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Trs teses sobre a inconstitucionalidade

substancial do art. 383 do CPP:


por que o ru no se defende (apenas) dos fatos

Three theses on the substantial


unconstitutionality of the art. 383 CPP:
why the defendant does not defend himself (only) from facts

Ricardo Jacobsen Gloeckner


Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais
da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS.
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran UFPR.
Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS. Advogado Criminalista.
ricardogloeckner@hotmail.com

Resumo: O presente artigo enfoca a questo da instrumentalidade


constitucional do processo penal a partir da correlao entre a im-
putao e a sentena. Justifica-se a abordagem em razo da forma
demasiadamente simplista e reducionista como o assunto vem sendo
tratado na doutrina e jurisprudncia brasileiros. Pretende-se enfren-
tar o assunto tambm atravs da anlise do caso de Mario Drassich
a partir do qual ser analisado a dicotomia das questes de fato e
de direito, como superao do modelo positivista. Ser tambm sus-
tentada, sob essa perspectiva, a inconstitucionalidade do art. 383
do CPP, com a apresentao de diversos problemas relacionados e
sintetizados em trs argumentos.
Palavras-chave: Instrumentalidade constitucional do processo penal.
Correlao entre imputao e a sentena. Dicotomia entre questes
de fato e de direito.

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Abstract: This article focus on the question of the constitutional instru-


mentality of the criminal procedure from the correlation between the
imputation and the sentence. This approach is justified by the reason of
the simplistic and reductionist shape of how the subject has been treated
by the brazilian doctrine and the jurisprudence. It is intended to face the
problem also by the analyses of the Mario Drassich case, from what will be
analyzed the dichotomy between question of fact and law, as a suppura-
tions of the positivism model. It will be also sustained, under this perspec-
tive, the unconstitutionality of the art. 383 of the CPP, with the presen-
tation of severals problems related and synthesized in three arguments.

Keywords: Constitutional instrumentality of criminal procedure.


Correlation between imputation and sentence. Dichotomy between
question of fact and law.

1. Uma breve explicitao do ncleo da questo: hermenutica


disforme do iura novit curia?

Tomando-se como premissa da qual se parte a instrumentali-


dade constitucional do processo penal,1 o tema do princpio da corre-
lao entre imputao e sentena2 carece de maiores aprofundamentos.
Salvo raras excees,3 a doutrina costuma, ao reproduzir mximas e
verbetes jurisprudenciais, retroalimentar um sistema acrtico de cate-
gorias processuais penais. Vale dizer, alm da teoria geral do processo, a
carregar de sentido inmeros conceitos processuais penais, tratando-os

1
LOPES JNIOR, Aury. Processo Penal e sua Conformidade Constitucional. 10
ed. So Paulo: Saraiva, 2013; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades
no Processo Penal: introduo principiolgica teoria do ato processual ir-
regular. Salvador: Jus Podium, 2013.
2
Utiliza-se o termo imputao, ao revs de acusao, como tradicionalmente
se apresenta o termo, a partir da seguinte considerao: por acusao enten-
de-se a potestatividade do Ministrio Pblico em denunciar algum (substi-
tuindo-se, portanto, o termo ao).
3
BADAR, Gustavo Henrique Righi. 2 ed. Correlao Entre Acusao
e Sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; MALAN, Diogo. A
Sentena Incongruente no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
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como se fossem privatsticos (veja-se temas como objeto do processo,


ao penal, nulidades, etc), tem-se ainda, a sobrevivncia umbrtica de
conceitos pandectsticos e romansticos, como se tais categorias pu-
dessem de fato, dada a complexidade de nossa sociedade, fazer algum
sentido. Evidentemente que a tradio jurdica no pode ser simples-
mente esquecida ou neutralizada a partir de um giro lingustico que
estabeleceria uma espcie de marco zero da linguagem.4 Tampouco a
aplicabilidade de conceitos escolsticos, reatualizados a partir da meta-
fsica da conscincia podem servir de critrios oportunos nesta quadra
do constitucionalismo contemporneo.
No mbito do presente ensaio parece-nos inarredvel a cir-
cunstncia de que velhos axiomas ou brocardos como iura novit curia,
da mihi factum dabo tibi jus so manifestamente simplistas em de-
masia para explicitar as situaes jurdicas que ocorrem no curso do
processo penal. Se por um lado, o princpio da estrita jurisdiciona-
lidade (nulla poena sine juditio), como demonstrou FERRAJOLI5,
constitui-se como uma garantia constitutiva do processo penal con-
temporneo, igualmente o princpio da correlao (ou congruncia)
entre imputao e sentena, no processo penal, ainda merece ampla
dedicao da doutrina para lhe traar seus contornos. Esta a tarefa
basilar do ensaio, como j dito.
Basicamente, a doutrina processual penal e a jurisprudn-
cia brasileiras tratam as questes do mencionado princpio a partir
de uma leitura reducionista, filtrando o princpio da correlao entre
imputao e sentena, de matriz constitucional, atravs dos arts. 3836
e 3847, ambos do Cdigo de Processo Penal Brasileiro recentemente

4
STRECK, Lnio L. O que Isto? Decido Conforme Minha Conscincia. 4 ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
5
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: teoria del garantismo penal. 4 ed.
Madrid: Trotta, 2004.
6
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou
queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conse-
qncia, tenha de aplicar pena mais grave.
7
Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova de-
finio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de
elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o
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modificado pela Reforma de 2008. Em sntese, reassentando a logs-


tica autoritria do Cdigo de Processo Penal de 1941, o princpio da
correlao entre imputao e sentena apresenta-se como um obst-
culo ao bom funcionamento da justia criminal. Como via de regra,
a doutrina atribui pouca expresso Exposio de Motivos para
no dizer desconhecimento - esquecendo-se do caldo cultural de onde
brota a epistme inquisitorial. Aqui, imprescindvel citar-se textual-
mente as palavras do Ministro Francisco Campos para se poder veri-
ficar que pensamento poltico se encontra amalgamado na categoria
sentena, objeto que, segundo a formatao do prprio CPP, conteria
o princpio da congruncia:

O projeto, generalizando um princpio j consagrado pela atual


Lei do Jri, repudia a proibio de sentena condenatria ultra pe-
titum ou a desclassificao in pejus do crime imputado (grifo meu).
Constituda um dos exageros do liberalismo o transplante dessa
proibio, que prpria do direito privado, para a esfera do direito
processual penal (grifo meu), que um ramo do direito pblico.
O interesse da defesa social no pode ser superado pelo uni-
lateralssimo interesse pessoal dos criminosos (grifo meu). No
se pode reconhecer ao ru, em prejuzo do bem social, estra-
nho direito adquirido a um quantum de pena injustificadamente
diminuta, s porque o Ministrio Pblico, ainda que por equvoco,
no tenha pleiteado maior pena (grifo meu). Em razo do antigo
sistema, ocorria, frequentemente, a seguinte inconvenincia: no
podendo retificar a classificao feita na denncia, para impor
ao ru sano mais grave, o juiz era obrigado a julgar nulo o pro-
cesso ou improcedente a ao penal, conforme o caso, devendo
o Ministrio Pblico apresentar nova denncia, se que j no
estivesse extinta a punibilidade pela prescrio. Se o ru estava
preso, era posto em liberdade, e o xito do segundo processo
tornava-se, as mais das vezes, impossvel, dado o intercorrente
desaparecimento dos elementos de prova. Inteiramente diversa
a soluo dada pelo projeto, que distingue duas hipteses: o fato
apurado no sumrio idntico ao descrito na denncia ou quei-

Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco)


dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao
pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
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xa, mas esta o classificou erradamente; ou o fato apurado ocorreu


em circunstncias diversas no contidas explcita ou implicita-
mente na pea inicial do processo, e estas deslocam a classifica-
o. E os dois casos so assim resolvidos: no primeiro, confe-
rida ao juiz a faculdade de alterar a classificao, ainda que para
aplicar pena mais grave; no segundo, se a circunstncia apurada
no estava contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou
queixa, mas no acarreta a nova classificao pena mais grave,
dever o juiz conceder ao acusado o prazo de 8 (oito) dias para
alegao e provas, e se importa classificao que acarrete pena
mais grave, o juiz baixar o processo, a fim de que o Ministrio
Pblico adite a denncia ou a queixa e, em seguida, marcar no-
vos prazos sucessivos defesa, para alegaes e prova8

Como se pode perceber, cuida-se de uma estrutura processual


absolutamente infensa a qualquer norma limitadora tanto dos poderes
judiciais quanto daqueles pertencentes acusao. Entretanto, para fins
de exame da matria, devemos chamar a ateno para a circunstncia
de que tanto nas normas disciplinadas nos arts. 383 e 384 do CPP
quanto na prpria exposio de motivos, o termo fato emprestaria sen-
tido e funcionalidade aos dispositivos processuais, pelo que o princpio
da correlao entre imputao e sentena seria ressignificado a partir
de sua ontologizao.
Todavia, a ideia de congruncia da sentena aparece, prelimi-
narmente, associada tradio de que a deciso seja exatamente a mes-
ma que aparece na pretenso acusatria, no podendo ser ultra, extra
ou citra petita.9 Para Pedro Aragoneses, a congruncia se trata de um
princpio normativo dirigido limitao das faculdades resolutivas do
rgo jurisdicional, devendo haver identidade entre o julgado e o con-
trovertido, oportunamente, pelos litigantes e em relao com os pode-
res atribudos ao rgo jurisdicional pelo ordenamento jurdico.10 Para

8
CAMPOS, Francisco. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal (Dec.
Lei 3.689, de 3-10-1941). tem XII.
9
GUASP DELGADO, Jaime; ARAGONESES, Pedro. Derecho Procesal
Civil. T. I. 6 ed. Madrid: Civitas, 2003. p. 519.
10
ARAGONESES, Pedro. Sentencias Congruentes: pretensin, oposicin, fallo.
Madrid: Aguillar, 1957. p. 227.
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Armenta Deu o princpio da congruncia, no processo civil, decorre dos


princpios dispositivo e de aporte de parte, bem como na proibio do
non liquet. J no processo penal, o fundamento residiria no princpio
acusatrio11 e no contraditrio. Notadamente, aqui, a incongruncia da
sentena ocorrer quando a sentena no refletir o objeto do proces-
so.12 Para a maioria dos autores, a correlao estaria garantida quando
se verifica a preservao do objeto do processo13. O que causa espanto
que no raras vezes o princpio da congruncia aparea atrelado ao iura
novit curia. Este princpio, em linhas bsicas, significa que os juzes e/ou
tribunais no se acham limitados aos erros ou omisses das partes, po-
dendo decidir de maneira desvinculada daqueles aspectos formais14-15.
Em um processo acusatrio no haver espao para esta desvinculao
entre a sentena e a acusao, como apontar Luchini ao comentar a
involuo inquisitria operada na Itlia.16
Evidentemente, a interpretao produzida pelo princpio iura
novit curia permite, a partir de decises apegadas literalidade dos dis-
positivos contidos nos arts. 383 e 384 do Cdigo de Processo Penal
Brasileiro, a concluso de que inexistiria um direito ao contraditrio no
que diz respeito s matrias de direito. A posio autoritria do Cdigo
de Processo Penal Brasileiro ainda reforada pela substancializao

11
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3 ed. Madrid:
Marcial Pons, 2007. p. 42.
12
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal... p. 269.
13
GONZLEZ NAVARRO, Alicia. Correlacin Entre Acusacin y Sentencia
Penal. Tesis de Doctorado. San Cristbal de la Laguna, 2001; BADAR,
Gustavo Henrique Righi. 2 ed. Correlao Entre Acusao e Sentena. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de
Derecho Procesal Penal. 3 ed. Madrid: Marcial Pons, 2007.
14
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4 ed.
Buenos Aires: Montevideo: B de F, 2005. p. 234
15
Para uma anlise histrica e horizontal do princpio iura novit curia re-
comenda-se a leitura de ESQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. Iura
Novit Curia y Aplicacin Judicial del Derecho. Valladolid: Lex Nova, 2000 e
SENTS MELENDO, Santiago. El Juez y el Derecho (Iura Novit Curia).
Buenos Aires: EJEA, 1957.
16
LUCHINI, Luigi. Elementi di Procedura Penale. 4 ed. Firenze: Barbra,
1920. p. 408 et seq.
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do fato naturalstico, em uma simplria interpretao que permite


algumas concluses verdadeiramente absurdas em pleno sculo XXI.
Preliminarmente, iniciaremos com a anlise do Caso Drassich julgado
em 2010 pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a fim de avan-
armos na discusso destes elementos.

2. O Caso Drassich17: linhas fundamentais acerca da insero da


matria de direito como elemento do contraditrio

Mario Drassich era magistrado em Trieste e fora acusado pelo


delito de corrupo praticado atravs de ato funcional (1994). Drassich
foi condenado tanto em primeiro quanto em segundo graus. Em
2004 recorreu ao Tribunal de Cassao contra a sentena da Corte de
Apelao de Veneza que lhe havia condenado pelo delito de corrup-
o funcional, alegando igualmente a prescrio do delito. A Corte de
Cassao reconfigurou o delito, que passava a ser agora, o de corrupo
em atividade jurisdicional, cujo lapso temporal da prescrio era bem
mais extenso. Em 2007 Drassich apresenta recurso junto ao Tribunal
Europeu de Direitos Humanos, alegando violao de inmeros pre-
ceitos, especialmente o art. 6 da Conveno Europeia de Direitos do
Homem, que garante o direito de ser informado, em tempo razovel, em
lngua compreensvel e de modo detalhado, da natureza e dos motivos
da acusao formulada contra si.
Basicamente, o objeto debatido pelo Tribunal Europeu de
Direitos Humanos analisou os seguintes pontos: a) a existncia de uma
requalificao jurdica ex officio por parte do Tribunal de Cassao; b) a
inexistncia de manifestao de Drassich a respeito da nova qualificao
jurdica existente. Como corolrio destes pontos o Tribunal Europeu de
Direitos Humanos avaliou que a regra contida no art. 6 da CEDH - a
exigncia de que os acusados recebam informaes sobre a imputao
fora violada. Neste ponto, no apenas acerca dos motivos ou fatos
que fundam a acusao, mas tambm da prpria qualificao jurdica.
Demais disso, o TEDH decidiu que a informao precisa acerca das im-

