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REPUBLICANISMO, CONSTITUIO E

PERCEPO DA JUSTIA NO BRASIL

Newton Bignotto*

Rousseau define a repblica como todo Estado regido por


leis sob qualquer forma que seja de administrao, porque ento
somente o interesse pblico governa, e a coisa pblica uma
realidade (Rousseau, 2011, p. 90). Em sua aparente simplicidade,
essa definio contm um enorme desafio na medida em que coloca
no centro da construo de uma forma legtima de governo
o respeito ao interesse pblico e o dever de torn-lo realidade.
Na histria recente do Brasil, podemos dizer que a
Constituio de 1988 o texto que expressa nosso contrato
social e que por isso contm a expresso normativa do que
deveria ser o interesse pblico. Nesse sentido, tm razo os
constitucionalistas, que insistem na necessidade de defendermos
nossa Constituio como o ncleo de nosso regime republicano.
A defesa da Constituio passa, no entanto, no apenas pela defesa
de seu texto original, mas pela defesa de sua capacidade de
expressar o interesse comum, que, como mostrou Rousseau, no
pode ser confundido com a soma dos interesses privados, mas
que tambm no pode ser alheio s mudanas pelas quais passam
todas as sociedades polticas. Um dos grandes desafios
consumao do interesse pblico vem do fato de que nem sempre

* Doutor pela cole des Hautes tudes en Sciences Sociales (Frana),


professor associado do Departamento de Filosofia da Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG) e pesquisador do CNPq.
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ele evidente aos olhos do cidados acostumados com o quadro


de disputa contnua que define o conjunto de interesses que
povoam a cena pblica. Ora, o conflito entre interesse privado e
interesse pblico pode ameaar a Constituio e afetar a percepo
da justia ou de sua aplicao no cotidiano do pas, e, por isso,
no pode ser deixado de lado quando pensamos na defesa das leis
de uma repblica.
preciso notar, no entanto, que os conflitos aos quais nos
referimos nem sempre concernem o texto constitucional. Ao
contrrio, so muitas vezes inovaes legais sobre temas como
pesquisas sobre clulas tronco, ou leis que modificam
comportamentos aceitos como tradicionais, que impactam mais
decisivamente a percepo da qualidade de nossas leis. O que o
republicanismo de Rousseau nos ajuda a compreender que no
basta pensar as leis de um pas, sua Constituio em particular,
a partir de sua pura forma. Sendo o contrato social um artifcio
humano, e no um legado dos deuses, ele tem de ser vivido pelos
habitantes de um pas como algo do qual eles no podem se
separar, se quiserem viver bem. Em outra linguagem, ele possui
uma dimenso poltica, que nos ajuda a compreender porque no
a perfeio formal das leis sozinha que garante a adeso a uma
Constituio e ao conjunto de leis, que definem um regime
republicano. preciso, como dizem alguns juristas, 1 que a
Constituio e as leis sejam vividas e se mostrem elas mesmas
vivas, para atar os cidados aos vnculos que elas tecem. Nesse
horizonte entre os fundamentos do Estado republicano e as
prticas efetivas dos atores polticos crescem os valores, que guiam
a vida pblica, mas tambm as aes, que minam o contrato social
e colocam em risco a democracia.
Vamos nos interessar aqui por uma das formas de ameaa
ao regime republicano no Brasil, que nasce da percepo de que
algumas inovaes legais recentes so injustas e contrariam o
que pode ser vivido como sendo a vontade da maioria. Do ponto

1
Essa posio se aproxima daquela expressa em outro contexto analtico
pelo jurista Menelick Carvalho Neto.
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de vista de Rousseau, esse conflito serve para mostrar a distncia


que separa as leis oriundas do que ele chama de vontade geral, e
que dizem respeito aos fundamentos do Estado, e as simples
normas, que povoam a vida na cidade, e que muitas vezes so
a expresso de grupos sociais reunidos por interesses particulares.
O que importa aqui menos a distino conceitual proposta pelo
pensador francs e mais o fato de que ele nos ajuda a esclarecer a
natureza dos vnculos existentes entre opinio pblica e leis num
Estado de direito e os caminhos e descaminhos que nascem dessa
conjuno. claro que no pretendemos apresentar uma viso
de conjunto da forma como se estrutura a relao dos cidados
brasileiros com as instituies republicanas, mas apenas sinalizar
um dos empecilhos para a plena consolidao do Estado
republicano entre ns. Por outro lado, pretendemos mostrar que
por meio de inovaes no campo do direito, que contrariam por
vezes percepes caras uma parcela importante da opinio
pblica, que a democracia republicana encontra sua realizao
enquanto expresso dos interesses comuns.
Para levar a cabo nossa tarefa, escolhemos abordar a
maneira como a legislao vigente sobre a infncia e a adolescncia
impacta a opinio pblica e gera comportamentos contrrios
aceitao das transformaes que ela opera na vida de nossa
sociedade. Trata-se evidentemente do estudo de um caso particular,
mas que pode ser til para elucidar alguns aspectos das questes
mais amplas que nos preocupam.

