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30/05/2017 Envio|RevistadosTribunais

CONSTITUIOBRASILEIRAEMODELODEESTADO:HIBRIDISMOIDEOLGICOE
CONDICIONANTESHISTRICAS

CONSTITUIOBRASILEIRAEMODELODEESTADO:HIBRIDISMO
IDEOLGICOECONDICIONANTESHISTRICAS
RevistadeDireitoConstitucionaleInternacional|vol.17/1996|p.3849|OutDez/1996
DoutrinasEssenciaisdeDireitoConstitucional|vol.2|p.697713|Maio/2011
DTR\1996\567

TrcioSampaioFerrazJnior
TitulardaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeSoPaulo.

readoDireito:Constitucional
Sumrio:


O tema do modelo de Estado, no interior de uma discusso constitucional, exige uma reflexo que
conduza, por meio da rede normativa do texto da Constituio, a uma percepo de sua realidade,
tantonosentidodesuascondicionanteshistricasquantodoprognsticonormativoqueelaautoriza.
A experincia constitucional proporcionada pela Constituio brasileira de 1988 nesses sete anos
bastante significativa, no que diz respeito instalao e realizao de um modelo de Estado. A
proposta normativa, constante do prembulo, fala em Estado Democrtico. Induz, obviamente, a que
se pense, de um lado, nos tradicionais princpios do Estado de Direito (exerccio de direitos sociais e
individuais, liberdade, segurana, igualdade etc.), mas, de outro, nas exigncias das necessidades de
democratizaodaprpriasociedade(quehdeserfraterna,pluralista,sempreconceitos,fundadana
harmoniasocialetc.).
Este reconhecimento da necessidade de democratizao da prpria sociedade, vista como um ente
distinto do prprio Estado, mas ao mesmo tempo integrado no Estado, aponta para uma complicada
snteseentreoEstadodeDireitoeoEstadoSocialouWellfareState.Naverdade,estereconhecimento
tem uma repercusso especial na forma constitucional do Estado. Devese ter em conta, nesses
termos, a passagem marcadamente peculiar, na vida constitucional brasileira, de um Estado liberal
burgusesuaexpressotradicionalnoEstadodeDireito,paraochamadoEstadoSocial.
Apropsitoseriaconvenienteassinalar,noEstadodeDireito,paraidentificlo,aposturaindividualista
abstrata, o primado da liberdade no sentido negativo de no impedimento, a presena da segurana
formaledapropriedadeprivada.Portanto,umEstadoconcebido,comodiziaCarlSchmitt,comoservo
estritamente controlado da sociedade. J no Estado social, deverseia perceber uma espcie de
extenso do catlogo dos direitos individuais na direo dos chamados direitos de segunda gerao,
direitos econmicos e sociais, portanto a considerao do homem concretamente situado, o
reconhecimento de um contedo positivo da liberdade como participao a que corresponde uma
complexidade de processos e tcnicas de atuao do poder pblico, o problema da interveno do
Estado no domnio econmico, donde uma transformao conseqente nos prprios sistemas de
controledaconstitucionalidadeedalegalidade.Semqualquerintenodedefinirmodelos,interessam
estasconsideraesapenasnamedidaemqueservemaoesclarecimentodecomo,noBrasil,ocorrea
passagemconstitucionaldoEstadodeDireitoparaoEstadoSocial.
PodesedizerqueoBrasilnasceusobagidedeumaconstituioformal.Isto,desdeoinciodesua
existncia independente, o Estado brasileiro foi um Estado constitucional, cujo processo constituinte
surgiu como um desdobramento da Revoluo Liberal de o Porto, de 1820 que, por sua vez, era uma
conseqnciadaRevoluoFrancesa.
QuandosefalaemEstadoconstitucionalentendaseumEstadocujopoderlimitadoeorganizadopor
uma constituio escrita nos moldes do constitucionalismo do final do sculo XVIII, enquanto um
movimento de fundo liberal, expresso dos movimentos polticos da sociedade burguesa de ento.
Independente em 1822, Imprio constitucional em 1824, a relao entre Estado e sociedade civil no
Brasil foi, contudo, desde o princpio, uma relao sui generis. Isso porque, ao contrrio do que
sucedeunoprocessoconstitucionalistanaEuropa,nosEstadosUnidosdaAmricae,atmesmo,num
certo sentido, ao contrrio do que aconteceu nos demais pases da Amrica Latina, o Brasil teve uma
formaopolticadiferente,emqueoEstado,enquantoorganizaoadministrativa,comcompetncias
e funes discriminadas e delimitadas, enquanto, pois, aparelho burocrtico, teve uma formao
extremamente precoce. H uma observao de Alceu de Amoroso Lima, de que o Brasil teve Estado
antesdetersociedade.Estaobservaoespelhacompropriedadearealidadebrasileiraqueseprocura
explicitar.Praticamente50anosdepoisdadescoberta,oBrasiljtinha,nosrudimentos,umaparelho
de Estado, uma organizao de governo, logo trazida e implantada pelos portugueses na nova terra.

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Apesar dessa formao precoce de um aparelho de Estado, a capacidade de mobilizao poltica da


sociedade desenvolveuse de forma mais lenta e mais restrita. Ou seja, o Estado que nasce
constitucionalmente em 1824 internalizou e consolidou as estruturas monrquicas oriundas do
proclamadoReinoUnidodePortugal,BrasileAlgarvesde1815,favorecendosuacentralizaoprecoce.
