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REVISTA DE SOCIOLOGIA E POLTICA N 25: 153-169 NOV.

2005

SOCIOLOGIAS DO DIREITO:
HISTORICISMO, SUBJETIVISMO E TEORIA SISTMICA

Marcelo Pereira de Mello

RESUMO

O objetivo deste artigo reconstituir criticamente o debate contemporneo de duas das perspectivas mais
proeminentes da Sociologia do Direito: o "historicismo racionalista", derivado dos estudos de Max Weber,
e a teoria sistmica de Niklas Luhmann e sua variao reflexiva em Gunther Teubner. Essas duas escolas
sociolgicas expressam perspectivas diferenciadas para a compreenso dos nexos entre o fenmeno jurdi-
co e as relaes sociais; a despeito de suas origens germnicas, influenciaram inmeros pensadores na
Inglaterra e nos EUA. De um lado, a perspectiva weberiana, inspiradora de uma infinidade de correntes
empiristas, com enorme ascendncia intelectual sobre a Sociologia anglo-americana, comprometida com a
sistematizao de informaes recolhidas em fontes primrias, histricas e documentais; de outro lado, a
combinao entre a teoria sistmica de Luhmann e o conceito de "autopoiesis" tomado Biologia, enseja
uma vigorosa interpretao sociolgica do Direito que, de maneira muito engenhosa, reconstri os objetos
do Direito e da Sociologia para explicar a natureza dos fenmenos scio-jurdicos. No ensejo de discutir-
mos os modelos tericos dessas perspectivas e testarmos-lhes os limites e as potencialidades para explica-
o dos problemas contemporneos relativos ao Direito e sociedade, explicitaremos as conexes entre as
afirmaes gerais dessas teorias e os pressupostos gerais de suas respectivas epistemologias.
PALAVRAS-CHAVE: Sociologia do Direito; historicismo racionalista; teoria sistmica.

I. INTRODUO de atores sociais encarnados em grupos de pres-


so, corporaes, classes, indivduos, partidos etc.
objetivo deste artigo reconstituir criticamente
De outro lado, a combinao entre a teoria
o importante debate contemporneo de duas das
sistmica de Luhmann e o conceito de autopoiesis
perspectivas mais proeminentes da Sociologia do
tomado Biologia enseja uma vigorosa interpreta-
Direito: uma, que poderamos chamar de
o sociolgica do Direito que, de maneira muito
historicismo racionalista, derivada dos estudos
engenhosa, reconstri os objetos do Direito e da
de Max Weber, e outra, a teoria sistmica de Niklas
Sociologia para explicar a natureza dos fenme-
Luhmann e sua variao reflexiva em Gunther
nos scio-jurdicos. Os esforos de Teubner para
Teubner. Essas duas escolas da tradio sociol-
a aplicao do acervo conceitual da teoria
gica da Europa continental, embora com slidas
sistmica aos casos concretos de desenvolvimento
razes na tradio filosfica alem, expressam,
do Direito no contexto das transformaes soci-
como demonstraremos, perspectivas diferencia-
ais e polticas do Welfare State, no continente eu-
das para a compreenso dos nexos entre o fen-
ropeu, deram conseqncia e consistncia ao de-
meno jurdico e as relaes sociais e, a despeito
senvolvimento dessa perspectiva.
de suas origens germnicas, influenciaram in-
meros pensadores na Inglaterra e nos EUA. De No ensejo de discutirmos os modelos tericos
um lado, a perspectiva weberiana, inspiradora de dessas perspectivas e testarmos-lhes os limites e
uma infinidade de correntes empiristas, com enor- as potencialidades para explicao dos problemas
me ascendncia intelectual sobre a Sociologia contemporneos relativos ao Direito e socieda-
anglo-americana, comprometida com a sistema- de, explicitaremos as conexes entre as afirma-
tizao de informaes recolhidas em fontes pri- es gerais dessas teorias e os pressupostos ge-
mrias, histricas e documentais. Nessa perspec- rais de suas respectivas epistemologias. No se
tiva, os liames entre o fenmeno jurdico e as re- trata de uma questo formal, apenas. Sem o
laes sociais so concebidos como construes aclaramento das distintas epistemologias mobili-

Recebido em 30 de junho de 2004


Rev. Sociol. Polt., Curitiba, 25, p. 153-169, nov. 2005
Aprovado em 10 de outubro de 2005 153
SOCIOLOGIAS DO DIREITO: HISTORICISMO, SUBJETIVISMO E TEORIA SISTMICA

zadas pelas teorias analisadas corremos o risco acadmico, costumam afirmar jocosamente que,
de confundir proposies diferentes e de diferen- se a realidade no estiver conforme os seus pos-
ciar explicaes que, na verdade, utilizam uma tulados, tanto pior para a realidade.
mesma matriz terica, com conseqncias nega-
Em nossa reflexo sobre a Sociologia do Di-
tivas para a compreenso das nuanas das diver-
reito de Max Weber e a comparao com a Teoria
sas interpretaes.
Sistmica de Niklas Luhmann e Gunther Teubner,
Toda teoria quer explicar algo, mas um pres- procederemos a uma anlise meticulosa dos mo-
suposto elementar de toda teoria o de que ela delos tericos e suas conseqncias do ponto de
no pode explicar tudo de uma s vez e ao mes- vista do rendimento explicativo das suas proposi-
mo tempo. Da que todo modelo terico parte da es, a economia de seus postulados e a pontua-
seleo de aspectos que so considerados mais o das suas semelhanas e das suas
relevantes que outros para a explicao do fen- descontinuidades. Pretendemos, sobretudo, explo-
meno considerado o que constitui outro pressu- rar a inovao terica do modelo sistmico, a rup-
posto bsico de toda teoria. Todo modelo terico tura de seus postulados com os cnones da disci-
resulta, assim, da mobilizao pelo sujeito do co- plina e a recriao original do objeto e dos proble-
nhecimento de pressupostos conscientemente se- mas analisados tradicionalmente pela Sociologia
lecionados para a construo do modelo explicativo do Direito.
de algo que se quer conhecer (fenmeno, pro-
Teorias no so orculos e no devem ser con-
blema, objeto). Outros tantos pressupostos, no
sultadas como tais. Outrossim, devem ser servi-
entanto, passam despercebidos dos autores des-
das guisa daquilo que todas elas pretendem, por
sas teorias e tornam-se verdadeiros pontos de
sua prpria natureza, fazer: produzir conhecimento
vulnerabilidades dos modelos, na medida em que
que explique as realidades. Neste trabalho preten-
figuram como dados (data), quando demanda-
demos valorizar os aspectos mais inovadores e
riam, na realidade, exposies lgicas e explica-
quentes das teorias analisadas, mas, tambm,
es. Portanto, quanto menos pressupostos e
apontamos seus aspectos mais artificiais e fri-
quanto mais fceis de aceitar eles forem, melhor
os, nesse mesmo sentido.
a teoria, no sentido de que menos se pede aos
seus interlocutores (usurios e crticos) que acei- II. HISTORICISMO E SUBJETIVISMO NA SO-
tem as suas afirmaes sem a respectiva exposi- CIOLOGIA DO DIREITO DE MAX WEBER
o lgica dos argumentos. Naturalmente, essa
Max Weber a referncia terica clssica da
uma forma de encarar as teorias que se distancia
Sociologia do Direito. Diferentemente das pers-
de qualquer iluso positivista que postula um co-
pectivas tericas de Emil Durkheim e de Karl
nhecimento sobre a coisa (objeto) igual pr-
Marx, que tomaram o Direito como epifenmeno
pria coisa (objeto).
dos seus temas centrais de anlise, a moral e a
Mesmo quando postulam e reivindicam a con- economia, respectivamente, Max Weber foi o ni-
dio de verdadeiras, porque empricas, por esta- co dentre os fundadores da disciplina a tomar o
rem baseadas na realidade dos fatos ou em rela- Direito como tema especfico de sua anlise soci-
es concretas e materiais, toda teoria uma olgica. A tese fundamental de seus escritos so-
construo interpretativa de algo ou de uma situ- bre o Direito, especialmente a sua Sociologia do
ao, uma representao intelectiva de realidades. Direito, publicada em obra pstuma, Economia e
Por motivos de coerncia interna e imposies do sociedade (1999), tem sido repetida exausto e
raciocnio lgico, as partes de uma teoria, como encontra-se bem sintetizada em Freund (1987, p.
os seus conceitos e a sua metodologia de reflexo 178): A idia dominante nessa anlise: expor as
e de pesquisa, devem ser harmnicas e equilibra- fases e os fatores que contriburam para a racio-
das e no devem, em hiptese alguma, contradi- nalizao peculiar civilizao ocidental.
zerem-se quando da formulao dos postulados
bastante conhecida e dispensa delongas a
cientficos (identificao, descrio, generalizao,
interpretao de que a Sociologia do Direito de
previso). Compreensivelmente, muita devoo
Max Weber ilustra terica e empiricamente uma
coerncia interna dos modelos acaba, por vezes,
das teses centrais de sua Sociologia geral a res-
sacrificando as prprias realidades representadas.
peito do processo de racionalizao das relaes
comum a anedota entre os cientistas sociais que,
sociais como elemento distintivo da cultura oci-
empolgados com os resultados de seu trabalho