I. Violncia e justia
Com muita frequncia as pginas dos jornais brasileiros
so ocupadas por manchetes de crimes chocantes, que mobilizam
a populao por mais tempo do que os relatos cotidianos das
pginas policiais. Em geral, a ateno dos rgos de comunicao
captada por algum fato extraordinrio, que ressalta a crueldade,
a frieza ou at o ineditismo das aes praticadas. Nesse universo,
no qual o cotidiano se transforma em espetculo, a participao
de crianas e adolescentes costuma galvanizar os olhares aflitos

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dos que procuram entender o acontecido. Nesses casos, a surpresa


diante do horror aparece tanto se a vtima uma criana quanto
se algum adolescente participou como executor do crime.
possvel dizer que em ambos os casos nossas reaes transcendem
a mera curiosidade, que costuma cercar eventos extraordinrios,
pela suspeita de que existe escondida na realidade imediata uma
ameaa difusa, que paira sobre toda sociedade.
bvio que nenhuma sociedade pode encarar esse tipo de
acontecimento como algo banal e nem mesmo aceitar que crimes
praticados em circunstncias fora do comum possam ser aceitos
como uma fatalidade contra a qual no possvel fazer algo de
positivo. Ao nos interpelar de maneira to radical, esses
acontecimentos acabam nos expondo a cenas que nos mostram
os limites de compreenso de nossa sociabilidade e do prprio
mundo no qual vivemos hoje. Embora reconhecendo que os fatos
envolvendo crianas so em geral os que despertam os
sentimentos mais intensos na populao, e que no h simetria
entre vtimas e executores, pelo fato dos dois eventualmente terem
a mesma idade, interessa-nos aqui explorar o significado das
reaes que costumam acompanhar os fatos envolvendo jovens
infratores. Vale a pena insistir que estamos com isso apenas
operando um recorte analtico, que no supe nenhuma
hierarquia entre fatos e nem a ideia de que podemos naturalizar
esse tipo de evento, sugerindo com isso que uma sociedade possa
conviver passivamente como algo que a afeta to profundamente.
O que gostaramos de explorar o significado das reaes
que acompanham a descoberta de que algo terrvel foi cometido
por um adolescente que, de acordo com a legislao atual, no
ser tratado como um adulto e no poder ser julgado com o
mesmo rigor. Nessas circunstncias, no raro aparecer na
imprensa, e na opinio pblica, a ideia de que esses atores possuem
um verdadeiro direito de matar e que, por isso, esto acima das
leis. Diante do fato verdadeiro de que criminosos se servem dessa
situao para imputar seus crimes a menores, ou aliciam menores
para a prtica de delitos, coloca-se em questo ao mesmo tempo a
confiana que devemos acordar s leis e a existncia de uma
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especificidade dos menores, que justificaria um tratamento


diferente dos outros cidados, quando esto envolvidos com
crimes violentos. De maneira geral, ao colocar em questo a
legislao atual de proteo da infncia e da adolescncia, seus
crticos expem implicitamente uma viso da lei, da punio e da
responsabilidade dos que praticam delitos. Para muitos, bastante
razovel voltar aos tempos nos quais a simples existncia do ato
delituoso deveria ser a base de um processo legal, sem nenhuma
considerao pelas circunstncias que o envolvem.2
Nossa inteno no discutir a legislao atual e seus
mritos, mesmo estando convencidos de que ela apresenta grandes
avanos em relao ao passado. Nossa preocupao com a
maneira como a infncia e a adolescncia so vistas e como ocupam
um lugar no imaginrio de nosso tempo, que se revela por inteiro,
quando fogem da imagem estereotipada que a elas emprestamos
em nosso dia a dia. Se no lugar da suposta inocncia dos
primeiros anos de existncia, ou mesmo da turbulncia dos anos
da transio incmoda para a vida adulta, aparece algo que desafia
o senso comum, toda uma camada de significaes que parece
ruir expondo uma viso da justia e da forma como as liberdades
devem ser vividas que nos empurra para outras eras de nossa
histria. O que nos interessa analisar as diversas camadas de
sentidos da justia e da liberdade que se descortinam, quando cai
por terra nossa segurana com relao forma adequada de agir
diante de fatos que parecem ameaar nossa viso de mundo de
forma inexorvel.
Estamos, claro, falando da percepo das pessoas, da
maneira como pensam o problema e lidam com ele, e no de como
ele de fato est equacionado do ponto de vista legal. Mas o que
nos interessa aqui justamente o fato de que essa percepo cria
uma imagem do adolescente infrator, que se repercute por outras
esferas da vida em comum at os fundamentos do direito. Do
ponto de vista da imaginao, tudo se passa como se estivssemos

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A esse respeito os estudos de Foucault continuam sendo uma referncia
preciosa (Foucault, 1975, pp. 27-35).

