin o gestionarla administrativamente. La aplicacin de los principios existentes en materia de
prescripcin en el Cdigo Civil no slo no es propia, sino que ha originado numerosas discusiones, respecto de cul es el
plazo que debe aplicarse. La ley 21.499 ha previsto en su art. 50 esta cuestin. La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha declarado la prescripcin de la accin de retrocesin una vez transcurrido el plazo establecido en el art. 50 de
la ley 21.499 (tres aos)
8.14 La expropiacin indirecta o irregular
La expropiacin irregular, tambin llamada indirecta o inversa, es la que tiene lugar cuando el propietario del bien que ha
sido calificado de utilidad pblica mediante la sancin de la ley formal respectiva, acciona a fin de que el expropiante
ejecute la expropiacin dispuesta y le pague la indemnizacin correspondiente.La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin expres que el objeto de la accin de expropiacin irregular es lograr del Estado que ha dispuesto por ley la
expropiacin del bien, cuyo dominio restringe, la ejecucin normal de aqulla al no haberse iniciado, por parte del
expropiante, el procedimiento directo.En la expropiacin irregular, como se advierte, los roles procesales se trastruecan,
se invierten, de manera que el expropiante deviene demandado, y el expropiado actor. De ah la preferencia que se ha
dado a la denominacin de inversa con que se la conoce y designa en muchas leyes de expropiacin.De cualquier
manera, cabe tener presente que en esta materia, y para que proceda la expropiacin irregular, es requisito inexcusable
que exista la calificacin de utilidad pblica del bien de que se trate, por sancin de la ley formal pertinente que as lo
disponga, dictada por el rgano legislativo correspondiente. Ello es as, porque dentro de nuestro ordenamiento
constitucional no existe ninguna forma posible de expropiacin, si una ley de esa clase no ha sido sancionada. La
expropiacin irregular, de tal modo, simplemente concurre a lograr que el designio legislativo se concrete, con respecto a
todas las dems condiciones que son inherentes a la expropiacin, entre ellas el pago de la indemnizacin a que haya
lugar.Los supuestos en que puede tener lugar la expropiacin irregular son, de manera general, los siguientes:cuando el
bien declarado de utilidad pblica y sujeto a expropiacin, es tomado por el expropiante sin haber pagado previamente la
indemnizacin debida;cuando el bien declarado de utilidad pblica y sujeto a expropiacin por lo comn cosas muebles
o inmuebles- con motivo de la sancin de la ley expropiatoria, y sin que medien hechos o actos del expropiante, queda
en una situacin de evidente dificultad o impedimento para que su propietario pueda disponer de l de manera normal; y
cuando el Estado, lato sensu, imponga respecto del bien declarado de utilidad pblica y sujeto a expropiacin,
limitaciones al derecho de propiedad de su dueo. Como ejemplo de este tipo de situaciones se cita la reserva formulada
por la Municipalidad, al solicitrsele permiso para edificar, de que no se indemnizarn al propietario las mejoras
introducidas en el bien con posterioridad a la sancin de la ley expropiatoriaLas reglas de procedimiento que rigen
respecto de la expropiacin regular tienen aplicacin en relacin con la expropiacin irregular, excepto en aquellos
aspectos que sean especialmente propios de esta ltima, que se refieran a la persona del expropiante, o sean
expresamente excluidos o modificados por normas especficas de la expropiacin irregular.Con relacin a la prescripcin
de la accin para demandar la expropiacin irregular, es tambin conveniente que para evitar discusiones doctrinales o
diferentes criterios jurisprudenciales, esta cuestin est expresamente prevista en el ordenamiento legal aplicable. As lo
ha hecho, por ejemplo, la ley 21.499, que en su art. 56 dispone que dicha accin prescribe a los cinco aos, contados
desde la fecha en que tuvieron lugar los hechos o actos que pueden darle causa.La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha decidido sobre este punto que el plazo extintivo al que se pretenda sujetar la accin expropiatoria irregular
slo debe comenzar a computarse una vez cumplidos los requisitos previstos en el artculo 17 de la Constitucin
Nacional Y en ese orden de ideas declar la inconstitucionalidad del artculo 56 de la ley 21.499 en un caso en que se no
se haba efectuado el pago previo de la indemnizacin, pues lo contrario, sostuvo, implicara la transferencia de bienes al
Estado sin la correspondiente indemnizacin que prescribe el artculo 17 de la Constitucin Nacional, lesionando el
derecho de propiedad amparado por esa norma Sin perjuicio de ello, nuestro Mximo Tribunal de justicia sostuvo que las
acciones tendientes a lograr la transferencia de los lotes del Estado por la va extrajudicial de la compra directa
(avenimiento), por ms que sean infructuosas, surten efecto interruptivo de la prescripcin, por aplicacin analgica del
artculo 3986 del Cdigo Civil
11. La confiscacin La confiscacin es el apoderamiento de todos los bienes de una persona, o de una parte sustancial
o importante de ellos, los que en virtud del acto de confiscacin pasan a poder de quien lo realiza, por lo general el
Estado, sin ningn tipo de compensacin o indemnizacin .La confiscacin no slo puede alcanzar a una o varias
personas determinadas, sino que tambin puede ser plural, comprendiendo a todo un grupo o sector de la comunidad,
apareciendo en todos los casos como algo ilcito, contrario y no fundado en la ley. La confiscacin, de tal modo, al menos
entre nosotros, est fuera del derecho (Marienhoff).Nuestra historia ensea que la confiscacin estaba admitida, para
ciertos casos, por el derecho hispano, subsistiendo su admisin durante los primeros tiempos de nuestra
independencia .En esas pocas exista una franca contradiccin entre los diversos intentos realizados para abolirla, y la
prctica poltica, que la admita como medio hbil de represin y castigo contra los enemigos polticos.La Constitucin
nacional, finalmente, en su art. 17 dispuso que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del cdigo penal
argentino, a lo que se aade que las diversas garantas dadas a la propiedad privada, la excluyen tambin en cualquier
otro caso, o bajo cualquier otra forma.La confiscacin puede ser expresa, cuando resulta de una norma que
especialmente la disponga. Puede ser tambin implcita, cuando resulta de un hecho o de una norma de cualquier clase,
que sin hacer mencin de ella, disponga algo de una manera tal que absorba todo o gran parte del patrimonio de una
persona. As ocurre, por ejemplo, cuando el efecto confiscatorio resulta de una ley civil, comercial, fiscal o impositiva, etc.