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dental. Entretanto, algo que parece comum mai- valor fundamental ao homem que rejeita essas
oria dessas interpretaes a dupla e, a meu ver, pressuposies (WEBER, 1982, p. 181).
equivocada suposio de uma perspectiva
preciso, destarte, entendermos que o
evolucionista no mtodo historicista de Weber, bem
historicismo em Weber no um simples pressu-
como a idia de que a racionalizao que ele des-
posto terico, mas , principalmente, um pressu-
creve tem um sentido teleolgico, i. e., significa
posto de natureza metodolgica, cuja funo cen-
um processo progressivo de avano da Razo.
tral, na anlise, prover a teoria generalizante dos
Como todo autor clssico, Weber presta-se a socilogos com conceitos e noes capazes de
muitas leituras e como tambm ocorre com to- captar os aspectos particulares, i. e., empricos,
dos os clssicos, normalmente a pior interpreta- das aes sociais concretas.
o de cada um que acaba fixando-se na memria
Em linguagem contempornea, a maneira
da disciplina. Esse parece ser o caso da Sociolo-
como Weber trabalha metodologicamente o con-
gia do Direito de Weber. Tendo sido socializado
ceito de historicidade tem a ver com a forma pe-
em um ambiente intelectual europeu continental,
culiar como ele articula as perspectivas micro e
na transio dos sculos XIX e XX, no difcil
macro-sociolgica em sua anlise: enquanto cin-
identificar nesse autor alguns traos do
cia, qualquer cincia, a Sociologia deve ser capaz
positivismo, paradigma dominante na comunida-
de produzir seu conhecimento a partir de um con-
de cientfica europia naquele momento. poss-
junto normativo de procedimentos e controles e
vel at encontrarmos em sua Sociologia alguma
deles retirar conceitos e modelos operativos para
influncia do evolucionismo antropolgico pelas
entender a ao social. No entanto, a produo de
mesmas razes, mas parece-me de todo inade-
categorias analticas (generalizantes) s pode ser
quado imaginar que sua Sociologia do Direito pu-
feita a partir do exame de casos particulares no
desse conter a um s tempo e acriticamente tudo
redutveis, por princpio, uns aos outros.
o que a sua teoria geral procurou problematizar: o
positivismo e o evolucionismo. Em sua anlise do Direito, Weber procura com-
binar, ento, em seu mtodo de investigao, o
Em primeiro lugar, a melhor compreenso da
racionalismo cientfico tpico, classificatrio e
Sociologia do Direito de Max Weber deve come-
generalizante, mais identificado com as cincias
ar, creio, pelo entendimento do que seja a pers-
naturais, com a perspectiva historicista, que cap-
pectiva historicista utilizada por ele na explicao
tura os movimentos particulares e singulares que
do fenmeno do Direito. Antes de tudo: neces-
guardam a integridade de cada fenmeno social
srio afastar qualquer similaridade dessa perspec-
concreto.
tiva historicista com a concepo hegeliana de
Histria, tambm presente, com uma outra for- Do ponto de vista epistemolgico, igualmente,
mulao, na teoria de Karl Marx. Nessas perspec- a reflexo de Weber sobre o historicismo nada
tivas, os acontecimentos e os fatos histricos tem a ver com a concepo idealista ou materia-
so interpretados como episdios que convergem lista da Histria. Na verdade, essa perspectiva
para a realizao de um sentido projetado e dedu- historicista reflete o posicionamento do autor fren-
zido. Em Hegel, a Histria alienao do Esprito, te aos debates acadmicos da Alemanha de sua
processo progressivo de revelao da essncia nos poca, entre os filsofos Dilthey, Widelband e
acontecimentos e fatos marcantes da trajetria Rickert, acerca da natureza da distino entre as
humana. Em Marx, a Histria revelao de um cincias naturais e as cincias histricas ou da
sentido visado pelos seus sujeitos: as classes so- cultura (FREUND, 1987, p. 32-35). Diferente-
ciais. mente de Dilthey, que considerava que o objeto
das cincias naturais emprestava-lhes um estatu-
Para Weber, em posio diametralmente opos-
to diferenciado em relao s cincias do esprito
ta, inexiste nem um sentido imanente histria ou
ou da Histria, e de Wildelband e Rickert, que lo-
revelado pela Histria nem, tampouco, esse senti-
calizavam essa diferena nos procedimentos
do pode ser capturado pelo mtodo cientfico. Na
metodolgicos, Weber defende que as condies
verdade, a prpria cincia desprovida de um sig-
de produo do conhecimento so indistintas e
nificado ou sentido ltimo. Em suas palavras:
que uma boa teoria cientfica deve fazer progredir
Nenhuma cincia absolutamente livre de pres-
o saber e no prestar devoo a algum pretenso
suposies e nenhuma cincia pode provar seu
ideal de conhecimento. Sendo autnomas todas

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SOCIOLOGIAS DO DIREITO: HISTORICISMO, SUBJETIVISMO E TEORIA SISTMICA

as cincias, em virtude de seus prprios pressu- tratos, i. e., racionais.


postos, nenhuma serve de modelo s outras. Nesse
Como Weber expressou em seu clssico Ci-
sentido, o historicismo um mtodo adequado
ncia como vocao, conhecer racionalmente os
para a anlise dos fenmenos sociais porque tor-
fenmenos, ser capaz de aplicar o conhecimento
na evidentes os nexos causais entre a ao e os
racional aos mais distintos processos e
significados atribudos a ela pelos agentes soci-
operacionalizaes, desencantar o mundo, se-
ais. Isso me parece uma declarao bastante con-
gundo a sua clebre formulao, no significa
tundente contra a concepo sociolgica
necessariamente conhecer mais sobre esse mun-
positivista de algumas perspectivas oitocentistas
do: A crescente intelectualizao e racionalizao
que tinham o propsito de reduzir as Cincias
no indicam [portanto] um conhecimento maior e
Sociais s cincias da natureza.
geral das condies sob as quais vivemos
A nfase nesse aspecto metodolgico e (ibidem).
epistemolgico da Sociologia do Direito de Weber
notria e conhecida a concepo algo ctica
para colocarmos em devida suspeio algumas
de Weber a respeito da cognio humana, de ex-
interpretaes que esto enxergando Histria
plcita influncia kantiana, a respeito daquilo que
onde est escrito, em realidade, historicidade.
podemos conhecer e das condies em que isso
Esse tipo de confuso faz que alguns intrpretes
ocorre. Em suma, dada a natureza interpretativa
da Sociologia do Direito de Weber enfatizem o
de todo conhecimento, no possvel um conhe-
conceito de trajetria histrica e obscuream, em
cimento perfeito e incontrastvel de todas as coi-
contrapartida, a noo, mais consistente com a
sas; o conhecimento sempre provisrio e pre-
perspectiva weberiana, de singularidade histri-
crio, porque necessariamente autoral e subjeti-
ca.
vo.
Os equvocos desse tipo de interpretao so
Dessa maneira, nosso ponto de partida para a
agravados, ao meu ver, com uma segunda confu-
anlise da Sociologia do Direito de Weber pode
so que se faz com a idia sintetizada na expres-
muito bem comear com a interpretao mais tra-
so processo de racionalizao do Ocidente, do
dicional de que a sua hiptese central est em de-
qual fala Weber, assumido como leitmotiv da sua
monstrar o processo de construo do Direito
Sociologia do Direito. De uma maneira geral, as
como captulo destacado do processo de racio-
interpretaes predominantes subentendem o pro-
nalizao das sociedades ocidentais. Entretanto,
cesso de racionalizao como um processo de
devemos abandonar desde j as idias de que pro-
desenvolvimento da Razo. preciso de pronto
cesso de racionalizao significa aproximar-se
dizer que a racionalizao em Weber apenas uma
progressivamente da Razo e de que historicidade
frao do processo mais amplo de intelectualizao:
significa realizar o sentido ltimo da Histria. No
O progresso cientfico uma frao, a mais im-
h, rigorosamente, em Weber, uma teoria da His-
portante, do processo de intelectualizao que
tria nem a suposio de algo semelhante a algu-
estamos sofrendo h milhares de anos [...]
ma lei de desenvolvimento histrico das socieda-
(WEBER, 1982, p. 165).
des humanas rumo racionalizao total das rela-
Racionalizar em Weber significa entender de es sociais.
maneira abstrata um fenmeno, reproduzir men-
Minha proposio para interpretao da Soci-
talmente, reconstruir intelectivamente um ato ou
ologia do Direito de Weber aquela que considero
uma situao. No h, portanto, qualquer teleologia
mais fiel ao esprito de sua Sociologia compreen-
na concepo weberiana de razo. Agir racional-
siva: a de que o autor, em Economia e socieda-
mente no significa, para Weber, agir em confor-
de, descreve o processo peculiar de formao dos
midade com os fundamentos ltimos da Razo. A
sistemas jurdicos ocidentais, a sua historicidade,
racionalidade apenas um mtodo, entre tantos,
portanto, a partir da combinao e recombinao
utilizado pelos indivduos para orientar suas aes.
especiosa de diversos componentes da formao
Portanto, quando o autor fala em processo de ra-
cultural das sociedades do Ocidente, dentre os
cionalizao das sociedades ocidentais, ele fala da
quais avulta a ao racional. Mas, insisto, a razo
crescente importncia para os indivduos dessas
instrumental descrita por Weber o resultado de
sociedades de produzirem explicaes para os fe-
uma construo interindividual (intersubjetiva).
nmenos de acordo com princpios lgicos e abs-
A racionalidade por assim dizer uma comunica-