Assim, dotado de um aparato administrativo colonial relativamente complexo e que se transmitiu de
forma pacfica e intacto para o Estado imperial, a unificao poltica brasileira e sua expresso
constitucional ocorrem rapidamente entre os anos de 1822 e 1825. Mas a mobilizao poltica da
sociedadesganhouintensidadeepenetraoumsculodepois.
Na verdade, a penetrao ampla do Estado associada a fatores como partidos polticos regionais e
oligrquicos,forteclientelismorural,ausnciadecamadasmdiasorganizadaspoliticamenteacabaram
por inviabilizar a institucionalizao de formas de participao poltica e social oriundas da sociedade
civil.Emconseqncia,enquantonospaseseuropeusemgeralenosEstadosUnidosdaAmrica,em
particular, o Estado sempre foi visto como uma projeo da sociedade civil e isto fazia parte da
ideologialiberal,poisatuavacomoumaespciederbitronosconfrontosdacidadaniaburguesa,no
Brasil sucedeu o inverso. Podese dizer at mesmo que, entre ns, a sociedade civil que foi uma
projeodoEstado.ComodizHlgioTrindade("BasesdaDemocraciaBrasileira:lgicaliberaleprxis
autoritria", in Como Renascem as Democracias, 1985, p. 49) o Estado, que nasceu antes da
sociedade,quefoioagentequepropiciouaconfiguraoeoaparecimentodeelitessociaisnoPase
noaocontrrio.Entendesedestemodoque,porestaformaodiferentedoquesucedeunorestante
daAmrica,oBrasiltenhasidoonicoEstadoqueseinstauroucomoumamonarquia.
Ora, a repercusso desse fato na elaborao constitucional brasileira foi marcante. Como as elites
sempre foram constitudas por meio do Estado, no foram elas que constituram o Estado, a sua
formaoideolgicasedeusavessas.Aoinvsdelavirdasociedadecivilparaasociedadepoltica,
ela veio desta para aquela. Da aquilo que, no Brasil, costuma ser denominado de importao de
ideologias. Por exemplo, o movimento constitucionalista brasileiro de 1823 ocorreu por emulao de
ummovimentoportugusde1820,cujasidiasvinhamdoIluminismofrancs.Istotambmaconteceu,
verdade, com os Estados Unidos da Amrica, mas de uma forma diferente. Ali a incorporao de
idias iluministas veio ao encontro de uma experincia histrica vivida pelos imigrantes puritanos
numa terra em que, no havendo nenhum poder institudo, principiouse a desenvolver uma
organizao baseada no princpio da igualdade e do consenso mtuo, cujo instrumento escrito foi o
famoso Compact celebrado pelos lderes do navio Mayflower em 1620. Com base nele, um tpico
instrumento social de estruturao da convivncia, que se configuram, depois, as Fundamental
OrdersofConnecticutde1639.
No Brasil, ao contrrio, preciso reconhecer que o ideal Constituinte se implantou como um
movimento no interior do aparelho de Estado. Se a Assemblia Constituinte convocada em 1823 no
chegouaproduzirumaconstituio,porquefoidissolvida,aConstituioqueseproduziuporforade
uma determinao de D. Pedro I, continha no obstante os sopros de todo o constitucionalismo
europeu. Da a tendncia que se consagrou depois, em meados do sculo, para o parlamentarismo. A
Constituio do Imprio no era uma Constituio parlamentarista, mas a vida poltica brasileira, por
contingncias histricas prprias mas tambm por inspirao europia, foi se transformando numa
experincia parlamentarista, at o ato que na prtica estabeleceu o parlamentarismo no Brasil. Essa
Constituio europeizada, que estabelecia formalmente uma monarquia constitucional, concedia ao
imperador,comosesabe,pormeiodochamadopodermoderador,umdispositivoquelheconferiaum
poderdevetocomodeumrbitrodeltimainstnciaparatodasasquestesquepudessemsurgirnas
relaesentreosdemaispoderes.EssepodermoderadorfoiinclusiveopontodediscrdiadeD.Pedro
Icomospolticosdapocaequeoconduziuafinalabdicao.NoSegundoReinado(1841),comD.
PedroII,estepoderfoiparcialmenteatenuado,produzindoadivisodaelitepolticaemdoispartidos
(conservador e liberal) e viabilizando o funcionamento da monarquia parlamentar, na qual o poder
moderador era instrumento de arbitragem poltica. Entre suas principais atribuies, conforme a
Constituio imperial, estavam a de nomear os senadores, escolhidos de uma lista trplice de nomes
eleitosnasprovncias,adesancionarleis,adedissolveraCmaradosDeputadosenomearMinistros
de Estado. Pelo lado da participao eleitoral no processo poltico, as eleies eram indiretas para a
escolha dos membros do Parlamento, distinguindo a Constituio os votantes (que incluam os
analfabetos)doseleitores,reconhecendocomoqualificadosparavotaroshomensmaioresde25anos
(salvosebacharisouoficiais,quepodiamvotarcomidadeinferior)edispondorendalquidaanualde
100milris.Parasereleitoosrequisitoseramosmesmos,salvoodarenda,quedeviaserodobro.
Ao final do sculo, em 1881, a idade diminuda para 21 anos e a eleio direta adotada, embora
issonochegasseasignificarnenhumalargamentosignificativodonveldeparticipaopoltica.
Emsntese,podesedizerqueaprimeiraexperinciaconstitucionalbrasileira,pormeiodamanuteno
da monarquia pela elite poltica, facilitou a obteno de um consenso bsico entre os governantes,
garantindoumnvelrazoveldelegitimidadeeestabilidade,importanteparaapreservaodaunidade
territorial. Ou seja, quando, no Brasil, o sistema poltico comea a se defrontar com as contradies
mais complexas do regionalismo (com alguma manifestao, na poca do Imprio, no perodo da
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Regncia) as questes da unidade nacional e a construo de um aparelho de Estado complexo e


estveltinhamsidosuperadas.