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mais uma vez confrontados com o dilema exposto por squilo


na Eumnides (Eschyle, 1964, pp. 205-234). Na pea, Orestes, depois
de matar a me, se refugia inicialmente em Delfos, onde demanda
a proteo de Apolo, para depois se dirigir a Atenas, onde ser
julgado e absolvido por um tribunal institudo pela deusa
protetora da cidade. Desde o incio, as Ernias no aceitam a
interveno do deus que no apenas retira-lhes uma parte
importante do poder que lhes fora atribudo pela tradio, mas
que parece colocar em risco toda a populao ao subverter os
mecanismos de punio, que eram considerados os nicos eficazes
num momento de ecloso da violncia extrema, que jogava por
terra tabus fortemente estabelecidos na sociedade da poca.
O que nos interessa na pea menos o fato de que as Ernias
se revoltam desde o incio contra o fato de que um assassino
possa escapar da terrvel vingana, que os costumes consagravam
como a pena a ser executada por elas, e sim a proteo que Apolo
acorda a Orestes, que permite a ele se comportar como algum
especial, mesmo diante do horror de seus atos. Dirigindo-se ao
deus, as Ernias se queixam; dessa forma que agem os novos
deuses que reinam sobre o mundo sem se preocupar com a justia.
Podemos ver esse trono cheio de sangue dos ps cabea, o
umbigo da terra, carregado pela terrvel profanao do
assassinato (ibidem, p. 215 [159-162]). Mas Apolo no estava
disposto a deixar que a vingana fizesse o papel da justia e rebate
as crticas que recebe dizendo com desprezo para as deusas
tenebrosas: Vosso lugar l onde a justia abate as cabeas, onde
se retiram os olhos, onde se estrangula, onde se destri o lquido
seminal das crianas em flor, onde se cortam as extremidades dos
membros, onde se lapida, onde gritamos terrivelmente sob estilete
enfiado na coluna (ibidem, p. 215 [177-192]).
Na sequncia da tragdia, a deusa Atena, levada a interferir
no conflito e a estabelecer um tribunal no qual o prprio Apolo
atuar como defensor, conseguir um acordo com as partes, que
termina com a absolvio de Orestes e a incorporao das deusas
tenebrosas esfera da vida cotidiana da cidade. Essa cena
interpretada como frequncia como significando a passagem de
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uma sociedade na qual a vingana o instrumento para a


reparao dos crimes para aquelas nas quais reina o direito e a
justia formal. A prpria deusa, alis, se dirige aos habitantes de
Atenas para convenc-los a honrar as Ernias em termos
inequvocos: Eu vejo que a presena dessas terrveis figuras
trar para minha cidade uma grande vantagem. Sim, se,
retribuindo-lhes o amor pelo amor, vocs lhes renderem sempre
grandes homenagens, vocs se notabilizaro por conduzir sempre
vosso pas e vossa cidade no caminho direto da justia (ibidem,
p. 233 [984-989]).
A passagem ao reino do direito, ou a superao das amarras
da vingana pela instituio da justia explicitada em formas legais
reconhecveis por todos, modifica no apenas a forma como os
crimes so punidos, mas tambm a noo de pessoa com a qual
se deve operar a partir do momento em que o processo legal
expande o tempo entre o ato criminoso e a punio ou a
absolvio. Essa dilatao do tempo um dos grandes ganhos
do direito, pois ela afasta a tentao prpria da emoo, que
suscitam os crimes que interpelam os grupos humanos no
imaginrio que os constitui como uma unidade. Como resume
Gernet, refletindo sobre o surgimento do direito na Grcia: Pois
o direito, mesmo quando recolhe a herana das antigas
solidariedades, ele as ultrapassa. Em um novo meio aparece um
novo tipo de relao, justamente aquele no qual podemos
individualizar o contrato (Gernet, 1982, p. 112). Orestes s pode
ser absolvido por que teve tempo para se explicar, porque pode
inserir seu ato em um novo universo de significao, capaz de
retirar-lhe o horror provocado por todo crime de sangue. Como
sintetiza Gernet: Em geral, e por comparao, ns diramos que
o pensamento jurdico um pensamento abstrato e positivo, quer
tenha por objeto coisas, pessoas ou relaes (ibidem, p. 113).
No caso da prtica de crimes por menores, tudo se passa
como se as Ernias, colocadas a servio da cidade pela deusa
encarregada de instituir a justia, despertassem de seu estado
letrgico de confinamento na memria da criao do direito, para
tentar recuperar seu antigo poder de punio e vingana.

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O infrator que no pode ser punido, aos olhos de uma parcela da


opinio pblica (como ela acredita que deveria ser), visto como
um novo Orestes que, depois de ameaar a sociedade com um
crime, que no pode ser aceito, a coloca em questo ao reivindicar
para si um privilgio, que nunca lhe seria acordado se as potentes
deusas estivessem no comando dos mecanismos de punio. Essa
operao de questionamento da lei afeta no somente a
compreenso de como o crime atinge a sociedade, mas, sobretudo,
de como a sociedade deve lidar com ele. De forma muito direta, ao
clamar por uma punio exemplar, a parte da sociedade que adere
ao protesto clama pela volta das Ernias e coloca em questo a
prpria noo de direito que desde a Grcia antiga estruturou a
ideia de uma civilizao que se quer diferente daquelas incapazes
de mediar suas relaes sem o recurso imediato fora. Como
resume muito bem Paul Ricoeur: Uma funo maior do direito
o tratamento dos conflitos e a substituio do Discurso da
violncia. Toda ordem jurdica pode ser colocada sob a gide dessa
substituio (Ricoeur, 2005, p. 29).

