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1

Direo do Departamento de Direito


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Alejandro Bugallo Alvarez
Ana Lcia de Lyra Tavares
Antonio Carlos de Souza Cavalcanti Maia
Joaquim de Arruda Falco
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Jos Ribas Vieira
Luis Alberto Warat
Maria Celina Bodin de Moraes
Tnia da Silva Pereira

Coordenao de Publicaes
Gisele Cittadino
Rachel Herdy

Os artigos a serem submetidos ao Conselho Editorial devero ser envia-


dos para a Secretaria do Departamento de Direito da PUC-Rio,
na Rua Marqus de So Vicente, 225, Ala Frings - 6 andar - Gvea -
Rio de Janeiro - RJ - 22453-900 ou para o endereo eletrnico
web@jur.puc-rio.br

DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE


n 24 janeiro-junho, 2004.
ISSN 1516-6104
Rio de Janeiro: Pontifcia Universidade Catlica Departamento de Direito.
1. Direito-Peridicos. I- PUC-Rio

2
SUMRIO
1. Artigos
A recepo do princpio da moralidade administrativa
no direito brasileiro 6
Alexandre Delduque Cordeiro

A recepo do amicus curiae na jurisdio constitucional brasileira 15


Bianca Stamato Fernandes

A supremacia judicial em debate:


ativismo, fabricao de decises e democracia 32
Denis de Castro Halis

A Lei Habilitante na Constituio da Venezuela de 1999 67


Fabio Carvalho Leite

A normatividade dos princpios nos sistemas do


common law e romano-germnico 85
Paulo Murilo Calazans

2. Resenha
HARDIN, Russel. Liberalism, constitutionalism and democracy. 102
Pedro Hermlio Villas Boas Castelo Branco

3. Prmio Puc-Rio de Monografia


em Direitos Humanos

Uma introduo ao debate acerca da fundamentao dos direitos humanos:


liberalismo versus comunitarismo 112
Teresa Cristina Tschepokaitis Olsen

3
4. Notcias e Informaes 138
Resumos das dissertaes e teses defendidas no 1 semestre
de 2004 no mbito dos Programas de Ps-Graduao
(Mestrado e Doutorado) em Teoria do Estado e Direito
Constitucional do Departamento de Direito da PUC-Rio.

5. Resumos/Abstracts 148

4
Artigos

5
A recepo do princpio da moralidade
administrativa no direito brasileiro

Alexandre Delduque Cordeiro*

1. Introduo
No crepsculo do sculo XIX, as decises do Conselho de Estado
francs, rgo maior do contencioso administrativo daquele pas,
proporcionaram doutrina inmeros exemplos para o estudo da teoria
das nulidades do ato administrativo, com nfase sempre voltada para a
violao do princpio da legalidade.
Maurice Hauriou, um eminente publicista de ento, elabora uma
tese inovadora, sugerindo que algumas decises daquela corte anulavam
certos atos da administrao no por contrariedade lei, mas por ofensa
a regras de boa gesto pblica.
Esse foi o ponto de partida para a concepo do que hoje conhecemos
por moralidade administrativa. Sua obra foi combatida por conterrneos
de igual quilate, como Marcel Waline, e ainda hoje esse conceito tido
por alguns administrativistas como vago e impreciso. Todavia, malgrado
as crticas sofridas, fato que a moralidade tratada por Hauriou
extrapolou as fronteiras da doutrina francesa e foi encontrar acolhida
no direito brasileiro que lhe deu novos contornos e, na Constituio de
1988, foi erigida a princpio norteador da Administrao Pblica,
conferindo-lhe um status no imaginado por seu idealizador.

* Alexandre Delduque Cordeiro professor da Universidade Cndido Mendes Instituto


Centro; Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pelo Departamento de Direito
da PUC-Rio; e Procurador da Fazenda Nacional.

6 Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.24 - p. 6 a 15 - jan/jun 2004


Eis a a proposta do presente trabalho: abordar a recepo do
princpio da moralidade administrativa pelo ordenamento jurdico
brasileiro, a partir da elaborao do conceito no direito francs,
perquirindo-se os motivos que a ensejaram, bem como os agentes
responsveis pela recepo, at os efeitos dela decorrentes para a ordem
jurdica de nosso pas.
Por fim, nos permitiremos apontar as perspectivas abertas por esse
transplante para as prticas administrativas brasileiras, que na alvorada
do sculo XXI, ainda reclamam por uma salutar mudana de
comportamento tico por parte de seus dirigentes pblicos.

2. Fonte doutrinria do princpio da moralidade administrativa


A concepo de moralidade administrativa, como noticiada no
intrito do nosso estudo, atribuda a Maurice Hauriou1 , que viveu
entre os sculos XIX e XX. A primeira referncia de Hauriou moralidade
se deu por volta de 1907, quando ele desenvolveu seu conceito
institucional de poder pblico, dando-lhe, talvez pioneiramente, no
Direito Pblico, um sentido valorativo, vinculado aos fins da
administrao pblica, como aponta Moreira Neto2 .
Entretanto, o conceito definitivo somente veio alguns anos mais
tarde, na 10 edio da sua obra Prcis de Droit Administratif, onde a
moralidade administrativa definida como o conjunto de regras de
conduta tiradas da disciplina interior da Administrao3
O conceito de moralidade administrativa, assim, diferentemente da
estrita legalidade, levaria a um controle dos atos administrativos, exercido
em nome da moral pblica, mais do que em nome do direito, e que por
conseqncia, v mais longe do que o direito, mais longe que a
legalidade4 . Esse entendimento era extremamente avanado para aquela

1
Conforme MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 56; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.
So Paulo: Atlas, 1996, p. 69; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.
So Paulo: Malheiros, 1997, p. 83.
2
MOREIRA NETO. op. cit., p. 56.
3
BRANDO, Antnio Jos. Moralidade Administrativa. In: Revista de Direito Administrativo
n. 25, p. 457 apud MOREIRA NETO. op. cit., p. 52.
4
MOREIRA NETO. op. cit., p. 57.

7
poca, especialmente influenciada pela reverncia ao positivismo, ainda
mais se atentarmos para o fato de que no ramo do direito pblico sempre
houve forte separao entre os contornos da moral e do direito5 .
No obstante o mrito de Hauriou de trazer para o direito pblico
um debate at ento circunscrito rbita privatista, a moralidade
administrativa sempre esteve ligada idia de desvio de poder, o que
significa dizer que a moralidade ou a imoralidade do ato residiria sempre
na inteno do agente.
Por essa razo, a tese de Hauriou foi fortemente contestada por diversos
administrativistas, como Waline6 , para quem o vcio de desvio de poder
(dtournement de pouvoir) ofendia o esprito da lei, e a violao ao esprit
dune loi caracterizaria, evidentemente, a violao da prpria lei. Em outras
palavras, a violao moralidade no passaria de agresso legalidade.
Ainda hoje no Brasil observa Di Pietro7 - muitos autores sustentam
que moralidade no passa de uma mera hiptese de nulidade do ato
administrativo8 , que ocorre sempre que o elemento finalidade9 -
relacionado ao desvio de poder - for de alguma forma maculado. Como a
finalidade um dos elementos ou requisitos do ato administrativo, em
ltima instncia, o vcio de moralidade sempre um vcio de legalidade.
Contudo, em que pese o fato de tecnicamente esse entendimento
no estar equivocado, certo que a moralidade representa um algo a
mais em relao legalidade, sendo notrio que esse plus, ligado boa-
f na gesto da coisa pblica, levou o constituinte brasileiro de 1988 a
destacar uma da outra, fazendo-o de forma expressa, consoante a redao
do caput do artigo 3710 constitucional.

5
Antnio Jos Brando sublinha que foi no direito civil que a moral primeiro se infiltrou no
direito, o que se verifica atravs do conceito de boa-f contratual e da doutrina do abuso de
direito. E Di Pietro (op.cit., p. 69) refora a observao do referido autor, lembrando o brocardo
atribudo ao jurisconsulto Paulo segundo o qual non omne quod licet honestum est.
6
WALINE, Marcel. Prcis de Droit Administratif. Paris: Editions Montchrestien, 1969, p. 332.
7
DI PIETRO. op. cit., p. 70.
8
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 7.
9
Segundo corrente dominante da doutrina publicista ptria, cinco so os requisitos ou
elementos necessrios formao do ato administrativo, a saber, competncia, finalidade,
forma, motivo e objeto.
10
Artigo 37, caput, da constituio de 1988: A administrao pblica direta e indireta de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e, tambm, ao seguinte: (...).

8
3. Motivos da recepo: o quadro sociopoltico brasileiro
Num pas de triste histrico quando o assunto diz respeito
corrupo e falta de lisura na administrao pblica, no difcil apontar
as razes que levaram adoo do conceito de moralidade administrativa
em nosso ordenamento jurdico. Por isso mesmo, poderamos afirmar
que o tema foi, , e ser sempre de inegvel atualidade. Apenas a ttulo
de ilustrao, no corrente ano os trs poderes da Repblica envolveram-
se em relevantes episdios ligados (i)moralidade administrativa, de
grande repercusso nacional11 , ressuscitando o debate da legitimidade,
essencial realizao do Estado Democrtico e, ainda, suscitando a
introduo da licitude, como valor autnomo, capaz de levar realizao
de um Estado de Justia no prximo milnio12 .
Oliveira Viana13 , escrevendo poucos anos aps o centenrio da
Independncia, elabora uma radiografia da vida pblica brasileira de
ento, que muito bem ilustra o triste histrico nacional a que nos
referimos. Segundo o autor, j nos primrdios da Repblica o pas
encontrava-se mergulhado numa profunda crise tica na gesto da coisa
pblica. E a raiz do problema estaria no fato de que a procura pelos
cargos pblicos (polticos ou tcnicos), no era motivada por um ideal
altrusta, mas porque a elite latifundiria do incio do sculo XX - abalada
com o tardio decreto de abolio da escravatura - passou a encontrar no
Estado um substituto para a antiga base econmica destruda. Assim,
os cargos pblicos administrativos ou polticos passaram a ser
disputados, no como meio mais eficiente para realizar o ideal, o
sonho; mas, pura e materialmente, como meio de vida.
A par disso, Oliveira Viana ainda sustentava a no existncia do
sentimento do interesse coletivo, do cidado brasileiro como uma das
causas para os desmandos da administrao pblica. E, arremata o autor,

11
Referimo-nos aos casos Sudam e Sudene, que, inclusive ensejaram a extino desses
rgos e a criao da Corregedoria-Geral da Unio para apurao de irregularidades na esfera
do Executivo; da violao do painel de votao eletrnica do Senado Federal, que culminou
na histrica renncia de seu ex-presidente; e a alterao do regimento interno do STF com o
intuito de impedir a demisso de servidores comissionados pelo atual presidente daquela
Corte.
12
MOREIRA NETO. op. cit., p. 50.
13
VIANA, Oliveira. O Idealismo da Constituio. Rio de Janeiro: Edio Terra do Sol, 1927,
pp.30-35.

9
a ausncia de sentimentos dos interesses gerais que explica o insucesso
de todas aquelas instituies sociais, em que no h em jogo o interesse
pessoal dos cooperadores.
Talvez no concordemos em grau com as cidas observaes de
Oliveira Viana. Contudo, no podemos ignorar que alguma razo lhe
assiste, ainda que para concluir que esse retrato do passado j no mais
se verifica no presente de forma to acentuada. E a prova cabal dessa
mudana est no notrio clamor de toda sociedade organizada pela defesa
da tica na poltica e na conduo da administrao14 .
Dessa forma, conclumos que razes sociopolticas ensejaram a
recepo do conceito de moralidade administrativa no Brasil, o que foi
admitido nos debates da Assemblia Nacional Constituinte, quando da
elevao desse conceito condio de princpio constitucional, como
anteriormente mencionado.