Ao final do sculo XIX tivemos a proclamao da Repblica, que, embora preservasse a dominao
oligrquica preponderantemente rural, acabaria beneficiandose dos efeitos modernizadores
decorrentes da abolio da escravatura (1888) sobre a economia cafeeira, que se dinamiza com a
introduodotrabalholivreedeimigranteseuropeus.Omovimentorepublicanovinhacrescendodesde
o Manifesto Republicano de 1870 e o aparecimento do jornal A Repblica. As idias empolgaram
sobretudo o exrcito e a Repblica acabou proclamada por Deodoro da Fonseca, ministro do Imprio,
em 15.11.1988. Dezoito dias depois, em 3 de dezembro, um decreto nomeou uma comisso de cinco
membros para elaborar o projeto de Constituio. E, em 21 de dezembro, convocouse a Assemblia
Constituinte.
Aparecem trs anteprojetos, que foram transformados num nico, redigido por Rangel Pestana. Sua
discusso foi rpida, iniciandose em 04.11.1890 e limitandose a alguns pontos principais: a
organizaofederativa,adiscriminaoderendas,aunidadedodireito,adualidadedamagistratura,o
sistemadeeleiopresidencial,aliberdadereligiosa,aorganizaodosEstados.Arelativafacilidade
com que foram obtidos os consensos mostra, na composio da Assemblia, uma forte identidade
ideolgicaqueuniarepublicanoseantigosministrosdeEstadodamonarquia.Naverdade,aintroduo
doregimefederativoveioaoencontrodasoligarquiaspolticasregionais,cujopoderseconfirmouese
fortaleceu.Houveassimmaisumacoincidnciadepropsitos:importavaseummodeloexterno,desta
feita do constitucionalismo norteamericano, para respaldo de uma situao local que, por seu
intermdio,sejustificava.ARepblicaeaselitesrepublicanasqueestiverampresentesConstituinte
de 1890 emergiram de dentro do aparelho de Estado e ali se impuseram. O novo regime
presidencialista,sobosignodofederalismorepublicano,implantouumregimepolticodescentralizado,
sobcontroledepartidosregionais,representativosdeoligarquiasestaduaisdominantesecoordenados
nacionalmente pelo Presidente da Repblica. Com o novo regime constitucional extinguese o sistema
eleitoral censitrio, com base em renda mnima, mas os analfabetos, os praas de pr do exrcito
nacionaleosreligiososdeclaustrosficavamexcludos.Comisso,aclassedirigente,mesmoampliando
parcialmente o regime representativo, consegue manter a eficincia e a legitimidade de sua posio
perante a coletividade. Tratavase, na prxis constitucional, de um republicanismo fortemente
autoritrioqueiriasofrerasprimeiraspressesliberalizantesapenasnadcadade20.Nessesentido
devese reconhecer que o retardamento de demandas populares entre ns se explica por essa
revitalizao da dominao oligrquica com a implantao do federalismo republicano, que reforou a
hegemonia das elites regionais, bastante eficaz no plano nacional. Acrescentese a isto a reconverso
das funes militares e cvicas da antiga Guarda Nacional da poca da Guerra do Paraguai em cargos
honorficos de natureza poltica, os "coronis", que serviram para uma eficiente mediao entre o
centroeaperiferiaederamensejoaochamado"coronelismopoltico".
A Revoluo de 1930 no deixou de ser um movimento contra a Constituio de 1891. Mas na sua
esteira no vinha um projeto constituinte, conseguido a cobro dos constitucionalistas paulistas da
Revoluo de 1932. A Constituinte de 1934 desvencilhouse, em parte, das oraes brilhantes,
entremeadas de citaes inglesas e norteamericanas do sculo XIX. Mas dentre os 214 deputados,
eleitos por voto popular e os 40, eleitos por classes profissionais, o choque do liberalismo autoritrio
anteriorcomoseflviosdofascismoitalianoforaminevitveis.AAssembliaNacionalConstituintefoi
convocadaemnovembrode1933epassouoitomesesdiscutindootextodeumanteprojetoparauma
nova Constituio, elaborado previamente pela chamada Comisso do Itamaraty, dirigida por Afrnio
de Melo Franco. As polticas regionalistas estavam fortemente representadas por meio das bancadas
dosgrandesEstados.MasGetlioVargasneutralizavahabilmenteasuaimportnciaporintermdiodos
deputadosdasclassesprofissionais.MaisumavezdedentrodoaparelhodeEstadoeraprojetadauma
vanguardadeelitepolticaquetevepormrito,afinal,aaprovaodeumaConstituioavanadapara
o campo social, introduzindose os direitos trabalhistas, dispositivos de carter nacionalista, em que,
noobstante,ainspiraoexterna,denovo,sefaziapresente.
Com a Revoluo de 1930 o sufrgio se torna secreto e quase universal, com a introduo do voto
feminino, mantendose a excluso dos analfabetos. Porm, a radicalizao polticoideolgica entre
1934 e 1937, provocada em grande parte pela mobilizao de massa oriunda do Integralismo, e da
Aliana Nacional Libertadora, de 1935, sob controle do Partido Comunista, solapou o consenso
revolucionrio de 1930, esvaziandolhe o iderio liberal e reforando as tendncias autoritrias.