II. Justia distributiva e igualdade


Diante do espanto provocado por crimes violentos, que
aos olhos da opinio pblica arriscam ficar impunes, poderamos
dizer que ela at aceita trat-los sob a tica da justia, mas age
como as Ernias, que em hiptese alguma aceitam ver os novos
Orestes serem absolvidos ou punidos de forma diferente do
restante dos cidados. Nessa lgica, apenas a ideia da justia
corretiva, aquela encarregada de punir, sobrevive. A ideia de uma
justia distributiva, que aceita o fato de que se quisermos ser
justos em um dado contexto, teremos de recorrer a distines
internas ao corpo poltico, nem mesmo aceita como razovel.
Isso no ocorre somente no campo dos direitos das crianas e
dos adolescentes, mas, como mostra Francis Wolff (2009, pp. 67-
69), em todos os campos da justia distributiva. Para ele, a justia
corretiva fica de fora das crticas dirigidas aos direitos que
distinguem os membros do corpo poltico, porque ela no
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moral, de tipo utilitarista: a necessidade da ordem social implica


que todas as infraes lei comum sejam punidas na proporo
da gravidade dos danos cometidos ou dos prejuzos sofridos pelas
vtimas (ibidem, p. 68).
Vale a pena discutir por que a questo da infncia e da
adolescncia um problema que deve ser abordado como parte
da justia distributiva. Desde Aristteles a distino entre as duas
formas de justia costuma conduzir os debates acerca da natureza
do que o justo. Para o pensador grego: Todos os homens
reconhecem, de fato, que a justia distributiva deve se basear em
um mrito qualquer, ainda que nem todos concordem quanto
natureza desse mrito (Aristote, 1987, p. 228). O problema
est justamente em encontrar um critrio segundo o qual o mrito
deve ser reconhecido. Podemos at nomear um critrio abstrato e
reconhecer, como faz Aristteles, que: O justo em questo a
proporo, o injusto aquilo que est fora da proporo (ibidem,
p. 231). Essa operao no apaga, no entanto, a dificuldade de
encontrar um critrio para a justa distribuio dos bens de uma
dada sociedade. Isso fica explcito diante do fato de que as diversas
maneiras de julgar o mrito, e as diferenas que da decorrem,
no podem ser anuladas por uma operao lgica. At hoje no
fcil, por exemplo, justificar por que justo ajudar os mais pobres
em uma sociedade que acredita que todos podem trabalhar por
sua boa fortuna.
Muito diferente o caso da justia corretiva, pois, como j
lembrava Aristteles: A lei s se preocupa como o carter distintivo
do dano causado e trata as partes de maneira igual, se
perguntando somente se uma cometeu uma injustia e se a outra
a sofreu, ou se uma o autor e a outra a vtima do dano sofrido
(ibidem, p. 233). Fica evidente que a prtica de crimes parece dever
ser matria exclusiva da justia corretiva, que no deveria ser
afetada por nenhum julgamento de mrito, que implicasse numa
atenuao da responsabilidade do criminoso. Como se trata de
uma cena na qual as partes e os danos so hipoteticamente
identificveis, no haveria razo para lanar mo de uma ideia
qualquer de justia distributiva, uma vez que a proporo deveria

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ser de natureza aritmtica, como queria o pensador grego, e no


geomtrica, como sugerem alguns pensadores.
Ora, a existncia de um estatuto que diferencia crianas e
adolescentes de adultos, mesmo do ponto de vista penal, aparece
como uma interveno indevida, aos olhos de seus crticos, de
um julgamento de mrito onde deveria prevalecer a mais pura
isonomia. O estabelecimento de uma diferena, que interfere em
todas as esferas da vida comum soa, portanto, como uma injustia,
que afeta a prpria ideia do direito como regulador dos conflitos.
por isso que a vingana, essa cena anterior ao contrato que
funda a lei, parece se impor, quando a lei falha em produzir uma
correo dos males produzidos por atores sociais que deveriam,
aos olhos da opinio, ser tratados como absolutamente iguais.
Como sugere Ricoeur: em virtude dessa inteligibilidade
potencial que civilizaes inteiras puderam admitir que no se
colocar em clera, no querer se vingar, no tentar executar o
desejo colrico de vingana era enquanto tal um ato injusto,
vergonhoso, ruim (Ricoeur, 2005, p. 41).
O problema, portanto, com o tratamento diferente s
crianas e aos adolescentes no est no fato de que eles ainda no
atingiram um grau adequado de conscincia para agir na cena
pblica. Como na Grcia antiga, at se admite consider-los como
inimputveis e, portanto, fora do mundo pleno dos direitos, mas
no como portadores de direitos que os protejam da fora da
justia corretiva, ou que a apliquem levando em considerao as
peculiaridades da condio resultante da idade. O desafio lanado
s sociedades, como a nossa, que admitem diferenciar suas
crianas e adolescentes est no fato de que isso no as coloca
margem da lei, mas sim em suas margens e, mais precisamente,
prximas da fonte mesma do direito. Alterar o estatuto de parte
dos membros do corpo poltico corresponde a relanar o debate
sobre a natureza do contrato, ou para usar o termo atual, da
Constituio sob a qual queremos viver. A questo no est na
esfera da penalidade, ou do cdigo penal, mas da Constituio,
das regras gerais segundo s quais estruturamos nossas vidas
em comum.
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nesse sentido que a exigncia de julgar crianas em acordo