4. O papel dos doutrinadores: a introduo do conceito na Lei de


Ao Popular
A introduo do conceito de moralidade no Brasil foi obra de Hely
Lopes Meirelles, que participou da comisso encarregada da elaborao
do anteprojeto da lei de ao popular, no incio da dcada de 60.
J na Constituio de 1934 havia expressa previso para a edio de
uma lei que disciplinasse os requisitos e o procedimento para uma medida
judicial que permitisse ao cidado requerer em juzo a decretao da
nulidade dos atos administrativos (includos os bilaterais, como os
contratos administrativos), sempre que referidos atos fossem lesivos ao
patrimnio pblico, alm de eivados de nulidade.
Todavia, somente 29/06/65, sob a gide da carta de 1946, entra em
vigor a Lei n. 4.717, de autoria de Bilac Pinto e do prprio Hely, que,
de maneira sutil, veio a inserir a moralidade administrativa no direito
brasileiro, nos exatos moldes em que fora idealizada por Hauriou.

14
No por coincidncia no ano de 2001 foram aprovados o Cdigo de tica da Cmara dos
Deputados e o projeto de emenda constituio que aboliu a imunidade processual dos
parlamentares. Tambm em 2001 nada menos do que trs senadores da Repblica, Antnio
Carlos Magalhes, Jos Arruda e Jader Barbalho (o primeiro e o ltimo na qualidade de
presidentes da referida Casa Legislativa) tiveram seus mandatos cassados por deciso do
Conselho de tica do Senado, por violao a princpios deontolgicos fundamentais, fato
indito em nosso pas.

10
Com efeito, ao dispor o artigo 2, pargrafo nico, da referida lei
sobre as hipteses de ilegalidade do ato administrativo, a alnea e
consagrou a tese segundo a qual o desvio de poder constituiria uma das
causas de nulidade do ato. Cuidou-se, portanto, de um trabalho
doutrinrio, ainda que materializado numa produo legislativa.

5. Efeitos da recepo: a moralidade alada a princpio constitucional


A elevao do status de mera hiptese de nulidade dos atos admi-
nistrativos para a constelao de princpios constitucionais orientadores
de toda administrao pblica, ocorrida na Lei Magna de 1988, tem
produzido uma srie de efeitos no ordenamento jurdico brasileiro.
Essa expressa autonomia do princpio da moralidade em relao ao
da legalidade15 evidencia uma aclimatao positiva do objeto da recepo
que coloca o instituto no quadro receptor em posio mais privilegiada
do que na origem.
As causas que motivaram essa constitucionalizao do princpio da
moralidade mais uma vez tm razes naquele triste histrico sociopoltico
a que nos referimos anteriormente. No bastou a importao do instituto,
na sua frmula original. Foi necessrio promov-lo atual condio
para que no pairassem dvidas sobre a necessidade de encontrar-se um
caminho compatvel com a decncia nas prticas da administrao.
Assim, reportamo-nos novamente ao calor dos debates da Assemblia
Nacional Constituinte de 1988, para nela encontrarmos os inflamados
discursos pugnando pela defesa da moralizao da gesto da res pblica.
E essa constitucionalizao de ideais e esperanas, tambm possui
antecedentes histricos Escrevendo sobre os bastidores da Constituinte
de 1891, Oliveira Viana16 observou um trao que se tornou marca da
sociedade brasileira, que poder-se-ia denominar de reverncia lei, ou
apego ao legalismo, isto a crena no poder das frmulas escritas.
Ainda segundo o autor17 , a primeira constituio federal republicana
no era seno uma obra doutrinariamente bela, mas fatalmente votada

15
Entre os autores brasileiros, DI PIETRO. op. cit., p. 70, quem melhor acentua a expressa
autonomia do princpio da moralidade administrativa em relao ao da legalidade.
16
VIANA, Oliveira. op. cit., p. 24.
17
Idem, p. 27.

11
ao fracasso imediato. (...) pode-se dizer que ela, como as crianas mal
nascidas, morreu do mal de sete dias.
Ana Lucia de Lyra Tavares18 , radiografando a Constituio de 1988,
quase um sculo depois, ainda identifica esse trao apontado por Oliveira
Viana. Segundo a eminente comparatista, a causa para essa mesma
reverncia ao legalismo e adeso aos mais modernos enunciados do
direito constitucional est na formao bacharelstica das classes
dirigentes brasileiras. E, ainda que essa tendncia tenha dado vez a uma
postura mais tcnica e pragmtica, o Texto Constitucional de 1988
denota, igualmente, uma crena profunda no poder transformador de
uma Constituio que, beneficiria do apoio das foras representativas
da sociedade, torne-se instrumento para a superao dos graves problemas
econmicos e sociais com que se defronta o Pas.
Em sntese, a elevao do conceito de moralidade categoria dos
princpios que norteiam a administrao pblica, em matriz consti-
tucional, exemplifica essa nossa crena no poder de reforma da
Constituio.
Como corolrio lgico do tratamento constitucional dado a este
princpio, temos a sua projeo de todo ethos da moralidade, ou seja, o
dever da boa administrao, sobre as demais espcies normativas
infraconstitucionais. Alm disso, aponta Moreira Neto19 existem 58
normas constitucionais, entre princpios e preceitos, dirigidas ao Estado,
sociedade ou a ambos, que tratam da licitude, ora enunciando seu
referencial de valor (substantivo), ora definindo os instrumentos que
devam garanti-la (grifado no original). A atenta observao de Moreira
Neto nos esclarece que a constitucionalizao da moralidade entre os
princpios dirigidos para a administrao pblica no foi uma iniciativa
isolada do constituinte de 1988, mas veio no bojo de toda uma
contaminao positiva de valores ticos voltada para o bem geral.
Entre as normas constitucionais que sofreram essa contaminao
positiva est, curiosamente, o preceito que trata da lei de ao popular,
o inciso LXXIII do artigo 5 constitucional. Mais uma vez, esse poderoso

18
LYRA TAVARES, Ana Lucia de. A Constituio brasileira de 1988: subsdios para os
comparatistas. In: Separata da Revista deIinformao Legislativa, ano 28, n. 109, jan./mar. de
1991, p. 74.
19
MOREIRA NETO. op. cit., p.83.

12
instrumento processual, colocado disposio de qualquer cidado para,
junto ao Poder Judicirio, buscar a decretao de nulidade de atos lesivos
ao patrimnio pblico, doravante pode ser manejado, tambm, para a
defesa da moralidade administrativa.
Se de um lado a Constituio, em seu art. 37, caput, erigiu a
moralidade como princpio norteador da ao administrativa, por outro,
no descuidou de garantir o efetivo controle desse mesmo valor,
colocando disposio dos administrados a ao popular, com todos os
seus mecanismos e peculiaridades de proteo20 .

6. guisa de concluso
A marca caracterstica do final do sculo XX est identificada nos
termos democracia e globalizao21 . O primeiro entendido como
forma de organizao do poder estatal dos Estados nacionais, um regime
poltico fundado no princpio da soberania do povo. J globalizao,
apesar dos diversos sentidos que se lhe possa dar, identificada como
uma economia capitalista de alcance definitivamente mundial,
possibilitada pelo avano de novas tecnologias de informao e
comunicao.
Concordemos ou no com os rumos da globalizao, trata-se de um
fenmeno que aqui e ali, em todas as reas do conhecimento humano,
encontra formas distintas de manifestao.
A circulao de modelos jurdicos, ou recepo de direitos, adquire
maior relevo neste contexto, devendo ser efetivada de modo a no

20
Em verdade, mesmo antes da alterao dos objetivos da ao popular promovida pela atual
Lei Maior, vrios publicistas de escol j salientavam a possibilidade de o cidado lanar mo
desse instrumento processual para a proteo e controle da moralidade administrativa. Hely
Lopes Meirelles (Ao popular e sua lei regulamentar e sua natureza jurdica. In: Revista de
Direito Administrativo n. 84. Rio de Janeiro: FGV, 1966), em ensaio publicado logo aps a
entrada em vigor da Lei n. 4.717/65, pugnava pela interpretao ampla da expresso
patrimnio pblico, de que tratava o art. 1, caput, e 1 da lei20, que deveria compreender
no s o patrimnio material (bens pblicos corpreos), como tambm o patrimnio moral,
esttico, espiritual e histrico. Hely louvava-se em Rafael de Bielsa, para quem a ao popular
protegia interesse. E esse interesse compreendia os de ordem patrimonial, moral e cvica. E
conclua que o mvel, pois, da ao popular, no apenas restabelecer a legalidade, mas
tambm punir ou reprimir a imoralidade administrativa.
21
GMEZ, Jos Maria. Poltica e democracia em tempos de globalizao. Rio de Janeiro: Editora
Vozes, 2000, p. 15.

13
descaracterizar os sistemas jurdicos que dela participam. Dessa maneira,
inmeros benefcios aos sistemas receptores podem ser auferidos. o
caso, como visto, da aclimatao da moralidade administrativa em nosso
pas, que de mera hiptese de ilegalidade do ato administrativo alada
a princpio geral de direito administrativo, de matriz constitucional.
certo que apenas a constitucionalizao desse princpio no ser
suficiente para mudar o panorama sociopoltico brasileiro, cujo passado
nos foi descrito de forma to pessimista por Oliveira Viana.
De outro lado, tambm certo que a autonomia do princpio da
moralidade administrativa em relao ao da legalidade, concedida pelo
constituinte de 1988, j um primeiro e grande passo para uma mudana
paradigmtica de nossas prticas administrativas pblicas.
Talvez um ponto de inflexo na parbola de nossa histria pblica,
que sai do crepsculo para conhecer a alvorada.

7. Bibliografia
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo:
Atlas, 1996.
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1995.
GMEZ, Jos Maria. Poltica e democracia em tempos de globalizao.
Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2000.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Ao popular e sua lei regulamentar e sua
natureza jurdica. In: Revista de Direito Administrativo n. 84.
Rio de Janeiro: FGV, 1966.
___________. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros,
1997.
TAVARES, Ana Lucia de Lyra. A Constituio Brasileira de 1988:
subsdios para os comparatistas. In: Separata da Revista de
Informao Legislativa, ano 28, n. 109, jan./mar. de 1991. Braslia:
Senado Federal, 1991.
VIANA, Oliveira. O idealismo da constituio. Rio de Janeiro: Terra de
Sol, 1927.
WALINE, Marcel. Prcis de Droit Administratif. Paris: Editions
Montchrestien, 1969.

14
A recepo do amicus curiae
na jurisdio constitucional Brasileira

Bianca Stamato Fernandes*

Povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia


da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao
processo de deciso. Povo tambm um elemento pluralista para a
interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo
constitucional: como partido poltico, como opinio cientfica, como
grupo de interesse, como cidado.
Peter Hberle1

Introduo
O presente trabalho visa estudar a recepo2 do instituto conhecido
como amicus curiae na jurisdio constitucional brasileira3 . Trata-se de

* Bianca Stamato Fernandes Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pelo


Departamento de Direito da PUC-Rio e Juza Federal.
1
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional e a sociedade aberta de intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997, pg. 37.
2
Segundo a lio da professora Ana Lucia de Lyra Tavares: O fenmeno que a expresso recepo
de direitos evoca a introduo, em um determinado sistema jurdico, de regras noes ou institutos
pertencentes a um outro sistema. Entretanto, o emprego do termo recepo para indicar esse
fenmeno, na totalidade e na diversidade de suas manifestaes no de aceitao tranqila. In: O
estudo das recepes de direito. Estudos jurdicos em homenagem ao professor Haroldo Vallado.
Livraria Freitas Bastos, 1983, pp. 45/66.
3
relevante notar que a expresso jurisdio constitucional aqui utilizada para designar o
controle de constitucionalidade de leis (ou atos normativos) pelo Judicirio, ou melhor, o
poder de veto de leis (ou atos normativos) pelo Judicirio, adotando-se a noo equivalente
ao instituto do judicial review norte-americano. Faz-se mister este corte terico, pois
importante deixar claro que a questo da legitimidade da jurisdio constitucional pertinente
apenas no que diz respeito ao poder conferido ao Judicirio de afastar ou suspender a eficcia
de leis emanadas por rgos dotados de representatividade democrtica. A dificuldade
contramaioritria no incide quando o Judicirio atua como intrprete da constituio,

Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.24 - p. 15 a 31 - jan/jun 2004 15


recepo parcial, no direito constitucional, mais especificamente, no
sistema de controle judicial de constitucionalidade. Configura recepo
voluntria, como se d em regra quando se trata de recepo parcial4 .
Em breves palavras, o amicus curiae um terceiro, interessado na
questo constitucional, que ingressa na ao com o nico escopo de
auxiliar o Juzo e decidir, trazendo novos argumentos no levantados
pelas partes.
O interesse pelo tema justifica-se porque tal inovao pressupe um
debate subjacente acerca da legitimidade do judicial review5 , debate

conferindo efetividade s normas constitucionais ou quando dirime questes relativas a


competncias definidas diretamente pela Constituio, mas to somente quando atua como
legislador negativo, afastando em cunho definitivo, a norma emanada do Legislativo (no
nosso caso tambm ato normativo emanado do Executivo). Por outro lado, mister salientar
que no se desconhece a controvrsia acerca da conceituao da expresso jurisdio
constitucional. Mauro Cappelleti, por exemplo, j no primeiro captulo de sua obra, O controle
judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, Traduo de Aroldo Plnio
Gonalves, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, Porto Alegre, 1984, afirma que o
controle jurisdicional da constitucionalidade no se confunde com a noo de jurisdio
constitucional ou justia constitucional. Na verdade, o controle judicial da constitucionalidade
das leis (aqui em sentido lato) seria apenas um aspecto da jurisdio constitucional, cujo escopo
muito mais amplo, diria respeito a todos os procedimentos destinados funo da tutela e atuao
judicial dos preceitos da suprema lei constitucional (pg. 25). Andr Ramos Tavares, no seu livro,
Tribunal e jurisdio constitucional, So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, faz questo de ressaltar
o problema terminolgico da expresso jurisdio constitucional, indicado que numa definio
mais restritiva, pode-se entender a jurisdio constitucional como atividade jurisdicional cometida a
um rgo especfico dentro da estrutura estatal, cuja finalidade ltima a de verificar a congruncia
das normas hierarquicamente inferiores Constituio com os preceitos desta, tanto no que diz respeito
ao aspecto formal quanto material, declarando a invalidade da norma e, conseqentemente, sua
inaplicabilidade, a um caso concreto ou em carter genrico, quando haja discordncia dessa norma
inferior com o Texto da Lei Maior, mas, ao final, adverte que neste sentido mais amplo e prprio,
pode-se dizer que jurisdio constitucional traduz-se em toda e qualquer aplicao das normas
constitucionais na soluo dos litgios judiciais. Nos dizeres do mestre Frederico Marques, h lide
ou litgio constitucional, quando a pretenso insatisfeita que se consubstancia no pedido formulado
na ao, tem por objeto matria constitucional (pp. 104/107).
4
Para um estudo detalhado das caractersticas das chamadas recepes de direitos ver a lio
da professora Ana Lucia de Lyra Tavares em seu artigo O estudo das recepes de direito. In:
Estudos jurdicos em homenagem ao professor Haroldo Vallado. Livraria Freitas Bastos, 1983,
pp. 45/66.
5
O judicial review uma tcnica tpica do direito constitucional norte-americano, destinada
a garantir a Supremacia da Constituio, traduzindo-se em controle de constitucionalidade
das leis pelos rgos do Judicirio na anlise do caso concreto. Para um aprofundamento na
noo ver CARRI, Genaro R. Una defensa condicionada de la judicial review (sobre el
mtodo de control de constitucionalidade vigente en la Argentina). In: Cuadernos Y Debates,
29. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 140/169.

16
este que surgiu por ocasio da campanha pela ratificao da Constituio
norte-americana pelo estado de Nova Yorque6 , permanecendo em cena
no debate constitucional norte-americano at os dias atuais7 .
No obstante o fato de o constitucionalismo brasileiro ter importado
o judicial review norte-americano com o advento da Repblica8 , pelas

6
Pode-se dizer que esta controvrsia teve incio com o embate entre federalistas e anti-
federalistas. Sobre o assunto ver: La revision judicial y la dificil relacion democracia-derechos.
In: Cuadernos e Debates, 29, Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
7
de se registrar que a tenso entre jurisdio constitucional e democracia tambm objeto
do debate constitucional europeu. Ela no passou despercebida de Hans Kelsen, que pretendeu
sustentar a compatibilidade do controle judicial da constitucionalidade e a democracia com
as seguintes consideraes: contra as muitas censuras que se fazem ao sistema democrtico
muitas delas corretas e adequadas - no h melhor defesa seno a da instituio de garantias que
assegurem a plena legitimidade do exerccio das funes do Estado. Na medida em que amplia o
processo de democratizao, deve-se desenvolver tambm o sistema de controle. dessa perspectiva
que se deve avaliar aqui a jurisdio constitucional. Se a jurisdio constitucional assegura um
processo escorreito de elaborao legislativa, inclusive no que se refere ao contedo da lei, ento ela
desempenha uma importante funo na proteo da minoria contra os avanos da maioria, cuja
predominncia somente h de ser aceita e tolerada se exercida dentro do quadro de legalidade,
apud MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: hermenutica constitucional
e reviso de fatos e prognoses legislativos pelo rgo judicial. Na Alemanha o filsofo Jrgen
Habermas, identificando o problema da legitimidade do controle judicial de
constitucionalidade por meio do dilogo entre liberais e republicanos norte-americanos,
apresenta uma justificao para a jurisdio constitucional que se situa a meio caminho entre
os dois modelos antes mencionados, fato este que demonstra a relevncia do tema para alm
da arena norte-americana.Como j indica a prpria epgrafe do presente trabalho, Peter Hberle
tambm toca na questo da legitimidade da jurisdio constitucional ao defender uma sociedade
aberta de intrpretes da Constituio, em seu livro Hermenutica constitucional a sociedade
aberta de intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental
da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
Editor, 1997. A questo ecoa ainda na Espanha (ver por exemplo, Eduardo Garcia de Enterria,
em seu livro La constitucion como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Editorial Civitas,
1994; e Vctor Ferreres Comella, em sua obra Justicia constitucional e democracia. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997), e em Portugal (ver Brito, J. Souza e
outros. Tribunal Constitucional Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional
Colquio no 10 aniversrio do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995).
Por fim, de se ver que o debate constitucional na Argentina tambm debrua-se sobre o
tema; para se ter um panorama Roberto Gargarella, em seu livro La justicia frente al gobierno
sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Editorial Ariel, 1996.
8
interessante destacar que de acordo com o conhecido Decreto n 848 de 1890, que
organizou a primeira justia federal, a jurisdio constitucional brasileira teria como uma das
fontes a jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana. Confira-se o que dispunha o art.
387 do referido Decreto: os estatutos dos povos cultos e especialmente os que regem as relaes
jurdicas na Repblica dos E.U.A., os casos de commom law e equity, sero tambm subsidirios da
jurisprudncia e processo federal.

17
mos de Rui Barbosa, profundo conhecedor da doutrina e jurisprudncia
norte-americanas9 , o problema do carter contramajoritrio no mereceu
maior destaque em solo brasileiro10 .
Entretanto, a definio dos contornos do amicus curiae em nossa
jurisdio constitucional exige uma insero no debate acima indicado
a fim de que possamos estabelecer um vnculo entre as decises do
Judicirio e a sociedade aberta de intrpretes da constituio, diluindo,
ento, a tenso entre os direitos humanos e democracia.
A correta compreenso do instituto em questo poder ensejar uma
nova era na jurisdio constitucional, equilibrando a idia de governo
limitado idia de participao de todos os possveis afetados pelas
decises, idia inserida nas democracias constitucionais, o que certamente
conferir a maior legitimidade tarefa de guarda da Constituio
desempenhada pelos rgos do Judicirio.
Por fim, no de se olvidar que o instituto do amicus curiae no era
totalmente estranho ao nosso ordenamento jurdico, posto que h uma
previso, na Lei que cria a Comisso de Valores Mobilirios - CVM11 .

9
Ainda que seja corrente o notvel saber jurdico de Rui Barbosa, ilustrativa a seguinte
passagem, da lavra de Aliomar Baleeiro, quando menciona a transformao do nosso mais
alto Tribunal em Corte cuja funo precpua a sentinela da Constituio, em O Supremo
Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968: o mestre-escola e heri
dessa transformao da mentalidade jurdica de nosso pas foi, sem dvida, Rui Barbosa, no s
pelo conhecimento de direito norte-americano, que outros cedo adquiriram, mas pelo enorme poder
de persuaso aliado ao sentido do estadista com qualidades excepcionais de advogado. Em diversos
tpicos autobiogrficos de sua imensa obra maior do que a de qualquer outro em lngua portuguesa
gaba-se do magistrio constitucional exercido sobre a primeira gerao republicana e que at
ministros do Supremo Tribunal Federal lhe reconhecem.
10
No de se desconhecer que constitucionalistas de prol j abordaram o assunto como
Lcio Bittencourt e, mais recentemente, Gustavo Binenbojm e Cludio Pereira de Souza
Neto. Mas, de modo geral, pressupe-se sem maiores questionamentos a legitimidade do
controle judicial de constitucionalidade das leis. Talvez, em um primeiro momento, isso se
deveu ao fato de que tal forma de controle sempre esteve expressamente reconhecida em
nossas Constituies Republicanas, devendo-se lembrar que desde antes do advento da
Constituio Republicana de 1891, j com a Constituio Provisria da Repblica, Decreto
n 510, de 22 de junho de 1890, apontava-se no sentido de um controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis, com a previso de um Supremo Tribunal Federal como rgo
integrante do Poder Judicirio, que de acordo com a exposio de motivos do Decreto n 848
no se limitaria a aplicar lei, cabendo-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe
sano, se ela lhe parecer conforme, ou contrria lei orgnica.
11
Lei n 6385/76, com redao dada pela Lei n 6616/78, art. 31, que dispe o seguinte: nos
processos judicirios que tenham por objetivo matria includa na competncia da Comisso de

18
Entretanto, se demonstrar que h uma diferena substancial entre os
dois institutos, razo pela qual faz-se imprescindvel, destacar, ainda no
ttulo do presente trabalho, que aqui pretende-se estudar a recepo do
amicus curiae na jurisdio constitucional brasileira.
Com efeito, conforme j adiantado, desde o advento da Lei n 6385/
76, h previso para que a Comisso de Valores Mobilirios atue como
amicus curiae nos processos que envolvam matria de sua alada. Sua
participao assemelhada a de um expert do Juzo, que fornecer
esclarecimentos de natureza tcnica sobre a questo, isto fica claro da
prpria leitura da norma legal12 , porquanto ela reza que a CVM aps
intimada poder oferecer parecer ou prestar esclarecimetos.
Certamente no essa a finalidade da participao do amicus curiae na
jurisdio constitucional, at porque a possibilidade de participao de
experts est prevista na mesma Lei n 9868/99, s que em um dispositivo
legal diverso13 . O escopo do amicus curiae fornir o Juzo com novos
argumentos ou pontos de vista acerca de valores e princpios
constitucionais, traduzindo-se em meio instrumento de intermediao
entre o debate pblico e a Corte14 .

Valores Mobilirios, ser sempre intimada, para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos,
no prazo de quinze dias a contar da intimao. 1 A intimao far-se-, logo aps a contestao,
por mandado ou por carta com aviso de recebimento, conforme a Comisso tenha, ou no, sede ou
representao na comarca em que tenha sido proposta a ao. 2 Se a Comisso oferecer parecer ou
prestar esclarecimentos, ser intimada de todos os atos processuais subsequntes, pelo jornal oficial
que publica expedientes forenses ou por carta com aviso de recebimento, nos termos do pargrafo
anterior. 3 comisso atribuda legitimidade para interpor recursos, quando as partes no o
fizeram.
12
Art. 31, 2, da Lei n 6385/76.
13
Art. 9, 1, da Lei n 9868/99.
14
Esse ponto foi realado por Gustavo Binenbojm em Palestra proferida no Seminrio O
Supremo Tribunal Federal na Histria Republicana, realizado em novembro de 2001.
15
Peter Hberle em sua obra anteriormente citada, traduzida para o portugus por Gilmar
Ferreira Mendes, indica como instrumentos de informao dos juzes constitucionais o
instrumento de informao previsto no 82, IV, da Lei Orgnica do Bundesverfassungsgericht
(BverfGG), assim como a prtica da Corte Constitucional de assegurar a rgos e instituies o
direito de manifestao, as mais das vezes nos grandes processos(pg. 47, nota 85). Confira-se
o referido artigo: (1) Se aplicarn mutatis mutandis las disposiciones de los 77 a79. (2) Los
rganos constitucionales mencionados en el 77 podrn adherirse como coadyuvantes en cualquier
fase del processo. (3) La Corte Constitucional Federal tambin dar audiencia a los interesados en
el procedimiento seguido ante el tribunal que haya presentado la peticin; los citar a la vista oral
y conceder la palabra a los representantes personados. (4) La Corte Constitucional Federal podr

19
Deve ser destacado, ainda, que h registro da previso da participao
de terceiros como amicus curiae perante Cortes, tais como a Corte
Constitucional alem15 .