Legitimouse, assim, o golpe militar e frustraramse as expectativas de alternncia na sucesso de
GetlioVargasem1938.
Em 10.11.1937, um golpe de Estado dissolveu o Congresso e extinguiu a Constituio de 34. Foi
preparada uma nova Carta, que ficou conhecida como "Polaca", por sua inspirao: a Constituio da
ditadura polonesa. Elaborada por Francisco Campos, foi outorgada ao Pas por Getlio Vargas. Desta
feita,nohouveConstituinte.ComaCartaConstitucionalde1937ocorreumrefluxoautoritrio,sobo
controle de uma estrutura de poder centralizada, desmobilizadora de uma ao poltica partidria e

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basicamente paternalista, com o que se estabeleceu a matriz burocrtica e corporativista do Estado.


Com isso, o padro brasileiro da interao Estado/Sociedade Civil adquiriu dois componentes
bloqueadores fundamentais a expanso de mecanismos estatais de controle tendendo a reduzir o
espao de estruturao autnoma da sociedade civil e a atitude persistente das elites polticas,
independentemente dos regimes polticos, de dissuadir formas de participao de tipo liberal
democrtico (Trindade, p. 61). Assim, embora a Constituio de 1937 reconhecesse uma Cmara dos
Deputados,comrepresentantesdopovo,esteserameleitosporsufrgioindireto,cujoseleitoreseram
os vereadores municipais e mais dez cidados por municpio, eleitos para compor o colgio eleitoral
(art. 47). De outro lado, previa a Constituio uma segunda Cmara chamada Conselho Federal,
compostodeumrepresenteporEstado,escolhidopelarespectivaAssembliaLegislativamassujeitoa
vetodoGovernador.Contudo,todaamatriadeadministraoeconmica,aincludasasrelaesde
trabalho,eramsubmetidasaumConselhodeEconomiaNacional,compostoderepresentantessindicais
e associaes profissionais reconhecidos em lei, com paridade de representao entre empregados e
empregadores. Este Conselho era dividido em sees e nelas havia trs membros designados
diretamente pelo Presidente da Repblica. Na verdade, porm, este, por meio de decretolei de sua
exclusivacompetncia,praticamentemonopolizavaoprocessolegislativo.
OfimdoEstadoNovo,institudoem37,ocorreuem45.OditadorfoidepostopelasForasArmadase
o Governo Provisrio convocou uma Assemblia Nacional Constituinte que, instalada em fevereiro de
1946, tomou a Constituio de 34 como base de suas discusses. No impulso da queda do nazi
fascismo em todo o mundo, o forte componente liberal da Constituinte de 46 deulhe necessria base
consensual.
Apesardisso,otipodepolticaconciliadora,queacimadetudomanteveasestruturasdoaparelhode
Estado herdadas do Estado Novo da Constituio de 1937, acabou por fazer da Constituio de 46 um
corpodeenunciadosprogramticosemquestesfundamentais.Oquepermitiuquenemsemprefosse
concretizada, ou por razes de incompatibilidade com a realidade para a qual tinha sido feita, ou por
fora de acomodaes polticas. De fato, o influxo liberal da Constituio de 1946, marcado por um
presidencialismo forte e com tendncias desenvolvimentistas cujo equilbrio era dado por um
Congresso mais conservador, teve antes o sentido de uma liberao da ordem fascista e de uma
ordenao formal do poder nacional. Lembrava mais um liberalismo moda de Locke, deste modo
menos propenso ao liberalismo moda francesa, considerado como ameaa sociedade civil e
tendente anarquia. Nessas condies, permaneceria o reconhecimento da funo do Estado para
exercer o papel de protetor da sociedade. Com isso, a experincia constitucional de 1946 assinalava
um persistente hibridismo ideolgico e institucional, combinando estruturas liberais com uma prtica
conservadora seno autoritria. Isto culminava no que Jaguaribe chamou de "democracia eleitoral" e
queculminarianoqueSchmitter,maisatrevidamente,denominou"democratura".
Em 1964, nova revoluo, politicamente manifestada no desequilbrio provocado pela possibilidade de
um Congresso menos conservador aliado a um presidencialismo reformista, e, em 67, uma outra
Constituio. No houve convocao de Constituinte. Por meio de um ato institucional, o Poder
revolucionrio outorgou competncia ao Congresso Nacional devidamente expurgado para elaborar o
novotexto.Foicriadaumacomissoparaaapresentaodeumanteprojeto.Acomisso,contudo,por
incompatibilidadecomoPoderrevolucionrio,acabouporsedissolver.Eoanteprojetofoioprodutoda
lavradetcnicoafinadocomonovoregime.
A Constituio de 1967 no foi preservada de alteraes revolucionrias. Destinada a consagrar os
ideais desenvolvimentistas mas constitucionalmente balizados de 1964, ela teve curta durao, posto
queem13.12.1968reapareceuoPoderrevolucionrio,comaediodofamigeradoAtoInstitucionalN.
5. Aquele Poder, transitrio por definio, havia esgotado sua misso com a edio do AIA, que
convocou o Congresso, extraordinariamente, para discusso, votao e promulgao do projeto que
viriaaseraConstituiode1967.Aoreaparecer,reabriuoprocessorevolucionrio.Apareceu,depois,
a Emenda n. 1 de 1969, que, praticamente, reformulou a Constituio de 1967 por inteiro, mantendo,
ademais, no corpo, o AIS e os poderes revolucionrios que dele decorriam. Esta convivncia de
Constituio com atos revolucionrios persiste at 13.10.1978 quando, por fora das injunes
polticas, o chamado processo de distenso iniciado pelo ento presidente Geisel conduz o Brasil
EmendaConstitucionaln.11,querevogaosatosinstitucionais.