com os princpios da justia corretiva implica na recusa de sua
especificidade e do impacto que isso tem em toda a estrutura legal.
O simples reconhecimento da pertinncia de um estatuto como o
existente j uma interveno na noo de justia que acreditamos
que deve presidir nossas vidas. Ora, no h como falar de justia
distributiva sem colocar em questo a natureza do contrato e a
imagem da sociedade na qual desejamos viver. No possvel,
por exemplo, criar um estatuto que proteja apenas aqueles que
no cometem infraes, deixando nas mos da justia corretiva a
tarefa de lidar com aqueles que cometem desvios. Essa operao
devolveria o problema para uma esfera na qual ele j est
equacionado, seja por uma forma aritmtica de equilbrio entre
dano e punio, seja pela excluso pura e simples do infrator da
esfera do direito pleno. O reconhecimento do estatuto diferenciado
das crianas e adolescentes no interior das leis a aceitao do
fato de que o movimento histrico nessa direo acabou por afetar
os fundamentos da lei e com isso exige uma mudana na forma
com pensamos a justia em suas vrias acepes.

III. Liberdade e Justia


Voltemos agora nosso olhar para o problema da liberdade
e para a maneira como sua concepo alterada pela admisso
legal da particularidade da infncia e da adolescncia. Na
modernidade, muitos defensores da suspenso da ideia de
maioridade penal, e at mesmo de um cdigo de proteo da
infncia, retiram seus argumentos de um uso astucioso da
concepo de liberdade exposta ainda no sculo XIX por John
Stuart Mill em seu clebre escrito sobre o tema. Quando Mill
escrevia, o problema da infncia fazia parte dos debates europeus
sobre sua incluso no mundo do trabalho, em particular na
Inglaterra e na Frana. Conhecemos bastante bem a histria da
explorao do trabalho infantil, que infelizmente se estende entre
ns at os dias atuais. No entanto, esse no era o tema do pensador
ingls, que procurava fixar as bases de uma liberdade que no

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pudesse ser atacada pelas contingncias do mundo do trabalho e


da produo, e pudesse resistir aos ataques daqueles que temiam
uma extenso dos direitos ao conjunto dos cidados. Mill diz no
captulo inicial de sua obra: As preferncias e averses da
sociedade, ou de alguma parte poderosa dela, constituem, assim,
a principal determinante das normas estatudas para observncia
geral, sob as penalidades da lei ou da opinio (Mill, 1991, p. 51).
Partindo desse ponto de vista coletivo como de uma baliza para
o estabelecimento dos direitos, Mill insistia, entretanto, que os
limites necessrios liberdade dos indivduos s poderiam ser
mobilizados caso eles interferissem com os direitos do restante
do corpo social. A noo fundamental em seu sistema de
pensamento era, portanto, aquela de indivduo e era em torno
dela que ele procurava encontrar os princpios de uma sociedade
livre (ibidem, pp. 97-98). (Na esteira dessa percepo do lugar do
indivduo como ncleo das sociedades livres, ele conclua que:
O segundo preceito consiste em que, por aquelas aes
prejudiciais aos interesses alheios, o indivduo responsvel, e
pode ser sujeito punio, tanto social como legal, se a sociedade
julga que a sua defesa requer uma ou outra (ibidem, p. 137).
Considerando as bases do pensamento de Mill como aquelas
de uma sociedade liberal, muitos pensadores acreditam que no
h razo para estabelecer distines entre membros do corpo
poltico, sobretudo quando se trata de punir crimes violentos.
A matriz social sendo o indivduo, no h porque pensar em
diferenas de responsabilidade, quando o ato praticado por
indivduos conscientes de suas consequncias. Em nosso tempo,
pensam alguns, essa conscincia despertada muito cedo e, por
isso, o direito deve se estender igualmente a todos. Nessa lgica,
a implementao, pelo Estado, de polticas de proteo infncia
e adolescncia so vlidas se contribuem para o bem-estar social,
mas no deveriam valer para domnios nos quais a diferenciao
entre cidados apenas favorece a prtica de crimes.
bvio que h um grande debate a ser travado em torno
da questo da responsabilidade e de como aferi-la de maneira
racional. O problema no est em discutir a questo, em exp-la
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ao espao pblico, mas sim em negar-lhe pertinncia poltica e