17
Recurso 25575/04, caso Drassich vs Itlia.
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putaes consiste em uma condio indispensvel de equidade do pro-


cedimento. A argumentao do Governo italiano girou em torno de que
a nova qualificao jurdica no passava de uma qualificadora do tipo
penal redimensionado, e que, portanto, no gerava maiores problemas
no que diz respeito ao art. 6 da CEDH. O TEDH decidiu que a nova
figura delitiva determinava um tipo penal autnomo, tanto que exigia
elemento subjetivo do tipo, correspondendo, portanto, insero de ele-
mento diverso da imputao originria. Assim sendo, restaria evidente
que a requalificao jurdica do fato promovida pela Corte de Cassao
afastava a possibilidade de defesa e manifestao do acusado, que apenas
exerceu tal direito referentemente acusao originria18.
O precedente lanado pelo TEDH, como bem lembrado
por CAPONE (2010, p. 108), representa uma nova configurao do
princpio da correlao entre acusao e sentena. Desta forma, para
CAPONE, os limites cognitivos autoridade jurisdicional so fisiol-
gicos e conaturais ao sistema acusatrio, para alm da questo referente
natureza do novo julgado ou da repartio de poderes entre magistra-
do e partes, se de feio inquisitiva ou dispositiva. A proibio do juiz
de preocupar-se com questes que no lhe foram direcionadas deve-se
diferenciao entre juiz e partes. Neste sentido que o contraditrio
se configurar como instrumento de tutela da imparcialidade do juiz.19
Com efeito, o juiz no poder se pronunciar a no ser sobre o que lhe
foi requerido. O princpio geral que regula as relaes entre a demanda
da parte e poderes judiciais o da correlao entre acusao (para ns
imputao) e sentena.20 Essa posio se assemelha em muitos aspectos
de Badar, para quem a desnecessidade da mutatio libelli no implica
dispensa do contraditrio sobre as questes de direito.21

18
Na verdade o TEDH cita aqui alguns precedentes, como o caso Pelissir e
Sassi vs Frana e Sadak e outros contra Turquia.
19
CAPONE, Arturo. Iura Novit Curia: studio sulla riqualificazione giuridica
del fato nel processo penale. Padova: CEDAM, 2010. p. 108.
20
CAPONE, Arturo. Iura Novit Curia: studio sulla riqualificazione giuridica
del fato nel processo penale... p. 138.
21
BADAR, Gustavo Henrique Righi. 2 ed. Correlao Entre Acusao e
Sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 119.
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Evidentemente, a aplicao da regra contida na CEDH sobre


a necessidade de informao prvia ao acusado, em tempo hbil para a
preparao da defesa, bem como o exerccio do contraditrio no que
diz respeito chamada matria de direito constitui-se como um avano
significativo relativamente s disposies legais que cuidam da matria
(como por exemplo o prprio art. 383 do Cdigo de Processo Penal
Brasileiro e o art. 521 do Cdigo de Processo Penal Italiano). No en-
tanto, parece-nos epistemologicamente insuficientes, uma vez que a
resoluo do TEDH baseada na nulidade da deciso no apenas no
resolve como permite uma duplicao de problemas. Como desfecho
do caso Drassich houve renovao da imputao, com a possibilidade
de exerccio de defesa por conta do acusado. Todavia, deve-se salientar
que novamente o acusado foi julgado perante a Corte de Cassao, com
a condenao do ru pelo mesmo rgo julgador do qual se originou o
prprio recurso ao TEDH.
Os direitos previstos no art. 6 da CEDH no podem ser ga-
rantidos, com um nvel de proteo intenso e eficaz se forem mantidos
os prprios tecidos constitutivos da epistme inquisitria, que pressu-
pe a dicotomia metafsica e desprovida de maior profundidade entre
a questo-de-fato e a questo-de-direito. Naturalmente, em tal mun-
dividncia, h uma natural supremacia das questes de fato sobre as de
direito.22 Isto , em ltima instncia, que as repercusses processuais e
probatrias sero sempre sobre os fatos (naturalsticos) e no aquelas
questes de direito.

3. Questo de Fato e Questo de Direito: algumas notas sobre


rearranjos conceituais reflexivamente defeituosos

Para TARUFFO, a diferenciao entre juzes de fato e juzes


de direito introduzida nas reformas judicirias inglesas por Henrique
II corresponder diferenciao entre questo de fato e questo de
direito. Aps a conquista normando, a configurao da instituio do

22
UBERTIS, Giulio. Fatto e Valore nel Sistema Probatorio Penale. Milano:
Giuffr, 1979. p. 43.
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jri como trier of fact corresponder ao corao e ncleo mais festejado


daquele sistema: a distino entre issues of law e issues of fact segue jus-
tamente a distino entre a funo do juiz e a funo do jri.23
Desde j acompanhando Castanheira Neves, a dicotomia
questo de fato questo de direito seria uma problema dogmtico,
epistemolgico ou metodolgico?24 E de fato, as mltiplas respostas
encontradas na doutrina, apontam para a confuso de sentidos no em-
prego da problematicidade inerente s parmias que acabam servindo
como modais decisrios ou mesmo, para alm dessa precria servili-
dade apostlica a comandos autoritrios, como significantes anmicos.
Esta confuso, diga-se de passagem, no exclusiva do cerne proces-
sual (especialmente pela dedicao que se atribui ao cnone iura novit
curia), mas tambm pode ser encontrado no prprio direito material
(erro de direito e erro de fato). Portanto, naturalmente, as dimenses
da dicotomia apresentada enfeixam categorias que se apresentam des-
de um subjetivismo voluntarista (como o problema erro de fato e erro
de direito) at a sua extenso processual (que se equilibra a partir do
erro in procedendo e erro in judicando), cujo pice problemtico reside
justamente na mutabilidade das narrativas processuais25 e sua vincula-
o decisional. Ao se assumir uma postura positivista, inegvel que no
apenas os referidos erros reencontram seu lugar prprio numa epis-
temologia normocntrica, que inclusive se reflete no prprio mbito
cognitivo dos tribunais. Veja-se, portanto, que de certa forma a prpria
competncia constitucional, definidora das atribuies dos Tribunais
Superiores retroalimenta esta concepo do dimensionamento da
questo, ao estreit-la e comprimi-la num crculo autocompreensivo: a
norma define o que normativo e ftico. H portanto, neste primeiro
alinhamento, uma normatividade em diferendo do ftico e do norma-