Da para frente o Pas viveu um regime institucional caracterizado por uma espcie de hibridismo
constitucional,postoqueaConstituioquerestouvigente,emboraexpurgadadosatosinstitucionais,
continuou a albergar dispositivos coerentes com o esprito autoritrio do regime de 1964, ao lado de
outros,emquesepodiaentenderumvocaomaisdemocrtica.Distoresultouumtextotecnicamente
pouco sistemtico em muitos aspectos, impossvel de receber um tratamento unitrio em termos de
princpiosbsicos.Deumlado,porexemplo,iniciativaprivadaeragarantidaumapreeminnciade
outro, diversas normas permitiam uma interveno do Estado no domnio econmico sem os
correspondentes freios. O mesmo acontecia com o regime federativo, proclamando expressamente,

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masemasculadoporoutrosdispositivosque,emmatriatributria,garantiamasupremaciadaUnio
sobreosEstadoseMunicpios.
A Constituio brasileira do regime autoritrio de 1964, em termos da Emenda n. 1 de 1969, acabou
por enfatizar ao extremo aquela impotncia poltica genrica da sociedade civil perante uma
tecnocracia estatal bem montada e estruturada. Nela ficava claro o menosprezo do voto como moeda
bsica de barganha poltica ou o reconhecimento da superioridade dos tcnicos da racionalidade
econmicasobrequalquerformaderepresentaopopularadesproporodeforasentreExecutivo
e Legislativo era, nesse sentido, ostensiva ou a eficincia da represso militar. Isto no impediu,
verdade, um desprendimento de foras econmicas, capazes de assegurar auspiciosas taxas se
desenvolvimentonadcadade70.Contudo,essemodeloconstitucionaldesenvolvimentistadopontode
vistaeconmico,se,nocomeo,mostravaumapredisposioparadeixarasociedadecivilsuficientee
aparentemente livre no seu isolamento poltico, ao correr do tempo essa liberdade foi adquirindo sua
facerealdeconcessodoEstado,emqueacidadania,comofinalidade,eraantesumobjetoarealizar
senofuturo(desenvolvimentoeconmicocomocondiodeposteriordesenvolvimentopoltico).Pode
se, nesta linha de observao, entender o sentido poltico adquirido pelo movimento que culminou na
Constituio de 1988. Ao contrrio do que sucedera sempre no passado, o novo processo constituinte
noveioempolgadopornenhumprincpioeminente,comoaindependncia,em1822,arepblica,em
1889, a luta contra as oligarquias regionais e as conquistas sociais na Europa da entreguerra, em
1930/34, o fascismo, em 1937, a restaurao da democracia liberal, em 1945. Ele apenas se postava
contra o regime autoritrio de 1964, mas no buscava explicitamente nenhum modelo externo,
embora,posteriormente,algunstraosdaconstituioportuguesaviessemaserpercebidos.
Esta ausncia de um modelo externo explcito marca uma peculiaridade da constituio vigente em
facedasanteriores.Talvezporissosepossa,nocasodela,buscarnasuacontrovertidasistemticaum
eloprprio,capazdeligartendnciasaparentementedivergentesqueafazemoraumpresidencialismo
com traos parlamentaristas, ora uma socialdemocracia com traos corporativistas, ora um
neoliberalismo com traos intervencionistas, ora um capitalismo com traos estatistas, ora um
desenvolvimentismo com traos assistencialistas etc. Esta sistemtica controvertida no foi, ademais,
fruto de uma tendncia consciente e de uma proposta explcita, mas resultou do prprio processo
constituinte de 1987, que no partiu de nenhum projeto, mas distribuiu as diferentes temticas por
inmeras comisses, cujos resultados foram encaminhados depois a uma comisso central, onde se
deuentoaconvergnciaformalmentedispersivadasvriaspressessociais.Nestaconvergnciae
luzdeseupassadoconstitucionalquesetornasignificativoomodelodeestadopropostocomoEstado
DemocrticodeDireito.
OquesepropsnaConstituintede87foiumprocessodetransformaodoEstado.Ecomessanoo
no se exprime apenas a sujeio do Estado a processos jurdicos e a realizao no importa de que
idia de direito, mas a sua subordinao a critrios materiais que o transcendem, principalmente a
interaodedoisprincpiossubstantivos.Oprincpiodasoberaniadopovoedosdireitosfundamentais,
que est no art. 1., pargrafo nico, I, II e III, da CF/1988, conjugado com o da realizao da
chamada democracia econmica, social e cultural como objetivo da democracia poltica, que est
tambmnoart.1.,IVeV,eart.3.,I,II,IIIeV,daCF/1988.
O que vem sendo percebido, no entanto, na experincia recente da Constituio brasileira vigente,
que uma compatibilizao do Estado de Direito com o Estado Social traz algumas dificuldades
significativas.Seriapreciso,deumlado,garantiremcadacasoumasituaodecompromissoentreos
grupos sociais que assegurasse um mnimo de critrios comuns de valores que fossem admitidos por
todos. De outro lado, um quadro constitucional rigoroso sem o qual a atuao do Estado,
inevitavelmentesujeitoagruposdepressoeainteressesestamentaisecorporativistasdaburocracia,
pode se tornar facilmente um espcie de exerccio de arbitrariedade camuflado por supostos ditames
deprincpiospblicosrelevantes.