El hecho de que se haya dictado una sentencia judicial, fundada en una ley que implcitamente es confiscatoria, no valida
la medida, que ser siempre rrita. El Poder Judicial es el mejor y ms eficaz resguardo del patrimonio de los particulares,
contra la existencia no ya de una confiscacin expresa lo que sera verdaderamente raro-, sino contra los abusos de la
confiscacin implcita, que son los ms graves, por pretender aparecer como el ejercicio de potestades legales y
vlidas.La Constitucin nacional, con las garantas que resultan de sus arts. 14 y 17, fulminar siempre todo intento
confiscatorio, y dar los medios para accionar adecuadamente, a fin de obtener la cesacin de la medida de que se trate,
y la reparacin total de los perjuicios que indebidamente se hayan sufrido como resultado de ella.
1.NOCIN CONCEPTUAL. Habr responsabilidad del Estado toda vez que un particular haya sufrido un dao moral o
material causados por hechos o actos que aquel deber indemnizar.
Evolucin jurisprudencial
La responsabilidad contractual fue reconocida desde un principio, en cambio la extracontractual recin fue reconocida en
1933 (Devoto)
1era ETAPA: la irresponsabilidad era consecuencia de la idea del Estado como poder pblico (idea de soberana). Los
actos del estado eran actos de imperio o gobierno. El fundamento de esta postura se encontraba en el art. 100 de la C.N
y en el art. 43 del C.CLos fallos en los que se sostuvo esta postura fueron BATES STOKES (aduanas) y SESTE Y
SEGUICH (guardias nacionales contratados) (1864) la Corte nacional declara una especie de principio de no
Demandabilidad del Estado, por la soberana en la esfera de actuacin del poder ejecutivo, falta de imperium de los
tribunales para con el ejecutivo, etc.; GOMEZ JOSE (1865) la Corte exige la venia del Congreso para demandar al
Estado.
2da ETAPA: (1900 en adelante) se aplica subsidiariamente el Cd. Civ. (arts. 1109 y 1113), aparece la ley 3952 de
demandas contra la Nacin y se deja de lado el Art. 43 del C.C. Principales fallos: CORIO (1904) se deduce una accin
civil contra la nacin por obligaciones emergentes de la explotacin de una va frrea, y se sostuvo que el Estado es
responsable cuando una ley as lo expresa; SAENZ PEA (1916); DEVOTO (1933), responsabilizando a los empleados
de la oficina de correos y telgrafos por el incendio de los campos de la actora. Se aplicaron los arts. 1109 y 1113 del C.C
referente a responsabilidad indirecta.
3era ETAPA: se deja atrs la responsabilidad indirecta atribuible a ttulo de culpa, para apoyarse en el Art. 1112
del C.C y establecer la responsabilidad directa por falta de servicio; gravitando tambin la teora del rgano
Principales fallos: FERROCARRIL OESTE (1938), es el primer caso solucionado a travs del 1112 C.C, pero en
combinacin con el 1113. No significa un gran avance ya que se sostiene la responsabilidad indirecta, pero se deja
definitivamente de lado el art. 43 C.C y se reconoce que la responsabilidad del Estado se funda en principios de derecho
pblico; y se aplica el Cdigo Civil slo en forma analgica.En el caso VADELL (1984) se aplic solamente el art. 1112
del C.C: la responsabilidad extracontractual del estado en el mbito del derecho pblico no constituye una
responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependan ha de ser considerad propia, que deben responder
de modo principal y directo por sus consecuencias daosas. En TEJEDURAS MAGALLANES (1989) se confirma la tesis
de VADELL. En cuanto a la responsabilidad extracontractual por actividad lcita e ilcita, podemos decir que primero se
rechazaba la pretensin sobre la base de lo dispuesto en el art. 1071 del C.C y que la garanta de la propiedad amparaba
a los particulares tan solo frente al desapoderamiento directo y no del perjuicio resultante del ejercicio de poderes
legtimos. Luego se admiti el deber de reparar (LAPLACETTE, 1943) y ms tarde se reconoci sin vacilar la
responsabilidad estatal, fundada en los arts. 16 y 17 de la C.N (S.A. CORPORACIN INVERSORA LOS PINOS, 1975).