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o, um processo pelo qual eu torno evidentes a em uma predominncia efetiva do racional so-
para uma pluralidade de indivduos as conexes bre a vida. Pois nada pretende dizer sobre a medi-
que eu estabeleci entre determinados objetivos e da em que, na realidade, ponderaes racionais da
os meios de alcan-los. A ao racional, diz Weber relao entre meios e fins determinam ou no as
(1999, p. 4), aquela em que os indivduos pro- aes efetivas (WEBER, 1999, p. 5; grifo no
curam explicitar as conexes de sentido entre os original).
seus desempenhos acionais e os seus objetivos
Reduzidos a seus termos elementares, a Soci-
assumidos como tal. Por este motivo, a ao ori-
ologia do Direito de Weber trabalha, segundo a
entada racionalmente por um fim distingue-se dos
nossa interpretao, com a reconstruo da traje-
demais tipos de aes orientadas pela intuio
tria da constituio do Direito racional e formal
(emocional, receptivo-artstica). Toda
nas sociedades ocidentais, enquanto forma domi-
racionalidade , nesse sentido, contextual e no
nante de administrao das relaes estatais, intra-
manifestao de essncias. Da a compreenso de
estatais (isto , de poder) e civis. O que o autor
Weber de que uma ao racional, por exemplo,
descreve no um processo de constituio
um sistema poltico orientado por procedimentos
evolutiva, mas de combinaes de princpios
racionais, possa servir a uma finalidade substanti-
organizativos, valores morais, religiosos, filosofi-
vamente irracional, p. ex., possa servir a princpi-
as de vida, regras de conduta prtica, preconcei-
os de um ideal de superioridade racial1. Weber
tos e toda uma sorte de elementos que,
descreve a construo da razo como um artesa-
recombinados com os objetivos da administrao
nato. Sua idia, enfim, de que a razo extrada
em seu sentido mais amplo, acabaram por crista-
do fluxo irracional de todas as coisas, em uma
lizar uma institucionalidade nica dentre os di-
aproximao novamente com os princpios kantia-
ferentes processos histricos das diferentes soci-
nos da razo: Vivemos como os antigos, quando
edades do planeta.
seu mundo ainda no havia sido desencantado de
seus deuses e demnios, e apenas vivemos num Nesse sentido, o aspecto formal do Direito,
sentido diferente (WEBER, 1982, p. 175). que s alcanou graus elevados de desenvolvimento
no Ocidente, porque combinado com procedimen-
III. O MTODO CALEIDOSCPIO DA SOCI-
tos racionais, resultado de fatores aparentemen-
OLOGIA DO DIREITO DE WEBER
te dspares tais como os princpios de administra-
Nossa proposio para a interpretao da So- o das ordens religiosas medievais e sua separa-
ciologia do Direito de Weber rejeita peremptoria- o contbil entre os bens do santo (da ordem
mente, portanto, a idia de que na supracitada obra religiosa) e os do missionrio; princpios da or-
o autor descreva o progressivo processo de raci- dem e da hierarquia militar, desenvolvidas junta-
onalizao das sociedades ocidentais e de que a mente com a noo de segurana da associao
evoluo do Direito racional formal reflita e com- militar, e ainda, em suas influncias mais remo-
prove isso. Rejeitamos, igualmente, a idia de que tas, o formalismo jurdico ocidental herdeiro dos
a racionalizao da qual fala Weber esteja vincula- procedimentos mgicos e seus ritos altamente
da idia de exclusividade, ou seja, a idia de que formalizados de consultas a orculos. Tambm
avanamos celeremente para um mundo plenamen- preciso enfatizar o papel que Weber atribui atu-
te racional. O racionalismo, em Max Weber, tanto ao poltica das corporaes de juristas, especi-
um mtodo de ao dos indivduos quanto de in- alistas da lei e do Direito, cartrios, magistrados
vestigao cientfica. nesse sentido relacional e de cortes independentes e toda uma gama de pro-
contextual que Weber desenvolve o conceito de fissionais que atuaram decisivamente nos proces-
racionalidade, no existindo, na sua perspectiva, sos de racionalizao e, especialmente, na
razo essencial ou metafsica. Com respeito ao formalizao da processualstica do Direito.
mtodo investigativo (racionalista) da Sociologia,
O exemplo da troca tambm revelador da
afirma o autor: No se pode, portanto, imputar-
forma de o autor conduzir a sua anlise historicista
lhe [ao mtodo racionalista da Sociologia] a cren-
do processo de racionalizao do Ocidente. A tro-
ca, diz Weber, o prottipo de todos os contratos
1 Refiro-me, aqui, doutrina dos separados porm iguais, meramente funcionais entre membros da mesma
do sistema jurdico racista dos EUA e, naturalmente, ao comunidade econmica ou poltica, originalmen-
nazismo. te se prestava regulamentao de elementos no-

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econmicos da vida, como a troca de mulheres Outro exemplo: o desenvolvimento de um Di-


entre cls exgamos. Uma autntica construo reito de obrigaes uniforme, exemplifica o autor,
jurdica de carter formalista somente comea a tem sua origem na queixa de delito. Da responsa-
ligar-se troca econmica com o desenvolvimento bilidade do cl por um delito partiu o desenvolvi-
da funo monetria, quando aparece o dinheiro mento da responsabilidade solidria de todos os
cartal e o estatal, nascendo assim o ato de com- membros do cl ou da comunidade domstica pelo
pra. Diferentemente dos contratos de confrater- contrato fechado por um deles. O surgimento do
nizao, prossegue, e outros contratos de status, dinheiro na vida econmica consolidou o concei-
que sempre levam em considerao as qualidades to jurdico do contrato (WEBER, 1999, v. 2, p.
universais do status social da pessoa e da sua per- 23).
sonalidade global em um universo estruturado de
Finalmente, mas no menos importante para
relaes tradicionais, os contratos pecunirios
demonstrarmos a nossa hiptese a respeito dos
surgem em sua essncia e funo qualitativamen-
vnculos do processo de racionalizao dos siste-
te limitados e fixados; so acordos especficos,
mas jurdicos com contedos (fins) irracionais,
estranhos qualidade, abstratos e, em geral, con-
Weber desenvolve sua Sociologia do Direito em
dicionados por fatores econmicos.
sinergia com a sua Sociologia da Dominao. Ou
Se cruzarmos o pressuposto analtico de que seja, h conscincia do autor das interaes entre
o Direito racional formal no Ocidente o resulta- o Direito e o poder poltico organizado (domina-
do da combinao fortuita de elementos indepen- o), de tal forma que o autor localiza o Direito no
dentes com a concepo weberiana de processo cerne da administrao pblica: [...] o crculo
histrico, desprovido, como vimos, de qualquer da administrao pblica abrange trs coisas: a
teleologia, o que Weber diz-nos, creio, que o criao do Direito, a aplicao do Direito e aquilo
processo de constituio do Direito racional for- que resta de atividades institucionais pblicas de-
mal, nas suas variegadas manifestaes no Oci- pois de separar aquelas duas esferas (que aqui
dente, o resultado de uma complexa denominamos governo) (idem, p. 3).
recombinao de princpios e procedimentos ra-
A idia central de Weber a esse respeito que
cionais e de fins substantivamente irracionais. A
cada tipo de dominao expressa-se por um siste-
prpria variao das tradies jurdicas ociden-
ma jurdico peculiar. As formas mistas, isto , as
tais, p. ex., a commom law inglesa e o code civil
que combinam elementos diversos dos tipos de
francs, apontam para a incorporao de aspec-
dominao com as formas de Direito so as que,
tos tradicionais e morais, enfim, materiais, no Di-
de fato, apresentam-se na realidade.
reito racional formal. Ento, a constituio do Di-
reito contemporneo legalista ocidental no o Seguindo as orientaes de Cary Boucock
resultado de algo como uma acumulao primiti- (2000) possvel montarmos um quadro analti-
va de racionalidade ao longo da histria, mas a co relacionando os tipos ideais de Direito e as suas
combinao e a recombinao de tradies, valo- formas correspondentes de dominao e de justi-
res e racionalidade. a, da seguinte maneira:

QUADRO 1 TIPOS DE DOMINAO, DIREITO E JUSTIA

TIPO DE DOMINAO TIPO DE DIREITO TIPO DE JUSTIA

Tradicional Direito irracional formal Justia material


Direito racional material

Racional-Legal Direito racional formal Justia formal


Direito racional material

Carismtica Direito irracional material Justia material


Direito irracional formal
FONTE: Boucock (2000).