As dificuldades dessa compatibilizao, em face das exigncias mencionadas, repousam afinal no
inevitvel reconhecimento de que elas tm carter distinto. A exigncia de um compromisso um
problema tipicamente poltico nos seus meios e nos seus fins, enquanto a exigncia de um quadro
constitucionalrigorosoumproblematipicamentejurdicoformal.
Essadualidadedecartervemsendopercebida,naverdade,nofatodequeoEstadodeDireitoum
conceito formalmente jurdico, jurdico formal, o mesmo no sucedendo com o conceito de Estado
Social (Ernst Forsthoff Rechstsstaats im Wandel. 1976, p. 89) As garantias proporcionadas pelo
contorno constitucional do Estado de Direito so assim acima de tudo delimitaes com sentido
eminentemente tcnico normativo. Pressupem portanto um modelo de Estado que em relao
liberdadedoscidadosdeixavalerostatusquo.JasgarantiasexigidasdoEstadoSocialpressupem
um Estado politicamente ativo que desempenha funes distributivas, que em ltima anlise
desconheceodualismoentreEstadoesociedade.

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Emconseqncia,enquantoparaoEstadodeDireitoofenmenodopoderpordefiniocircunscrito
edelimitadonoseucontornoconstitucional,oEstadoSocialextravasaessaslimitaesporqueneleas
possibilidades de extenso das formas de domnio so imensas, podendo atingir intensidades sutis e
num certo sentido at fora de controle do ponto de vista do Estado de Direito. Afinal, se o indivduo
para sobreviver no basta mais, como acontecia, no Brasil, desde o sculo XIX, um relacionamento
diretoeconcretomasasfontesnaturais,namedida,pois,emqueagrandemassaesturbanizadae
metida nas malhas da envolvente industrializao, isso tudo exige providncias organizacionais que
nenhuma corporao isolada pode fornecer. Ento esse indivduo se percebe no mais como algum
que vive num Estado, nem como algum que depende do Estado, mas como uma espcie de ativista
polticopotencial.Nosltimosanos,podesedizerque,decertomodo,oimpeachmentdoPresidente,
aliado a uma expressiva falncia do assistencialismo social herdado do corporativismo fascista de
1937, cria novas bases para a compreenso da relao Estado/sociedade. E esse processo de
transformaoqueagoracomaConstituiode88nosatingetalvezdeumaformamaisagudacomo
nuncaemnossaHistriapregressa.
O fato de que a nossa estrutura institucional das leis bsicas, enquanto constitutivas do Estado de
Direito, provm de uma experincia marcada pelo hibridismo liberalismo conservador/ prxis
autoritria se aplica a uma realidade que no mais permite aternos a certas frmulas de rigor
formalista sem que nos obriguemos a abrir inmeras excees, acabou mudando o carter geral
dessas normas. Este contraste se espelha, hoje, no detalhismo da Constituio, capaz de albergar
exignciasoratendentesareclamarosbenefciosdeumademocraciasocialextensivaorapedindoas
cautelas prprias de um industrialismo neoliberal emergente. Mesmo as normas que consagram os
direitos fundamentais no fogem a essa caracterstica e isso obviamente afeta a lgica interna do
Estado de Direito, e deve ser considerado como um dado relevante quando se discute o modelo
constitucionaldeEstadobrasileiro.
Para compreender essas transformaes teremos que partir do carter positivado das normas das
constituies modernas. A positivao foi uma das idias que corporificam o movimento
constitucionalistaapartirdosculoXIXprincipalmente.EumdostraoscentraisdoEstadodeDireito
foiassimafixaodeumaordemestatallivrenaformadenormaspositivas,sujeitassformalidades
garantidoras da certeza e da segurana. Dessa forma protegiase a liberdade conforme a lei e as
declaraesexpressasdedireitosindividuais,antespresentesdeumaformadifusanateoriadodireito
naturalracional,soumexemplotpico.
Isso exigiu uma espcie de formalidade constitucional que, no Brasil, foi se alimentando e se
desenvolvendodesdeosculoXIX.EssaformalidadeconferiaConstituioumatransparnciaeuma
estabilidade indispensveis. Graas a essa formalidade, as constituies ento puderam submeterse
s chamadas regras usuais de interpretao. Por seu intermdio, no entanto, conseguimos chegar ao
sentido e ao controle da eficcia da constituio, que acabavam por minimizar a prxis constitucional
correspondente. A sua estabilidade decorria do formalismo, no obstante as prticas autoritrias da
realidadepolticaesocial.
Para efeito de um modelo constitucional para o Estado de Direito concebido como um Estado mnimo,
reduzido em suas funes, essa formalidade tinha uma orientao especfica que eu chamaria de
orientao de bloqueio ou funo de bloqueio, conforme o princpio da legalidade e da
constitucionalidade que formalmente limitava a atuao do Estado. Isto funcionou bem, no Brasil, at
1930. No podemos desconhecer nesse passo que as normas constitucionais, seja na Constituio
imperial seja na Constituio republicana de 1891, continham obviamente elementos jurdicos que a
diferenciavamdasdemaisnormas,doqueumnormativismoideologicamenteformalista,supostamente
neutroeacrtico,chegavaadarconta.
A partir de 1930, contudo, entrou em cena uma ordem poltica global do Estado constitucional que
obrigou a certas correes e especificaes. No limiar dessas transformaes que caracterizariam a
complicada convivncia do Estado de Direito com o Estado do BemEstar Social ou Estado Social, Rui
Barbosa fazia observar o seguinte: "A concepo individualista dos direitos humanos tem evoludo
rapidamente, com os tremendos sucessos deste sculo, para uma noo incomensurvel nas noes
jurdicas do individualismo restringi das agora por uma extenso cada vez maior dos direitos sociais.