23
TARUFFO, Michele. Uma Simples Verdade: o juiz e a construo dos fatos.
So Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 212.
24
CASTANHEIRA NEVES, Alfredo. Digesta: escritos acerca do direito, do
pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v. 1.Coimbra: Coimbra
Editora, 1995. p. 483.
25
Sobre narrativas processuais como campo contguo prova Cf. TWINING,
William. Rethinking Evidence: exploratory essas. 2 ed. New York: Cambridge
University Press, 2006.
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tivo. Por excluso, o campo do meramente ftico como objeto de uma


cincia experimental tambm renormatizado como pura perda, como
uma lacuna delegada a outro campo e que portanto, no diz respeito
ao mundo jurdico. Em ambas as hipteses, h uma determinao nor-
mativa do ftico.
Esta dicotomia entre fato e direito, sustentada pelo esprito
positivista que pretensamente operava a partir de construtos a em-
prestar unicidade metodolgica ao direito positivo, permitia, portanto,
que a questo de fato e a questo de direito fossem utilizveis em
quaisquer reas jurdicas. Neste ponto, a obsesso por um mtodo que
permitisse uma distino entre cincia do direito e cincias naturais
requeria traos que marcassem, claramente, uma irrebatvel ciso.
neste marco que o direito encontrar uma discusso muito particular:
enquanto o direito opera com critrios normativos (primado da im-
putao), as cincias naturais privilegiam o mtodo causal. Contudo,
toda esta preocupao pela erradicao dos fantasmas da causalida-
de ou de quaisquer outros indicadores que pudessem comprometer
a higidez do purismo metodolgico reingressava por outras vias. Em
outras palavras, no se conseguiu afastar por completo o plano epis-
temolgico. Tome-se como exemplo o direito penal. A causalidade l
estava, a macular aquela pretenso de pureza que cobria o discurso
do mtodo. Evidentemente que o plano epistemolgico, por assim,
dizer, reingressa e atormenta o monismo metodolgico neokantiano.
E, se, portanto, tem-se uma espcie de realinhamento epistemolgico
da cincia do direito, mesmo assim sempre se estaria a lidar com o seu
objeto retrabalhado: a questo de direito; j no seu campo, o fato se-
ria sempre circunspecto s dimenses naturais e fisiolgicas. Portanto,
no seria difcil conceber-se o fato como um elemento puramente
extraprocessual. Esta organizao de pensamento estabelecia, portan-
to, uma irrevogvel estrutura mundividente. De um lado o objeto do
direito: as questes de direito, executveis, apreensveis e dominveis
pelo mtodo normativista. De outro, em paralelo, o fato, cuja apreensi-
bilidade seria deixada ao encargo das cincias naturais. Superada esta
fase de estanque irredutibilidade de um universo ao outro, temos um
avano do arsenal jurdico sobre o plano ftico. Ou melhor: a apreen-
so do fato pelo direito. Assim, ainda no plano dogmtico, uma nova
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orientao normativista tratou de enderear certeiras crticas ao for-


malismo metodolgico unicista: o normativismo teleolgico. O nor-
mativismo teleolgico tem como pressuposto a autonomia do conceito
jurdico de fato de seu equivalente gnosiolgico ou filosfico. Postas
as coisas nestes termos, o fato seria um conceito amealhado nas entra-
nhas jurdicas. Seria um fato qualificado pelos conceitos legais que lhe
emprestariam forma. Se por um lado parece lgico que a metodologia
teleolgica de alguma maneira conseguiu, ao menos aparentemente,
uma ruptura da unicidade nomolgica primitiva do primeiro forma-
lismo, isto apenas foi possvel devido pluralizao-unitria de seus
conceitos, agora verdadeiros derivativos. Assim que a reconstruo
do conceito de fato se dar a partir j das fronteiras dos subsistemas
jurdicos, a ocupar determinada finalidade de acordo com determi-
nadas funes. Diz-se aparentemente por que a hiperespecializao
e o nvel de densificao conceitual no parece permevel questo
epistemolgica. Todavia, a metodologia teleolgica trouxe, na verdade,
um agravamento dos problemas j existentes no normativismo me-
todolgico antecedente.26 Neste caso, conceitos como sociedade de
fato, situao jurdica de fato, etc consistiro em dimensionamentos
objetificantes do fato, base de conceitos jurdicos ou desde j juridi-
cizados. So conceitos determinados juridicamente no seio do direito
e pelo direito.27
O resultado destas tenses entre duas matrizes positivistas
que fato e direito no podem ser mutuamente excludentes, nem
tampouco redutveis um ao outro. Pode-se afirmar, juntamente com
Castanheira Neves, que h uma interconexo entre a questo de di-
reito e de fato. No h fato que possa independer da norma jurdica
nem tampouco norma que no seja criada, moldada e pensada a no
ser para o fato: o direito concretamente substantivado transcende e
assume, assim, simultaneamente a questo-de-facto e a questo-de-

26
CASTANHEIRA NEVES, Alfredo. Digesta: escritos acerca do direito, do
pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v. 1.Coimbra: Coimbra
Editora, 1995. p. 490.
27
CASTANHEIRA NEVES, Alfredo. Digesta: escritos acerca do direito, do
pensamento jurdico, da sua metodologia e outros... p. 499.
196
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-direito, ao ser ele o resultado e a sntese-soluo de ambas.28 E isto


assim por que o direito leva o fato como seu elemento integrante. A
correlatividade entre direito e fato, portanto, pode ser equacionada e
deslocada para o panorama da problematicidade derivada da intencio-
nalidade do direito. E eis, portanto, como no h de se perder de vista
que toda a norma uma norma apta a resolver determinado caso, uma
norma que no pode despistar o fato.29
A partir de rpida passagem pelo pensamento de Castanheira
Neves, pode-se concluir que o normativismo, em qualquer uma das
suas feies tende a objetivizar o fato, transformando-o numa espcie
de plano atemporalizado, gerador de consequncias normativas. Nesta
seara, pois, o fato ser mero suporte ftico para a incidncia de uma
determinada norma. Quer se identifique no direito uma metodologia
unvoca, quer se-lhe atribua determinados dispositivos de diferenciao
sistmica, justificados por uma rbita plurifuncional (embora autno-
ma respectivamente aos vrios campos do direito), tais sistematizaes
so falhas na apreensibilidade de alguns pontos importantes para o tra-
cejo de todas as aporias e de todas as implicaes da dicotomia questo
de fato e questo de direito. Preliminarmente, um pensamento me-
todolgico monista ser incapaz de lidar com os diversos substratos
epistmicos que so incorporados pelas tarefas estabilizadoras ou mes-
mo normalizadoras decorrentes do emprego das categorias enquanto
dispositivos decisionais. Em sntese, pode-se afirmar que o formalismo
positivista descura dos elementos pragmticos das decises, ao passo
que apresenta fronteiras sabidamente rgidas relativamente ao seu en-
torno, com o que o fato em direito apreensvel ser nada mais do que
uma derivao semntica de seu objeto epistemolgico ou filosfico.
Ser, portanto, extraprocessual. Por seu turno a multiplicidade de in-
tenes dar vida a uma plurimetodologia, orientada pela canonizao
de fronteiras de sentido que, se bem apreendidas, elevaro a um n-
vel insuportvel de abstrao o problema da nomometodologia. Com

28
CASTANHEIRA NEVES, Alfredo. Digesta: escritos acerca do direito, do
pensamento jurdico, da sua metodologia e outros... p. 512.
29
CASTANHEIRA NEVES, Alfredo. Metodologia Jurdica: problemas
fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.
197
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 2, n. 1, 2016, 2525-510X

efeito, um pensamento teleologicamente orientado trar como efeito


inevitvel a sustentao de determinados nichos de especificidade que
no raro importam, de outros campos jurdicos, os mesmo conceitos
cuja valncia adquire significado diverso. Por exemplo, tome-se em
considerao a questo referente aos atos administrativos para se ter
o traslado da teoria geral privatista dos atos jurdicos para o cerne do
direito pblico. Nesta mesma linha de raciocnio, teremos, com frequ-
ncia, uma tricotomia estabilizada pelo pensamento doutrinrio tradi-
cional: conceitos privatsticos transportados para o plano do processo
civil, que por seu turno so reabsorvidos pelo direito processual penal.
Eis como uma orientao teleolgica no apenas problemtica em si,
como representa uma ferramenta contraproducente para a reclamada
autonomia das esferas jurdicas.
Retomemos brevemente alguns pontos que devem ser neces-
sariamente apresentados e teoricamente sustentados para que pos-
samos avanar mais rapidamente ao prximo ponto. Iniciemos com
as operaes multidisciplinares de cooptao conceitual para depois
investirmos sobre os desajustes intersistmicos decorrentes do que se
poderia denominar de rearranjos conceituais reflexivamente defeituosos
e da interpenetrao de racionalidades juridicamente distintas, causado-
ras de um pragmatismo politicamente determinado.
Os rearranjos conceituais reflexivamente defeituosos consistem
numa operao de importao de conceitos de um nvel ou campo de
saber jurdico daquele que lhe albergou. Aqui, no campo do processo
penal, sabidamente tem-se a importao de conceitos do processo ci-
vil.30 O efeito inevitvel desta postura de diferenciao sistmica o
excesso de racionalizao naturalmente produzido pelo sistema para
atribuir-lhe sentido. Veja-se que se tomarmos em conta a ideia de
diferenciao entre sistema e ambiente, nos moldes que Luhmann31
apresentou, determinado cdigo operacional requerido para o siste-
ma compreender o que chega do ambiente. Por isso Luhmann afirma

30
GONZLEZ NAVARRO, Alicia. Correlacin Entre Acusacin y Sentencia
Penal. Tesis de Doctorado. San Cristbal de la Laguna, 2001. p. 312
31
LUHMANN, Niklas. Social Systems. Stanford: Stanford University
Press,1995.
198
http://dx.doi.org/10.22197/rbdpp.v2i1.21Gloeckner, Ricardo Jacobsen.

que o sistema seria operativamente fechado e cognitivamente aberto.


Todavia, no se pode esquecer que este sistema, devido sua clausura,
dever, necessariamente, recepcionar o material geneticamente equi-
valente ao seu, de modo que toda operao cognitiva gera, por seu lado,
um processo de reduo de complexidade, o que nada mais do que
um procedimento de produo de um excesso de racionalidade. Uma
transposio conceitual erradica a categoria de seu background jur-
dico-cultural. Tome-se como exemplo a categoria nulidades. Desde
as concepes acerca da natureza jurdica do processo (especialmente
aquelas de cariz evidentemente privatstico como teorias do contra-
to, quase-contrato, relao jurdica) foi possvel trasladar-se, sem di-
ficuldades, um esquema de considerao dos atos processuais como
categorias simtricas quelas do direito privado. Da para o processo
penal, temos a sua completa metstase, por que para alm da mera
inaplicabilidade, o conceito se volta contra o prprio sistema jurdico.
Afirmar-se que as nulidades no processo penal admitem a categoria
de nulidade relativa (pois haveria meramente interesse subjetivo da
parte afetada pelo ato defeituoso) inconcebvel. Nos mesmos termos
teramos como apontar problemas muito parecidos para a teoria da
ao e naturalmente, para a teoria da congruncia da sentena, objeto
imediato do presente estudo.
Uma segunda operao metstica decorrente dos rearranjos
conceituais reflexivamente defeituosos permite a reproduo dos mesmos
problemas encontrados no denunciado positivismo monometodolgico.
Aqui, determinados conceitos que pertencem a campos jurdicos so cata-
logados como extraprocessuais, de maneira igual ao conceito de fato, limi-
tado ao seu estatuto epistemolgico das cincias da experincia. Exemplos
do campo penal emergem em profuso. Como linha argumentativa ge-
ral, tem-se a denominada autonomia de instncias, que em decorrncia
do excesso racionalizador tomado na operao de rearranjo conceitual
hermeticamente bloqueada do acesso ao seu background jurdico-cultural
originrio. Notadamente este um dilema prototpico da teoria da ao,
no plano do direito penal. Mas se quisermos ultrapassar um solipsismo
imagtico, que parte da premissa da completude do subsistema jurdico,
torna-se imperioso examinar. No caso de um delito de defraudao de
penhor, v.g, prtica comum s decises dos tribunais , quando suscitada
199
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 2, n. 1, 2016, 2525-510X

questo que diga respeito natureza jurdica do penhor e do contrato


por ele regulado, afirmar-se que direito civil e penal constituem-se como
instncias incomunicveis32. O mesmo valeria para uma srie de casos que
revelariam que o objeto do direito penal seria meramente idealista (o que
lhe desconfiguraria como protetor de bens jurdicos).
O que interessante apontar que o rearranjo conceitual retira
a categoria, exerce sobre ela uma forte assepsia, a fim de lhe dotar de
certa finalidade (sobrerracionalizao), operando ficcionalmente como
se aquela categoria fosse desde sempre um produto perfeito e acaba-
do do prprio sistema. Em alguns casos, a fim de dotar de sentido
(politicamente orientado), batizam-se determinadas normas como se
se tratasse de um princpio unificador, etc. Basta ver neste caso, nova-
mente sobre as nulidades, o denominado princpio da instrumentali-
dade das formas. Todavia, o que conta, para este momento, que este
procedimento de racionalizao excessiva torna inanes as tentativas de
reatar alguma genealogia com a categoria originria. H um bloqueio
comunicacional que garante no apenas a homeoestase sistmica como
o aprisionamento de sentido do conceito, justamente na expectativa de
que exera determinada finalidade. A metstase completa quando,

32
CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTRIA. SONEGAO FISCAL.
REGISTRO, NO LIVRO CONTBIL, DE VALOR MENOR AO DA
OPERAO COMERCIAL COMO FORMA DE NO PAGAR O
IMPOSTO DEVIDO. CONDUTA CONFESSADA QUE TIPIFICA O
DELITO DO INC. II DO ART.1 DA LEI 8137/90. CRIME QUE SE
CONSUMA COM A SONEGACAO FISCAL, PRESCINDINDO-SE
DA SONEGAO TRIBUTRIA. NO ILCITO PENAL RELATIVO
SONEGAO FISCAL EXISTE AUTONOMIA DAS INSTNCIAS
CVEL E PENAL. DELITO CARACTERIZADO. SENTENA
MANTIDA NO SEU MRITO. CRIME CONTINUADO. SE OS ATOS
SUCESSIVOS J ERAM INCRIMINADOS PELA LEI ANTIGA,
NO H DUAS SRIES, MAS UMA NICA QUE INCIDIR SOB
A NOVA LEI, MESMO QUE ESTA SEJA MENOS FAVORVEL.
MULTA. FACE LEI 8363/91, A UFIR SUBSTITUIU A BTN. NOVA
FIXAO DO VALOR DO DIA-MULTA. APELO DO MINISTRIO
PBLICO PROVIDO O RECURSO DO RU DESACOLHIDO.
(Apelao Crime N 692015209, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Egon Wilde, Julgado em 11/06/1992)
200
http://dx.doi.org/10.22197/rbdpp.v2i1.21Gloeckner, Ricardo Jacobsen.

por exemplo, a categoria acaba exercendo funes anmalas ou arbitra-


riamente seletivas. Em sntese, pode-se afirmar que nenhuma transpo-
sio conceitual politicamente ingnua ou neutra. O seu resultado
a reproduo metstica de conceitos, em alguns momentos justificados
com o recurso a uma submisso principiolgica derivada da colmatao
de lacunas epistemolgicas, na expectativa de completude do sistema.
Fatalmente este rearranjo reflexivo, pois a aqui chamada catego-
ria originria acaba sofrendo novas reformulaes, atravs, especialmente,
daquelas categorias derivadas e metsticas. Exemplo disso o ciclo que se
inicia com o ativismo judicial civil, que se inspira nos poderes instrutrios
de ofcio do magistrado penal. At aqui temos um rearranjo conceitual
defeituoso. Todavia, percebe-se claramente o retorno de uma categoria j
metstica, para o processo penal, enquanto reforo dos poderes de ofcio
do juiz penal, especialmente sob o argumento de que se no processo civil
j no se admite mais uma forma puramente liberal de conduo do pro-
cesso, quanto mais no processo penal que tutela o interesse da sociedade.
Eis aqui um ciclo de reforo metstico da funcionalidade de um sistema
autoritrio, atravs da fixao de um sobrevalor determinada categoria.
Tem-se, portanto, um vrtice reflexivo de rearranjo conceitual, pelo que, a
nosso juzo, como sustentaremos no prximo tpico, o princpio da corre-
lao entre acusao e sentena do ponto de vista poltico, um dispositivo
clnico de um princpio de amorfismo acusatrio, indicado em outro lugar
como politicamente vinculado a um sistema autoritrio.33
Devemos agora retornar para o ponto de incio: o princpio da
correlao entre acusao e sentena.

4. Poltica Inquisitorial da Acusao: criptoimputao,


aglomerao quntica de poder, rearranjo conceitual

Aps j delimitarmos o campo hermenutico e as funcionalida-


des do art. 383 do CPP, devemos atender a uma anlise sobre o poten-
cial (severo) de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo.

33
GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal: introduo
principiolgica teoria do ato processual irregular. Salvador: Jus Podium, 2013.
201
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 2, n. 1, 2016, 2525-510X

Preliminarmente, devemos notar que algumas concluses sero


tomadas como ponto de partida das prximas consideraes: a) a tradi-
cional separao doutrinria entre questo de fato e questo de direito
, sob o plano das exigncias que recaem sobre o processo penal con-
temporneo, precria, pois est a atuar a servio de uma submisso da
forma processual a eventual e mero coadjuvante; b) epistemicamente,
a ciso, tratada especialmente pela necessidade ou dispensabilidade do
aditamento denncia representa ainda que de forma embotada, um
resqucio daquela concepo normativista, metodologicamente unicista;
c) isto no quer dizer que o processo penal no produza suas prprias
categorias metsticas (derivadas sobretudo de uma tentativa hiperracio-
nalizadora de plurifuncionalidades), a conviver com os espectros daque-
le positivismo menos sofisticado; d) uma eventual identificao do fato
com a norma tambm no parece a soluo mais desejada, eis que assim
procedendo se correria o risco de, estando o fato contido na norma, tudo
se resolver em uma questo de direito, o que causaria, do ponto de vista
dos princpios constitucionais do processo penal, um ainda mais intenso
sinal de desgaste da forma-garantia34.
A primeira considerao a se fazer que apesar de concordar-
mos com diversos pontos sustentados por Badar,35 cuja obra se cons-
titui como um dos mais avanados estudos sobre o tema e representa
avano indiscutvel em termos de aceno para a democraticizao do
processo penal brasileiro, o argumento (no menos importante) acer-
ca da existncia de fatos processuais e fatos penais parece-nos ainda
dependente de alguns desdobramentos. Badar, partindo do concei-
to de imutabilidade do objeto do processo, define o fato processual
como um acontecimento histrico concreto. Portanto, trata-se deste
evento histrico (e tambm delituoso) que se imputa ao acusado que
no pode ser modificado. Diverso do fato penal, que seria uma en-
tidade extrada de uma situao hipottica, de um tipo penal, e no

34
Isto no quer dizer que se possa, puristicamente, trabalhar com uma se-
parao idealizada de fato e de direito. Temos, como j mencionado, uma
correspectividade.
35
BADAR, Gustavo Henrique Righi. 2 ed. Correlao Entre Acusao e
Sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
202
http://dx.doi.org/10.22197/rbdpp.v2i1.21Gloeckner, Ricardo Jacobsen.

um fato concreto que foi realizado pelo autor e que foi introduzido
no processo atravs da imputao.36 Assim, para que se identifique
o contedo imutvel do processo, os elementos ligados ao fato penal
no podem ser utilizados. A permisso para a modificabilidade do
fato se daria com aquelas situaes irrelevantes para a condenao ou
para a tese defensiva.37
O primeiro problema mediato que detectamos na caracte-
rizao do fato processual como objeto do processo consiste na prpria
natureza jurdica que lhe recai. Caracteriz-lo como um evento pura-
mente histrico cria o risco de se abrir pauta para a discusso do pro-
cesso penal como uma entidade canalizadora da descoberta da verdade.
Nesta senda, se o fato processual constitui o objeto do processo,38 o obje-
to do processo descortina-se na prpria descoberta da verdade (ou como
se queira nomin-la), gerando todas as vicissitudes que um processo de
natureza inquisitorial pode acarretar.
Um segundo problema corresponde caracterizao da relao
de identidade do objeto do processo, que segundo o autor, deve perma-
necer imutvel. Contudo, verifica-se que tal conceito de identidade do
objeto do processo - fato histrico nico ao longo do processo seria
de natureza jurdica e no lgica.39 Naturalmente as mesmas crticas
que foram apontadas para uma concepo normativista da questo de
fato e questo de direito reingressam na problemtica. Haver, como
consequncia, uma normatizao inevitvel do conceito de fato tan-
to que se lhe afirma ser processual. Numa primeira verso, torna-se
possvel fazer uso de um normativismo unicista, pelo que os problemas
epistemolgicos ligados ao processo penal sejam afastado. Para a teoria
da prova tem-se grave problema, pois ao que nos parece, alguma razo

36
BADAR, Gustavo Henrique Righi. 2 ed. Correlao Entre Acusao e
Sentena... p. 99.
37
BADAR, Gustavo Henrique Righi. 2 ed. Correlao Entre Acusao e
Sentena... p. 98.
38
BADAR, Gustavo Henrique Righi. 2 ed. Correlao Entre Acusao e
Sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 99.
39
BADAR, Gustavo Henrique Righi. 2 ed. Correlao Entre Acusao e
Sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 101.
203
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 2, n. 1, 2016, 2525-510X

assiste a FERRAJOLI,40 quando afirma que o processo penal deve bus-


car um nvel mximo de cognoscibilidade. Por outro lado, os problemas
se agravam como ainda maior vigor quando se trata o fato processual
com o escolho do positivismo teleolgico. Emprestar e extrair finalida-
de do conceito de fato processual permite, ao fim e ao cabo, direcionar
o processo penal para ocupar um espao de evidncia, ou melhor, como
um dispositivo que encamparia uma funo de veridicidade. Em ambos
os casos, problemas no faltam.
Outro argumento que sustentado por parte do setor dou-
trinrio diz respeito utilizao do critrio do prejuzo para a defe-
sa. Isto , a necessidade de aditamento e a proibio do magistrado
utilizar-se do art. 383 do CPP estaria circunscrita prejudicialidade
que a deciso traria para o acusado. Sem embargo do que se poderia
traduzir por prejuzo, tal categoria, como apontamos em outro lugar
empiricamente indemonstrvel. A primeira objeo utilizao de
tal tese encontra lugar na circunstncia de que se trata de um prag-
matismo utilitarista que d margem imensa para malabarismos deci-
srios e alquimias semnticas. No h garantia alguma com relao
forma, que ocupa, num processo penal de orientao instrumental-
mente constitucional, significativo espao. Num segundo momento, a
categoria do prejuzo prpria da tradio autoritria que tratou de
minimizar a forma processual iluminista, introduzindo vetores intrn-
secos a um postulado de aproveitamento mximo dos atos processuais
(forma como obstculo). Por fim, independentemente da existncia de
contraditrio, a realizao precria do ato processual somente poderia
ser equiparada a um ato que jamais foi realizado plenamente o ato
perfeito, embora inexistente (de fato, compara-se um ato defeituoso
existente com outro ato processual que jamais teve existncia concre-
ta). Com isso, se o prejuzo lida com duas categoriais por si mesmas
incomparveis tudo sob o jugo de uma distribuio (indevida) de
cargas processuais na arguio da nulidade (quem alega o defeito deve
prov-lo, diz a mxima de experincia) o prejuzo sempre e inevi-
tavelmente no demonstrado.

40
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: teoria del garantismo penal. 4 ed.
Madrid: Trotta, 2004.
204
http://dx.doi.org/10.22197/rbdpp.v2i1.21Gloeckner, Ricardo Jacobsen.

Em breves linhas, estas so algumas consideraes preliminares


que desde j demonstram como o art. 383 do CPP no passa de norma
meramente vigente (validade formal) mas todavia, carente de validade
(validade substancial).
Passamos a estabelecer, portanto, trs argumentos sobre a in-
constitucionalidade substancial do art. 383 do CPP.
1) A primeira tese consistiria numa invalidade substancial
derivada do carter poltico do referido artigo. Como sustenta DI
BITONTO,41 o princpio da correlao entre imputao e sentena in-
tegra uma face do princpio dispositivo no processo penal. No preciso
refletir com muita profundidade para se chegar concluso de que se
trata de norma que cuida de manter latentes as pulses inquisitrias
que se perenizam nas democracias contemporneas. Bastaria a leitura da
exposio de motivos para nos darmos conta disso. Entretanto, se man-
tivermos os olhos no regime inquisitorial, perceberemos nitidamente
que esta espcie de salvaguarda ou ajuste da acusao pelo julgador cor-
responder ao que Bernd Schunemann detectou como aglomerao
quntica de poder.42 Esta aglomerao quntica de poder diz respeito
s concentraes de situaes jurdicas potestativas, no curso do proces-
so. Aqui ser preciso precisar um pouco mais os termos. Evidentemente,
a concepo de situao jurdica, que permitiu o florescimento de uma
grande quantidade de crticas importantes para a colocao em xeque
do arcabouo epistemolgico da teoria da relao jurdica, verdadeiro
clich pandectstico, pensada logicamente, para um processo penal
de ntido corte liberal. No por acaso Calamandrei,43 lhe rendendo as
devidas homenagens, o chama de maestro do liberalismo processual.
Todavia, partindo-se do fato de que no Estado de Direito, em nvel
parasitrio se encontram sedimentados processos transicionais da lgi-
ca autoritria ao cerne das democracias contemporneas, perceber-se-

41
DI BITONTO, Maria Lucia. Profili Dispositivi DellAccertamento Penale.
Torino: Giappichelli, 2003. p. 79.
42
SCHUNEMANN, Bernd. La Reforma del Proceso Penal. Madrid: Dykinson,
2005. p. 30.
43
CALAMANDREI, Piero. Un Maestro di Liberalismo Processuale. In
Rivista di Diritto Processuale. v. vi. Padova, 1951. p. 01 08.
205
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 2, n. 1, 2016, 2525-510X

claramente que no obstante a existncia de determinadas dimenses de


garantias na Constituio da Repblica, elas so manifestamente insu-
ficientes para erradicar determinadas potencialidades unidimensionais
do fluxo de poder. O que se est aqui a sustentar que se por um lado,
o procedimento inquisitrio no pode ser mais concentrado nas mos
de uma pessoa apenas (da por que algum setor doutrinrio insista na
estruturao do sistema inquisitrio apenas a partir do vetor separa-
o das atividades de acusar e julgar) ou ainda, como o faz Taruffo,
acenando para certa mitologia do sistema inquisitorial, que dada a ca-
racterstica acima no possui mais existncia real,44 preciso investir
no que seria possvel denominar como curto-circuitos de poder ou ainda,
como estados mrbidos da dialtica processual. As situaes jurdicas, que
na perspectiva de Goldschmidt servem para explicar a funcionalidade
de um sistema acusatrio, no funcionam na mesma frequncia quan-
do o procedimento processual penal incorpora determinados pontos de
bifurcao dependentes unicamente de uma das partes. Isto ocorre em
inmeras situaes jurdico-processuais como, por exemplo, no que diz
respeito prova ilcita, cuja anlise sobre a admissibilidade e a valorao
caber unicamente ao magistrado. Ou ainda, radicalizando o exemplo,
uma prova ilicitamente adquirida, determinada de ofcio pelo juiz a
quem incumbir a anlise sobre admissibilidade e valorao. Os exem-
plos poderiam ser reproduzidos, com o recurso legislao brasileira, ao
infinito. Se analisarmos cautelosamente os desdobramentos do art. 383
do CPP, numa perspectiva dinmica, fica claro que morfologicamente, a
imputao consistir num material to plstico quanto couberem defi-
nies jurdicas igualmente volteis. Em sntese, quanto maior o nme-
ro de elementos normativos do tipo, mais facilmente aplicvel o art. 383
do CPP. E veja-se, novamente, que se mantivermos a noo de que h
uma plena ciso entre questo de fato e questo de direito, os elementos
normativos do tipo careceriam de aditamento, at mesmo com a justi-
ficativa da autonomia de instncias, alhures exposta. O art. 383 consiste
num dispositivo de flexibilizao da imputao. Igualmente, cuida-se de
tipo processual que cria ou estrutura uma situao jurdica potestativa,

44
TARUFFO, Michele. Uma Simples Verdade: o juiz e a construo dos fatos. So
Paulo: Marcial Pons, 2012.
206
http://dx.doi.org/10.22197/rbdpp.v2i1.21Gloeckner, Ricardo Jacobsen.

pois a sorte do acusado depender exclusivamente de uma deliberao


do magistrado, inclusive na ausncia de contraditrio.
2) Como segunda tese sobre a invalidade substancial do art.
383 do CPP, um exame sobre a funo epistemolgica do princpio do
contraditrio merece ser levada em considerao. Para Cunha Martins,
o processo um organizador da diferena. Ele organiza a descontinui-
dade (o contraditrio isso mesmo, uma tentativa de organizar fluxos
descontnuos).45 Ainda, nas palavras do autor, o processo ter como
funo evitar a coincidncia entre prova e evidncia.46 Naturalmente,
como apontado anteriormente, as situaes jurdicas potestativas de-
sempenham um freio ou uma espcie de reduo de eficcia do contra-
ditrio. Mas perceba-se que a funo do contraditrio no se esgota ou
exaure naquela de servir como uma garantia programtica de dialetici-
dade processual. O contraditrio possui uma dimenso epistemolgica
que no apenas a de constranger a evidncia e desunificar prova e
evidncia. Mas tambm, como mecanismo de reduo das situaes
jurdicas potestativas. Eis sua primordial funo. O exerccio do con-
traditrio tem como funo contrair a unilateralidade de determina-
dos atos processuais, igualmente investido da tarefa de modelao da
imputao. Eis por que desejvel um procedimento em contradit-
rio prvio ao recebimento da acusao, como ocorre no processo penal
italiano. Igualmente, um contraditrio prvio acusao tambm teria
como corolrio basilar evitar os excessos de acusao que servem como
escolho para constranger o juiz a uma desclassificao (desclassificao
esta que seria equivalente condenao pela acusao que seria aquela
realmente cabvel no caso e no como ocorre no Brasil, onde a denn-
cia cuida de tentar apresentar a tipificao com a maior quantidade
de pena em abstrato possvel). Dessa prtica, por exemplo, os acordos
no sistema norte-americano demonstram claramente o problema da
inexistncia do contraditrio antecedente. No Brasil, PRADO47 de-

45
CUNHA MARTINS, Rui. O ponto cedo do directo: the brazilian lessons. So
Paulo: Atlas, 2013. p. 99.
46
CUNHA MARTINS, Rui. O ponto cedo do directo: the brazilian lessons... p. 99.
47
PRADO, Geraldo. Elementos Para Uma Anlise Crtica da Transao Penal.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
207
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 2, n. 1, 2016, 2525-510X

monstrou saciedade os perigos da adoo do modelo consensual de


justia penal. Para alm, no se pode olvidar que certamente um ponto
de estrangulamento das demais garantias processuais penais a inves-
tigao preliminar. Portanto, estabelecer uma funo epistemolgica de
evitamento de situaes jurdicas potestativas (e com isso a aglome-
rao quntica de poder) constitui-se igualmente, numa tarefa a ser
cumprida pelo contraditrio. Dito isso, o art. 383 do CPP, a exemplo
do que fora dito no ponto anterior, implica a criao anmala de uma
situao jurdica potestativa, como ainda arregimenta uma esttica de
cripto-imputaes.48 Uma cripto-imputao , como etimologicamente
no poderia ser diferente, uma imputao escondida, uma imputao
velada. Consabido que se trata de uma estratgia inquisitorial. Mas
pouco denunciar sua lgica. Torna-se necessrio limit-la: cuando el
rgano judicial ejerce los poderes que le confiere el principio iuris novit
curia y altera la calificacin jurdica realizada por las partes o acusaci-
n y/o las normas consideradas aplicables por aqullas, el principio de
contradiccin se convierte en un limite para el juez.49 A invalidade
substancial do art. 383 do CPP exerce inegvel barreira s cripto-im-
putaes, em que pese no ter o condo de erradic-las.
3) Finalmente, como terceira tese sobre a invalidade substan-
cial do art. 383 do CPP h que se retomar uma discusso sobre a na-
tureza das normas processuais e a diferenciao das normas de direito
material. Em especfico, o comportamento do princpio da presuno
de inocncia frente s decises judiciais. A ciso entre questo de fato
e questo de direito ou ainda, a absoro do fato objetivado por li-
mites de sentido exclusivamente jurdicos permite, como j dito, que
determinadas estruturas da tipicidade possam ser modificadas, pelo
magistrado, sem o recurso ao aditamento denncia. Na mesma lgica
ingressam, por exemplo, os critrios de imputao ao tipo objetivo. Se
sabidamente o nexo causal, porquanto matria probatria necessita de
aditamento quando novos fatos so descobertos, o mesmo no valeria

48
FOSCHINI, Gaetano. Tornare Alla Giurisdizione: saggi critici. Milano:
Giuffr, 1971.
49
ESQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. Iura Novit Curia y Aplicacin
Judicial del Derecho. Valladolid: Lex Nova, 2000. p. 360.
208
http://dx.doi.org/10.22197/rbdpp.v2i1.21Gloeckner, Ricardo Jacobsen.

para os critrios de imputao que so manifestamente normativos.


Desta forma, a ausncia de contraditrio sobre matria de direito se-
ria consequncia comumente adotada pelos tribunais ptrios, a partir
da equvoca aplicao do iura novit curia. Veja-se que os critrios de
imputao ao tipo objetivo constituem elementos de atribuio de re-
sultado, que se somam queles do nexo causal. Inegvel que a alterao
destes critrios de imputao violam o direito ao contraditrio que,
como a deciso do caso Drassich demonstra, exigem prvio conheci-
mento da imputao. Diferentemente no poderia deixar de suceder
com a desclassificao para a forma tentada. Comportaria a impu-
tao pelo delito consumado uma integrao da modalidade tenta-
da? Todo o tipo penal consumado traria como elemento parasitrio
a forma tentada? Eis um problema que no tem sido suficientemente
abordado pela doutrina processual penal. Mas para alm disso, a des-
classificao para uma forma culposa estaria presente no tipo doloso?
Somente uma anlise sobre cmulo de imputaes poderia dar conta
desta temtica em sua plenitude. Entretanto, questionamos seriamen-
te esta problemtica, especialmente pelo fato de que ela apenas pode
ser sustentada a partir de uma concepo de que a aplicao do art.
383 do CPP sempre seria possvel quando no cause prejuzo ao acu-
sado (exatamente nos termos da desclassificao da forma dolosa para
culposa). Ao que nos parece, viola frontalmente o princpio do contra-
ditrio e substancialmente, do devido processo penal quando o delito
desclassificado pelo magistrado, mesmo que a defesa postule a referida
medida. A desclassificao declarada pelo magistrado, com a aplica-
o da pena respectiva corresponde a uma sano sem acusao, uma
vez que os elementos do delito culposo so sempre inevitavelmente
normativos e atributivos de consequncias jurdicas diversas. surreal
crer que algum possa ser indistintamente acusado por ter intencio-
nalmente lesionado outrem ou negligentemente, tenha produzido o
mesmo resultado. So acusaes diversas, com cenrios probatrios
desiguais, com defesas, teses, etc diversos. O mesmo vale para o erro
de tipo inescusvel. Ao que nos parece, aqui, por fora do princpio da
presuno de inocncia, derivado do in dubio pro libertate, a soluo
esteja na absolvio pelo fato imputado. Teoricamente, o remdio fi-
siolgico para a resoluo do problema do art. 383 do CPP, nos dizeres
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de CAPONE50 a absolvio. E isto pelo fato de que as normas de


direito processual no possuem uma valncia menor do que aquelas
referentes ao direito material.51 Uma acusao malfeita somente pode
gerar uma absolvio.
Apresentadas em breves linhas as teses sobre a invalidade subs-
tancial do art. 383 do CPP, resta, ao fim, esperar que a doutrina proces-
sual penal debata seriamente este tema, de inegvel impacto na prtica
forense, cujas delimitaes se encontram bem longe de estar no fim.

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Como citar este artigo:


GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Trs teses sobre a inconstitucionalidade
substancial do art. 383 do CPP: por que o ru no se defende (apenas) dos
fatos. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 2, n. 1,
p. 185 - 212, 2016. http://dx.doi.org/10.22197/rbdpp.v2i1.21

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