II. Quadro receptor


Diante do tema que ora procura-se abordar descabida uma
abordagem sobre a evoluo histrica da jurisdio constitucional no
Brasil. Para os fins do presente trabalho devemos nos ater apenas ao
sistema de controle judicial de constitucionalidade estabelecido a partir
da promulgao da Constituio Federal de 1988.
Como assente, trata-se de sistema misto de controle de
constitucionalidade16 , no qual convivem o mtodo difuso, onde a questo
da constitucionalidade apreciada incidentalmente no caso concreto, e
o mtodo concentrado, no qual a questo acerca da inconstitucionalidade
ou constitucionalidade da norma apreciada abstratamente, razo pela
qual no primeiro a declarao de inconstitucionalidade s produz efeitos
entre as partes, enquanto no segundo os efeitos so erga omnes.
importante frisar que no mtodo difuso, por se tratar de controle
no caso concreto, a discusso acerca da constitucionalidade estava
limitada aos argumentos aduzidos pelas partes, eventualmente o MP, e
terceiros intervenientes admitidos no processo conforme as normas
processuais sobre interveno de terceiros.
No mtodo concentrado, a discusso cingia-se s alegaes trazidas
pelos legitimados propositura da ao direta de inconstitucionalidade
ou da ao declaratria de inconstitucionalidade e as trazidas pelo

recabar de los tribunales superiores de la Federacin o los tribulanessuperiores de los Estados Federados
que le comuniquen cmo y a partir de qu consideraciones han interpretado anteriormente la Ley
Fundamental en la cuestin legal cuya vigencia se debate y qu cuestiones jurdicas conexas estn
pendientes de resolucin. Asimismo podr exhortalos a que expongan sus consideraciones sobre una
cuestin jurdica relevante para la resolucin. La Corte Constitucional Federal comunicar los
dictmenes a los interessados.
16
Para maiores infomaes acerca dos efeitos da declarao judicial de inconstitucionalidade
em nosso sistema, ver Carlos Roberto Siqueira Castro. Da declarao de inconstitucionalidade
e seus efeitos. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica 21, pp. 7/39. Tambm
deve ser salientado que em recente Seminrio sobre o STF, Gilmar Ferreira Mendes sustentou
a tese de que o sistema brasileiro de controle judicial de constitucionalidade atualmente tem
maior nfase no mtodo concentrado, no que foi contestado por Gustavo Binebojm que
ressaltou a importncia do controle difuso nos dias atuais.

20
Advogado Geral da Unio, cujo papel defender a presuno de
constitucionalidade da lei. Com efeito, por se tratar de processo objetivo,
porquanto inexistem partes em razo de no haver lide, isto , pretenso
resistida, a regra contida no Regimento Interno do STF impede a
interveno de terceiros17 .
Como se v, a jurisdio constitucional, mesmo que influenciada
por um processo de redemocratizao que brotou de nosso Documento
Constitucional18 , ainda carecia de abertura aos pontos de vista e atuao
dos diversos grupos que compem a sociedade civil. De fato, a jurisdio
constitucional era demasiado hermtica, confinando a tarefa de desvendar
as questes de moral pblica e privada a uma aristocracia temstica19 ,
que no representa e talvez sequer conhea os valores e vises de vida
digna de boa parte dos cidados brasileiros.

III. Veculos da recepo


A recepo do instituto do amicus curiae se deu na jurisdio
constitucional brasileira, tanto no mtodo concentrado, como no difuso,
por meio de lei ordinria.
A Lei n 9868/99 estabelece, nos arts. 7, 2 e 29, o seguinte20 :

17
Art. 169, pargrafo segundo do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
18
Deve ser ressaltada a ampliao do rol de legitimados propositura da ao direta de
inconstitucionalidade (art. 103 da CF), j que no regime constitucional anterior a iniciativa
cabia to somente ao Procurador-Geral da Repblica. A esse respeito interessante a observao
de Gustavo Binenbojm: A Constituio de 1988 estabeleceu um novo paradigma em matria de
jurisdio constitucional no Brasil. Pode-se afirmar que a desmonopolizao do acesso direto ao
Supremo Tribunal Federal, com a ampliao e democratizao do elenco de legitimados para a
propositura da ao direta de incostitucionalidade, gerou um salutar crescimento da jurisprudncia
da Corte sobre o tema do controle de constitucionalidade, o que indica uma maior preocupao da
sociedade brasileira com o respeito aos princpios e direitos estabelecidos na Constituio. (In: Nova
jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001, pg. 225).
Resumidamente deve-se ressaltar as crticas feitas construo jurisprudencial do STF, que
limitou a abertura democrtica introduzida pelo Constituinte Originrio no art. 103 da CF
de 88, ao exigir a pertinncia temtica como requisito da ao direta de inconstitucionalidade
proposta pela Mesa Diretora da Assemblia Legislativa; governador de Estado; confederao
sindical e entidade de classe de mbito nacional.
19
Esta expresso utilizada por Antoine Garapon em seu livro O juiz e a democracia. O
Guardio de Promessas. Traduo de Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
20
O art. 18, pargrafo segundo da Lei n 9868/99 tambm previa a participao do amicus
curiae na ao declaratria de constitucionalidade, mas tal dispositivo foi vetado pelo Presidente
da Repblica.

21
Art. 7 No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta
de inconstitucionalidade.
1 (VETADO)
2 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o
prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou
atividades.

[...]

Art. 29. O art. 482 do Cdigo de Processo Civil fica acrescido dos seguintes
pargrafos:
Art. 482 (...)
1 O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico
responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem,
podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observando
os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal.
2 Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da
Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo
constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do
Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito
de apresentar memoriais ou de pedir juntada de documentos.
3 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao
de outros rgos ou entidades.

Por seu turno, a jurisprudncia tambm um veculo da recepo,


uma vez que, diante da vaguidade da lei, cabe a ela fixar o procedimento
de admissibilidade e participao do amicus curiae.
Em recentes decises, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou a
respeito.
No Informativo 125 dessa Corte h notcia de deciso proferida nos
autos da ADIN 2130-SC, pelo relator Min. Celso de Mello, em que se
admitiu a participao da Associao dos Magistrados Catarinenses
AMC como amicus curiae, por estarem presentes os requisitos de
admissibilidade, a saber, relevncia da matria em exame e a adequada
representatividade da entidade postulante. Nesta deciso, o Min. Relator,

22
ressaltando o carter minoritrio de seu entendimento, manifestou-se
pela ampliao da atuao do amicus curiae no sentido de ser-lhe
permitida a sustentao oral. Restou consignado, ainda, que a
interveno do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razes
que tornem desejvel e til a sua atuao processual na causa, em ordem
a proporcionar meios que viabilizem uma adequada soluo do litgio.21
J no Informativo 246 noticiada deciso do Plenrio do STF que,
solucionando questo de ordem referente deciso monocrtica do
Presidente da Corte, Min. Marco Aurlio - proferida em pedido de
medida liminar em ADIN no perodo de frias - submetida a referendo,
entendeu no ser possvel a sustentao oral de terceiros admitidos no
processo na qualidade de amicus curiae, cuja manifestao deve ser feita
por escrito.22

IV. Motivos da recepo


A motivao da presente recepo foi dotar a jurisdio constitucional
de maior abertura ao pluralismo, de modo que os juzes sejam
influenciados por pontos de vista emanados dos diversos grupos que
compem a sociedade, fazendo com que as suas decises passem pelo
teste do debate pblico.
Isto fica claro da Exposio de Motivos n 189, de 7 de abril de
1997, da Lei 9868/99, que afirma que:

Trata-se de providncia que confere carter pluralista ao processo objetivo


de controle de constitucionalidade, permitindo que o Tribunal decida
com pleno conhecimento dos diversos aspectos envolvidos na questo.

21
O presente excerto demonstra que o prprio Ministro entende que o amicus curiae poder
dotar o exerccio de controle de constitucionalidade pelo Judicirio de maior legitimidade:
tenho para mim, contudo, na linha das razes que venho de expor, que o Supremo Tribunal Federal,
em assim agindo, no s garantir maior efetividade e atribuir maior legitimidade s suas decises,
mas, sobretudo, valorizar, sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, o sentido essencialmente
democrtico dessa participao processual, enriquecida pelos elementos de informao e pelo acervo
de experincias que o amicus curiae poder transmitir Corte Constitucional, notadamente em
um processo como o de controle da constitucionalidade cujas implicaes polticas, sociais,
econmicas, jurdicas e culturais so de irrecusvel importncia e de inquestionvel significao.
22
Deve ser frisado que a deciso no foi unnime, posto que os Ministros Celso de Mello,
Marco Aurlio e Nelson Jobim foram favorveis sustentao oral pelo amicus curiae.

23
Da mesma forma, afigura-se digna de realce a proposta formulada com o
sentido de permitir que o relator, considerando a relevncia da matria e
a representatividade dos postulantes, admita a manifestao de outros
rgos e entidades (arts. 7, 2 e 18, 2). Positiva-se, assim, a figura
do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, ensejando
a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento
de todas as suas implicaes ou repercusses.

V. Fontes da recepo
O instituto recepcionado denominado amicus curiae, expresso
latina utilizada pelos juristas norte-americanos para designar o friend
of the Court, ou seja, um terceiro que ir auxiliar o Judicirio na reviso
constitucional, trazendo questes ou pontos de vista no aventados pelas
partes do caso23 . oportuno ressaltar que ainda faz-se necessria uma
pesquisa mais aprofundada, junto s fontes da doutrina e jurisprudncia
norte-americana, que logre identificar as origens do instituto no judicial
review norte-americano, o que no possvel at o presente trabalho.
No sistema norte-americano, a manifestao do amicus curiae permitida
perante os Tribunais locais e perante a Suprema Corte, destacando-se a a
sua participao nos casos que envolvem liberdades civis, tais como o famoso
caso Roe vs. Wade, que versava sobre o direito ao aborto.
O amicus curiae deve ser um terceiro, isto , algum que no parte
na causa. O amicus no deve possuir interesse direto no deslinde da
causa, mas trata-se de pessoa interessada na tese acerca da constitucio-
nalidade ou na razo de decidir da ao.
de se destacar que, muitas vezes, o amicus curiae aliado a uma das
partes, tais como entidades e organizaes de direitos civis que prestam
apoio a uma das partes na causa. Assim, muitos doutrinadores criticam o
amicus curiae porquanto ele jamais desinteressado, tornando-se amigo
de uma das partes muito antes de se tornar amigo do Juzo. Para Lawrence

23
Para uma definio adequada do instituto, confira o verbete amicus curiae em The Oxford
companion to the Supreme Court of the United States: Amicus Curiae, literally a friend of the
court, is a designation given to an individual or an organization, other than a partys counsel,
who files a legal brief with the Court. Although such individuals or organizations have a political
or ideological interest in the outcome of the case, the person(s) filing the brief cannot have a direct,
personal stake in the dispute. In recent years, amicus briefs have been most effective in civil liberties
cases, involving such issues as school desegregation, employment discrimination, and abortion.