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Em que: produzindo um nmero infinito de combinaes e


de imagens de cores variegadas, a constituio
Direito irracional formal aquele que
dos sistemas jurdicos assume em sua existncia
remete s origens do Direito e est direta-
concreta e material (emprica) infinitas varia-
mente vinculado s suas fontes. A deci-
es, resultantes da combinao de informaes
so no controlada pela razo, valendo-
oriundas de fontes racionais e irracionalistas (tra-
se para o veredicto do apelo a ordlios,
dicional-afetivo-valorativas).
orculos etc. O Direito desse tipo carac-
teriza-se pela total ausncia de IV. A PERSPECTIVA SISTMICA: NIKLAS
previsibilidade, bem como por um LUHMANN E O DIREITO REFLEXIVO DE
formalismo rgido na obteno das deci- GUNTHER TEUBNER
ses;
Para efeito de nossa anlise, consideraremos
Direito irracional-material no so como perspectiva sistmica de interpretao do
normas gerais que alimentam seu funcio- Direito o conjunto de teorias formuladas por
namento, mas casos concretos e particu- Luhmann e Teubner a partir da crtica que fazem,
lares baseados em avaliaes ticas, sen- especialmente o primeiro, tradio
timentais ou polticas. No h critrios fenomenolgica e ao funcionalismo de Talcott
gerais e abstratos que possam gerar uma Parsons. Consideraremos, ainda, na teoria
congruncia de expectativas, por isso no sistmica desses autores a apropriao do con-
possui previsibilidade, visto que as de- ceito de autopoiesis desenvolvida por Humberto
cises baseiam-se em critrios no-jur- Maturana e Francisco Varela para a Biologia.
dicos;
A concepo sistmica, segundo a proposta
Direito racional-formal neste tipo ide- de Luhmann, pretende explicar os padres
al, tanto do ponto de vista material como recursivos das interaes entre os atores sociais,
do ponto de vista processual, consideram- os quais formam sistemas de comunicao que,
se caractersticas gerais e unvocas e com- na realidade, constituem a prpria natureza das
bina a previsibilidade com critrios de de- sociedades. Luhmann prope uma mudana no
cises particulares ao sistema considera- foco da anlise sociolgica contempornea, que
do e considera estar sustentada no que ele denomina
corpus mysticum do sujeito. O autor critica, ain-
Direito racional-material o tipo ca-
da, o fato de que todas as perspectivas sociolgi-
racterizado pelo Direito em que os fatos
cas contemporneas tomaram a ao social como
influem nas decises jurdicas, determi-
um objeto em si da anlise da sociedade. Dessa
nadas normas de qualidade diferente da
maneira, o autor pretende desconstruir o pilar cen-
que corresponde a generalizaes lgicas,
tral da Sociologia contempornea de inspirao
normas de natureza tica ou utilitria. Este
weberiana: a idia de que a unidade elementar da
Direito retira o clculo de suas decises
anlise sociolgica so as aes sociais como
de critrios tomados de emprstimo de sis-
construo de sujeitos, entendidos como atores
temas religiosos, ideolgicos, ticos etc.
sociais. Luhmann acena com o seguinte parado-
Por todas essas razes, pela forma xo para problematizar essa concepo tradicio-
multifacetada da anlise weberiana, por sua con- nal: Pode-se ainda dizer, naturalmente, que os
cepo especiosa de que o Direito racional formal seres humanos agem. Mas desde que isso sempre
o resultado da combinao e recombinao de ocorre em situaes, a questo que permanece
elementos bsicos e mais ou menos fixos, colo- se e em que extenso a ao deve ser atribuda ao
cados em um movimento de fluxo e refluxo entre ser humano individual ou situao (LUHMANN,
os plos da irracionalidade e da razo, que so 1995, p. xliii).
consideradas para todos os efeitos da ao social,
Luhmann acha que as teorias sociolgicas con-
situacionais e contextuais, que evoco a imagem
temporneas focaram mal o objeto de suas refle-
do caleidoscpio para ilustrar a construo anal-
xes porque herdaram das teorias racionalistas do
tica de Weber, em sua Sociologia do Direito. Como
sculo XVIII o conceito de universal, ou seja, a
no caleidoscpio, em que fragmentos mveis so
preocupao em descobrir os componentes ele-
refletidos em espelhos angulares e longitudinais,
mentares e ao mesmo tempo gerais da vida em

159
SOCIOLOGIAS DO DIREITO: HISTORICISMO, SUBJETIVISMO E TEORIA SISTMICA

sociedade. Essas teorias racionalistas, ao seu tem- universal do todo e da parte, ou em termos socio-
po, represaram uma concepo bastante mais an- lgicos, nas noes de indivduo e sociedade, deve
tiga que a idia de sistemas, que era a idia de ser substitudo, segundo a proposta do autor, por
conceber os fenmenos como sendo constitu- um sentido de homogeneidade retirado da reprodu-
dos de um todo e das suas partes. O problema o da clivagem sistema-ambiente ao longo do pro-
com essa tradio racionalista, afirma, que o cesso de diferenciao subsistmica (idem, p. 7).
todo tinha que ser entendido em um duplo senti-
Na teoria desenvolvida por Luhmann, a exis-
do: enquanto unidade e enquanto a totalidade de
tncia de sistemas assumida como factual e, alm
suas partes. A partir disso podia-se dizer que o
disso, como auto-referencial. Como afirma o au-
todo a totalidade de suas partes ou, ento, que
tor, o conceito de sistema refere-se a alguma coi-
mais que uma simples soma das suas partes. Pro-
sa que em realidade um sistema e que, nesse
curar universais a partir do particular, tentar defi-
sentido, assume a responsabilidade de explicar a
nir toda a humanidade a partir de um s homem,
realidade e testar suas afirmaes (idem, p. 12-
fez que os socilogos fossem buscar nos concei-
14). O autor destaca que alguns sistemas possu-
tos de razo, moral social e em outros
em a capacidade de estabelecer relaes internas
apriorismos (como no conceito de educao ou,
com seus prprios elementos constitutivos e de
ainda, no conceito de Estado) os supostos uni-
diferenci-las das relaes que mantm com o
versais estruturantes dos processos de socializa-
ambiente. No limite, entretanto, no h sistema
o. Todavia, do ponto de vista formal, critica
sem ambiente nem ambientes estruturados que no
Luhmann, isso no explica como o todo, na me-
possam ser percebidos por sua organizao
dida em que composto de suas partes, e de al-
sistmica. Os sistemas esto orientados pelos seus
guma coisa a mais, pode ser colocado como uni-
ambientes no apenas ocasionalmente e por adap-
dade ao nvel das partes (idem, p. 5).
tao, mas estruturalmente, e eles no podem, na
Luhmann prope a superao desse paradigma realidade, existir sem um ambiente. Eles constitu-
do todo e da parte por um novo modelo, em-se e mantm-se enquanto tais ao criar e man-
estruturado a partir da clivagem sistema e ambi- ter a diferena dos seus ambientes; os seus limi-
ente2. Ao invs da dicotomia todo e parte, o autor tes com o ambiente servem para regular essa di-
prope a idia de diferenciao sistmica (system ferena. Sem essa diferena com o ambiente no
differenciation), que nada mais seria que a repe- haveria a auto-referncia, porque a diferena a
tio da diferena sistema-ambiente, dentro do sis- premissa funcional das operaes auto-
tema. Um sistema diferenciado, afirma, no aque- referenciadas (idem, p. 14).
le composto por um nmero extenso de partes e
Em termos genricos, essa concepo de sis-
pelas relaes entre elas, mas aquele que encerra
temas auto-referenciados ser utilizada posterior-
um nmero significativo de diferenciaes siste-
mente por Luhmann e por Teubner para explicar
ma-ambiente nas suas operaes. Cada uma des-
o sistema legal. Segundo Luhmann (1986, p.
sas diferenciaes, em cada corte considerado,
112), partindo-se da estrutura geral da teoria da
reproduz a integridade da clivagem sistema-ambi-
sociedade como um sistema social funcionalmente
ente (idem, p. 6). Em resumo, a diferenciao
diferenciado, o sistema legal deve ser entendido
sistmica nada mais que a repetio do cdigo
como um de seus subsistemas funcionais. Tal sis-
do sistema dentro do sistema (idem, p. 18).
tema, afirma, constitui a si prprio a partir de suas
Destarte, o sentido de homogeneidade, que na funes, determinadas no nvel do sistema societal.
teoria sociolgica tradicional retirado da noo Os arranjos funo-sistema requerem total auto-
nomia funcional, pois nenhum outro sistema de-
sempenhar as mesmas funes que aquele siste-
2 Associadas a esses conceitos, as noes de sistemas ma. Nesse sentido, a autonomia no um objeti-
abertos e sistemas fechados complementam a descrio vo perseguido pelo sistema, mas uma necessida-
terica do modelo. Os sistemas fechados, afirma, consti- de ftica (ibidem). No caso especfico do sistema
tuem um caso limite: so sistemas para os quais o ambiente
legal, todas as suas unidades elementares, os atos
tem pouca influncia, ou ela faz-se por meio de canais
muito especficos (LUHMANN, 1995, p. 6). No caso dos legais, bem como a unidade do sistema como um
sistemas sociais, os quais a sua teoria procura explicar, eles todo, so ativados a partir do que o autor chama
constituem sistemas abertos. de reduo de complexidades. A partir desse