Ms tarde (SANCHEZ GRANEL, 1984), ante la revocacin de un contrato por falta de fondos, por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia, se reconoce la reparacin integral del dao (se incorpora el lucro cesante);
JUCALAN FORESTAL (1989); COLUMBIA (1992); entre otros.
3.CLASES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL. En el derecho privado existen dos mbitos de responsabilidad civil :
el de incumplimiento contractual ( responsabilidad contractual) y el del acto ilcito ( responsabilidad extracontractual) ,
caracterizada por regimenes normativos distintos los cuales no afectan la trascendencia del dao como elemento
comn y tipificante del fenmeno resarcitorio. Este criterio de clasificacin de la responsabilidad que prioriza la
existencia o no de un vinculo obligacional especifico por so bre el que resulta la antijuricidad de o juricidad de la
actividad , se justifica en esa ama del derecho por que en este el presupuesto general es la antijuricidad ( fuente
objetiva) sin que pir otra parte el vasto campo del ejercicio regular de los derechos genere responsabilidad aun
cuando cause daos- No es admisible en el derecho publico aun cuando las competencias del estado ni es fuente de
indemnizacin para los particulares al poseer aquel como competencia general la potestad de sacrificar derechos
subjetivos de contenido patrimonial por razones de bien comn y la correlativa posibilidad de comprometer
responsabilidad sin antijuricidad , esta deja de ser un presupuesto general de la responsabilidad En el derecho
administrativo corresponde privilegiar la ndole licita o ilcita de la actividad En el mbito del derecho pblico la
responsabilidad puede derivar de la actividad licita o legitima como de la ilcita o ilegitima siendo posible distinguir la
responsabilidad de o rigen contractual o bien extracontractual.
3.1. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD ILCITA. RGIMEN JURDICO. PRESUPUESTOS. EVOLUCIN
JURISPRUDENCIAL. APLICACIN DEL ART. 1112 DEL CDIGO CIVIL. ALCANCE DEL RESARCIMIENTO.
Responsabilidad por actividad ilegitima : FUNDAMENTO la responsabilidad del estado por actividad ilcita deriva su
fundamento d mediato de la inviolablidad de la propiedad U arts 14 y 17 CN) y el principio de libertad ( art. 19CN ) La
ley formal no es titulo idoneo para imponer la obligacin de soportar conductas daosas ilegitimas aunque estas
provengan de la accin u omisin estatal. REQUISITOS . para que sea procedente responsabilizar al estado pro
actividad ilcita son : a) el dao : es un presupuesto esencial para la procedencia de la responsabilidad Sin dao o
perjucicio no hay deber de reparar alguno Se ha definido al dao , en sentido jurdico , como la lesin d a intereses
jurdicos patrimoniales Para hacer lugar a la reparacin los tribunales deben constatar el perjuicio sea cierto y actual , o
futuro aunque no hipotetico o conjetaural , debe ser apreciable en dinero y subsistir al momento indemnizatorio .- La
carga de la prueba del dao le corresponde a quien lo alega. La inclusin del dao moral como rubro indemnizable hay
que reconocerlo. b) que medie luna relacin de causalidad directa e inmediata , o directa y relevante entre el accionar
estatal y el perjuicio Debe existir entre el dao alegado y la conducta estatal una relacin directa e inmediata de causa
efecto es lo que en doctrina se llama relacin de causalidad o causacin o causalidad adecuada Para Cassagne se
trata de indagar en la causa eficiente que origina el dao lo que responde al principio lgico de razn suficiente
conforme lo cual todo lo que es tienme su causa en alguna razn La jurisprudencia en los que juzgo la actividad ilcita
del estado ha calificado la relacin de causalidad como directa e inmediata o bien directa y relevante ( son
aplicables) .-c) imputabilidad jurdica del dao al Estado , resultante de la recognocibilidad exterior del acto , como
estatal. El perjuicio indemnizable debe ser jurdicamente imputable al estado El recaudo de la imputabilidad jurdica al
estado esta estrechamente conectado con las teoras de la atribuibilidad de las conductas a aquel El estado es una
persona jurdica publica y los criterios de imputacin a l referidos deben guardar correlacin con esa naturaleza La
atribuibilidad de una conducta del al estado se basa en la relacin orgnica en la consideracin de que sus agentes
son rganos de aquel y no representantes ni mandatarios La persona fsica que expresa la voluntad del estado
subsume su voluntad psicolgica en la orgnica de modo que al actuar por y para la organizacin permite que esta
por su intermedio acte ella misma de modo directo El rgano imputa su actuacin al estado . El limite de la
imputacin ciertamente no coincide con el ejercicio regular de la competencia porque si as fuera todos los actos
viciados en esta no serian imputables ; cabe estar a la recognocibilidad exterior del acto.- ALCANCE DE LA
INDEMNIZACIN la reparacin de los perjuicios incluye tanto el dao emergente como el lucro cesante y el dao moral
No existe razn para apartarse de los principios del derecho civil.