24
Baum24 , o arrazoado do amicus curiae um dos meios pelos quais um
grupo de interesse pode influenciar a Suprema Corte, seja para aceitar
casos ou para decidir aqueles que so aceitos. Na verdade, uma forma de
influenciar a elaborao de polticas pela Suprema Corte Americana.
Apesar de o amicus curiae possuir efetivamente um determinado
interesse no deslinde da causa que versa sobre inconstitucionalidade de
uma lei, sua importncia no deve ser diminuda, porquanto ele traz ao
juzo novos argumentos, pontos de vistas e at conseqncias no
previstas pelas partes, que ajudaro Corte a formar sua convico. O
amicus curiae tambm pode desempenhar um papel relevante antes
mesmo de a ao ser admitida perante a Suprema Corte, ainda enquanto
ela aprecia os requerimentos de certiorari, ou seja, requerimentos de
admisso do judicial review. Neste caso, o amicus curiae tem o relevante
papel de alertar a Corte sobre a importncia do caso, o que torna mais
provvel a admisso da reviso judicial.
Geralmente as peties de amicus curiae, chamadas de amicus briefs
so oferecidas por associaes, organizaes no-governamentais e
entidades protetoras de direitos humanos, mas nada impede que sejam
oferecidas por pessoas naturais25 .
H requisitos de admissibilidade que devem ser observados pela
pessoa interessada em atuar como amicus curiae26 . relevante destacar
que o terceiro interessado, se for ente privado, s ingressar no processo
mediante o consentimento de ambas as partes ou, na sua falta, mediante
autorizao da prpria Corte. Para tal, o requisito mais relevante a
prova de que o amicus curiae traz fato relevante para a questo que no
foi introduzido no processo pelas partes27 .

24
In: A Suprema Corte americana. Uma anlise da mais notria e respeitada instituio judiciria
do mundo contemporneo. Forense Universitria.
25
Lawrence Baum em seu livro A Suprema Corte americana. Uma anlise da mais notria e
respeitada instituio judiciria do mundo contemporneo, Forense Universitria, traz na pgina
127 uma tabela com exemplos de grupos de interesses e outras partes que apresentaram
arrazoados amicus curiae Corte Suprema, ou aderiram a eles, em casos decididos no perodo
de 1983.
26
No mbito da Suprema Corte ver Rule 37., Part VII, Practice and Procedure.
27
Ver item 1 da Rule 37: an amicus curiae brief that brings to the attention to the Court relevant
matter not already brought to its attention by the parties may be of considerable help to the Court. An
amicus curiae brief that does not serve this purpose burdens the Court, and its filing is not favored.

25
Por fim, de se ver que a receptividade da Suprema Corte com as
peties de amicus curiae oscilante, mas analisando dados como os do
caso Webster vs. Reproductive Health Services, em que ingressaram
mais de 60 amicus curiae, verifica-se que h uma tendncia a aceit-lo28 .
H casos em que comprovadamente a Corte deixou-se influenciar pelos
argumentos apresentados pelo amicus curiae, mas no h estatsticas
seguras sobre o grau de influncia que o amicus curiae exerce sobre a
Corte. Critica-se, ainda, a restrita participao do amicus curiae, j que
ele no pode contraditar os argumentos oferecidos por outros interes-
sados, por exemplo, e raramente tem a oportunidade de realizar sus-
tentao oral29 .
A tese de Peter Hberle, que exorta a abertura da interpretao
constitucional, tambm influencia a recepo do instituto em questo.
As normas constitucionais, por atingirem a todos os cidados, diante de
seu carter fundante da sociedade e legitimador da atuao do Poder
Pblico frente ao indivduo, devem ser interpretadas por todos os atores
constitucionais, isto , todos os cidados. Assim, a legitimidade das
decises proferidas pelo Judicirio no exerccio do controle de constitu-
cionalidade devem se submeter a um procedimento dialgico, em que
so levadas em considerao os argumentos emanados da esfera pblica30 .

28
Segundo Lawrence Baum: se forem excludos os casos comerciais, 53 por cento dos casos decididos
pela Corte com julgamento completo, entre 1970 e 1980, atraram, pelo menos, um arrazoado
amicus. (In: A Suprema Corte americana, Forense Universitria, p. 126)
29
Para maiores informaes consultar o verbete amicus brief in The Oxford companion to
the Supreme Court of the United States.
30
Neste diapaso, no superfluo o esclio de Gilmar Ferreira Mendes: segundo Hberle, a
Corte h de desempenhar um papel de intermedirio ou de mediador entre as diferentes foras com
legitimao no processo constitucional. (...) Uma das virtudes da teoria de Hberle reside na negao
de um monoplio da interpretao constitucional, mesmo naqueles casos em que se confere a um
rgo jurisdicional especfico o monoplio da censura. O reconhecimento da pluralidade e da
complexidade da interpretao constitucional traduz no apenas uma concretizao do princpio
democrtico, mas tambm uma conseqncia metodolgica da abertura material da Constituio.
Tem-se aqui uma outra dimenso da proposta de Kelsen, que associava a jurisdio constitucional
democracia, na medida em que esta atuasse na defesa ou na proteo de minorias. (In: Controle
de constitucionalidade: hermenutica constitucional e reviso de fatos e prognoses legislativos pelo
rgo judicial)

26
Concluses
Como se trata de recente fenmeno de recepo, posto que a Lei
9868 de novembro de 1999, contando com apenas dois anos de vida,
seus efeitos no podem ser avaliados de forma mais profunda. O instituto
ainda est em fase de aclimatao, recebendo os contornos da doutrina
e da jurisprudncia.
Cotejando o instituto americano e o novel instituto brasileiro verifica-
se que na jurisdio constitucional ptria, o amicus curiae tambm tem
a sua atuao sujeita a prvio exame de admissibilidade pelo rgo do
Judicirio, devendo a sua participao se dar atravs de manifestao
escrita, demonstrando a utilidade de sua atuao para o deslinde da lide
constitucional.
Como diferenas, pode-se apontar que no Brasil o amicus curiae
tambm est previsto no processo objetivo de controle de constitu-
cionalidade. Aqui, o interessado deve se submeter, para ter seu ingresso
permitido, demonstrao da relevncia da questo constitucional sob
anlise e de sua representatividade. No se discutiu, ainda, a possibilidade,
de, pelo menos no controle difuso da constitucionalidade, permitir-se a
atuao de terceiro como amicus curiae mediante o simples consen-
timento de ambas as partes. Tampouco pode-se verificar nas atuais
circunstncias, se o amicus curiae est garantindo uma efetiva influncia
da esfera pblica no processo de controle de constitucionalidade.
Como se v, ainda h muito por fazer, mas a recepo do amicus
curiae trazida pela Lei n 9868/99 oportuna e inovadora, pois abre
caminho para a intersubjetividade no processo objetivo de controle de
constitucionalidade, dotando-o de ares mais democrticos. Tratase de
uma tomada de posio no sentido de que a participao dos cidados
empresta legitimidade ao exerccio do controle de constitucionalidade e
sinaliza para a necessidade de dotar os juizes de informao mais completa
possvel, necessidade essa cada vez mais premente em uma sociedade
pluralista, implicando uma atitude modesta pelo Judicirio, em oposio
ao ideal do juiz Hrcules. Trata-se, enfim, de uma tomada de posio
no sentido de que a neutralidade das decises na jurisdio constitucional
depende no de um procedimento monolgico, mas sim dialgico, que
garanta a possibilidade de participao de todos os afetados.
Assim, a inovao legal est afinada com a proposta de ampliao
do crculo de intrpretes da Constituio de Peter Hberle e com a

27
democracia deliberativa de Habermas31 , pois transforma os cidados
em sujeitos ativos no processo de interpretao da norma constitucional.
O amicus curiae um canal pelo qual a opinio formada na esfera pblica
chega ao centro de poder, sujeitando as decises de nossa mais alta Corte
ao teste do debate pblico.
Por fim, cabe, ento, trazer a pertinente reflexo de Gisele Cittadino:
Ressalte-se, portanto, que, da mesma forma que Taylor e Ackerman,
os constitucionalistas comunitrios brasileiros derivam os direitos
fundamentais da soberania popular precisamente porque acreditam que
eles integram a conscincia tico-jurdica da comunidade. o
compromisso com esta autonomia pblica e com as liberdades positivas
dela decorrentes que permite ao constitucionalismo comunitrio
brasileiro lutar pela democratizao do processo de interpretao
constitucional, atravs do alargamento do crculo de intrpretes da
Constituio. Em outras palavras, todas as foras polticas da comunidade
devem utilizar os mecanismos processuais assegurados pelo ordenamento

31
Segundo Filipe Carreira da Silva, a concepo habermasiana de poltica democrtica deliberativa
baseia-se num modelo terico dual, relacionado no apenas com a formao da vontade,
institucionalizada no complexo parlamentar, mas tambm com uma noo de esfera pblica que
reenvia a um conjunto espontaneamente gerado de arenas polticas informais, dialogicamente
discursivas e democrticas e o prprio contexto cultural e base social respectivos. Democracia
deliberativa um conceito que remete, em Habermas, para uma tenso definidora: uma oposio
binria entre o plano formal institucionalizado da democracia e os domnios informais e anrquicos
de formao de opinio. Esta noo de poltica democrtica deliberativa assenta na teoria da
discusso habermasiana, cujo ideal regulador um modelo de prtica discursiva dialgica, face-a-
face e orientada para o entendimento mtuo atravs exclusivamente da fora do melhor argumento.
Este modelo de comunicao tem por objectivo descrever e interpretar, por um lado, a inscrio do
indivduo num contexto intersujectivo concreto, e, por outro, a referncia a uma audincia idealmente
universal que incentiva os participantes a adoptar posies sim ou no, que transcendem os jogos
de linguagem contingentes e as formas de vida particulares que foram socializados. (...) Desta
forma, a teoria da discusso habermasiana pressupe uma rede de processos comunicativos, tanto
dentro como fora do complexo parlamentar e dos seus corpos deliberativos, que sustenta a existncia
de palcos dialogicamente discursivos em que ocorre a formao da vontade e da opinio democrticas.
A moo de que a comunicao via linguagem origina e legitima prticas democrticas , pensamos,
aqui evidente. Em rigor, precisamente o fluxo de comunicao que evolui desde o plano da formao
da opinio pblica, atravs de discusses racionais e orientadas para o entendimento mtuo,
passando pelas eleies democrticas, reguladas por procedimentos que garantem a sua validade e
legitimidade democrticas, at o nvel das decises polticas em forma de lei, que assegura que a
influncia (Parsons) e o poder comunicativo sejam convertidos em poder administrativo, atravs,
justamente, do Direito. (In: Espao pblico e democracia. Habermas e o seu modelo de
cidadania, Internet).

28
constitucional, procurando, atravs desta participao poltico-jurdica,
garantir os ideais da igualdade e da dignidade humanas. Ao mesmo
tempo, a concretizao destes ideais tambm depende necessariamente
do Poder Judicirio que, na qualidade de ltimo intrprete da Constitui-
o, deve estar vinculado eticidade substantiva da comunidade. Da a
idia de que a jurisdio constitucional tem a funo primordial de
guardi dos valores que conformam o sentimento constitucional da
comunidade.32

VIII. Referncias bibliogrficas


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desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968.
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32
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29
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30
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TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e jurisdio constitucional. So Paulo:
Celso Bastos Editor, 1998.