trat-la apenas como uma questo de penalidade. Os defensores
de um individualismo extremado, que nega qualquer possibilidade
de diferenciao entre indivduos a partir de seu estgio de
maturidade, acabam se esquecendo de que o prprio Mill afirma
no comeo de seu livro que: Talvez seja quase desnecessrio dizer
que essa doutrina pretende aplicar-se somente aos seres humanos
de faculdades maduras. No nos referimos a crianas ou jovens
abaixo da idade fixada pela lei para a emancipao masculina ou
feminina. Aqueles cuja condio requer ainda a assistncia alheia
devem ser protegidos contra suas prprias aes da mesma forma
que contra as injrias alheias (ibidem, p. 54).
Os ataques s leis de proteo infncia e adolescncia
no podem, assim, reivindicar sem mais uma herana liberal,
baseando-se apenas na afirmao da base individual de nossa
sociabilidade e na defesa de uma concepo de liberdade negativa
como a de no interferncia na esfera individual como a nica
aceitvel. Mesmo para um pensador liberal e utilitarista,
necessrio proteger uma parte do corpo poltico para que ele
preserve sua liberdade. O que emerge, portanto, da opinio pblica
no uma defesa da liberdade em sua forma liberal, mas sim a
nostalgia de um direito que se exerce sem limites.
No campo da penalidade tudo se passa como se quisssemos
voltar ao que Foucault chamou de suplcio judicirio (Foucault,
1975, p. 51). Punir o corpo e a alma por meio da exposio ao
pblico da falta cometida e da pena atribuda passou a ser nos
sculos XVII e XVIII uma maneira de fazer ver o que podia a justia
e o destino reservado aos que a desafiavam. O importante no
movimento, que segundo o pensador francs vai conduzir
generalizao da priso como forma de punio no sculo XIX,
que a cada vez que se pune algum o que exposto e julgado
muito mais do que aquilo que motivou a operao do mecanismo
corretivo. Aos poucos como diz Foucault: Toda a operao penal
se carregou com elementos e personagens extra-jurdicos (ibidem,
p. 27). No se quer saber apenas o que ocorreu, mas como o
crime pode ocorrer, de que forma ele podia ter sido previsto ou

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at mesmo evitado. No movimento em direo priso como


forma por excelncia de punio, mudou-se tambm do exerccio
da justia corretiva como afirmao da fora do soberano para
uma concepo da punio como uma forma de restituio do
sujeito ao universo do direito por meio da reordenao de suas
pulses (ibidem, p. 133).
Devolver, pela priso, o criminoso ao respeito das regras
do direito, domar seu corpo e reduzi-lo a uma disciplina adequada
ordem social, implica na necessidade conhecer os processos
sociais, mas tambm biolgicos, que o conduziram ao crime.
Importa desvelar o cenrio pessoal de formao do ato
transgressor, para torn-lo inteligvel aos que devem puni-lo.
nesse contexto que a infncia vai interessar justia corretiva.
Na lgica do direito penal moderno h em germe na criana o
cidado criminoso. Como resume Foucault: [...] quando se quer
individualizar o adulto sadio, normal e legalista, sempre a partir
de ento lhe perguntando o que nele resta da criana, por que
loucura secreta ele habitado, qual crime fundamental ele quis
cometer (ibidem, p. 195). No h, pois, espao para uma infncia
outra do que aquela suposta pelas tcnicas de amestramento do
corpo pelas quais o poder penal passou a ser exercido. Deixar de
lado um perodo da vida como potencialmente perigoso abdicar
de uma parte do poder que toda sociedade concede aos seus
executores penais.
Surge, assim, na contemporaneidade, a figura da criana
marginal, que prefigura o criminoso irremedivel. desse
imaginrio punitivo que emerge o medo de uma infncia que j
contm os germes de sua perdio e que no poder ser recuperada.
Ou melhor, ela poder ser domada, se, como mostra Foucault,
seu corpo for controlado, suas pulses contidas nos limites da
lei. A opinio pblica, com muita frequncia, retm essa imagem
da inexorabilidade das prticas delituosas ao incorporar a ideia
moderna da punio ideal pela priso, na impossibilidade da
reedio dos suplcios, como a ltima barreira contra uma
violncia que parece amea-la de todos os lados.
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A literatura soube captar, at antes do surgimento da


sociologia e da psicologia contemporneas, a realidade dessa
ameaa difusa, que para alguns paira sobre a cidade, que deixa de
prestar ateno s margens nas quais o crime surge e se espalha.
Nesse territrio de todas as transgresses, no h lugar, no
imaginrio de muitas das sociedades atuais, para nada alm do
monstruoso e do terrvel. Uma infncia vivida nessas condies
ser um perigo a ser conjurado, se quisermos evitar que a lei
sucumba s boas intenes de alguns legisladores. No Brasil, Jorge
Amado soube com seus Capites de areia restituir a riqueza das
vidas gestadas nas franjas externas da misria, mas foi Victor
Hugo, em Os miserveis, quem primeiro compreendeu a verdadeira
natureza do drama que se encenava muito antes de falarmos de
direitos das crianas e dos adolescentes.
Ao narrar parte da vida do pequeno Gavroche, Hugo
mostrou que nas regies miserveis das cidades no h como
evitar o contato das crianas e adolescentes com o crime. Gavroche
estava habituado com o convvio dos grandes marginais de Paris.
Instado por Montparnasse, bandido conhecido pela polcia da
cidade, ele ajudou na fuga de um homem, que revelou ser seu
pai, que o abandonara ainda pequeno. Hugo no tinha iluses
quanto vida que esperava aqueles que eram expulsos para as
margens da cidade. Nesse sentido, no inventava uma infncia
pura e nem desconhecia os riscos impostos pela condio de
marginalidade a que estavam submetidos. Mas ele reconhecia que
se tratava de um fato social, que estava longe de poder ser reduzido
a alguns poucos elementos. a complexidade da condio
humana, expressa numa infncia perdida na cena urbana, que o
interessa. Ele no deixa de criticar o sistema penal de seu tempo,
dizendo: Que nos permitam de interromper aqui e de lembrar
que estamos na simples realidade e que h vinte anos os tribunais
correcionais tiveram de julgar, sob a acusao de vagabundagem
e de depredao de um monumento pblico, uma criana que foi
surpreendida dormindo no interior do elefante da Bastilha
(Hugo, 1967, p. 485). Nesse mesmo lugar, no interior do corpo
apodrecido de uma esttua que nunca foi erigida, Gavroche erigiu