J no se v na sociedade um mero agregado, uma justaposio de unidades individuais acasteladas
cada qual no seu direito intratvel, mas uma unidade orgnica em que a esfera do indivduo tem por
limites inevitveis de todos os lados a coletividade. O direito vai cedendo moral, o indivduo
associao,oegosmosolidariedadehumana".Issofoiditonocomeodestesculo(AQuestoSocial
ePolticanoBrasilinRevistadoBrasil,abril,1919,p.39es.)
Essas palavras de Rui, se ns as entendermos bem, apontavam j para uma espcie de
desformalizao da constituio e da interpretao da constituio, o que ele certamente no
encampava nestes termos, em toda a sua extenso. Mas mostravam uma preocupao que iria se
tornar aguda nos dias de hoje. Mais ou menos na mesma poca, Max Weber (Wirtschaft und
Gesellschaft, 1976, p. 505 e s.) j apontava para tendncias que iriam, como ela, favorecer uma
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dissoluo desse formalismo jurdico que nasceu junto com o modelo do Estado de Direito. Ele previa
umacertadisparidadeentreaslegalidadeslgicasprpriasdopensamentoformaljurdicoeosefeitos
econmicosvisados,bemcomoasrespectivasexpectativasemrelaoaessesefeitos.Surgiam,dizia
ele, exigncias materiais dos modernos problemas de classes, de um lado, acompanhadas, de outro,
de propostas de ideologias jurdicas que se guiavam por critrios valorativos contidos na expresso
socialdodireito.Estasmudanas,quesetornaramexpressivasnaEuropadesdeosanos20,noforam
capazes, porm, no Brasil, de quebrar o hibridismo da prxis constitucional que o acompanhou at
agora.
Portanto o que est ocorrendo na experincia constitucional brasileira atual, certamente j vivenciada
naEuropadesdeosanos20,talvezpudesseserassinaladoemtermosdeumatomadadeconscincia
socialepolticadadistinoentreummodeloconstitucionaldeEstadocomafunodebloqueio,que
cabe para as Constituies de 1824 e 1891, e um modelo constitucional de Estado com a funo de
legitimao das aspiraes sociais, que foi, formalmente, prprio das Constituies de 1934, 1937,
1946e1967/69. Esse segundo significaria que certas aspiraes se tornariam metas privilegiadas, no
casodaConstituiofascistade1937edaautoritriade1967/69,atmesmoacimaoualmdeuma
conformidade constitucional estritamente formal. Elas fariam parte por assim dizer de uma pretenso
inerente prpria Constituio. Isso quebraria o Estado de Direito como ele foi pensado no passado,
isto,comaexclusivafunodebloqueio.
Naverdade,aidiasubjacenteaomodelodeEstadocomfunodelegitimao,emqueconstituies
instauram uma pretenso de se verem atendidas expectativas de realizao e concreo, traz para a
nossa experincia constitucional uma considerao de ordem valorativa que a experincia alem
percebera na dcada de 20. Ou seja, pressupondose que uma constituio apresente no seu corpo
normativo um sistema de valores, o modelo de Estado que ela institui se torna uma realizao de
valores e exige essa realizao. Na verdade, ela no estabelece um Estado, mas prope a realizao
deumEstado.
No est se falando da oposio entre uma concepo formalista de uma prxis autoritria, nem
ignorando que o Estado Constitucional com funo de bloqueio tambm pudesse buscar uma ratio
imanente por meio dos tradicionais mtodos teleolgicos, sociolgicos, axiolgicos que ressaltassem,
por exemplo, o valor da liberdade individual. O problema ao qual se refere aqui outro. Quando se
ope um modelo de Estado com a funo de bloqueio ao Estado com funo de legitimao de
aspiraessociais,oqueentraempautaoproblemadecomocaptarosentidodasconstituiesno
momentoemque,concebidasestascomosistemasdevaloresemodelodeEstadoqueelasinstituem
se transforma num instrumento de realizao poltica, com base na qual a atividade legislativa e
judicial ser forada, pela presso social, a concretizar princpios e programas implicitamente
agasalhados no texto constitucional. Ou seja, a questo deixa de ser um problema de correto
delineamento do Estado com a sua carga lgica, histrica, sistemtica, teleolgica e at valorativa,
paratornarseumproblemadeconformaopolticadosfatosaomodelo,isto,desuatransformao
conformeumprojetosocialideolgico.
Essamudanacorresponde,noBrasildehoje,aumatransformaodoEstadoconstitucionalenquanto
EstadodeDireitoformal,que,noImprioenaprimeirarepblica,ostensivamente,enasdemais,at
1988,deformaideologicamenteencoberta,pressupunhaumadistinoentreestadoeSociedadecomo
entidadesautnomas.NaConstituiode1988,astarefasquesopostasaoEstado,oquetosleva
multiplicao das normas, nas tambm sua modificao estrutural, pem a descoberto as suas
limitaes.ExigesedoEstadoaresponsabilidadepelatransformaosocialadequadaIasociedade,ou
seja,colocamseparaeleoutrasfunesquenosecasamplenamentecomafunodebloqueiodos
velhos modelos constitucionais. Mas l resultado , no momento, um sentimento de impotncia do
Estadoque,naverdade,peemchequeadistinoentreestadoeSociedadeeaarraigadaconcepo
doEstadocomoprotetordasociedadecivil.