31
A supremacia judicial em debate: ativismo,
fabricao de decises e democracia

Denis de Castro Halis*

I. Introduo
Numa rpida sumarizao, declara-se que este trabalho busca
diferenciar as atuaes possveis (aceitveis) das atuaes impossveis
(no aceitveis) por parte dos magistrados, conjugando certas relaes
entre magistratura e poltica. Entende-se por aceitvel a atuao que
pode ser vista como coerente, razovel ou correta por, pelo menos, uma
parcela significativa dos chamados operadores jurdicos.
Porm, isso feito de um modo peculiar. Ao invs de discorrer sobre
numerosas escolas jurisprudenciais, cada uma defensora de um mtodo
de atuao e de seu referencial de aceitabilidade, valoriza-se a discusso
acerca de como o ativismo1 dos juzes ocorre na prtica. Isto , procura-

* Denis de Castro Halis pesquisador do grupo Direito, Tecnologia e Sociedade, vinculado ao


Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito (PPGSD) da Universidade Federal
Fluminense (UFF); mestre pelo PPGSD UFF; ps-graduando em Filosofia Contempornea
pela UERJ; bacharel e licenciado em Cincias Sociais pela UERJ; bacharel em Cincias Jurdicas
e Sociais pela FND/UFRJ; professor e coordenador de IC da Faculdade de Direito Evandro
Lins e Silva; professor e coordenador de monografia jurdica da Unigranrio; e ex-professor de
sociologia do direito da Faculdade Nacional de Direito FND/UFRJ.
1
Ressalta-se que os termos ativismo e ativista no so aqui trabalhados como conceitos
rigidamente definidos: so noes associadas a uma suposta exacerbao das funes prprias
(especficas) que caberiam aos juzes. Vale destacar, no entanto, que no h, ainda, um critrio
pacfico na delimitao da atividade prpria e no-prpria dos juzes. Critrios vrios de
atuao existem: desde atuaes estritamente objetivas (ou mecnicas) at atuaes
absolutamente subjetivas (em que o juiz livre para declarar e interpretar o direito). Sobre

32 Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.24 - p. 32 a 66 - jan/jun 2004


se sublinhar os efeitos que a fabricao judicial de decises vem
produzindo nas relaes sociais e polticas, para se tentar entender em
que grau isso pode ser defensvel ou no.
As instituies que compem os diversos sistemas judiciais tm sido
apresentadas pela literatura especializada como cada vez mais ativas no
controle das polticas pblicas.2 Tericos de diversos matizes argumentam
que isso acarreta uma delegao de poder que privilegia atores,
formalmente neutros ou imparciais, em detrimento dos representantes
polticos profissionais. Na verdade, pode-se tambm argumentar que
muitos autores adeptos da doutrina liberal apresentam, de certa forma,
esses ltimos como neutros, na medida em que declaram que sua
atuao persegue o bem comum, espelha no seus interesses privados
mas sim os interesses coletivos, etc. Uma pergunta chave a ser trabalhada
que tipo de supremacia judicial pode ser justificada em democracias que
respeitam direitos?
difcil encontrar qualquer autor contemporneo que afirme ser
esse debate facilmente resolvvel. Estudiosos de todas as tendncias,
defensores das mais diferentes bandeiras tm se debruado, e divergido,
sobre esse assunto. Isso se reflete na produo acadmica, tanto no campo
da cincia poltica, como no campo do direito.3 Tais divergncias engen-
dram um territrio analtico ainda germinal a ser demarcado.
Frente a esse quadro, opta-se, aqui, por apresentar um recorte dessa
discusso, priorizando o funcionamento concreto dos tribunais e, atravs
disso, tentar compreender melhor o espao opaco da atuao dos juzes.

isso, cf.: HALIS, Denis de Castro. A funo prpria dos juzes: um reencontro entre direito e
justia. In: Anais do III Encontro de ps-graduao da Universidade do Vale do Paraba (UNIVAP).
So Jos dos Campos, SP, 15 a 17 out. 2003: UNIVAP, 2003. Do mesmo autor: A necessidade
de uma teoria da justia substantiva como complemento teoria do direito positivo. In: Revista
Imes Direito. So Caetano do Sul, SP, ano II, n. 5, 2002, p. 21-33.
2
Cf., por exemplo, o livro de Werneck Vianna (1999) usado neste trabalho.
3
Talvez o crculo de pesquisadores brasileiros pioneiros no estudo do ativismo e da supremacia
judicial seja o grupo liderado por Luis Werneck Vianna, que j produziu trs obras: Corpo e
alma da magistratura brasileira, A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil e A
democracia e os trs poderes. No campo do direito, destaca-se a professora Gisele Cittadino, da
PUC-Rio, com alguns trabalhos, em especial: Poder Judicirio, ativismo judicial e democracia.
Trabalho apresentado no Seminrio Temtico Controles democrticos e responsabilidade
pblica, no XXV Encontro da Associao Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias
Sociais (ANPOCS), Caxambu, MG, 16 a 20 out. de 2001.

33
O atributo opaco se justifica na medida em que, apesar de variados
esforos tericos, no existem limites nitidamente delineados para a
prtica jurisdicional.

I. 1. Objetivos e metodologia
A partir de diagnsticos plurais selecionados sobre o grau e a
qualidade da interveno judicial na sociedade, busca-se melhor entender
a funo prpria dos juzes. Uma vez compreendida, possvel
argumentar que fica mais fcil perceber as fronteiras da atuao do Poder
Judicirio.
Esses diagnsticos foram elaborados por autores brasileiros e norte-
americanos. O critrio de seleo foi definido em funo de eles terem
trabalhado sob diferenciadas perspectivas, da as concluses por vezes
antagnicas e a possibilidade de um cotejamento mais frtil. Nenhum
deles se limita a traar um panorama do problema. Todos acabam por
abraar uma posio valorativa sobre a postura dos juzes e dos tribunais.
A abordagem nos trs textos escolhidos prioriza a anlise de julgados
da Corte Superior ou do Tribunal Constitucional de cada pas.
A primeira obra - elaborada por pesquisadores do IUPERJ4 liderados
por Luiz Werneck Vianna - alm de fazer uma reviso dos principais
autores estrangeiros envolvidos nessa temtica, concede uma viso
positiva ao intervencionismo judicial no Brasil.
Como contraponto ao texto de Werneck Vianna et al, apresentado
o artigo de Carlos Alberto Colombo, tambm sobre o cenrio brasileiro.
Colombo critica o recorte dos dados trabalhados pelo grupo de Werneck
Vianna e enfatiza, em especial, uma atuao elitista por parte do Supremo
Tribunal Federal (STF). A abordagem nos dois textos prioriza a anlise
de julgados do Supremo Tribunal Federal.
O terceiro texto trabalhado de autoria de um constitucionalista
norte-americano, Stephen M. Griffin5 , que avalia de forma crtica a
histria da atuao da Suprema Corte Norte-Americana.

4
Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro.
5
Cabe o registro de que este texto foi disponibilizado pelo prprio Griffin, o que no teria
sido possvel sem a facilitao do contato proporcionada pelo Prof. Dr. Jos Ribas Vieira. Faz-
se, portanto, um agradecimento a ambos pelo acesso ao artigo.

34
II. Preliminares: a defesa da atuao objetiva do juiz
Preliminarmente apresentao do ativismo judicial segundo os
autores j mencionados, faz-se importante registrar as idias de dois
pensadores clssicos, Montesquieu (1689-1755) e Hans Kelsen (1881-
1973). A validade dessas rpidas menes se relaciona a um melhor
entendimento das razes filosficas que embasaram a viso de que os
juzes so intrpretes mecnicos das normas legais. Conseqentemente,
seu papel estar sendo desempenhado caso atue objetivamente. Essa
viso dos juzes no rara, tanto entre leigos, quanto entre profissionais
do direito e personagens polticos.
Essa afirmao pode ser exemplificada, de modo paradigmtico, com
uma declarao do prefeito do Rio de Janeiro, Csar Maia, no ano de
2002. Numa entrevista6 , diante de um comentrio da reprter - Essas
brigas judiciais acabam no resultando numa punio efetiva...-, quando
falava sobre liminares que revogaram atos de cassao de alvars por
parte da prefeitura, Maia declarou: Parte dos juzes imagina que est na
funo para fazer justia. Quem faz justia o poltico, que elabora as leis.
O Judicirio um poder tcnico, que deve aplicar as leis.
A seleo desses dois autores - Montesquieu e Kelsen - se justifica
por sua importncia e influncia na vertente de entendimento e aplicao
do direito chamada de positivista, normativista, formalista, etc.,
lembrando que o objeto deste trabalho no se identifica com uma
genealogia dessa vertente.
Montesquieu tem uma relevncia maior na delimitao da atribuio
que cabe ao julgador. Os manuais de direito nacionais citam, de forma
recorrente, a doutrina da separao de poderes, ou de funes do poder
do Estado, cujo maior sistematizador foi Montesquieu.
J Hans Kelsen aqui citado sobretudo por sua concepo de cincia
do direito. Na sua obra principal, Teoria pura do direito, ele se esfora
em livrar a cincia jurdica das imprecises, da opacidade, da incerteza e
da subjetividade, em suma, da poluio de impurezas. Concepo
essa que, apropriada diretamente e superficialmente, pode respaldar vises
de autonomia intocvel do direito, de um mundo jurdico que existe

6
MAIA, Csar. In: SCHMIDT, Selma. O processo civilizatrio demora anos. Jornal O Globo,
Rio de Janeiro, 24 nov. 2002. Caderno Rio, p. 27.

35
parte do mundo da vida, gerando irresponsabilidade e indiferena por
parte dos aplicadores da lei.

II. 1. Montesquieu
Na obra Do esprito das leis h trs passagens que revelam, em especial,
uma caracterstica marcante da forma de pensar de Montesquieu referente
forma dos julgamentos e da funo dos magistrados. No Livro Sexto,
captulo III - Em que governos e em que casos se deve julgar segundo os
termos precisos da lei-, diz:

Quanto mais o governo se aproxima da repblica, tanto mais rgida se


torna a maneira de julgar. (...) Nos Estados Despticos, no existe lei: a
regra o prprio juiz. Nos Estados monrquicos, existe uma lei e, onde
esta exata, o juiz a observa; onde no existe, ele procura-lhe o esprito.
Nos governos republicanos da natureza da constituio que os juzes
observem literalmente a lei. (Montesquieu, 1979, p. 83)

Corroborando esse trecho, declara no Livro Dcimo-Primeiro,


captulo VI - Da Constituio da Inglaterra:

Porm, se os tribunais no devem ser fixos, os julgamentos devem s-lo a


tal ponto, que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fossem
uma opinio particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber
precisamente os compromissos que nela so assumidos. (Montesquieu,
1979, p. 150)

Ainda no mesmo captulo, acentua que:

Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e cega,


fosse em certos casos muito rigorosa. Porm, os juzes de uma nao no
so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei,
seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor.
(Montesquieu, 1979, p. 152)

II. 2. Hans Kelsen


Para o maior expoente do positivismo jurdico, a tarefa do jurista-
filsofo consistiria na elaborao de uma teoria do jurdico, entendida

36
to-somente como uma descrio vinculada s prescries do direito
positivo. Kelsen pretendeu elaborar um conhecimento cientfico -
respaldado no positivismo filosfico ou cientificismo de Augusto Comte
- do direito positivo. O Direito e a Moral so, para ele, sistemas de
normas distintos. Acentua que:

A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a cincia jurdica da


tica significa que, do ponto de vista de um conhecimento cientfico do
Direito positivo, a legitimao deste por uma ordem moral distinta da
ordem jurdica irrelevante, pois a cincia jurdica no tem de aprovar ou
desaprovar o seu objeto, mas apenas tem de o conhecer e descrever. (...) a
tarefa da cincia jurdica no de forma alguma uma valorao ou
apreciao do seu objeto, mas uma descrio do mesmo alheia a valores
(wertfreie). (Kelsen, 1998, p. 77)

Nesta passagem, ficam claros os esforos de Kelsen para elaborar


um modelo de cincia jurdica formalista, referente anlise da
estrutura formal do direito positivo. O processo lgico partiria dos
conceitos e, por meio de dedues lgicas, chegar-se-ia s proposies
jurdicas e, a partir destas, s decises judiciais.
No modelo kelseniano, a cincia jurdica apenas pode descrever o
direito; ela no pode, como o Direito produzido pela autoridade jurdica
(atravs de normas gerais ou individuais), prescrever seja o que for
(Kelsen, 1998, p. 82).
Por fim, Kelsen diz: Com efeito, a cincia jurdica no tem de
legitimar o Direito, no tem por forma alguma de justificar quer atravs
de uma Moral absoluta, quer atravs de uma Moral relativa a ordem
normativa que lhe compete to-somente conhecer e descrever (1998,
p. 78).

III. Diagnsticos: Werneck Vianna, Colombo, Griffin


O eixo transversal aos textos pode ser entendido como as relaes,
mais ou menos convergentes, entre as esferas do Poder Judicirio, Poder
Executivo e Poder Legislativo. A nfase recai na maior ou menor
capacidade do Judicirio de controlar as aes nas arenas poltica e social,
que vem recebendo diversas e, por vezes, antagnicas leituras.