160
REVISTA DE SOCIOLOGIA E POLTICA N 25: 153-169 NOV. 2005

processo, os sistemas submetem os estmulos do ento, que o sistema legal no um sistema


ambiente aos seus padres prprios de entendi- normativo no sentido de ser um sistema cujos
mento e processamento sistmico. componentes so os contedos das normas, ou
no sentido ainda de que eles determinam o fun-
Luhmann absorve, nessa passagem, o concei-
cionamento do ambiente, mas um sistema de ope-
to de autopoiesis desenvolvido por Maturana e
raes legais que usa a sua auto-referncia
Varela (1980) para afirmar que os subsistemas
normativa para reproduzir a si prprio e para sele-
funcionais da sociedade so sempre auto-
cionar informaes do meio. O autor chama de
referenciais, i. e., eles produzem e reproduzem a
dupla contingncia dos sistemas o fato de eles
si prprios. Eles constituem os seus componen-
operarem de maneira normativamente fechada, o
tes pelo arranjo prprio de seus componentes, o
que requer relaes simtricas entre os seus com-
que constitui a sua unidade e, portanto, o seu fe-
ponentes, na medida em que um elemento d sus-
chamento autopoitico. A extenso do conceito
tentao ao outro e vice-versa e, ao mesmo tem-
de auto-referncia do nvel agregado da estrutura
po, operarem de maneira cognitivamente aberta,
para o nvel dos elementos do sistema constitui,
em que a assimetria entre o sistema e o seu ambi-
segundo Luhmann, a mais importante contribui-
ente fora-os a uma recproca adaptao e mu-
o da teoria de Maturana e Varela para o entendi-
dana. Os sistemas legais, afirma, apresentam uma
mento de todo esse processo (LUHMANN, 1995).
especial maneira de resolverem esse problema ao
No entanto, a idia de que o sistema legal cons- combinarem disposies normativas e cognitivas
titui um sistema fechado no deve obscurecer o e estabelecerem condicionantes para a introduo
fato de que todo sistema mantm conexes com no sistema dos estmulos do ambiente. Nesse sen-
o seu ambiente. Luhmann formula essa concep- tido, as normas legais, diferentemente das con-
o da seguinte maneira: o sistema legal aberto cepes de Kelsen e Durkheim, p. ex., no deri-
porque fechado e fechado porque aberto. vam de uma ordem legal factual nem de uma nor-
No se trata de um simples jogo de palavras. O ma fundamental, mas so programas de
autor, com esse paradoxo, quer expressar a for- condicionantes para a introduo no sistema dos
ma particular do relacionamento entre o sistema estmulos (informaes) do ambiente (idem, p.
legal e o ambiente societrio. Como afirma, o sis- 115-119). O sistema legal, enfatiza, no determi-
tema legal tem o seu componente e a sua forma na o contedo das decises legais, nem
prpria de expresso, a norma, e o seu modo pr- logicamente nem por intermdio de procedimen-
prio de operao, o cdigo lcito-ilcito. E tos tcnicos de uma hermenutica jurdica. Ele
exemplifica: pode haver influncia poltica na le- opera como um sistema ao mesmo tempo fe-
gislao, mas somente a lei pode modificar a lei. chado normativamente, o que garante a sua ma-
Somente dentro do sistema legal a mudana das nuteno e auto-reproduo, e aberto
normas legais pode ser percebida como mudana cognitivamente, no sentido de que est em con-
da lei (LUHMANN, 1986, p. 113). E acrescenta: tnua adaptao s exigncias do ambiente.
sempre uma norma que decide quais fatos tm
V. RELATIVIZANDO O SISTEMA: TEUBNER
relevncia legal ou no. Nesse sentido, o sistema
E OS CONCEITOS DE HISTORICIDADE
legal um sistema normativamente fechado.
E REFLEXIVIDADE DO DIREITO
Ao mesmo tempo, o sistema jurdico
O modelo analtico de Gunther Teubner para o
cognitivamente aberto. Isso quer dizer que ele
entendimento do sistema jurdico caminha em dois
estimulado pelas informaes do ambiente. No
sentidos aparentemente contrrios: de um lado,
caso especfico do sistema legal, ele retira parte
Teubner procura aprofundar a idia de sistema de
de sua dinmica prpria do processamento que
Luhmann e a apropriao que ele faz modelo bio-
faz, segundo o seu cdigo, dos estmulos dos
lgico da autopoiesis proposto por Maturana e
demais subsistemas sociais: poltico, econmico,
Varela para explicar o sistema jurdico; de outro,
educacional, moral etc. Na verdade, a frico en-
procura incorporar variveis historiscistas (soci-
tre os subsistemas auto-referenciados e o ambi-
ais e polticas), weberianas, na explicao do fe-
ente o que produz informao. Isso no seria
nmeno jurdico, especialmente no contexto do
possvel, no entanto, se o sistema legal fosse ape-
que ele chama de processo de juridificao. Ao
nas um sistema de normas e o ambiente fosse
fim e ao cabo, o conceito de reflexividade do
apenas cognio. Luhmann (idem, p. 114) enfatiza,
Direito surge como a contribuio original do au-

161
SOCIOLOGIAS DO DIREITO: HISTORICISMO, SUBJETIVISMO E TEORIA SISTMICA

tor Teoria Sistmica com que ele procura esta- de autonomia do sistema jurdico em virtude da
belecer as condies da comunicao sistema- constituio de relaes circulares; essa autono-
ambiente, no caso concreto da interao entre o mia de modo algum exclui a existncia de
sistema jurdico e os subsistemas social, poltico interdependncias causais entre o sistema jurdi-
e econmico. co e o sistema social (idem, p. 56). Essa espcie
de autopoiesis mitigada pensada por Teubner a
O enfrentamento dessa questo corporificada
partir da distino entre trs elementos includos
no duplo esforo para extrair todas as conseq-
no processo de aumento cumulativo de relaes
ncias da auto-referencialidade do sistema jurdi-
circulares o hiperciclo e que fazem da
co e, portanto, o aprofundamento da aplicao da
autopoiesis um processo gradativo: a auto-obser-
noo de autopoiesis compreenso do sistema
vao; a autoconstituio e a auto-reproduo.
jurdico, juntamente com a tentativa de explica-
Segundo o autor: Uma coisa um subsistema
o dos processos histricos dos sistemas legais
social observar os seus componentes (elementos,
de pases europeus que desenvolveram o Welfare
estruturas, processos, limites, identidade e meio
State no feito, contudo, sem que o autor realize
envolvente) atravs de comunicao reflexiva
algumas notveis revises das teorias sociolgi-
(auto-obervao); outra, diferente, um sistema
cas tradicionais e da prpria teoria sistmica de
definir e colocar em operao por si s o conjun-
Luhmann.
to dos componentes sistmicos (autoconstituio);
Teubner comea redimensionando o prprio ainda uma outra coisa diferente a capacidade de
conceito de autopoiesis, desenvolvido por um sistema para se reproduzir a si mesmo atravs
Maturana e Varela e apropriado por Luhmann, ao da produo (circular e recursiva) de novos ele-
afirmar que esses autores trabalham com um con- mentos a partir de seus prprios elementos
ceito de autopiesis caracterizado como por uma (autopoiesis) (idem, p. 68).
rigidez inflexvel, como um processo de tudo
De maneira geral, afirma, o grau de autonomia
ou nada: o Direito ou reproduz-se ou no se re-
dos subsistemas sociais determinado por uma
produz a si prprio, no existindo algo como uma
escala crescente que vai da satisfao da primeira
gradao no fenmeno da autopoiesis. A meu ver,
linha de exigncias, ou seja, pela definio auto-
autonomia e autopoiesis deveriam antes ser en-
referencial de seus componentes, passa pela in-
tendidos como conceitos gradativos (TEUBNER,
corporao e utilizao operativa do sistema des-
1989, p. 57).
sa auto-observao e, finalmente, chega articu-
Segundo Teubner, a auto-referncia e a lao hipercclica dos componentes sistmicos
autopoiesis constituem critrios precisos para a autoconstitudos. Para evitar qualquer confuso
caracterizao dos sucessivos graus ou etapas de com alguma teleologia, especialmente presente nas
autonomia. Utilizando-se da definio de Gerhart perspectivas historicistas, Teubner apressa-se em
Roth (apud TEUBNER, 1989, p. 101-104) sobre dizer que esses complexos hiperciclos que cons-
a autopoiesis, Teubner afirma que um sistema tor- tituem os processos de autopoiesis dos
na-se crescentemente auto-referencial quando a subsistemas sociais no evoluem de acordo com
rede de seus componentes sofre modificaes do padres pr-determinados ou em direo con-
seguinte tipo: maior feedback entre seus compo- secuo de um fim particular: As auto-observa-
nentes, plasticidade funcional e plasticidade es- es surgem, por assim dizer, espontaneamente.
trutural e constituio de novos componentes den- Sempre que uma distino aplicada a fenme-
tro da rede de componentes (idem, p. 67). Um nos sociais, mais cedo ou mais tarde acaba tam-
sistema jurdico torna-se autnomo, afirma, na bm por ser aplicada a si mesma (ibidem).
medida em que consiga constituir os seus elemen-
Nesse sentido, a chave para a compreenso
tos aes, normas, processos, identidade em
da autonomia do sistema jurdico reside, segundo
ciclos auto-referenciais, s atingindo o termo per-
o autor, nessa relao tripartite de auto-observa-
tinente da sua autonomia autopoitica quando os
o, autoconstituio e auto-reproduo. Logo que
componentes do sistema, assim ciclicamente cons-
a comunicao jurdica sobre a distino bsica
titudos, articulem-se entre si prprios por sua vez,
lcito-ilcito comece a diferenciar-se da comuni-
formando um hiperciclo (idem, p. 58-67).
cao social geral ela torna-se inevitavelmente
Nesse sentido, a auto-referncia e a autopoiesis auto-referencial e compelida a tematizar-se a si
vm dar origem a um novo e mais elaborado tipo mesma tendo como referncia as categorias in-

