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31/03/2017 ConJur"Faaconcursoparajuiz"(e)oquerestoudoprocessopenal

SENSO INCOMUM

A frase "faa concurso para juiz" (e) o que


restou do processo penal
9 de maro de 2017, 8h00

PorLenio Luiz Streck

Subtema: Sim, como venho dizendo, defender a legalidade,


hoje, um gesto revolucionrio.

O que h em comum na deciso que (1) autoriza, contra


legem, um aluno a cursar duas faculdades pblicas e (2) a
operao "lava jato", na qual j h cumprimento de penas
sem denncia e sem processo (e sem condenao)?
Resposta: tudo. E por que? Porque o sistema jurdico foi
substitudo pelo sistema moral (entendido lato sensu
como o conjunto de crenas, convices, subjetividades
dos indivduos e da coletividade). Quando o primeiro
professor entrou na sala de aula aps o dia 5 de outubro
de 1988 e gritou para os alunos: o juiz boca da lei
morreu e agora nasce o juiz dos valores e dos princpios, comeou a derrocada.
Comeava a erodir (carcomer) a Constituio Federal. Abrimos as portas para os
predadores do Direito. Externos e internos. Resultado: isso que est a. Sei que
muitos torcem o nariz para essas crticas, inclusive juristas que se beneficiam desse
estado de coisas

Mas, vamos ao primeiro exemplo. Prosaico, mas simbolicamente importante.


Recebo a notcia, via ConJur, de que um estudante obteve autorizao para se
matricular em dois cursos de graduao, simultaneamente, em instituies pblicas
de ensino superior. A notcia vem com uma nota de arremate: "o que proibido pela
Lei 12.089/2009". Assim, como quem diz: "hoje quinta-feira". Cara de paisagem.

Como assim? Ser que estaramos diante de uma das seis hipteses em que o juiz
pode (deve, nestes casos) afastar a aplicao da lei? Ser que se tratava de lei
inconstitucional? No. Simplesmente um aluno teve atrasada a sua formatura por
causa de uma greve dos professores em Universidade estadual no Paran e, por ter
passado em novo vestibular, requereu judicialmente, contra clara disposio de lei,
que lhe fosse deferida a matricula. Simples assim. Est concluindo Faculdade de
Msica e agora quer fazer mais um curso superior, s que de Msica Popular. Em
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primeira instncia opedido de tutela antecipada foi negado. Mas, via agravo, o
segundo grau concedeu.

Somos um pas rico. Muito rico. Ainda assim, a malvada Lei 12.089 probe que uma
mesma pessoa ocupe duasvagas simultaneamente em instituies pblicas de
ensino superior. Deve ser por cupidez.

Divago. Retomo. Qual a razo pela qual foi afastada a aplicao da lei m? Para a
surpresa de ningum, que foram "sopesados os direitos envolvidos..." (sempre a
vulgata da ponderao quando que vamos nos livrar dessa Chikungunya
epistmica?). Quando vejo que uma deciso comea com "sopesados os direitos
envolvidos", penso que a zika pegando. Se caso de "sopesar" (sic) porque h
uma balana e direitos com "pesos" diferentes, no isso? O "direito" do aluno era
mais gordinho, mais fofinho, e pesou mais do que o produto da esqulida
democracia representativa de Pindorama. Bingo.

"Ah, professor Lenio, que m vontade! No haver prejuzo para o errio. O aluno
no ocupar, de verdade, duas vagas ao mesmo tempo. A deciso apenas reservou a
vaga a ele, que no deu causa greve." Respondo: Meu problema no com o aluno.
No com os grevistas. No com o desembargador que concedeu a tutela
antecipada. No , sequer, com a deciso "conciliatria" da contenda.[1] Meu
problema com a qualidade do nosso Direito, de nossa Democracia. como a questo
que vem a seguir: no estou preocupado com delaes feitas sem o cumprimento da
lei. Minha preocupao com o resta do processo penal.

Faa concurso para juiz, disse o juiz: qual o simblico disso?


Decises como a que acima relatei fragilizam a democracia j combalida. Coisas
parecidas ocorrem todos os dias. Metade da herana para amante. Prises
preventivas sem prazo. Prises decretadas em sede de Habeas Corpus. Mandados de
busca coletivos em favelas. Ativismo judicial pernicioso para a democracia. At
decises boas ou fofas acabam caindo na esparrela do ativismo, como a deciso
que manda comprar nibus para um grupo de alunos e ignora que a maioria das
crianas no pode ser alcanada por essa deciso.

Parece que estamos na Alemanha depois de Weimar. No se concorda com as leis e


se assume postura tipo direito livre, jurisprudncia dos interesses, valores, etc.
Recomendo a leitura do livro de Ingo Mller, Furchtbare Juristen (Os Juristas do
Horror). No caso de 1923 (golpe de Hitler em Munique), os juzes acharam que as
leis eram muito duras e fizeram uma ponderao: deram uma pena branda a Hitler
e no o expulsaram do pas (a lei era clara). Ingo Mller denuncia que, naquele
tempo, no interesse do establishment, podia-se torcer as leis com interpretaes que
somente favoreciam ao Estado e seus agentes. E os advogados e professores se
quedaram silentes. O que me dizem os leitores?