37
Os autores dos trabalhos selecionados sustentam haver um incre-
mento contnuo da interveno dos juzes que, de personagens
secundrios, vm adquirindo a posio de protagonistas na esfera pblica.
Uma das razes principais disso envolve o fato de as declaraes de
direitos engendrarem duas espcies de expectativas. A primeira, em que
as inovaes constitucionais seriam capazes de garantir mudanas. A
segunda, em que se limitariam a cumprir funes simblicas, no se
convertendo em prticas sociais ou esvaziando-se, por um entendimento
jurisprudencial restrito, preso a suposies irreais, mitos jurdicos e
concepes ortodoxas da teoria da separao dos trs poderes. O texto
de Werneck Vianna et al aproxima-se mais da primeira vertente, enquanto
o texto de Colombo defende a segunda hiptese.
Nos panoramas analticos apresentados nesses trs textos, alguns
tericos mencionados sublinham a acentuao de certa crise poltica,
enquanto outros inserem a interveno como algo natural no formato
atual das democracias contemporneas. J o texto de Griffin fornece
argumentos para uma crtica da supremacia judicial que se d por
meio do judicial review. Tal crtica enfatiza sua viso de democracia
deliberativa e sua percepo da atual democracia de direitos norte-
americana.
diante desses principais cenrios construdos que se discute o papel
dos juzes.

III. 1. Luis Werneck Vianna et al7


O livro de Werneck Vianna et al o mais completo em termos de
reviso da literatura atual, dentre os selecionados. Apresenta um
qualificado panorama dos principais idias dos estudiosos nacionais e
estrangeiros que abordam os temas que relacionam os trs Poderes,
priorizando o Judicirio.
A obra possui duas dimenses principais. A primeira diz respeito
lgica e aos parmetros de atuao do Poder Judicirio no cenrio poltico
- a judicializao da poltica. A segunda se refere institucionalizao
do direito na vida social, colaborando para a construo da sociabilidade

7
A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

38
(formando identidades e ncleos de organizao social) e invadindo es-
paos antes no acessveis - a judicializao das relaes sociais.
Os autores tentam compreender as mltiplas idias desse campo
analtico, que relaciona o Judicirio com os outros poderes, classificando-
as em dois eixos: o procedimentalista 8 e o substancialista 9 . O primeiro
teria como representantes principais Jrgen Habermas e Antoine
Garapon, enquanto o outro seria representado por Mauro Cappeletti e
Ronald Dworkin. Apesar das diferenas explicativas, que justificavam
tal tipologia, ressaltam os autores que todos tm

(...) em comum o reconhecimento do Poder Judicirio como instituio


estratgica nas democracias contemporneas, no limitada s funes
meramente declarativas do direito, impondo-se, entre os demais poderes,
como uma agncia indutora de um efetivo checks and balances e da garantia
da autnima individual e cidad. (Werneck Vianna et al, 1999, p. 25)

Estar-se-ia diante, portanto, de uma nova arena pblica, substitutiva


parcial da representao por partidos e passvel de interpelao direta
por parte dos indivduos, grupos e at partidos:

Dessas mltiplas mutaes, a um tempo institucionais e sociais, tm


derivado no apenas um novo padro de relacionamento entre os Poderes,
como tambm a conformao de um cenrio para a ao social substitutiva
a dos partidos e a das instituies polticas propriamente ditas, no qual o
Poder Judicirio surge como uma alternativa para a resoluo de conflitos
coletivos, para a agregao do tecido social e mesmo para a adjudicao
de cidadania, tema dominante na pauta da facilitao do acesso justia.
(Werneck Vianna et al, 1999, p. 22)

8
Neste, privilegia-se o aperfeioamento dos procedimentos democrticos, a serem protegidos
e garantidos pelo direito. Desta forma, todos teriam ampla oportunidade de intervir no processo
de formao da vontade majoritria. Ou seja, o direito se transforma em uma espcie de
garantidor das regras democrticas do jogo e a nfase recai sobre a racionalizao das
formas de interao social o que ir propiciar o aproveitamento daquilo que for coletivamente
(e democraticamente) deliberado.
9
Em que se reconhece a inevitabilidade da criao jurisprudencial do direito que percebida
como propiciadora da agenda igualitria, sem prejuzos para as liberdades.

39
Por conseqncia, o ativismo judicial, na esteira desse redimensio-
namento do Poder Judicirio, pode ser valorizado ou no, dependendo
do eixo adotado (procedimentalista ou substancialista).
Werneck Vianna et al, ao apresentarem as idias de Antoine Garapon,
relacionam essa valorizao do Poder Judicirio com uma desqualificao
da poltica e ao derruimento do homem democrtico em um ambiente
de decadncia do Welfare State (1999, p. 25). Ao mesmo tempo, outras
instituies (partidos, famlia e religio) j no estariam promovendo a
solidarizao social demandada (ibid.). Em suma, a avaliao de Garapon
tenta explicar o crescente intervencionismo judicial a partir de um cenrio
de crise das formas de representao, sociabilidade e resoluo de conflitos
tradicionais. Ele possui, portanto, uma viso negativa desse fenmeno.
Enquanto tal ponto de vista deve ser valorizado, deve-se adotar uma
precauo na generalizao desse argumento. Alguns analistas defendem,
por exemplo, que nunca houve um Welfare no Brasil. Argumentam, da
mesma forma, que a desqualificao da poltica sempre existiu, enquanto
que o ideal de homem democrtico nunca existiu - ao menos no de
forma significativa.
Habermas compartilharia desse diagnstico pessimista de Garapon,
falando em colonizao do mundo da vida pelo Judicirio, tutor da
cidadania.
De fato, muito pode ser problematizado acerca de uma atitude dativa
ou distributiva de direitos por parte dos magistrados que optam, mesmo
de forma embasada ou coerente, por uma interveno mais agressiva. E
isso, tanto por conta do sempre presente debate em torno da limitao
das funes e competncias (com origem nas teorias sobre a separao
dos Poderes), como por conta de uma fragilizao de uma luta coletiva
cidad para resolver coletivamente problemas coletivos. Isso poderia
implicar uma eventual perda de liberdades (pois se estaria refm das
vises e interpretaes dos magistrados), bem como uma passividade e
um enfraquecimento de elos sociais que garantem a coeso e ao
conjunta.
Quanto ao ltimo argumento - fragilizao da luta coletiva - h que
se registrar uma grande coerncia. E isso porque, uma vez que os
problemas coletivos tendem a no desaparecer - chegando mesmo a
aumentar - ou a adotar novos formatos, preciso que se mantenha uma
espcie de prontido ou viglia dos membros das comunidades para que

40
seja possvel acionar mobilizaes, forjar reivindicaes e apontar
caminhos que se julguem adequados.
Por outro lado, Werneck Vianna et al comentando o outro
diagnstico possvel, empreendido por Mauro Cappelletti e Ronald
Dworkin, registram:

(...) o redimensionamento do papel do Judicirio e a invaso do direito


nas sociedades contemporneas no soem como fenmenos estranhos
tradio democrtica e, sim, como uma efetiva e necessria extenso dessa
tradio a setores ainda pouco integrados sua ordem e ao seu iderio.
(Werneck Vianna et al, 1999, p. 32)

Alm disso, tendo em vista a forte presena de princpios e valores


gerais nas constituies contemporneas, dizem:
A concretizao da vontade geral declarada na Constituio seria,
nesse sentido, uma obra aberta confiada s futuras geraes, s quais
competiria garantir a efetividade do sistema de direitos constitucio-
nalmente assegurados por meio dos recursos procedimentais dispostos
em seu prprio texto. A poltica se judicializa a fim de viabilizar o
encontro da comunidade com os seus propsitos, declarados formal-
mente na Constituio. (Werneck Vianna et al, 1999, p. 40)
Esse pensamento necessrio na medida em que no se deseja
transformar os direitos em mero mecanismo de salvaguarda de vantagens
particulares. Ou ainda, em privilgios ou leis privadas, em que os direitos
do papel so apropriados, por meio de convenientes interpretaes, de
forma a favorecer categorias scio-econmicas mais fortes.
O argumento de que o ativismo judicial se traduz em um conflito
da vontade da maioria, expressa via Legislativo ou Executivo, contra as
vontades e preferncias pessoais do juiz perde o sentido uma vez que se
critique a forma real de ser e atuar do Legislativo e Executivo.
Assim, Werneck Vianna et al, analisando as influncias junto teoria
de Cappelletti, defensor da criao jurisprudencial do direito, declaram
ter ele recorrido amplamente s idias de Martin Shapiro. Cappelletti,
concordando com Shapiro, questiona a capacidade dessas duas
instituies, Legislativo e Executivo, atuarem como vocalizadores e
realizadores da vontade popular. Com efeito, cita Werneck, ambas
atuam como

41
(...) complexa estrutura poltica, em que grupos variados procuram
vantagens, manobrando entre vrios centros de poder [e] o que da resulta
no necessariamente a enunciao da vontade da maioria [...] e sim,
freqentemente o compromisso entre grupos com interesses conflitantes.
(Shapiro10 apud Werneck Vianna et al, 1999, p. 34)

Em outras palavras, o que se pe em xeque a validade da democracia


representativa clssica e tradicional. Werneck Vianna et al apontam que

(...) as transformaes por que tem passado o imaginrio da sociedade


civil, especialmente dos seus setores mais pobres e desprotegidos que, depois
da deslegitimao do Estado como instituio de proteo social, vm
procurando encontrar no Judicirio um lugar substitutivo, como nas aes
pblicas e nos Juizados Especiais, para as suas expectativas de direitos e de
aquisio na cidadania. (1999, p. 42)

Cappelletti vai apontar, portanto, que o processo judicial poder abrir


uma oportunidade para a vocalizao das expectativas de direito, uma
vez que a criao da lei pode ser entendida como divorciada de um
procedimento substancialmente democrtico (op. cit.).
A mesma linha seguida por Dworkin, que receia o fato de confiar
a guarda dos direitos constitucionais apreciao das instituies
majoritrias (Legislativo e Executivo), uma vez que nem sempre
representam as opinies da maioria dos cidados. Da advm sua recusa
em admitir qualquer posio de passividade por parte do Poder Judicirio
- responsvel pela verdadeira significao da Constituio, guardi da
democracia (ibid., p. 35). Dessa forma, a atividade interpretativa do
juiz pode ser orientada para a plena realizao dos valores comunitrios
e universais consignados nas Cartas de direitos.
Tal criao jurisprudencial do direito, admitida pela concepo do
direito como integridade de Dworkin, deve (...) permitir ao juiz
declarar um princpio, cuja natureza seja inata ao direito de uma
comunidade poltica organizada democraticamente (ibid., p. 36). A
verificao desse princpio dar-se-ia (...) na sua consistente coerncia

10
SHAPIRO, Martin. Freedom of speech: The Supreme Court and judicial review. New Jersey:
Englewood Cleffs, Pretince Hall, 1966, p. 24.

42
com alguma parte complexa da prtica jurdica e na sua propriedade de
poder justific-la (ibid.). Isto , as regras e interpretaes advindas dos
processos decisrios judiciais teriam de estar respaldadas por princpios
intrnsecos cultura jurdica de um povo.
Werneck Vianna et al parecem preferir este segundo eixo analtico
(Cappelletti/Dworkin). Alm de conceder ao Judicirio o ttulo de
guardio dos direitos fundamentais, eles percebem uma indita
capilaridade do Poder Judicirio: baseada nos procedimentos abertos
comunidade dos intrpretes e a criao dos Juizados Especiais (ibid., p.
43). Outra funo primordial desse novo Judicirio, tambm
compartilhada por Werneck Vianna et al, refere-se a um incremento da
sociabilidade, atravs da criao de laos societrios de interesses a serem
reivindicados no mbito judicial.
Com relao ao papel do magistrado, acentuam:

(...) no pode se achar imune intensa mobilizao do direito e dos seus


procedimentos por parte da sociedade civil, a nova arquitetura institucional
dependendo, em boa parte, nos Tribunais e nos Juizados Especiais, do seu
desempenho profissional, da sua orientao tica e do cumprimento de
seu papel constitucional de guardio dos direitos fundamentais. (Werneck
Vianna et al, 1999, p. 43)

Por fim, sustentando o no desperdcio de possibilidades e


comentando sobre a pertinncia dessa viso no Brasil, declaram:

(...) a mobilizao de uma sociedade para a defesa dos seus interesses e


direitos, em um contexto institucional em que as maiorias efetivas da
populao so reduzidas, por uma estranha alquimia eleitoral, em minorias
parlamentares, no pode desconhecer os recursos que lhe so disponveis
a fim de conquistar uma democracia de cidados. (ibid.)