Teoras objetiva y subjetiva.La responsabilidad objetiva radica fundamentalmente en la falta de servicio y la condicin
de igualdad, la clave para determinar la falta de servicio y la consecuente responsabilidad omisiva del Estado se
encuentra en la configuracin o no de una omisin antijurdica, que se perfila cuando sea razonable esperar del Estado
una actuacin determinada para evitar los daos en las personas o en sus bienes particulares. Esta antijurdica omisin
requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal expresa o implcita. Beltran Gambier, La LEY tomo
1990-E seccin doctrina, nos muestra que en el caso de la responsabilidad del Estado est en juego la efectividad misma
del Estado, y no es ni siquiera concebible que las decisiones de los gobernantes escapen al control de los jueces y
tribunales, nos dice que ha habido una tendencia restrictiva en cuanto a esta responsabilidad, mas all de que no puede
ni debe caerse en excesos a fin de responsabilizar al Estado, pero tampoco dejar sin proteccin por restringir dems. El
Estado tiene a su cargo la educacin, la seguridad, la defensa de la Nacin, ello no significa que la no consecucin de
esos fines nos coloquen frente a supuestos de responsabilidad estatal, por ejemplo:
Por la omisin de indicar que un ro habilitado para baistas est contaminado alguien podra pretender
responsabilizar al Estado si como consecuencia de ello se produce un perjuicio grave ala salud,
La contaminacin atmosfrica podra dar lugar a responsabilidad si la administracin no consigue mantenerla dentro de
los lmites,
Es inviable que un ciudadano pretenda responsabilizar al Estado por que fue vctima de un robo por la deficiente
prestacin del servicio pblico de seguridad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin para responsabilizar al Estado se ha basado en esta teora en el ltimo
tiempo, prescinde de que los daos deriven de un comportamiento ilcito culposo o doloso, al admitir esta responsabilidad
en forma objetiva, se pone de relieve el dao o la injusticia causada por sobre la idea de culpa. La antijuridicidad del dao
es contemplada desde el punto de vista de la posicin del sujeto daado y existir siempre que el titular del patrimonio
daado no tenga el deber jurdico de soportar el dao, para reconocer un perjuicio sufrido no es necesario indagar en la
existencia de pactos subjetivos de atribucin de la responsabilidad, sino que hay que atenerse a aqul de naturaleza
objetiva, que encuentra su fundamento en la garanta irrenunciable para el Estado de amparar elementales derechos a
sus integrantes. En conclusin la responsabilidad del Estado por omisin es siempre objetiva y directa fundada en la idea
de falta de servicio, independizada de la idea de culpa y sin requerir la individualizacin del autor del dao.
En cuanto a la teora subjetiva podemos decir que se extrae del fallo de la causa "Sykes Violeta y otros contra el Banco
Central de la Repblica Argentina", en 1985. En esta causa la sala IV de la Cmara Nacional de apelaciones en lo
Contencioso-administrativo federal, se analiz la responsabilidad del Estado por la presunta omisin al tomar medidas en
relacin a una entidad financiera que se encontraba en una comprometida situacin para segur funcionando,
producindoles un perjuicio a los ahorristas. La cuestin se centr en la omisin del Estado por medio del Banco Central
en el ejercicio de sus facultades de superintendencia sobre los intermediarios financieros, en no disponer la revocacin
de la autorizacin correspondiente a un Banco en el que las actoras tenan un depsito en moneda extranjera; en cuanto
a esto se examina que tipo de responsabilidad hay para el Estado, y si se basa en la omisin, si la no revocacin de la
autorizacin para funcionar era indebido ejercicio de sus funciones. Se determin que si el Estado no fue el autor de un
acto lesivo slo puede caber responsabilidad cuando est obligado a impedir un dao: solo tiene sentido su
responsabilidad si incumpli su deber legal que le impona obstar al evento lesivo. Y en estos casos de conducta
antijurdica por omisin, la responsabilidad tendr base subjetiva salvo que el propio derecho la regula como
responsabilidad objetiva; y lo contrario llevar a soluciones absurdas. En definitiva se rechaza la demanda por que tal
omisin no fue irrazonable.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin acept esta teora antes de la responsabilidad objetiva, se basaba en la
responsabilidad en los supuestos de culpa o dolo imputables al Estado, se invocaban los artculos 1113 y 1109 del
Cdigo Civil. El tribunal admiti la responsabilidad estatal como consecuencia de un comportamiento ilcito que era
imputable a l. Hacia 1933 el tribunal modifica su tendencia condenando ala nacin por un incendio provocado por
negligencia en que haban incurrido agentes de la Nacin; luego hacia 1937 se admite la demanda contra la Nacin
basado en un hecho de un camin de la municipalidad que atropella una mujer y siguientes.En la causa Sykes, ya
explicada se sostiene que cuando se produce un dao, por la omisin del Estado se hace necesaria la aplicacin de la
teora subjetiva de la responsabilidad, y es que si no fue el Estado el autor de un acto lesivo slo puede caberle la
responsabilidad cuando estaba obligado a impedir el dao, en estos casos hay conducta antijurdica omisiva y tendr que
ser subjetiva salvo que exista una disposicin legal que establezca lo contrario; incluso hay una responsabilidad
subjetiva cuando se debe buscar el dolo, la culpa, la negligencia, la impericia, imputable al Estado y se basa en la teora
del riesgo creado, presuponiendo una accin positiva del Estado, que coloca al individuo en situacin riesgo y no en una
omisin.
Cuales son las omisiones que dan lugar a esta responsabilidad?
Estos supuestos surgen de los fallos, por lo tanto para configurar un ilcito omisivo tiene que darse tres requisitos:1-La
existencia de un inters normativamente relevante, sea en relacin cualitativa o cuantitativamente;2-La necesidad
material de actuar para tutelar el inters;3-La proporcin entre el sacrificio que comporta actuar y la utilidad que se
consigue en el accionar.
Para que genere la obligacin de responder resulta necesario que se trate de una obligacin, cuyo cumplimiento pueda
ser compelida la Administracin, la clave se da en determinar la falta de servicio. Por ello es necesario analizar si la
administracin tena o no la obligacin de realizar actividades por cuya omisin se pretende responsabilizar al Estado,
por ello se seala que toda vez que el Estado debe ejercer el poder de polica en cada mbito que lo requiere, cuando
aparece omitido o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar la conducta
dentro de la ilicitud, es por eso que cabe analizar en cada caso como se ejerci el poder de polica.
Es decir, que la omisin generadora de responsabilidad se encuadra principalmente dentro del presupuesto de falta de
servicio, el hecho omisivo le es imputable al no adoptar los recaudos necesarios para provocar el dao; en el comentario
de Cassagne Juan Carlos al fallo Torres Francisco contra Provincia de Mendoza se ve explicado de forma muy clara
cuando el Estado se encuentra obligado a responder, an sin una norma expresa:
La configuracin de un inters jurdicamente relevante, sea la relacin en cualitativa o cuantitativamente;
La necesidad material de actuar en proteccin de dicho inters;
La proporcin que debe existir entre el sacrificio que comportara la actuacin estatal y la utilidad que se obtendra al
accionar.
En Francia para determinar la responsabilidad o la irresponsabilidad del Estado se llev la teora de la personalidad nica
de doble faz (privada y pblica a la vez) propugnada por Hauriou, Maurice; a esta doble faz corresponde un doble
sistema de actos:
1.El de los llamados actos de gestin que son aquellos que pertenecen al mbito de la igualdad de derechos entre las
partes, o sea, al derecho privado, en estos se acepta la responsabilidad del Estado, por que la administracin no los
realiza como depositaria de la soberana sino en calidad de superintendente de los servicios pblicos;
2.Y la de los actos de imperio o de autoridad, que caen en el campo del derecho pblico en el campo de las relaciones
de poder, de subordinacin, donde hay una desigualdad de derechos, y en estos actos no puede existir responsabilidad
del Estado basndose en la soberana. Cassagne, establece que el Estado responder siempre que exista una falta de
servicio determinada por no cumplir de una manera regular con los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del
Estado, por la Constitucin Nacional, la ley, los reglamentos o simplemente por el funcionamiento irregular de un servicio
(este concepto se denomina de ilegitimidad objetiva).
El deber jurdico. del Estado, debe entenderse que dispondr de los medios necesarios para la proteccin de los
ciudadanos y sus bienes, pero no garantiza el resultado que ello no ocurra.Ac podemos encontrar distintas tesis:1- La
tesis amplia nombrada en el prrafo precedente, por la cual se da la responsabilidad por el decreto, reglamento, la
Constitucin Nacional, o cualquier funcionamiento irregular del servicio. Esta surge del fallo Torres Francisco contra la
Provincia de Mendoza. En este caso sostiene Gordillo Agustn A., en su obra citada que las obligaciones legales que se
hayan omitido provienen de un hecho no especificado, ni previsto expresamente en ley alguna, pero que resulta
necesario para llegar a la funcin asignada.2-La tesis restringida por la cual solo ser responsable en el caso de la
violacin a un deber expresamente reglado. Est impuesto por la ley, el deber jurdico se da a travs de esta. Esta se
traduce en que debe ser expresa la norma que establezca que debe actuar el Estado para evitar ese dao, sino se
encuentra protegido por la soberana y por muchos doctrinarios que en una poca han llegado a sostener que el Estado
podr ser responsable contractualmente, pero solo eventualmente extracontractualmente y cuando surga expresamente
por la ley.3-Existira una tesis intermedia que esta dada por el deber jurdico, acorde al rgano y su competencia; es
decir, que segn lo que le corresponda o lo que le compete ser la amplitud de la responsabilidad.
3.2. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD LCITA. RGIMEN JURDICO. EL FUNDAMENTO : de responsabilidad
del estado por su actividad licita radica en las garantas de propiedad , igualdad , libertad y razonabilidad
consagradas en la CN: No es procedente acudir para explicr l situacin de responsabilidad sin antijuricidad , cuando
por hiptesis no hay norma administrativa expresa , genrica o especifica ,a la aplicacin analgica de las
disposiciones civiles que reglamentan l el derecho de propiedad privada y las relaciones que a partir de l se
generan entre los particulares. En el derecho civil se acude para evidenciar la responsabilidad sin antijuricidad a las
causas de justificacin entre los que se incluye el ejercicio regular de los derechos .Cual es la causal de justificacin
que deber aplicar al estado para legitimar su actuacin cuando expropia , revoca actos , o contratos por razones de
oportunidad , merito o conveniencia ; cambia su poltica econmica o genera perjuicios a causa de obras publicas
Ninguna de las causales del derecho civil explica satisfactoriamente la situacin que se genera el estado sacrifica
derechos subjetivos de contenido patrimonial por razones de inters publico , porque cuando el estado as procede
no necesita para legitimarse de la concurrencia de causales de justificacin Su actuacin es intrnsicamente legitima
aunque resulte daosa .- Si la actuacin licita del estado que causa daos debiera asimilarse o aproximarse a algn
supuesto del derecho civil l debera ser el ejercicio regular de los derechos , el cual con razn , no es considerado
por la doctrina civil como causal de justificacin.-, porque cuando se ejerce un derecho la conducta que se desarrolla
es una actividad en s misma licita.- La situacin se aproxima por: 1 porque en el derecho civil el ejercicio regular de
un derecho no compromete responsabilidad alguna mientras que en el derecho administrativo es predicable, solo en
principio, porque el ejercicio por el estado de sus poderes propios no constituye , normalmente , fuente de
indemnizacin para los particulares , la cual cuando se genera responde a principios pblicos constitucionales .- 2 en
el campo del derecho publico el ejercicio de la competencia no constituye un derecho en sentido tcnico privado del
termino sino una potestad , una atribucin deber cuyo sentido radica en la satisfaccin de un inters ajeno Cuando el
estado desarrolla una actividad licita daosa ejerce regularmente su competencia , la cual es obligatoria e irrenunciable
, si no lo hiciera se podra configurar un supuesto de responsabilidad ilegitima por omisin , sin perjuicio de las
responsabilidades polticas , administrativas , disciplinarias , patrimoniales y penales en caso de los funcionarios.
REQUISITOS : la responsabilidad del estado por actividad legitima , adems de los tres requisitos de la actividad
ilcita , deben concurrir : 1)ausencia del deber jurdico de soportar el dao parece en la causa Columbia e implica una
confusin conceptual . Si por dao se entiende el perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria (CC art. 1068) no hay
duda de que no debe ser soportado por el particular tampoco en la responsabilidad por actividad ilcita por ello no se
comprende por que se enuncia como elemento propio de la responsabilidad por actividad licita . El concepto que debe
ser aprendido es el de la obligacin de soportar , o no , la conducta daosa , es decir el acto , omisin o hecho
generador del perjuicio Una cosa es la conducta que origina el dao con el dao mismo En el supuesto de la
responsabilidad derivada de actuacin ilcita debera consignarse como presupuesto comprendido en la antijuricidad
la inexistencia del deber de soportar la conducta daosa , mientras que en el caso de responsabilidad por actividad
licita correspondera enunciar la obligacin de soportar aquella conducta. b) existencia de un sacrificio especial en
el afectado . indica que el dao parta se indemnizado debe ser sufrido por una persona en particular i un numero
determinado de ellas Se vincula con la ubicacin del fundamento de esta responsabilidad en la garanta constitucional
de igualdad ante las cargas publicas , habida cuenta que con la singularidad o particularidad del dao se
comprometera esa igualdad si l no se generaliza a travs de la indemnizacin. La razonabilidad del perjuicio
experimentado por el administrado apreciable en cada caso en funcin de la proporcionalidad que aquel guarde con la
cuota normal de sacrificios que supone la vida en comunidad . La reparacin no procedera cuando el perjuicio fuera
consecuencia normal y necesaria de la actividad licita desarrollada por eso si bien se dice que la especialidad del
dao se debe referir al sufrimiento del perjuicio de manera desigual y desproporcionada respecto del conjunto
social .El daos e deber indemnizar si l por sus caractersticas constituye una afectacin irrazonable de la
propiedad por imponer un sacrificio superior exigible igualitariamente a raz de la vida de la comunidad , El
reconocimiento de la responsabilidad del estado por actividad licita no puede conducir a garantizar la obtencin de
ventajas econmicas ni a neutralizar la actividad del estado en la prosecucin de los fines esenciales, La valoracin de
la existencia del sacrificio indemnizable se debe considerar predeterminada cuando la ley impone la indemnizacin
excluyendo la valoracin judicial como ocurre con la expropiacin, la revocacin por razones de oportunidad , merito o
conveniencia , son los limites que la ley impone.- La responsabilidad del estado por si actuacin licita exige la
convergencia de 4 recaudos : daos , causalidad, imputabilidad y obligacin de soportar la conducta daosa debiendo
valorarse como factor de atribucin la irrazonabilidad que se generara si no se indemnizara el perjuicio ,valorada ,
esa irrazonabilidad en la relacin con las exigencias de sacrificios igualitarios impuestos por la vida en comunidad y
ello con independencia de considerar predeterminado legalmente el perjuicio cuando exista una norma expresa que
as lo imponga .