162
REVISTA DE SOCIOLOGIA E POLTICA N 25: 153-169 NOV. 2005

trinsecamente jurdicas. De uma forma geral, esse (idem, p. 74). Nesse sentido, os fatores capazes
o processo que conduz emergncia de crcu- de influenciar do exterior o Direito devem ser des-
los auto-referenciais no que respeita a atos jur- critos como um problema de influncia externa
dicos, normas jurdicas, processos jurdicos e sobre processos causais circulares internos
dogmtica jurdica, o que, por sua vez, implica (ibidem).
uma autonomia maior do sistema jurdico. O sis-
Contra Weber, que procura explicar a auto-
tema jurdico torna-se perfeitamente auto-
nomia do Direito como um processo gradativo
reprodutivo, afirma, apenas quando os seus com-
de construo de um sistema legal baseado em
ponentes sistmicos auto-referencialmente cons-
normas jurdicas como representaes dos valo-
titudos encontram-se de tal modo imbricados que
res sociais subjacentes, mas que vo libertando-
atos e normas jurdicas produzem-se reciproca-
se simultaneamente desses mesmos valores,
mente entre si e o processo jurdico e a doutrina
autonomizando-se, Teubner afirma que a verda-
jurdica relacionam por seu turno essas inter-rela-
deira razo para isso deve ser buscada, novamen-
es (idem, p. 71). Em sentido estrito, portanto, a
te, no fenmeno da circularidade. Weber procura
autonomia jurdica abrange no apenas a capaci-
explicar esse processo invocando como sujeitos
dade do Direito de criar os seus prprios princpi-
dessa aparente vida prpria do Direito as elites
os, mas tambm a sua capacidade de
profissionais jurdicas e a disseminao de uma
autoconstituio de aes, a juridificao dos
cultura especfica e de uma conscincia prpria
processos e a criao de institutos jurdico-
dos juristas, o que Teubner afirma no ser impor-
doutrinais (idem, p. 72).
tante para o entendimento da autonomia do Direi-
Essa concepo de autonomia do Direito dife- to.
re de outras formuladas por distintas tradies da
Teubner, em contraposio a essas hipteses
reflexo sociolgica sobre o sistema jurdico, para
estritamente sociolgicas, afirma que os standards
as quais os sistemas jurdicos no so autnomos
jurdicos, antes de representarem algum efeito de
em relao ao conjunto das demandas socialmen-
autonomizao do Direito em relao aos proces-
te constitudas.
sos sociais, representam um fenmeno estrutural
Contra a perspectiva marxista da relao base- de auto-referncia do Direito. Ou, como afirma,
superestrutura e sua concepo da determinao esse fenmeno deve ser entendido em termos da
do fenmeno jurdico pelos sistemas scio-eco- relao entre auto-referncia e formalidade: se as
nmicos, em que a suposta autonomia do sistema normas so auto-referencialmente constitudas [...]
jurdico determinada, em ltima instncia, pelos elas tornam-se formais no sentido de (hetero-)
interesses materiais em disputa pelas classes so- referncias para o meio social envolvente e so
ciais, Teubner argumenta que muito tempo foi eliminadas em favor de (auto-)referncias para si
perdido com o falso problema sobre se a consti- mesmas (idem, p. 83-84).
tuio de um sistema jurdico autopoitico induz
O modelo explicativo de Teubner foi bastante
criao de uma espcie de autarquia do Direito,
enrobustecido com o desenvolvimento do con-
ou se, ao contrrio, o Direito dependente dos
ceito de reflexividade (reflexivit) ou, mais
sistemas econmico e poltico e, nesse caso, no
especificamente, de Direito Reflexivo (TEUBNER,
h uma independncia causal entre esses elemen-
1996). Novamente, a preocupao do autor do-
tos. Segundo Teubner, a autonomia jurdica resi-
tar a teoria sistmica e o conceito de autopoiesis
de no carter circular da produo do Direito e
de poder explicativo das configuraes
no em uma simples independncia causal relati-
institucionais concretas (empricas) do sistema
va ao meio envolvente. Isso, com efeito, no sig-
jurdico. No caso especfico, Teubner polemiza
nifica negar a existncia de nexos causais entre
com as explicaes das correntes weberianas so-
os sistemas jurdicos e os demais subsistemas
bre a materializao do Direito e os efeitos dis-
sociais. Apenas, afirma, em face da caracterstica
so no processo de juridificao das relaes
da circularidade da organizao interna do siste-
sociais no contexto do Welfare State. Teubner re-
ma jurdico os modelos de causalidade explicativos
nega, nesse particular, a explicao que ele atribui
das influncias externas respectivas tornam-se
a Weber de que o processo de materializao do
necessariamente mais complexos. Ao invs de uma
Direito estaria em descompasso, i. e., seria um
simples lgica causa-efeito, deve-se utilizar o que
processo marginal tendncia histrica da civili-
Teubner chama de uma lgica de perturbao

163
SOCIOLOGIAS DO DIREITO: HISTORICISMO, SUBJETIVISMO E TEORIA SISTMICA

zao ocidental de racionalizao e formalizao vimento de um novo tipo jurdico, reflexivo, o


das relaes jurdicas3. que explica a capacidade do sistema jurdico con-
temporneo de sopesar e confrontar os limites
A idia de Teubner produzir uma explicao
internos da racionalidade formal do Direito com
para o fenmeno jurdico que esteja situada a um
as exigncias estruturais e funcionais das socie-
meio termo entre as teorias sociolgicas em sua
dades.
opinio excessivamente sciocentradas, como as
de Weber e as teorias marxistas inspiradas na dis- Municiado com esse modelo alternativo, as-
tino entre estrutura e superestrutura, e a teoria sentado na covariao de estruturas jurdicas e
de Nonet e Selznick (2001), especialmente o con- sociais, o autor enfrenta a discusso sobre o fe-
ceito de Direito Responsivo, com que esses auto- nmeno da juridicizao5. Em primeiro lugar,
res procuram explicar o mesmo processo, i. e., Teubner, subsumindo o argumento historicista e
as tendncias antiformais do Direito contempor- sociologizante da teoria de Weber, afirma que o
neo, mas a partir da crise interna do formalismo fenmeno da juridicizao histrica e geogra-
jurdico (TEUBNER, 1996, p. 5). ficamente limitado aos pases europeus que de-
senvolveram as instituies do chamado Welfare
Teubner prope, ento, que esses modelos so,
State. Portanto, as conexes sociais e polticas
na realidade, complementares, na medida em que
do fenmeno descrito so empiricamente
trabalham uns, Nonet e Selznick4, com variveis
verificveis. Esse ponto da explicao atende
internas, enquanto as teorias sociolgicas
exigncia do modelo de observar a influncia das
(weberianas, marxistas e funcionalistas) operam
variveis externas ao sistema jurdico. Ao mes-
com variveis sociais externas. Embora bastante
mo tempo, Teubner rejeita nessa perspectiva so-
influenciado pelas idias de Nonet e Selznick a
ciolgica a descrio que ele considera insufici-
respeito do Direito Responsivo, que ele admite
ente e estreita dos vnculos entre as mudanas e
incorporarem elementos de racionalidade material
as transformaes no sistema jurdico e aquelas
e tambm de racionalidade reflexiva, com um ca-
processadas nos padres das relaes sociais.
rter misturado de elementos repressivos
(racionalidade material), autnomos (racionalidade A fim de fazerem avanar essas explicaes
formal) e responsivos (formal-material), Teubner parciais (sociolgicas) do fenmeno, Teubner in-
afirma que uma limitao importante do conceito troduz um outro eixo na sua anlise e que guarda
de Direito Responsivo desses autores que ele relao com os estudos de Nonet e Selznick, a
no capaz de distinguir sistematicamente saber, a repercusso na estrutura do sistema jur-
racionalidade material e racionalidade reflexiva. Em dico, das mudanas historicamente detectadas nos
seu lugar, Teubner opta por um modelo que su- padres das relaes sociais. Ou, dito de outro
pe trs tipos de Direito (Formal, Material e Re- modo, a repercusso dos elementos internos ao
flexivo) dimensionados por trs nveis distintos Direito na configurao de uma determinada
(Racionalidade Interna, Racionalidade Normativa, institucionalidade das relaes sociais. Nesse n-
Racionalidade Sistmica). Sua idia identificar vel do problema, Teubner identifica uma tenso
em cada momento concreto da evoluo da soci- entre dois processos que ele formula como um
edade uma configurao particular desses trs ti- paradoxo (TEUBNER, 1989, p. 72): o primeiro
pos de Direito. Segundo Teubner, o processo ju- processo, de autonomizao do Direito, reflete-
rdico de reflexo define a autolimitao do Direi- se no avano do formalismo jurdico e da
to, mas sempre dentro do contexto de seus vn- sistematicidade interna como expresso do Direi-
culos com a realidade social. Ou seja, o desenvol- to; isso resultado das exigncias crescentes de
especializao funcional dos sistemas sociais; o

3 Adiante discutiremos particularmente essa que conside-


ro ser uma interpretao equivocadamente evolucionista e
mecanicista da Sociologia do Direito de Max Weber. 5 Por juridicizao, ou judicializao e, ainda
4 Em seu livro Droit et reflexivit, Teubner apia-se am- juridificao, entenda-se o fenmeno descrito por diver-
sos autores e perspectivas tericas e que gira em torno da
plamente nas idias de Philippe Nonet e Philip Selznick
crescente importncia do poder Judicirio e do sistema
desenvolvidas no livro Law and Society in Transition
jurdico na mediao das relaes sociais, polticas e econ-
(NONET & SELZNICK, 2001).
micas. Para um histrico das expresses ver Mano (2003).