Em seguida, apresenta-se as idias de Carlos Alberto Colombo


(2001), em um estudo crtico feito por esse autor abordagem e
concluses desta primeira obra apresentada.

43
III. 2. Carlos Alberto Colombo11
A preocupao do socilogo se traduz em um questionamento crtico
da posio assumida pelo STF, suposto guarda da Constituio, frente
ao que ele chama de ostensivas violaes Carta Poltica republicana
(Colombo, 2001, p. 123).
Inicialmente, Colombo traa um pequeno histrico das instituies
governamentais brasileiras:

O Estado foi convertido numa arena estratgica para a conciliao dos


interesses das classes possuidoras, o que terminou por coloc-lo no centro
de um protagonismo responsvel pela transformao autoritria da
estrutura econmica e social sem modernizao poltica da sociedade,
frustrando as possibilidades de consolidao de uma institucionalidade
democrtica consistente. (2001, p. 121)

Sendo que o Poder Judicirio brasileiro no foi imune a esse trao


caracterstico da sociedade brasileira (ibid.). J a composio da Corte,
mesmo aps mudanas profundas de regime poltico, continuou com
os mesmos membros.
Com o advento da Repblica no houve qualquer mudana, mas
sim um aproveitamento dos magistrados do Imprio, oriundos do ento
Supremo Tribunal de Justia. Assim, (...) o autoritarismo e o
conservadorismo das elites brasileiras continuou moldando o Judicirio
(Colombo, 2001, p. 122).
Alm disso, a violncia poltica, o descumprimento de decises
judiciais, o cerceamento dos poderes constitucionais, as intervenes e
os expurgos de magistrados (pelo Estado Novo e pelo Golpe de 1964)
foram uma constante na histria do STF (ibid.). Prosseguindo na
descrio dessa conturbada histria, registra que aps a implantao
do Golpe de 1964 e a aposentadoria compulsria de trs ministros do
Tribunal o STF legitimou os principais atos que violaram Constituio
(ibid.).

11
Os julgamentos do Supremo Tribunal Federal: violaes aos direitos constitucionais e
ilegitimidade poltica. In: Democracia: mundo do trabalho, n. 3, Porto Alegre, R.S.: Camargo
Coelho Maineri e Advogados Associados S/C, 2001.

44
Esse histrico confirmado pelo constitucionalista Luis Roberto
Barroso:

Na Amrica Latina (...), e inclusive no Brasil, uma longa tradio autoritria


mantm a interpretao constitucional evolutiva, atravs do Poder
Judicirio, em limites extremamente contidos. De fato, a histria do
continente estigmatizada pela hipertrofia do Executivo, pela quebra das
garantias da magistratura, por reformas constitucionais casusticas e pela
instabilidade constitucional constante. Alis, em lugar de evoluo,
freqentemente o que se verifica uma deformao, onde a interpretao
constitucional judicial convalida os abusos autoritrios. (2001, p. 146)

Em seguida, Colombo contesta a verso oficial de que os poderes do


STF foram concebidos em um quadro de constitucionalidade
democrtica, na medida em que foram mantidos dois aspectos cruciais
referentes ao processo de tomada de decises: (a) a composio ministerial
herdada do perodo autoritrio e (b) a forma de nomeao dos Ministros
por indicao do Presidente da Repblica.
Dessa forma, o papel de guardio dos direitos constitucionais
democrticos foi atribudo a um Supremo cujos Ministros legitimaram
juridicamente o regime de exceo anterior (Colombo, 2001, p. 123).
Passa-se agora apresentao das teses centrais do autor.
(1) A anlise quantitativa e qualitativa dos julgados do Tribunal sugere
uma forte seletividade dos posicionamentos do Tribunal quanto aos
interesses em questo e aos agentes sociais beneficiados (ibid.).
Em primeiro lugar, Colombo considera que as (...) normas federais
que condensam os principais conflitos de interesses polticos e econmicos
(ibid., p. 123) tm um ndice significativamente menor de julgamentos
contrrios sua constitucionalidade, quando comparadas s normas
estaduais. Isto , o questionamento de constitucionalidade de lei estadual
possui uma probabilidade muito maior de obteno de xito do que
questionar a constitucionalidade de lei federal. Da concluir que:

(...) a tendncia predominante na jurisprudncia do Tribunal tem sido a


de acolher menos as aes no mbito em que foram decididos conflitos de
interesses socialmente mais relevantes e colocados em jogo direitos
fundamentais para a efetivao da concepo de Estado Democrtico de

45
Direito consagrada formalmente pela Constituio da Repblica.
(Colombo, 2001, p. 124)

Em segundo lugar, Colombo discorda da hiptese de Werneck


Vianna et al de que o STF vem desempenhando crescentemente o papel
de ativo guardio da Carta Constitucional e dos direitos fundamentais
da pessoa humana e vem concretizando, progressivamente, a mutao
concebida pelo constituinte de 1988 (Werneck Vianna et al, 1999, p.
153 e 115). Sustenta, pelo contrrio, que h uma expressiva variao
percentual nas decises favorveis adotadas pelo STF em funo dos
agentes sociais que impetraram as aes e do seu objeto (Colombo, 2001,
p. 124). Entre esses agentes, menciona a Procuradoria-Geral da
Repblica, os governadores estaduais, a associao de Magistrados
Brasileiros, os partidos de diferentes matizes, as organizaes de
trabalhadores e empresrios, a OAB e os Legislativos estaduais. Entre os
interesses em questionamento estavam direitos e vantagens do
funcionalismo pblico, normas referentes administrao pblica, a
poltica econmica de mbito federal, etc.
A partir dos dados analisados, Colombo percebe indcios (...) de
um forte alinhamento das decises do Supremo Tribunal Federal s
polticas de ajuste fiscal impostas aos estados e Unio por organismos
internacionais como o Fundo Monetrio Internacional e o Banco
Mundial (ibid., p. 125).
Argumenta, tambm, que o art. 103 da Constituio Federal elenca
os agentes sociais e polticos com legitimidade para impetrar Adins, sem
fazer restries quanto a sua atuao. O STF, no entanto, decidiu que as
entidades de classe s podem impetrar ADIN referente aos interesses
particulares da prpria associao de classe. Alm disso, entidades de
peso como a CUT, a CGT e o ANDES, nem tiveram reconhecida a
legitimidade para propor esse tipo de ao. Colombo, analisando os
mesmos dados levantados por Werneck Vianna et al, concorda que as
foras polticas minoritrias no poder tm usado as ADINS mais
intensamente do que os partidos e grupos mais prximos do ncleo do
poder, como forma de recurso contra a imposio da vontade ilimitada
dos ltimos. Isso refora, segundo o autor, (...) o papel do STF como
arena estratgica no mbito da qual se decidem disputas importantes

46
para as possibilidades de redistribuio a riqueza socialmente produzida e
de controle do poder poltico (...) (Colombo, 2001, p. 129).
Para demonstrar as discrepncias na jurisprudncia .
do Supremo,
recupera novamente dados de Werneck Vianna et al 12 , mas sob um
novo recorte. Conclui ento que: no que se refere poltica econmica,
os partidos de esquerda ingressaram com 54 Adins e obtiveram apenas
trs liminares favorveis. No mrito nenhum pedido foi acolhido
(Colombo, 2001, p. 130).
Por fim, sobre a dinmica da jurisprudncia do Tribunal, conclui o
autor que (...) quanto mais as Adins aproximam-se das questes
estratgicas para os interesses e os projetos polticos do bloco de foras
no poder, menor o nmero de decises favorveis s aes de
inconstitucionalidade. (id., p. 130).
(2) O autor defende que em numerosos casos o Tribunal homologou
diversas inconstitucionalidades, alternando justificativas nos planos
das racionalidades formal e material, por vezes, negando seus prprios
entendimentos anteriores e revelando significativas contradies da Corte
no seu papel de guarda da Constituio. Ele ilustra essas oscilaes e
incoerncias com os seguintes casos13 : (a) edio e reedio exacerbada
de medidas provisrias; (b) na regulao do sistema financeiro nacional
(referente ao limite mximo de 12% ao ano para a taxa de juros reais e
instituio do Proer - Programa de Estmulo Reestruturao e ao
Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional); (c) inconstitucio-
nalidades nos planos de estabilizao econmica e na poltica salarial
(expurgos advindos dos planos, bloqueio dos cruzados, e a proibio da
concesso de liminares contra as medidas provisrias fundamentais do
plano - estabelecida por Medida Provisria); (d) inconstitucionalidades
nas privatizaes de empresas estatais (caso Usiminas); (e) na
implementao da emenda constitucional que permitiu a reeleio do
Presidente da Repblica (concorrncia desigual pelo poder gerada pela
emenda da reeleio); (f ) julgamentos dos mandados de injuno (este
instituto, segundo deciso do STF, limita-se apenas a notificar o rgo

12
Obra citada, p. 129-130.
13
Para saber todos os argumentos do autor, apontando as contradies nas justificaes das
sentenas, cf. p. 130 e segs. da obra citada.

47
omisso de que a norma regulamentadora deveria ser elaborada), gerando
inefetividade dos dispositivos constitucionais no regulamentados. Neste
caso, o autor registra que o entendimento do STF representou

(...) um evidente artifcio, uma construo jurdica formulada sem qualquer


justificao no texto da nova Carta Constitucional, que insinua claramente
um comportamento poltico do Supremo Tribunal Federal no sentido de
colaborar com a omisso inconstitucional dos demais agentes do sistema
poltico, principalmente quando se trata da no implementao de direitos
que poderiam colocar em xeque dimenses fundamentais da distribuio
de renda e do poder poltico no Pas. (...) as decises do STF tm revelado
todo o potencial conflitivo ente as exigncias da racionalidade formal
inerente aos mandamentos da Constituio e a imposio da racionalidade
material dos interesses e valores aos quais os ministros da mais alta Corte
do Pas se sentem ligados, conscientemente ou inconscientemente.
(Colombo, 2001, p. 146)

Os dados analisados pelo autor, em especial, a diminuio dos


mandados de injuno ajuizados, demonstram que o (...) processo de
judicializao da poltica no uniforme, da mesma forma que no
necessariamente progressivo e linear (Colombo, 2001, p. 150).
Em todos esses casos, o autor ressalta discrepncias nos argumentos
dos ministros, que elaboram (...) evidentes artifcios por meio de
construes jurdicas formuladas sem qualquer justificao no texto da
nova Carta Constitucional.... (ibid., p. 151). A parte final dessa
afirmao pode ser contestada, uma vez que se acolha o entendimento
majoritrio de que a Constituio contm princpios implcitos e que,
mesmo sem estarem formalmente legitimados, no se pode afirmar de
antemo que no os abrace materialmente.
Continuando, Colombo diz:

(..) a interpretao constitucional do STF desempenhou um papel decisivo


para o ajuste da Constituio jurdica s diversas inconstitucionalidades
praticadas pelo bloco de foras no poder. Nota-se um claro alinhamento
entre a racionalidade material que permeou as principais decises do Tribunal
e as diretrizes polticas estratgicas implementadas em larga escala por meio

48
de procedimentos inconstitucionais que viabilizaram os interesses, valo-
res e idias das classes dominantes no perodo. Numa conjuntura marcada
pela hegemonia de um conjunto de idias neoliberais, as reformas pol-
ticas e os ajustes econmicos implementados pelo bloco de foras majo-
ritrias colocaram em xeque a significao da racionalidade formal e da
fora normativa do ordenamento democrtico-constitucional. (2001, p.
152)

O STF permitiu, em ltima instncia, que os interesses econmicos


e a concentrao ilegtima do poder poltico se impusessem socialmente,
sem os empecilhos da regulao legal instituda pela sociedade e pelos
procedimentos democrticos reconhecidos como legtimos (Colombo,
2001, p. 152).
Resta registrar algumas decises dos Ministros que convalidam, ao
menos parcialmente, as teses de Colombo. