MALVERSACIN DE FONDOS

Tradicionalmente el Derecho Penal se ha ocupado de establecer consecuencias

jurdicas negativas (penas) para desincentivar y castigar aquellas acciones u omisiones
cuya comisin merecen un mayor reproche social por afectar directamente a bienes
jurdicos especialmente protegidos debido a su relevancia para la convivencia en
sociedad.

Esta absorcin del Derecho Penal, es debido a que se estn tipificando, cada vez
con mayor frecuencia, conductas que no representan una real afectacin de bienes
jurdicos relevantes para la vida social y que por ende eran sancionadas a nivel
administrativo, una de aquellas conductas creemos es la tipificada en el articulo 389
del Cdigo Penal, el tipo bsico de Malversacin de Fondos, en la que no se
evidencia una lesin grave que justifique la intervencin del Estado a travs de su ius
puniendi, a diferencia incluso de la propia figura de la Malversacin de Fondos
agravado, en la que si se afecta bienes jurdicos importantes y se evidencia la
produccin de un perjuicio.

I. BASE DOCTRINARIA

El Estado moderno para poder lograr sus fines de convivencia y desarrollo social
necesita de reglas o normas que justamente regulen dicha convivencia; esas reglas las
conocemos como reglas de control social. El control social comprende los
mecanismos y modelos socioculturales, mediante los cuales el Estado ejerce su
dominio sobre los individuos que componen una sociedad. As, si bien en principio
estos mecanismos de control social buscan superar tensiones o conflictos opuestos
entre individuos o grupos parciales de una sociedad determinada, como seala el
profesor Felipe Villavicencio1, no siempre se les puede atribuir slo esta finalidad, pues
tambin pueden servir como instrumento de opresin o sometimiento por parte de los
grupos que detentan el poder.

Entonces, el control social, parece presentarse a travs de mecanismos muy

diversos y dismiles, generando una diversa influencia en la poblacin. As, en la
doctrina se reconoce dos formas de control social, el control social informal y el
control social formal; el primero se conoce como el mecanismo natural de regulacin
social, que incide sobre la vida sin generar conflicto, y resulta eficaz en relacin
directamente proporcional a la adaptacin social de los individuos en sociedad y la
internalizacin de estos mecanismos por parte de ellos, quienes aceptan lo que la
sociedad les impone, estas reglas son por lo general de tipo familiares, educativas,
religiosas, costumbres. En cuanto al segundo, este se presenta en forma mas explcita,
estamos hablando del derecho penal, el cual se materializa solo cuando los mecanismos
informales fracasan y es necesaria la composicin social mediante la coercin punitiva,
composicin que se lograr con la intervencin del sistema penal, entendido como
control social punitivo institucionalizado2, ste es el sistema a travs del cual el Estado
ejerce su poder punitivo o ius puniendi contra los ciudadanos con el fin de mantener el
1
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Cultural Cuzco S.A.
Editores, Lima, 1989. Pg. 11.
2
ZAFFARONI, Ral. Manual de Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005. Pg. 34.
 statu quo, es decir, la vigencia del orden social y jurdico. Este poder punitivo que el
Estado detenta no puede ser bajo ninguna perspectiva indiscriminado o arbitrario, sino
y de acuerdo a un Estado de Derecho, debe ser un poder regulado, limitado en base a
determinados criterios a fin de resguardar la integridad y dignidad de sus ciudadanos, a
estos criterios que limitan la intervencin del derecho penal se les conoce como
Principios, (bases ltimas y pilares fundamentales, en palabras del profesor Castillo
Alva)3 los cuales se erigen como parmetros por los cuales el derecho penal debe
regirse siempre con el fin de respetar la dignidad de la persona.

Como vemos el derecho penal se rige por principios, as, uno de los principios que
consideramos pilar fundamental de los argumentos que intentaremos esgrimir a fin de
explicar nuestra propuesta, es el Principio de Intervencin Mnima.

I.1. Desde la perspectiva de un derecho penal mnimo

El principio de Intervencin Mnima, este postulado es un criterio poltico

criminal que debe orientar y dirigir la actividad jurdico-penal de un Estado
Democrtico preocupado por garantizar la convivencia humana pacfica en la
sociedad y la libertad de la persona humana4. Este principio de poltica criminal
permite legitimar la actuacin estatal en su lucha contra la criminalidad y medir la
naturaleza democrtica del uso del poder.

Este principio supone el entender al delito no solo como un problema social sino
tambin jurdico. El principio de intervencin mnima significa que, si bien el
derecho penal es la rama del ordenamiento jurdico que se identifica con las
conductas que lesionan gravemente al sistema o que son relevantes y necesarias de
corregir a efectos de un normal desarrollo social, no obstante ello; el derecho penal
solo debe intervenir en los casos de ataques muy graves, no puede actuar sin ningn
limite, sino, debe intervenir como ultimo recurso, de manera excepcional, cuando las
dems instancias de control social hayan fracasado y no exista mas remedio que la
utilizacin de sus instrumentos, y cuando obviamente, el bien jurdico que se
pretende proteger reviste importancia social.

Este principio est relacionado con el carcter de ltima ratio que se le atribuye
al derecho penal; dicho de otra manera, cuando los ataques no sean muy graves o el
bien jurdico no sea tan importante, o cuando el conflicto pueda ser resuelto a travs
de reglas menos radicales o gravosas, deben ser aplicables dichas reglas, de lo
contrario recin entrara a tallar el Derecho Penal, este aspecto se denomina el de
subsidiariedad.

2.2 Desde el Principio de Lesividad y la Falta de Produccin de un Perjuicio

Relevante

3
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal Parte General, Gaceta Jurdica, Lima, 2002.
Pg. 11.
4
Ob cit. Pg. 210.
 Este principio es conocido tambin como de proteccin de bienes jurdicos, as el
profesor Prado Saldarriaga5 seala que, el bien jurdico real pretende que toda
decisin poltica de criminalizacin primaria (crear un delito) sea el resultado de la
necesidad de tutelar un determinado inters individual o colectivo de trascendencia
social (bien jurdico). Entonces, la reaccin penal debe basarse fundamentalmente en
la conducta humana, que lesiona materialmente o pone en peligro intereses
socialmente predominantes, que son los bienes jurdicos. En todo delito debe haber
un bien jurdico lesionado o puesto en peligro, pues no es concebible la imputacin
basada solo en la intencin aunque ella haya sido manifestada, si no esta seguido de
una ejecucin verificada objetivamente.

En el caso del tipo bsico del delito de Malversacin de Fondos (art.389 CP) por
las forma como esta redactado el tipo penal y caractersticas que presenta, creemos
que la simple desviacin del bien o dinero de los fines a los que estaban destinados,
merece ser sancionados en el mbito administrativo, dejando en el mbito penal el
delito de Malversacin de Fondos agravado (claro esta con la tipificacin de una
nueva conducta), por tratarse de dinero o bienes destinado para fines asistenciales;
pero con una mejor tcnica legislativa en su redaccin.

Al respecto cabe resaltar que la opinin dominante 6 y generalizada entre la

doctrina espaola considera, que la mera alteracin de los bienes administrados de un
servicio publico a otra finalidad publica carece de relevancia lesiva material
suficiente para justificar la intervencin del derecho penal. Pues, al fin y al cabo, no
existe lesin del patrimonio publico, se ha satisfecho una finalidad o servicio que
tambin es de naturaleza publica.

En esta lnea debemos mencionar que, el art.389 del CP no establece como

requisito que se cause perjuicio, lo que denota su falta de lesividad; a diferencia del
tipo penal espaol que si exige la produccin de un perjuicio, requerimiento tpico
que consideramos ms coherente a efectos de cumplir con un criterio mnimo de
lesividad y de intervencin mnima del derecho penal. Entonces, creemos que
debera modificarse la redaccin del tipo de Malversacin de Fondos y agregarse este
elemento material, de tal forma que se establezca como elemento necesario del tipo
penal, que sta cause un grave perjuicio a la Administracin Pblica, con el fin de
excluir del mbito penal aquellas conductas de minima o nula relevancia lesiva para
el bien jurdico protegido y para el sistema normativo vigente, respetndose as los
principios antes esbozados.

I.2. Desde el mbito subjetivo. No existe nimo de lucro en el autor.

Pues si bien, el tipo penal del art.389 del CP describe una conducta
eminentemente dolosa, siendo suficiente el dolo eventual para su configuracin, este
no exige ningn otro elemento subjetivo, esto es, alguna finalidad o motivacin
distinta del dolo, algn elemento de tendencia interna trascendente; la accin tpica
consiste, en dar al dinero o bienes de la Administracin Pblica una finalidad

5
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Comentarios al Cdigo Penal de 1991, Editorial Alternativas, Lima,
1993. Pg. 29.
6
CASTRO MORENO, Abrahn & ORETGA GONZALEZ, Pilar, Normas Legales, Mayo 2006, Tomo
360. Pg.364.
 diferente de aquella a la que estn destinados; tratndose entonces, de un cambio de
destino de los fondos sin lucro ni fin de lucro para el autor o para un tercero7.

Entonces, en la lnea de un derecho penal mnimo, consideramos que el solo

hecho de que el autor desve los fondos pblicos, sin obtener provecho de ello, o sin
el animo de lucro, no es suficiente para circunscribir dicha conducta en un tipo penal,
por cuanto, no representa una conducta que lesione con suficiente gravedad algn
bien jurdico trascendente de manera que afecte el sistema normativo. Cosa diferente
resulta, si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso personal o de terceros, el
tipo penal no sera malversacin de fondos sino delito de peculado8.

II. ARGUMENTOS DESDE LA JURISPRUDENCIA

Para esta parte del presente artculo empezaremos citando la siguiente jurisprudencia:

Si del estudio de autos se establece que el monto de dinero fue utilizado para
complementar los ambientes fsicos del centro educativo, obra que no solo
benefici a la comunidad, sino, que, adems, no caus agravio ni constituy
incremento econmico al peculio de los acusados, no se encuentra acreditado el
delito de malversacin de fondos. RN HUANUCO N 5967-96.

Analizando esta jurisprudencia como vemos- el bien jurdico protegido en el

delito en comentario, es la proteccin de la correcta y funcional aplicacin de los
fondos pblicos, es decir, la racional organizacin en la ejecucin del gasto y en la
utilizacin del empleo o bienes pblicos, as ad literatum el tipo penal dice: El
funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una
aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estaban destinados ().9 Desde
esa perspectiva el solo hecho de dar al dinero un sentido distinto del que por ley o
reglamento tiene, configura la comisin del delito de malversacin de fondos; es decir,
en la jurisprudencia materia del anlisis, la conducta de destinar a la construccin de
ambientes fsicos de un Centro Educativo una cantidad de dinero que inicialmente
estaba destinado para otra obra configura el delito de Malversacin de Fondos. Sin
embargo, como se puede apreciar los Magistrados de la Corte Suprema consideran que
el delito de Malversacin de Fondos no esta acreditado por cuanto, no solo no hay
perjuicio econmico, sino, por que no se ha acreditado que el autor se haya beneficiado
con su conducta o haya beneficiado a algn tercero; lo cual no hace mas que confirmar
que la conducta descrita en el tipo penal de Malversacin de Fondos (cuando menos en
su tipo bsico) no reviste los suficientes elementos tpicos que lo hagan merecedor de
reproche penal. Si en cambio, el tipo agravado pero modificando su redaccin con una
mejor tcnica legislativa..

Consideramos que, la sola conducta de dar al dinero o bienes que se administra una
aplicacin definitiva diferente, no es suficiente para reprimir penalmente dicha
conducta. Como ya se ha venido mencionando el derecho penal por su propio
contenido solo debe intervenir cuando la sociedad, la colectividad puede encontrarse
en riesgo, es decir, solo debe reprimir aquellas conductas que se presentan como
evidentemente nocivas para la perpetuidad del Estado y de la sociedad en su conjunto,
7
R. N. N 516-05-Ancash.
8
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit. Pg. 319.
9
Cdigo Penal Articulo 389 primer prrafo.
 ahora bien consideramos entonces, que cuando por ejemplo se utiliza dinero para
construir escuelas, cuando dicho dinero estaba destinado inicialmente a la mejoras
pblicas como parques, jardines etc., o simplemente se destina dicho dinero con el fin
de generar una determinada obra (que no estaba inicialmente contemplada) en
beneficio de la colectividad, no podemos hablar all de una lesin relevante, de una
lesin a algn bien jurdico que se presente como de relevante proteccin a los fines de
la preservacin del statu quo, es decir, no se puede hablar siquiera que el funcionario o
servidor pblico con su accionar ha generado una lesin o amenaza que pueda daar el
correcto funcionamiento del orden jurdico-social ni a los valores de sta, supuestos
que se hacen siempre necesarios a efectos de una legtima y excepcional aplicacin del
derecho penal. Entonces, consideramos que, utilizar el imperium normativo para
perseguir estas conductas, es desproporcionado y atentatorio de los principios que
limitan los alcances del derecho penal.

Entonces, si bien es aceptable el considerar que, tipificado como est, en el delito

de Malversacin de Fondos hay un bien jurdico protegido, creemos que ste no es
suficiente para fundar una respuesta punitiva, mas aun si de la evaluacin subjetiva del
tipo evidenciamos que no se requiere mas que un dolo eventual y no hay la inclusin
de ningn elemento de tendencia interna trascendente; es decir, no se evidencia nimo
de lucro, ni siquiera se requiere que el agente se beneficie con su accionar (lo que lo
hara pasible del delito de peculado), es decir; se reprime con este tipo penal una
conducta que puede estar motivada incluso por fines nobles y en la cual el agente
no obtiene provecho patrimonial alguno. Es mas, se tiene que la aplicacin que se le
da al dinero tiene que ser una aplicacin pblica diferente, no de uso particular o
privado, lo que nos lleva a concluir que el dinero o lo bienes siempre se encontrarn
dentro del erario pblico, lo que de alguna manera no se puede considerar como una
lesin directa al patrimonio pblico, pero s creemos que podra significar una lesin
al cumplimiento de los deberes y funciones que le corresponden al funcionario o
servidor pblico que incurren en dicha conducta.

Consecuentemente con lo dicho, consideramos que, con la tipificacin penal de

esta conducta lo que realmente se regula es, dado a que debe haber una necesaria
relacin funcional entre el funcionario o servidor pblico y el dinero o los bienes, el
incumplimiento de funciones por parte del agente, es decir, lo que realmente se esta
afectando con esta conducta de desviar fondos (dinero o bienes) en forma definitiva, es
el incumplimiento del cargo en forma debida, como indica Fontn Balestra: Se trata
de un delito que implica peligro para la funcionalidad de la Administracin Pblica 10,
y es ste el verdadero motivo por el que se regulan este tipo de conductas no por que se
perjudique patrimonio pblico alguno, sino, por que se busca preservar el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica; adems, para dichos efectos el Estado
cuenta con un procedimiento Administrativo sancionador, que para los efectos de
sancionar a los funcionarios y servidores pblicos, es decir; a aquellos que forman
parte de la Administracin del Estado y que tienen deberes especiales, se les sujeta a un
procedimiento administrativo disciplinario, as la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional seala:

(..) que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes

especiales a que estn sometidos sus miembros y el Derecho Administrativo
sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de
10
Fontn Balestra. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. VII. Pg.232
 afectacin general, de suerte que la sancin administrativa no requiere la
verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente
opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a
reglas de ordenacin; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor
contenido de injusto y de culpabilidad y que la lesividad o peligrosidad de la
conducta y el menoscabo al bien jurdico son siempre de mayor entidad en el
delito con relacin a la infraccin administrativa.

Queda claro entonces, que solo se reprimir penalmente aquellas conductas que
tengan un grado de lesividad y culpabilidad suficiente que hagan perseguible
penalmente dicha conducta y no as, sern punibles penalmente aquellas conductas que
estn revestidas principalmente de desobediencia a las reglas que impone el Estado a
travs de sus diversas instituciones, su Procedimiento General Administrativo y su
Procedimiento Administrativo disciplinario, por citar algunos.

Finalmente desde la Prctica Jurisprudencial consideramos importante analizar las

consecuencias jurdicas que se generan como consecuencia de la comisin del delito de
malversacin de fondos, al respecto presentamos la siguiente jurisprudencia:

() Que se encuentra acreditado el delito de Malversacin de Fondos,

determinndose que los encausados en su condicin de representantes de la
Municipalidad () CONDENA a Zosmo Romero Quilca, Fliz Gabrel Romero,
por el delito de Peculado malversacin de Fondos, a tres aos de pena privativa
de libertad suspendidas condicionalmente; inhabilitacin para el ejercicio de la
funcin pblica durante el trmino de la condena; fija en doscientos nuevos soles
el monto por concepto de reparacin civil () Exp. RN. N 753-2002.

() La comisin del delito de Malversacin de Fondos se acredita con el informe

pericial () CONDENA a Roberto Augusto Matos Gonzles como autor del delito
contra la Administracin Pblica, en su modalidades de Peculado y Malversacin
de Fondos, en agravio de la Municipalidad Distrital de Comas y del Estado a
cuatro aos de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el
periodo de prueba de tres aos; inhabilitacin por el termino de dos aos; y fija en
cinco mil nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil. Exp. RN N
4050-2001.

En estas jurisprudencias se puede apreciar claramente que la principal

consecuencia jurdica sobre el agente que comete el delito de Malversacin de Fondos,
es la inhabilitacin para ejercer funcin pblica alguna, este extremo, como la
suspensin de la pena son una constante en los procesos penales que se siguen por el
delito en mencin. Frente a esta uniformidad, observamos que la inhabilitacin se
presenta como la principal sancin que deriva de un proceso penal instaurado por estos
hechos, este es un fundamento importante por el cual creemos no es necesaria la
regulacin de los hechos que conforman el tipo de malversacin (cuando menos en su
tipo base), dentro del ordenamiento jurdico penal, adems se hace una utilizacin vana
de recursos del sistema judicial para perseguir un delito que comporta un mnimo
grado de lesividad, de culpabilidad, cuando bien se podra sancionar al funcionario o
servidor pblico que incurriera en este ilcito en la va administrativa, con ahorro de
tiempo y recursos.
 De las sanciones que se le impone al agente que comete el delito, la de pena
privativa de libertad es suspendida, por tanto, es por decirlo as, simblica, siendo
entonces la sancin que realmente afectar al agente la de inhabilitacin, por cuanto,
aquella le imposibilitar a ste, el poder ejercer funcin pblica alguna, siguiendo los
arts. 36 y 38 del Cdigo Penal, sancin que podra llegar hasta a cinco aos. Como
vemos, desde todo punto de vista la aplicacin de la ley penal para este tipo de
comportamientos parece ser desproporcionada, siendo incluso como hemos visto de
las jurisprudencias citadas - que la pena que se suele imponer a este delito es mnima y
de ordinario suspendida, lo cual nos lleva a pensar que se hace un gasto infructuoso de
recursos de la administracin de justicia, cuando este es un problema que podra ser
solucionado en el mbito administrativo, el cual opera con mucha mayor premura y en
el que solo habra que verificar si el agente cumpli o no con sus funciones de acuerdo
a la Ley o a los reglamentos que hubieren, evitando penalizar conductas con un
mnimo de lesividad y contrayendo el Derecho Penal solo a aquellas conductas que
revisten gravedad y un grado de lesividad y culpabilidad que las hacen merecedores de
sancin penal.

Finalmente, desde el punto de vista doctrinario existen distintas opiniones sobre la

conveniencia o no de penalizar esta conducta y dicha discusin, que por cierto, no
resulta nada pacfica. Un buen sector de la dogmtica del Derecho Penal considera que
la Malversacin de Fondos debe reconducirse ms por un ilcito administrativo que
por ilcito penal, a la cual nos aunamos, pues consideramos que en el delito de
malversacin de fondos (cuando menos en su tipo bsico) no hay una efectiva lesin al
bien jurdico protegido, por tanto, puede ser sancionado administrativamente,
enmarcado en el Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y Remuneraciones del Sector Pblico, como tambin en la Ley N 27209 Gestin
Presupuestaria del Estado. Si en cambio, quedara el tipo agravado con una mejor
redaccin o tcnica legislativa.

IV. A MODO DE CONCLUSION

Del anlisis del tipo penal en comentario, hemos podido apreciar que la redaccin
de este tipo penal no es suficientemente riguroso, pues con arreglo a este tipo penal de
pueden procesar a Funcionarios o Servidores Pblicos, que si bien le dan a los fondos
que administran un destino distinto del que estaban inicialmente presupuestados, en
muchas ocasiones no persiguen fines de lucro o similares, no produciendo perjuicio
con dicha conducta, sino por el contrario en muchas de dichas ocasiones la desviacin
de fondos tiene un fin lcito y hasta veces noble; generando mas beneficios que
perjuicios a la Administracin Pblica y a la sociedad en general.

Como ha quedado claro, se ha sentado argumentos a favor de despenalizar el tipo

bsico del delito de Malversacin de Fondos (art. 389 del CP), desde la perspectiva de
un derecho penal mnimo, respetuoso de la libertad de la persona, y de caractersticas
de minima intervencin y ultima ratio, creemos en que esta conducta, por lo referido en
lneas anteriores, no debe ser objeto de tutela penal, sino, mas bien, debe regularse
como una conducta que es parte de las obligaciones, prohibiciones o derechos con los
que cuentan tanto funcionarios como servidores pblicos.

A su vez podra regularse una nueva conducta para el tipo de malversacin de fondos
agregndole a ste la modalidad agravada como parte del tipo penal, de esta manera
debe realizarse modificaciones agregndole circunstancias como la necesaria
produccin de un perjuicio relevante y siempre en desmedro del inters pblico
(por ejemplo en los supuestos de que el dinero malversado estuviere inicialmente
destinado a programas de apoyo social, desarrollo asistencial o para situaciones de
calamidad pblica), dotando a dicha conducta de un mayor injusto a fin de cumplir
con los criterios de intervencin mnima y lesividad antes mencionados.

V. PROPUESTA LEGAL

En concordancia con lo antes esbozado consideramos que el artculo 389 del Cdigo
Penal podra estar redactado de la siguiente manera:

ARTICULO 389
El Funcionario o servidor pblico que, afectando el servicio o la funcin
encomendada da una aplicacin diferente al dinero o bienes que
administra destinados a:
a) Programas de apoyo social, desarrollo asistencial,
b) Situaciones de calamidad pblica, catstrofe o desastre,
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni
mayor de ocho.

BIBLIOGRAFIA

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 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de derecho penal
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CASTRO MORENO, Abrahn & ORETGA GONZALEZ, Pilar, Normas

Legales, Mayo 2006, Tomo 360.

CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. 6 ed. Editorial Astrea.

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FONTAN BALESTRA. Tratado de Derecho Penal. T VII. Parte Especial,

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Madrid, 1997.

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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal Parte

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ZAFFARONI EUGENIO, Ral. Manual de Derecho Penal Parte General,

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http://www.slideshare.net/aler21389/criminalidad-organizada
http://www.everyoneweb.com/WA/DataFilesadiprollambayeque/FILCALAPRISTA.pd
f

Malversacin de fondos

El delito de Malversacin de Fondos est estipulado en el Artculo 389 del Cdigo Penal
Peruano vigente y dice lo siguiente:

El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin
definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin
encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos.
 Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de
desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el
servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni
mayor de ocho aos."(*)

(*) Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por el Artculo nico de la Ley N
27151, publicada el 07-07-99.

Concepto

Tipicidad Objetiva

Bien jurdico protegido

El bien jurdico en el delito de Malversacin de Fondos, es la proteccin de

la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir, la racional
organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin del empleo o bienes
pblicos.

Sujetos

Sujeto activo: funcionario pblico o servidor pblico /aut que tenga a su cargo esos bienes
malversados

Es el empleado publico

Sujeto pasivo El Estado, las municipalidades, el Gobierno regional y los mismos

ciudadanos afectados por este delito

La Accin Tpica
124. La accin requerida por el XI, 1.d., de la CICC, en referencia a los bienes pertenecientes al
Estado o a un particular, que se hubieran percibido por el sujeto activo es precisada como "la
desviacin ajena a su objeto". Por su parte el artculo 389 del Cdigo Penal peruano establece
que la accin tpica consiste en dar al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva
diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada.
La frmula nacional da contenido a la frase "desviacin ajena a su objeto" de la Convencin,
integrando con mayor precisin la accin tpica, por lo que es conveniente mantenerla.
3.10.3 El
Tipicidad Subjetiva
Dolo
Esto significa que el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo y querer su
realizacin.

Antijuricidad

as ad literatum el tipo penal dice: El funcionario o servidor pblico que da al

Entonces, si bien es aceptable el considerar que, tipificado como est, en el delito

de Malversacin de Fondos hay un bien jurdico protegido, creemos que ste no es
suficiente para fundar una respuesta punitiva, mas aun si de la evaluacin subjetiva del
tipo evidenciamos que no se requiere mas que un dolo eventual y no hay la inclusin
de ningn elemento de tendencia interna trascendente; es decir, no se evidencia nimo
de lucro, ni siquiera se requiere que el agente se beneficie con su accionar (lo que lo
hara pasible del delito de peculado), es decir; se reprime con este tipo penal una
conducta que puede estar motivada incluso por fines nobles y en la cual el agente
no obtiene provecho patrimonial alguno. Es mas, se tiene que la aplicacin que se le
da al dinero tiene que ser una aplicacin pblica diferente, no de uso particular o
privado, lo que nos lleva a concluir que el dinero o lo bienes siempre se encontrarn
dentro del erario pblico, lo que de alguna manera no se puede considerar como una
lesin directa al patrimonio pblico, pero s creemos que podra significar una lesin
al cumplimiento de los deberes y funciones que le corresponden al funcionario o
servidor pblico que incurren en dicha conducta.

Consecuentemente con lo dicho, consideramos que, con la tipificacin penal de

esta conducta lo que realmente se regula es, dado a que debe haber una necesaria
relacin funcional entre el funcionario o servidor pblico y el dinero o los bienes, el
incumplimiento de funciones por parte del agente, es decir, lo que realmente se esta
afectando con esta conducta de desviar fondos (dinero o bienes) en forma definitiva, es
el incumplimiento del cargo en forma debida, como indica Fontn Balestra: Se trata
de un delito que implica peligro para la funcionalidad de la Administracin
Pblica[10], y es ste el verdadero motivo por el que se regulan este tipo de conductas
no por que se perjudique patrimonio pblico alguno, sino, por que se busca preservar el
correcto funcionamiento de la Administracin Pblica; adems, para dichos efectos el
Estado cuenta con un procedimiento Administrativo sancionador, que para los efectos
de sancionar a los funcionarios y servidores pblicos, es decir; a aquellos que forman
parte de la Administracin del Estado y que tienen deberes especiales, se les sujeta a un
procedimiento administrativo disciplinario, as la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional seala:

(..) que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes

especiales a que estn sometidos sus miembros y el Derecho Administrativo
sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de
 afectacin general, de suerte que la sancin administrativa no requiere la
verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente
opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a
reglas de ordenacin; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor
contenido de injusto y de culpabilidad y que la lesividad o peligrosidad de la
conducta y el menoscabo al bien jurdico son siempre de mayor entidad en el
delito con relacin a la infraccin administrativa.

Queda claro entonces, que solo se reprimir penalmente aquellas conductas que
tengan un grado de lesividad y culpabilidad suficiente que hagan perseguible
penalmente dicha conducta y no as, sern punibles penalmente aquellas conductas que
estn revestidas principalmente de desobediencia a las reglas que impone el Estado a
travs de sus diversas instituciones, su Procedimiento General Administrativo y su
Procedimiento Administrativo disciplinario, por citar algunos.

Finalmente desde la Prctica Jurisprudencial consideramos importante analizar las

consecuencias jurdicas que se generan como consecuencia de la comisin del delito de
malversacin de fondos, al respecto presentamos la siguiente jurisprudencia:

() Que se encuentra acreditado el delito de Malversacin de Fondos,

determinndose que los encausados en su condicin de representantes de la
Municipalidad () CONDENA a Zosmo Romero Quilca, Fliz Gabrel Romero,
por el delito de Peculado malversacin de Fondos, a tres aos de pena privativa
de libertad suspendidas condicionalmente; inhabilitacin para el ejercicio de la
funcin pblica durante el trmino de la condena; fija en doscientos nuevos soles
el monto por concepto de reparacin civil () Exp. RN. N 753-2002.

() La comisin del delito de Malversacin de Fondos se acredita con el

informe pericial () CONDENA a Roberto Augusto Matos Gonzles como autor
del delito contra la Administracin Pblica, en su modalidades de Peculado y
Malversacin de Fondos, en agravio de la Municipalidad Distrital de Comas y
del Estado a cuatro aos de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el periodo de prueba de tres aos; inhabilitacin por el
termino de dos aos; y fija en cinco mil nuevos soles el monto por concepto de
reparacin civil. Exp. RN N 4050-2001.

En estas jurisprudencias se puede apreciar claramente que la principal

consecuencia jurdica sobre el agente que comete el delito de Malversacin de Fondos,
es la inhabilitacin para ejercer funcin pblica alguna, este extremo, como la
suspensin de la pena son una constante en los procesos penales que se siguen por el
delito en mencin. Frente a esta uniformidad, observamos que la inhabilitacin se
presenta como la principal sancin que deriva de un proceso penal instaurado por estos
hechos, este es un fundamento importante por el cual creemos no es necesaria la
regulacin de los hechos que conforman el tipo de malversacin (cuando menos en su
tipo base), dentro del ordenamiento jurdico penal, adems se hace una utilizacin vana
de recursos del sistema judicial para perseguir un delito que comporta un mnimo
grado de lesividad, de culpabilidad, cuando bien se podra sancionar al funcionario o
servidor pblico que incurriera en este ilcito en la va administrativa, con ahorro de
tiempo y recursos.
 De las sanciones que se le impone al agente que comete el delito, la de pena
privativa de libertad es suspendida, por tanto, es por decirlo as, simblica, siendo
entonces la sancin que realmente afectar al agente la de inhabilitacin, por cuanto,
aquella le imposibilitar a ste, el poder ejercer funcin pblica alguna, siguiendo los
arts. 36 y 38 del Cdigo Penal, sancin que podra llegar hasta a cinco aos. Como
vemos, desde todo punto de vista la aplicacin de la ley penal para este tipo de
comportamientos parece ser desproporcionada, siendo incluso como hemos visto de
las jurisprudencias citadas - que la pena que se suele imponer a este delito es mnima y
de ordinario suspendida, lo cual nos lleva a pensar que se hace un gasto infructuoso de
recursos de la administracin de justicia, cuando este es un problema que podra ser
solucionado en el mbito administrativo, el cual opera con mucha mayor premura y en
el que solo habra que verificar si el agente cumpli o no con sus funciones de acuerdo
a la Ley o a los reglamentos que hubieren, evitando penalizar conductas con un
mnimo de lesividad y contrayendo el Derecho Penal solo a aquellas conductas que
revisten gravedad y un grado de lesividad y culpabilidad que las hacen merecedores de
sancin penal.

Finalmente, desde el punto de vista doctrinario existen distintas opiniones sobre la

conveniencia o no de penalizar esta conducta y dicha discusin, que por cierto, no
resulta nada pacfica. Un buen sector de la dogmtica del Derecho Penal considera que
la Malversacin de Fondos debe reconducirse ms por un ilcito administrativo que
por ilcito penal, a la cual nos aunamos, pues consideramos que en el delito de
malversacin de fondos (cuando menos en su tipo bsico) no hay una efectiva lesin al
bien jurdico protegido, por tanto, puede ser sancionado administrativamente,
enmarcado en el Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y Remuneraciones del Sector Pblico, como tambin en la Ley N 27209 Gestin
Presupuestaria del Estado. Si en cambio, quedara el tipo agravado con una mejor
redaccin o tcnica legislativa.

123. La CICC precisa que el sujeto activo del delito de malversacin de fondos es el "funcionario
pblico". A su vez, el Cdigo Penal peruano establece que el sujeto activo de este delito es el
"funcionario pblico o servidor pblico".
DE LA MATA, Norberto J. y Xabier ETXEBARRIA. Malversacin y lesin del Patrimonio Pblico,
Apropiacin, distraccin y deviacin por funcionario, de caudales pblicos. Barcelona: Jos Mara
Bosch Editor, 1995.