164
REVISTA DE SOCIOLOGIA E POLTICA N 25: 153-169 NOV. 2005

segundo processo diz respeito incorporao, lgica do Direito, argumenta, por exemplo, que
igualmente progressiva, de princpios de justia um dos problemas clssicos dessa disciplina
material e de seus contedos de justo, bom e cor- gravita em torno da questo da autonomia ou da
reto aos processos judiciais. A juridicizao, nes- falta de autonomia do sistema jurdico. Sua posi-
se sentido, no significa simplesmente um cresci- o a esse respeito de que se deve buscar uma
mento do Direito, mas designa um processo pelo explicao intermediria entre as interpretaes que
qual o Estado de Bem-Estar Social (Welfare State) atribuem s foras sociais um poder de presso
engendra um tipo jurdico novo: o Direito irresistvel ao sistema legal e, na posio oposta,
Regulatrio. Este emerge da frico entre os pro- as teorias sistmicas que assumem que o sistema
cessos internos e externos dos diversos legal autnomo, no sentido de que possui um
subsistemas sociais. A juridicizao, nesse con- contedo e uma lgica prprios e independentes
texto, pode ser apenas a expresso mais evidente de influncias externas. Esse autor afirma que, ao
desse processo de re-acomodao dos invs de autonomia, mais adequado falar-se
subsistemas em funo dos estmulos externos, em independncia do sistema legal, no sentido
no caso especfico dos pases que experimenta- de que alguns segmentos desse sistema, como o
ram o Welfare State. poder Judicirio, tm independncia de ao ao
guardarem relativa autonomia com respeito s
VI. CONTINUIDADES E RUPTURAS ENTRE A
presses externas. Mas no se deve tomar a in-
TEORIA SISTMICA DO DIREITO E AS
dependncia do sistema por autonomia do sis-
SOCIOLOGIAS DO DIREITO TRADICIO-
tema. Friedman refora, ento, um dos argumen-
NAIS
tos sociolgicos clssicos: as sociedades, especi-
Est claro que a Teoria Sistmica do Direito almente as sociedades democrticas ocidentais,
(TSD), subsumida em nosso trabalho pelas teori- so abertas a influncias de setores do governo,
as de Luhmann e Teubner, muda sensivelmente o da presso de eleitores, da opinio pblica, dos
foco das teorias sociolgicas tradicionais sobre o grupos de interesse etc. (idem, p. 17). Por fim,
Direito, em especial nas teses ancoradas em Max destaca que o conceito de autonomia do sistema
Weber, mas, tambm, em Marx e em Durkheim. jurdico no sentido da autopoiesis em nada se di-
A TSD problematiza especialmente a hiptese so- ferencia daquilo que Weber definiu como
ciolgica tradicional sobre a suposta determina- racionalidade formal especfica do Direito oci-
o das variveis social, poltica e econmica (as dental contemporneo (idem, p. 16-17).
nfases variam) nos contedos do Direito.
Em outra verso da crtica sociolgica TSD,
Luhmann argumenta que a Sociologia do Direito
Richard Lempert (1988) confronta a idia de
est interessada somente nas conexes entre va-
autopoiesis com o seu conceito de autonomia
riveis legais e extralegais e, embora todas elas
legal. Segundo o autor, os conceitos de
falem de unidade do sistema legal, essa unidade
autopoiesis e autonomia legal delimitam duas vi-
nunca claramente percebida6 (Luhmann apud
ses sobre o fenmeno da autonomia dos siste-
NELKEN, 1987, p. 13). Com bastante proprieda-
mas legais que remetem s tradies anglo-ameri-
de, Teubner (1996, p. 8) chama de positivistas
cana e europia ocidental. A sua viso, i. e., a vi-
todas essas teorias (especialmente as marxistas)
so anglo-americana est fincada em estudos
que reduzem o Direito ao simples reflexo das re-
empricos sobre a forma como o poder das leis
laes de poder e suas respectivas estruturas so-
articula-se com outras fontes de poder nas socie-
ciais e econmicas de base.
dades. A segunda, afirma Lempert, a viso con-
Um dos elementos fundamentais para enten- tinental parte do conceito de autonomia como
dermos a mudana do enfoque da TSD em rela- uma abstrao (o sistema legal como um
o s teorias sociolgicas tradicionais est na subsistema dos sistemas sociais) de uma abstra-
compreenso da distino entre independncia, o (os sistemas sociais como anlogos aos sis-
autonomia e autopoiesis do sistema jurdico. temas biolgicos). Segundo o autor, a Sociologia
do Direito na tradio anglo-americana est mais
Lawrence Friedman (1986, p. 14), um dos
focada nas anlises de casos concretos e particu-
mais expressivos representantes da escola socio-
lares de autonomias legais, conduzidas com rigor
estatstico. Na medida em que as sociedades es-
6 Traduo do autor. to organizadas em padres scio-econmicos, a

165
SOCIOLOGIAS DO DIREITO: HISTORICISMO, SUBJETIVISMO E TEORIA SISTMICA

influncia desses padres na produo de nichos es tericas dos trabalhos de Niklas Luhmann e
de autonomia no sistema legal podem ser reuni- Gunther Teubner. Ambos, Friedman e Lempert,
dos, segundo o pressuposto de Lempert, em sri- por meio caminhos diferentes, curiosamente rea-
es estatsticas que permitem comparaes e dis- gem da mesma forma TSD quando a acusam de
pensam teleologias. Na verso continental em ser muito ambgua, incapaz de ser testada
nossos termos, na TSD , afirma, a concepo empiricamente e que, na verdade, s estaria afir-
de autopoiesis pressupe constante reconstituio mando o que j se sabe sobre o sistema jurdico,
cclica de acordo com as modificaes do ambi- porm utilizando uma linguagem desnecessaria-
ente. Isso conduz a uma concepo evolucionista mente complicada.
do sistema legal mascarada pelo que os autores
De algumas crticas difcil discordar. Por
dessa corrente sistmica chamam de adaptao.
exemplo, a afirmao de que a teoria de Luhmann
Lempert critica ainda a verso renovada do funci-
incorpora vrios dos pressupostos da teoria
onalismo sociolgico embutido na concepo da
sistmica de Talcott Parsons e que, portanto, fica
autopoiesis, na medida em que o prprio Luhmann
sujeita ao arsenal de crticas j realizadas ao mo-
assegura que o sistema legal preenche uma fun-
delo parsoniano (NELKEN, 1987). As noes de
o especial e nica nas sociedades diferencia-
sistema e subsistemas, especializao funcional,
das, ao mesmo tempo em que a realizao da
ciberntica, reduo de complexidades (Parsons
autopoiesis do Direito em seu mais alto nvel de
chama isso de pautas de desenvolvimento da
autonomia7 apenas se daria em sociedades bas-
ao) em tudo parecem-se com os conceitos
tante diferenciadas do ponto de vista da especiali-
parsonianos para explicao do sistema social e
zao funcional dos seus subsistemas. Finalmen-
da ao social. Todavia, Luhmann foi ainda mais
te, Lempert critica a idia de Luhmann de que o
radical do que o prprio Parsons na concepo
sistema legal cognitivamente aberto e
do sistema porque, na sua verso, a unidade bsi-
normativamente fechado, afirmando que essa
ca da anlise sociolgica, ou a unidade bsica do
uma formulao muito genrica e que no res-
sistema, so as comunicaes e no as aes in-
ponde questo fundamental da Sociologia do
dividuais pautadas pelos subsistemas, como em
Direito, a saber, as maneiras pelas quais mudan-
Parsons. Nesse aspecto Luhmann distancia-se ain-
as normativas no sistema legal esto associadas
da da Sociologia compreensiva de Max Weber e
s presses sociais (idem, p. 188). Por todas es-
das perspectivas fenomenolgicas de maneira ge-
sas razes, ao invs de autopoiesis, Lempert pre-
ral, que concebem a ao social como resultado
fere trabalhar com o que ele chama de autono-
dos sentidos construdos intersubjetivamente pelo
mia relativa do sistema legal, que quer dizer que
esforo interpretativo dos sujeitos da ao. Em
a autonomia do Direito relativa ao grau de im-
Luhmann, a concepo de que os padres recor-
portncia dos padres internos de ao e procedi-
rentes da ordem so dados pelos cdigos da co-
mentos para a criao e a aplicao da lei vis--
municao sistmica o que permite a incorpora-
vis os padres externos ao sistema jurdico de
o teoria do autor o conceito biolgico de
natureza poltica ou social. E conclui: a autono-
autopoiesis utilizado para explicar os sistemas
mia do Direito melhor ilustrada pela aplicao da
sociais e, posteriormente, o subsistema legal.
lei e pelo processo judicial que pela criao da lei e
pelo processo legislativo. Um segundo tipo de crtica teoria sistmica
condensada nos trabalhos de Friedman e Lempert
VII. CONCLUSO
diz respeito ao carter evolucionista de suas pro-
As crticas formuladas por Lawrence posies. Essa crtica, parece-me, aplica-se me-
Friedman e Richard Lempert teoria sistmica lhor a Teubner, pelas razes que descrevemos na
so interessantes porque canalizam e expressam breve introduo que fizemos de sua teoria e que
as idias e teses fundamentais da Sociologia do esto relacionadas s noes de reflexividade e
Direito mais fortemente ofendidas com as inova- historicidade. Como vimos, Teubner assume
como desafio a aplicao da noo de Direito
autopoitico em contextos reais e concretos,
7 Em Luhman, mas especialmente em Teubner, h uma maneira dos empiristas. Em seu trabalho Droit et
compreenso de que a autopoiesis do Direito realiza-se em reflexivit toma o tema da juridificao e do
diferentes nveis ou gradaes. Welfare State para a aplicao dos princpios da

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anlise autopoitica da seguinte forma: Teubner prprio Luhmann recusava algumas hipteses cen-
parte da interpretao da Sociologia do Direito de trais do evolucionismo clssico, tais como a
Max Weber, imputando-lhe um diagnstico segun- linearidade, a necessidade e o progresso. Mas, no
do o qual, para Weber, o Direito contemporneo, escapa, ele prprio, de chamar de verso
no incio do sculo XX, experimentaria um de- minimalista da teoria da evoluo as hipteses da
senvolvimento marcado pela tenso entre duas perspectiva sistmica ancoradas em trs eixos: di-
tendncias contraditrias: de um lado, o sistema nmica, mecanismos e direo, para em se-
jurdico refora sua especializao formal, seu guida reafirmar que a evoluo do sistema jurdico
profissionalismo e sua sistematizao interna e, retira sua dinmica da diferena de complexidade
por outro lado, revivifica uma tendncia de funcional que separa o sistema do seu ambiente
materializao caracterizada pela internalizao de (idem, p. 72).
elementos ticos e morais e de postulados demo-
O evolucionismo historicista de Teubner fica
crticos aos processos judiciais. Teubner, por seu
ainda caracterizado pela leitura que faz dos escri-
turno, localiza nos sistemas e nas redes de pro-
tos de Max Weber sobre o Direito. O ponto de
teo social construdos ao abrigo das polticas
partida desta interpretao, segundo o nosso pon-
pblicas de bem-estar social (welfare) que, se-
to de vista, quando Teubner atribui a Weber a
gundo o autor, estariam redefinindo os contornos
caracterizao de duas tendncias contrrias de
institucionais do Direito bem como os contedos
desenvolvimento do Direito: por um lado, um pro-
e os significados da lei , um exemplo emprico
cesso progressivo de especializao formal, ad-
da tenso entre formalismo e materializao ca-
ministrado de modo profissional e com incremento
racterstica do processo de judicializao analisa-
da sistematizao interna; por outro, o Direito
do por vrios autores. Desse ponto de vista, o
exposto s exigncias igualmente progressivas que
processo de judicializao no intrinsecamente
o fazem incorporar elementos de justia material,
bom ou ruim, mas um processo incontornvel
tais como conceitos de democratizao e justia
porque relacionado ao fenmeno da crescente
social (TEUBNER, 1989, p. 71). Entretanto, dife-
especializao funcional das sociedades e da re-
rentemente do que diz Teubner (idem, p. 72),
percusso disso no sistema jurdico.
Weber no apresenta essa questo como um pa-
Do nosso ponto de vista, esse tipo de proposi- radoxo no processo evolutivo do Direito. Se-
o respalda as crticas a respeito do evolucionismo gundo a nossa interpretao da Sociologia do Di-
da teoria sistmica na medida em que ela postula reito de Weber o que chamamos de mtodo
um processo progressivo, graduado, em di- caleidoscpio em seo anterior , esse autor ja-
versos nveis de profundidade do fenmeno da mais pretendeu fundamentar uma teoria da evolu-
autopoiesis, alcanados segundo o correspondente o do Direito nas sociedades ocidentais, mas
avano progressivo e integrado (aberto e fecha- apenas descrever o processo de constituio do
do) do sistema jurdico com os demais subsistemas Direito nessas sociedades a partir da combinao
sociais. Por detrs da concepo da capacidade particular das diversas fontes racionalistas e irra-
plena de auto-reproduo dos subsistemas sociais cionais do Direito. Quando Weber afirmava que o
a partir do fenmeno da autopoiesis, h uma Direito Comercial europeu ocidental est eivado
indisfarvel idia de classificao das sociedades de princpios de justia material, tais como confi-
em complexas e simples a partir da profundidade e ana, credibilidade etc., ele no dizia que haveria
extenso da especializao funcional observada em uma tendncia progressiva de formalizao e ra-
cada uma delas. Teubner acolhe a concepo de cionalizao do Direito Comercial, mas apenas
Luhmann de que as estruturas normativas (p. ex., reconhecendo a natureza da sua constituio, re-
o Direito e a Moral) funcionam como mecanismos sultado da combinao de formalizao e princ-
de variao, enquanto a seleo e a estabilizao do pios de justia material fixados pelos costumes
sistema so reforadas simultaneamente pelas ins- dos negcios comerciais. Nada mais. Enfim, para
tituies de procedimento e pela abstrao Weber a racionalizao do Ocidente expressa no
conceitual. A interao desses elementos produz Direito indicava um sentido, no um fim. Creio,
certas configuraes de evoluo: Direito arcaico, assim, que a histria do Direito em Teubner est
alta cultura jurdica e Direito positivo (TEUBNER, mais afinada com a concepo hegeliana e mar-
1996, p. 10). Teubner ressalva a crtica de xista que com os prprios fundamentos da Soci-
evolucionismo da teoria sistmica ao dizer que o ologia do Direito de Weber.

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SOCIOLOGIAS DO DIREITO: HISTORICISMO, SUBJETIVISMO E TEORIA SISTMICA

As crticas mais acerbas TSD no devem subjacente s interaes. A TSD, portanto, per-
obscurecer, entretanto, as contribuies mais sig- mite a compreenso de processos coletivos,
nificativas desse modelo para a compreenso dos empiricamente constatveis, em que o leitmotiv
nexos entre o sistema jurdico e as relaes soci- da ao no est originalmente localizado em for-
ais. Em primeiro lugar, a TSD revela um aspecto as macro ou micro-sociolgicas, mas no pr-
novo, no mnimo, Sociologia do Direito, quan- prio cdigo sistmico do Direito.
do analisa a forma com que o sistema jurdico
Do nosso ponto de vista, a anlise sistmica de
cria realidades descortinadas pelo cdigo lcito-
Luhmann e Teubner representa uma contribuio
ilcito com efeitos sensveis nas comunicaes dos
importante e original ao acervo terico da Sociologia
indivduos, i. e., nas relaes sociais. O Direito,
do Direito. Como procuramos demonstrar, ela
nessa perspectiva, no representa simplesmente
problematiza a natureza dos vnculos postulados pela
um indicador externo das moralidades sociais,
teoria sociolgica tradicional entre a organizao so-
como na expresso de Durkheim, ou um docu-
cial e a organizao do Direito. Desfaz, com muita
mento autenticado das relaes de dominao en-
propriedade, a hiptese clssica dessas teorias a res-
tre as classes sociais ou, ainda, um reflexo dos
peito dos vnculos mecnicos entre os interesses
interesses estratgicos de grupos profissionais ou
materiais e polticos de grupos e classes sociais e a
de qualquer natureza. Sem desconhecer esses as-
constituio do sistema jurdico. Em seu lugar, a TSD
pectos, todos influentes no Direito, nem qualquer
prope um sofisticado modelo que consegue, com
outro estmulo do ambiente moral, poltico, arts-
rara competncia, identificar movimentos especiais
tico e cientfico da criao dos sistemas jurdi-
resultantes das frices entre os subsistemas so-
cos, a teoria sistmica problematiza a relao en-
ciais: poltico, econmico e jurdico. A idia da
tre o Direito e a sociedade a partir do Direito. Isso
autopoiese do Direito, despida de seus elementos
significa contemplar a forma como o cdigo bi-
mais biolgicos, identifica um processo totalmente
nrio essencial do sistema jurdico, lcito-ilcito,
distinto daqueles observados e analisados exaustiva-
determina no apenas a recepo dos estmulos
mente pela Sociologia tradicional e que enfatizam a
do meio, mas, ao mesmo tempo, condiciona a
influncia da realidade social na constituio do Di-
expresso da comunicao e de seus contedos
reito. Ao invs disso, a teoria sistmica afirma uma
entre os agentes sociais.
dupla via na interao desses elementos, de modo
H, ainda, a possibilidade talvez pouco explo- que tambm o Direito, i. e., o sistema jurdico stricto
rada por Teubner e Luhmann e que diz respeito ao sensu, produz realidade social.
fato de que nas frices subsistmicas, na forma
As possibilidades de aplicao da TSD podem
especial como os seus cdigos prprios interagem
ser ampliadas, com efeito, se tomarmos o seu
com repercusses recprocas nos desdobramen-
acervo conceitual no como tradues de realida-
tos internos de cada um dos subsistemas, no
des factuais, mas como recursos interpretativos
apenas a realidade social de atores que produzem
da linguagem dos fenmenos jurdicos e de sua
Direito, mas o inverso tambm procede: o Direito
efetividade; de como esses fenmenos no ape-
cria realidades sociais, no sentido de que o cdigo
nas reagem aos estmulos externos (das realida-
lcito-ilcito enseja que os atores reordenem suas
des), mas como eles, em seus signos prprios,
aes e expectativas conforme a lgica jurdica
constituem o real.

Marcelo Pereira de Mello (mpmello@unisys.com.br) Doutor em Cincia Poltica pelo Instituto Uni-
versitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro (Iuperj), Professor Adjunto de Sociologia da Universidade
Federal Fluminense (UFF) e Professor do Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito da
mesma instituio (PPGSD-UFF).

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