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seu lar e seu bastio contra os perigos da cidade. Nele, ele passou
a constituir sua identidade de habitante de segunda categoria de
um espao urbano que ele conhece como poucos.
Hugo, sensvel dimenso criativa do lugar social ocupado
pelos pequenos deserdados, chega a fazer o elogio da inutilidade
de alguns equipamentos urbanos, que, no lugar de realizar um
projeto qualquer, so apropriados por uma vida urbana
desgarrada. utilidade do intil exclama ele caridade das
grandes coisas, bondade dos gigantes! Esse monumento
desmesurado que havia contido um pensamento do imperador
se transformou na caixa de um menino (ibidem, p. 487). a
dimenso criativa de uma vida vivida nas margens que ele explora
sem sentimentalismos, mas tambm sem fatalismos. A liberdade
da qual goza Gavroche de outra natureza do que aquela
consagrada pelo direito. Ela est muito prxima da licena e da
anarquia, mas no pode ser confundida com uma noo de
destino ou de inexorabilidade da condio humana, que
condenaria todos os deserdados ao crime e violncia. No se
trata de idealizar a condio de Gavroche, que poderia
perfeitamente se tornar um criminoso, como aqueles que ele
conhecia. Mas havia em sua apropriao da cidade, em sua
compreenso do funcionamento de suas entranhas, um apelo a
uma dimenso da poltica que aqueles que esto mergulhados
nas engrenagens ordinrias da vida em comunidade tm
dificuldade em reconhecer. Mais uma vez, a vida na margem faz
surgir outro sentido para sua existncia ao nos colocar diante da
cena de constituio simblica do corpo poltico. Com esse
movimento abrimos espao para a interrogao do sentido do
momento de fundao do corpo poltico. Olhando para Gavroche
como para um destino triste a ser realizado, no nos damos conta
da fragilidade das obras humanas e nem para o fato de que elas
so o produto de momentos nos quais foi preciso romper como
fluxo inexorvel das coisas, para construir um mundo com o
rosto dos homens.
Nossa questo saber se no podemos pensar diferentemente
o problema da margem, tambm no que toca questo da
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liberdade. Mais uma vez preciso recordar que em momento


algum estamos buscando uma justificativa ad hoc para a prtica
de crimes violentos e nem sugerindo uma viso benigna de uma
situao de excluso que est eivada de sofrimento. O que
queremos apenas compreender a relao da infncia e da
adolescncia com os fundamentos do direito e suas repercusses
para a vida ordinria. De alguma maneira, parece-nos que no
cenrio conturbado de nossas cidades, ao evocar o problema da
violncia e da excluso, que afetam parte de nossas crianas e
jovens, estamos no perguntando pela origem da lei e pelo sentido
de nossas vidas em comum, numa lgica diferente dos que pensam
a justia apenas na lgica da penalidade.
No sculo XX Hannah Arendt foi uma das pensadoras que
souberam enfrentar o desafio de compreender a natureza dos atos
de fundao do corpo poltico e sua relao com a liberdade. Sua
obra est toda ela atravessada pela interrogao sobre o
aparecimento do novo na cena pblica e na maneira como isso
afeta nossa compreenso da natureza dos atos livres. Em a Vida
do Esprito, o problema aparece sob a forma do questionamento
da identificao entre liberdade e livre-arbtrio. No se trata
evidentemente de negar a liberdade da conscincia, mas de
constatar os limites de tal associao. Mostrando como a ideia de
livre-arbtrio nos conduz a uma regio do ser na qual o mundo
em sua exterioridade no pode afetar-nos de maneira decisiva,
ela pergunta: A confiana na necessidade, a convico de que
tudo est como previsto, no prefervel a uma liberdade que
paga o preo da contingncia? (Arendt, 1983, p. 225).
Ao adotarmos um conceito de liberdade que ela chama de
filosfica, estamos na verdade escolhendo pensar algo que se
aplica exclusivamente s pessoas que vivem fora dos grupamentos
polticos, como indivduos solitrios (ibidem, p. 228). O giro que
a pensadora prope em relao tradio, que imperou entre
bom nmero de filsofos na modernidade, o de retornar a uma
concepo da liberdade que envolva necessariamente a pluralidade
dos que habitam o corpo poltico, e se refira a fenmenos que
potencialmente podem afetar a todos, e no apenas ao eu pensante

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(ibidem, p. 229). Diferentemente da liberdade que se refere a


fenmenos da conscincia, a liberdade poltica sempre limitada,
pois opera num mundo no qual impossvel uma total
convergncia de desejos. Surge da o fato de que os atos livres,
praticados na cena pblica, esto sempre sujeitos contingncia,
no podem ser geridos como um processo automtico de
produo de sentido. Sobre eles podemos falar de seu comeo,
mas nunca prever inteiramente seus resultados. Ora, da
contingncia que queremos fugir quando preferimos a ordem
suposta da justia penal ao burburinho perigoso da cidade, que
coloca em questo seus fundamentos a cada vez que as malhas
do ordinrio so rompidas. Da nossa dificuldade para pensar
processos sociais que parecem ameaar nossa tranquilidade
exatamente por recordar a dimenso humana da criao das leis.
O que Hannah Arendt nos ajuda a pensar a natureza
dos atos que criam as sociedades polticas e suas leis
fundamentais. Se em toda Constituio h uma esfera de
interveno exclusiva da razo, e um espao para a transmisso
da tradio jurdica na qual nos inserimos, h tambm uma
parte de indeterminao e de contingncia. Ao fundarmos uma
nova sociedade, ou ao reformularmos suas bases, estamos
necessariamente correndo riscos, nos expondo ao perigo da
liberdade e do novo. No h como fundar e fugir das
consequncias da instaurao de algo que demole nossas
certezas e questiona nosso passado. Toda lei que altera nossa
viso da ordenao das foras principais do Estado nos lembra
o ato de fundao, durante o qual se confundem a vontade de
inscrever na histria um novo sentido para nossa existncia
em comum e o medo pelo que vir, pois, como afirma Arendt,
da natureza mesma do comeo de abrigar em si um elemento
de arbitrrio total (ibidem, p. 236).
Arendt nos ajuda a desvelar nossos medos com relao ao
estabelecimento de leis que mudam a relao de parte dos membros
do corpo poltico com sua Constituio, ao mesmo tempo em
que nos esclarece quanto ao lugar que a liberdade ocupa nos
atos que fogem da esfera de normalizao da vida. No se trata
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de transformar os pequenos Gavroche em legisladores


plenipotencirios. No turbilho de suas vidas, perfeitamente
possvel que elas se percam na violncia ou na exausto. O que
h de especial em sua vida nas margens da lei que ela capaz de
nos despertar para o problema da origem do corpo poltico e para
a contingncia que a acompanha. Livre em seus movimentos por
uma Paris que o rejeita e o teme. Vivendo nas entranhas de seus
dejetos, convivendo desde pequeno como o crime e a ameaa,
Gavroche no pode se dar ao luxo de se refugiar em sua
conscincia satisfeita com seus movimentos internos. Sua vida
transcorre em uma fronteira sempre extrema e aberta. Ele encara
cotidianamente a sobrevivncia de seu corpo fsico como um
desafio. Da seu orgulho, na cena em que recolhe nas ruas seus
pequenos irmos, em poder sustentar-se por uma noite com o
dinheiro que conseguiu por meios escusos. Mesmo fora da priso
e das mos da polcia, em torno do corpo e de sua sobrevivncia
que se trava a batalha pela existncia. Nesse sentido, como se o
biopoder, que Foucault enxergava como a nova expresso das
instituies de represso como a priso, tivesse escapado do
quadro institucional, para tentar impor seu imprio nos desvos
da sociedade.
Mas o poder de eliminar, ou constranger o corpo aos seus
limites, operando pela fome e pela misria constante, no suficiente
para apagar o desafio lanado pela simples existncia de novos
habitantes nesse planeta, que, mesmo em condies extremas,
nasceram capazes de exercer sua liberdade. A margem habitada pelos
pequenos Gavroche nos lembra um sentido da liberdade no qual
essa afirmao pode fazer sentido. Desse lugar incmodo das origens
surgem as obras que alteram o curso de nossa existncia coletiva.
Com isso no se est dizendo que aja uma prioridade tica dos
confins da fundao do corpo poltico, mas sim que a simples
existncia de conflitos, que as leis ordinrias no do conta de regular,
seno quando apelam para a violncia das Ernias, a mostra da
fora de uma liberdade que nos confronta com nossos limites e
nossos riscos. Ao alterar nossa concepo da relao das crianas e
dos adolescentes com a lei, alteramos tambm nossa concepo da

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liberdade. Nesse universo aberto criao, no podemos nos


contentar com a liberdade entendida como livre-arbtrio e nem
mesmo com a liberdade dos liberais. enquanto potncia criativa
que a vida nas margens da lei nos ajuda a compreender que essas
mesmas leis so o fruto do exerccio livre de nosso poder de inventar
nossas sociedades, e que no pode ser suprimido se no quisermos
apagar a face humana de nossas instituies, para substitu-las
por mecanismos automticos dos quais no mais reconhecemos
as origens. Como mostra Lefort: na reivindicao daqueles
que so excludos dos benefcios da democracia que ela encontra
seu mecanismo mais eficaz (Lefort, 1972, p. 390).

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Newton Bignotto

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