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Estamos nos comportando como os adeptos do direito livre ou do realismo jurdico.


S que com mais de 100 anos de atraso. Vivemos um woodstock epistmico. Vou
dizer de novo algo que sequer precisa ser dito em pases desenvolvidos: No cabe
ao juiz gostar ou no da lei.

Por isso quero tambm falar do segundo caso (o das delaes e cumprimentos de
penas sem processo). Ou seja, nessa mesma linha de desprezo pela lei (e pela
Constituio Federal) que na operao "lava jato" so feitas delaes premiadas
cujas penas ou no existem no ordenamento e/ou so aplicadas sem denncia e sem
condenao (ler aqui). At a revista Veja denunciou isso. E at o fechamento desta
coluna no vi explicao alguma sobre esse gravssimo fato. Estou esperando. Qual
ser o custo disso para o futuro do Direito?

De todo modo, j no h processo penal desde h muito. Alis, falei (d)isso no painel
que fiz, por coincidncia, com o juiz Sergio Moro no IBCCrim em 2015. Consultei
meus apontamentos e vi que acertei na mosca. Que l esteve, vai lembrar. Cobrei
exatamente isso de Moro: quem fiscaliza o processo de delao? Quais so os
limites?

Dias antes do congresso do IBCCrim, de forma percuciente, Alexandre Morais da


Rosa escreveu uma coluna naConJur (4/7/2015) perguntando: como ensinar
processo penal depois da "lava jato"?, ao que respondi, na semana seguinte, com a
pergunta: E j se ensinava processo penal antes da "lava jato"? Peo que percam
alguns minutos na leitura e depois retornem ao presente texto. Esta discusso est
mais explicitada no meu novo livro Hermenutica e Jurisdio: Dilogos com Lenio
Streck (Livraria do Advogado), que traz 130 perguntas que me foram feitas ao longo
de meses pelo juiz e doutor em direito Bianor Arruda, pelo doutorando Daniel Ortiz
Mattos e pelos mestrandos Rafael Dalla Barba e Diego Ribeiro. So 260 pginas de
respostas detalhadas tudo isso que est ai.

Leram? Ento voltamos. Sigo. Se a comunidade jurdica no reagir e exigir o


cumprimento da legalidade sim, porque, como venho dizendo, defender a
legalidade, hoje, um gesto revolucionrio corremos o risco de institucionalizar o
arbtrio, por mais que algum diga que os fins justificam os meios.

Os fins no justificam os atropelos da lei. Alis, o que isto a lei? Na medida em


que parcela considervel da comunidade jurdica adora o judge made law do
realismo jurdico no processo civil tem gente defendendo precedentes
vinculantes feitos pelas cortes superiores Direito o que o judicirio e o MP dizem
que . Onde est a indignao da doutrina?

As faculdades j podem ser fechadas. Se as leis podem ser suspensas por um simples
ato de vontade, para qu cursar cinco anos de faculdade? Vamos parar de nos iludir
ou iludir os pobres alunos. Estamos construindo na graduao e na ps-
graduao imensas prteses para fantasmas. E ensinando aos alunos como subir
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no pau de sebo epistmico (o pau de sebo em homenagem ao sarcasmo de Jhering


e aqui recomendo as colunas de Jefferson Guedes e Thiago Pdua belos textos:
lendo o ltimo, lero os anteriores).

Eu, que vim l do direito crtico anterior a Constituio, em que tnhamos que
apostar em juzes que fizessem um direito alternativo ou um uso alternativo do
direito em relao ao status quo, hoje, cada vez mais e o fao j desde os anos 90
tenho a convico de que, nesses dias tormentosos, defender a legalidade passou a
ser um ato revolucionrio (minha LEER fez com que eu me repetisse).

dura a vida do causdico em Pindorama. Por vezes, tem de ouvir coisas como faa
concurso para juiz...! Minha solidariedade ao Dr. Batochio. Depois de tantos
servios prestados Justia, inclusive no parlamento, teve que passar por uma
situao como essa (ver aqui no link, est tambm o udio... que
autoexplicativo).

No mais, dizer o qu? Com que cara chega hoje o professor de Direito Constitucional
ou de Processo em sala de aula? O que houve com o Direito? Cartas para a coluna.

1 Na minha frmula da RAC e aqui homenageio o professor Pablo Malheiros que


a ensina aos seus alunos - (Resposta Adequada a Constituio = aplicar o filtro dos 5
princpios-padres + se necessrio passar pelas 6 hipteses pelas quais um juiz pode
deixar de aplicar uma lei e + se necessrio, responder s 3 perguntas fundamentais
tudo conforme explicitado em Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica e
Verdade e Consenso), poderia pular as duas fases anteriores e ir direito s trs
perguntas fundamentais. Mas no tratarei disso agora.

Lenio Luiz Streck jurista, professor de Direito Constitucional e ps-doutor em


Direito. Scio do escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurdico, 9 de maro de 2017, 8h00

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