Segn la doctrina se incluye como requisito la relacin de causalidad que debe ser adems de directa e inmediata ,
exclusiva si bien es cuestionable pues no se llega a entender cuales son las razones o fundamento de la
responsabilidad estatal para reparar aquella porcin el dao atribuible al estado y que el particular o un tercero no
tuvieron interferencia Se ha indicado la necesidad de que tratndose de responsabilidad por actividad licita del estado
el requisito debe analizarse con criterio restrictivo.-No hay razn para extremar en el caso la valoracin de la
causalidad pues en el derecho administrativo la admisin de responsabilidad sin antijuricidad no es excepcional sino
es una alternativa normal en el contenido de las competencias del estado Habra que graduar la responsabilidad pero
no excluirla , en funcin de la ingerencia del administrado o de cualquier otro hecho eximiente parcial de
responsabilidad patrimonial sin acudir a un criterio restrictivo al evaluar la relacin de causalidad.-
PRESUPUESTOS. FUERZA EXPANSIVA DEL INSTITUTO EXPROPIATORIO. CASOS. ALCANCE DEL
RESARCIMIENTO.
ALCANCE DE LA INDEMNIZACIN : Cuando la constitucin contempla el derecho de propiedad como verdadero
derecho natural que el estado no crea sino que reconoce y garantiza procura asegurar que cuando l este afectado el
damnificado reciba una indemnizacin justa pero difiere la determinacin del contenido de esta a la reglamentacin legal
El quantum de la indemnizacin no se identifica en el plano constitucional con la reparacin integral , con la inclusin
del lucro cesante Se impone aceptar que es razonable que en ciertos casos la reparacin justa abarque tanto el dao
emergente como el lucro cesante y en otros la tutela puede quedar limitada En el derecho civil no existe una que en
forma expresa o sistemtica regule el alcance de la indemnizacin en los excepcionales casos en que ella procede
como derivacin de la actividad licita.- En el plano administrativo excite el instituto expropiatorio consagrado por la
constitucin ha sido reglamentado legalmente y la expropiacin es un paradigma conceptual de la actuacin estatal
licita generadora de obligacin indemnizatoria .La ley de expropiacin excluye de la indemnizacin el lucro cesante La
aplicacin de la ley de expropiaciones se objeta desde : a) la revocacin por oportunidad , merito, o conveniencia se
ha expresado que aquella norma no puede ser extendida porque la expropiacin supone la restriccin constitucional
al derecho de propiedad mediante una ley del congreso valorativa de la utilidad publica del bien sujeto a
desapropio, .; en razn de la garanta formal implicada en la ley solo con fundamento directo , inmediato y especifico
en est se puede revocar por motivos de oportunidad , merito o conveniencia un acto o contrato administrativo La
determinacin del contenido indemnizatorio compete al legislador y esta en la ley de expropiaciones El derecho
publico positivo de terminados alcances de la indemnizacin debida por el estado a causa de la actividad estatal
licita daosa, fuerza expansiva del criterio fijado por la ley de expropiaciones excluyendo el lucro cesante
PRESCRIPCIN para Cassagne es de aplicacin el articulo 4023 CC que establece un plazo de 10 aos para las
acciones personales por deudas exigibles y para las acciones de nulidad Rechaza la subsuncin de la
responsabilidad extracontractual del estado en el articulo 4037 que precepta un termino de 2 aos Tambin se ha
sostenido que es de aplicacin de lo dispuesto enm el art. 4037 del CC que rescribe a los 2 aos la accin por
responsabilidad civil extracontractual Lo relevante es el carcter contractual , extracontractual de la responsabilizadla
no as su carcter objetivo o subjetivo La CSJN afirma que el plazo es de 2 aos segn el art. 4037 CC El plazo de
prescripcin comienza a computarse desde el momento en que se produce el dao o desde que el afectado toma
conocimiento de aquel.
Bolilla 21
La responsabilidad estatal por hechos y actos ilegtimos. Presupuestos determinantes de la responsabilidad
extracontractual del Estado por su actividad ilegtima. Responsabilidad del Estado por omisin.
La responsabilidad del Estado por su actividad ilcita deriva su fundamento mediato de la inviolabilidad de la propiedad
(artculos 14 y 17 de la CN) y del principio de libertad (artculo 19 de la CN). Como es obvio la ley formal no es ttulo
idneo para imponer la obligacin de soportar conductas daosas ilegtimas aunque stas provengan de la accin u
omisin estatal. El principio del deber de no daar tiene raz constitucional.