AestruturaconstitucionaldoEstadoprotetor,noBrasil,semprefoicondicionaleretrospectiva.Osfins
s interessam na medida em que as condies sociais eram dadas e obedecidas. Se os meios no
fossem dados, esses fins deveriam ser apenas formalmente considerados e, Ia prtica, ignorados.
Quando,porm,apressosocialcresciaearelaodepodersesentiaabalada,arelaomeiofimse
invertia na forma de uma ruptura constitucional. Assim, os diversos discursos revolucionrios, no
Brasil, sempre pressupunham que os fins pusessem uma tal exigncia que, se as condies no
existissem, deveriam ser encontradas por meio de uma ruptura. Uma vez alterada a Constituio,
porm, voltava a uno de bloqueio que pressupunha que os preceitos constitucionais estatuem
princpiosefinalidadesfundamentais,emrelaesaosquaisointrpretenoentantonopodearticular
sentidos e objetivos, e no aqueles que j estejam reconhecidos desde ento, ex tunc, na prpria
estrutura de poder. O regulador poltico das rupturas constitucionais brasileiras era, assim, uma
espciedeprincpiodeproibiodeexcessos,isto,proibiodearticulaodeinteressesdaprpria
sociedade salvo se protegidos, sob a alegao de favorecerlhes o exerccio. Da a imagem oficial do
homemcordialbrasileiroapesardascrueldadesdefatoqueviessemaocorrer.

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A questo muda de figura no momento atual, em face de uma experincia constitucional que parece
desafiar as velhas formas de pensar as exigncias postas ao Estado Social. A estrutura
programaticamente exigida pela realidade social cria uma tenso entre o Legislativo e o Executivo a
qual, por conta de uma funo de legitimao atribuda ao texto constitucional, pressupe que o
intrpreteestejaautorizadoaarticulareaqualificarointeressepblico,ointeressepblicocoletivo,o
interesse individual posto como um objetivo pelo preceito constitucional. Esta exigncia se reflete,
hoje, num sentimento de discricionariedade hermenutica na relao entre os trs poderes
constitucionais,oqueconduz,deumlado,aumaexacerbaonousodemedidasprovisriasporparte
doExecutivoemfacedoLegislativoeacobranadeumaverdadeirapolitizaodasdecisesjudiciais.
A experincia constitucional atual parece pressupor ento que os preceitos constitucionais esto
submetidos a certas finalidades que exigem realizao no na forma de um Estado protetor, mas de
uma sociedade que deseja prescindir da tutela estatal. Algumas dessas finalidades so de ordem
normativaestrutural.Assim,ospreceitosdirigidosparticipaoeprestaopositivadoEstadoSocial
soleisimperfeitas,legesimperfeetae,isto,nosoimediatamenterealizveissemumaatuaodo
prprioEstado,masque,porsuavez,noseesgotamnessaatuao.Daaexignciadequeaprpria
sociedade deve ento prover uma identificao dos meios sociais a fim de que a norma possa ser
efetiva.Narecenteeleiobrasileiraestaquestofoiostensivamentepostanaformadeumdebateat
mesmo sobre eventuais mudanas reclamadas pelo texto constitucional no para alterarlhe o sentido
social,masparaviabilizlocomoestruturasocial.
Outras condies so de ordem jurdicofuncionais. Como se supe que a fixao constitucional de
objetivostraduzvalores,quenoentantoporsissnopermitemapercepodediretrizesvinculantes,
exigesedointrpreteinstitucionalqueelesedirecioneparaaconfiguraodaordemsocialdesejada,
apartirdaqualseterocontroledaconstitucionalidade.Osreguladoresdogmticosdestafuno,no
entanto, criam uma espcie de insegurana formal, mormente na atuao do poder judicirio, pois
parecem perigosamente abertos, flexveis. Os fins articulados e qualificados devem estar na
dependnciadosmeiosdisponveiseidentificveis,mascabeaointrpreteconsiderlossobpontode
vistadasuaviabilidade.
O grande momento vivido pela experincia constitucional brasileira atual na instaurao do Estado
Democrtico de Direito est, assim, no modo como as exigncias do Estado Social se jurisfaam, no
sentidoformaldapalavras,noscontornosdoEstadodeDireito,quebrando,porm,ovelhohibridismo
da lgica liberal conjugada com uma prxis autoritria. Pareceme que o princpio legitimador, ainda
que muito abstrato e genrico, dessa compatibilizao deveria ser impedir que as chamadas funes
sociaisdoEstadosetransformememfunesdedominao.Esseorisco.Seriaprecisoportantover
no reconhecimento do Estado Democrtico de Direito uma espcie de repdio utilizao desvirtuada
dasnecessriasfunessociaiscomoinstrumentodepoder,porqueissodestruiriaoEstadodeDireito
ecomissoseperverteriaabasedoEstadoSocialqueestariaentodesnaturado.Emconseqncia,o
EstadoDemocrticodeDireitoperderiaoseucontornoconstitucional.
Masarecprocatambmverdadeira.
Tambm no se pode levar interpretao da constituio todos aqueles formalismos tpicos da
interpretaodalei.Aleiconstitucionalchamaseleiapenaspormetfora,elanoleiigualsoutras
leis. A constituio tem que ser entendida como a instaurao do Estado e da comunidade. Ento ela
nodevesesubmeterquelepuroformalismosobapenadefazermosoinverso,isto,tiranizarmos
um grupo contra outro e impedirmos a realizao do Estado Social. O difcil fazer essa composio
sem apelar para as rupturas que se pervertem no seu prprio curso. E esta dificuldade , afinal, o
grandedesafioquevive,hoje,aexperinciaconstitucionalbrasileira.

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