Presupuestos: Los recaudos que deben concurrir para que sea procedente responsabilizar al Estado por su actividad
ilcita son:
El dao;
que medie una relacin de causalidad directa e inmediata, o directa y relevante, entre el accionar estatal y el
perjuicio;
imputabilidad jurdica del dao al Estado, resultante de la recognoscibilidad exterior del acto, como estatal;
Dao: comprende toda lesin a una situacin jurdicamente protegida. Para hacer lugar a su reparacin, los tribunales
deben constatar que el perjuicio sea cierto y actual, o futuro aunque no hipottico o conjetural. Por lo dems, debe ser
apreciable en dinero y subsistir al momento de la indemnizacin.
En relacin con la carga de la prueba del dao, se aplican los preceptos generales en el sentido de que le corresponde
a quien lo alega. Se reconoce adems el dao moral.
Relacin de causalidad: Para que corresponda responsabilizar al Estado, debe existir entre el dao alegado y la
conducta estatal una relacin directa e inmediata de causa a efecto. Y, en este sentido, recuerda que es lo que en
doctrina se denomina relacin de causalidad o causacin o causalidad adecuada.
Imputabilidad: El perjuicio indemnizable debe ser jurdicamente imputable al Estado. Hoy en da, la atribuibilidad de una
conducta al Estado se basa en la relacin orgnica, esto es, en la consideracin de que sus agentes son rganos de
aqul y no representantes ni mandatarios. El rgano imputa, as, su actuacin al Estado.
Teniendo en cuenta que ni los concesionarios, ni los licenciatarios de servicios pblicos son rganos del Estado, los
daos causados por stos no se pueden, en principio, imputar al
Estado.
Omisin: todo lo dicho para los actos ilegtimos vale para las conductas omisivas del Estado que causen dao
reparable.
Alcance de la indemnizacin: En las hiptesis en que proceda responsabilizar al Estado por su actividad ilegtima, la
reparacin de los perjuicios incluye tanto el dao emergente como el lucro cesante y el dao moral.
Responsabilidad del Estado por actividad lcita o legtima. Rgimen jurdico. Presupuestos. Alcance del
resarcimiento
El fundamento de la responsabilidad del Estado por su actividad lcita radica en las garantas de la propiedad, igualdad,
libertad y razonabilidad consagradas por la CN (artculos 14, 17, 16, 19 y 28, respectivamente) conjuntamente
consideradas.
Rgimen jurdico: En el derecho civil se acude, para evidenciar la responsabilidad sin antijuridicidad, a las causas de
justificacin, entre las cuales se incluye, a veces, el ejercicio regular de los derechos. Pero no existe causal de
justificacin del derecho civil resulta aplicable al Estado cuando, por razones del inters pblico, expropia, revoca actos
o contratos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia; o bien cambia su poltica econmica o genera perjuicios
a causa de obras pblicas,
La Corte en el caso Laplacette, sostuvo que en ausencia de ley expresa procede indagar la solucin en los principios
generales del derecho y en las disposiciones que rigen situaciones anlogas de acuerdo con lo dispuesto por el artculo
16 del Cdigo Civil, no siendo otras, en la especie, que las contempladas en la ley de expropiaciones, paradigma de la
actuacin lcita daosa. Si la actuacin lcita del Estado que causa daos debiera asimilarse o aproximarse a algn
supuesto del derecho civil.
Presupuestos: Los recaudos que deben concurrir para que sea procedente responsabilizar al Estado por su actividad
lcita son, en primer lugar los 3 que corresponden a la responsabilidad por comportamiento ilcito:
El dao;
que medie una relacin de causalidad directa e inmediata, o directa y relevante, entre el accionar estatal y el
perjuicio;
imputabilidad jurdica del dao al Estado, resultante de la recognoscibilidad exterior del acto, como estatal;
Adems se ha considerado que deben concurrir:
Ausencia del deber jurdico de soportar el dao;
existencia de un sacrificio especial en el afectado.
Asimismo, segn la doctrina que se desprendera de algunos pronunciamientos del Mximo Tribunal, la relacin de
causalidad debera ser, adems de directa e inmediata, exclusiva.
Alcance del resarcimiento: La reglamentacin legal de la expropiacin y del concepto que le da fundamento (sacrificio
de derechos patrimoniales por razones de bien comn) est destinada a tener en este aspecto, una fuerza expansiva
suficiente como para considerar incluida en ella, genricamente, todo supuesto de responsabilidad estatal por actividad
lcita. La ley de expropiaciones actual, coherente con las anteriores, excluye de la indemnizacin el lucro cesante, como
lo hacen, en general, las leyes provinciales de expropiacin.
En lo que se refiere a la jurisprudencia se puede sostener la existencia de una tendencia a reconocer la indemnizacin
amplia cuando se trata de actividad contractual, siendo oscilante la situacin en los casos de actividad unilateral pues
mientras en algunos casos se ha fijado un temperamento restringido en otros se ha admitido una reparacin amplia.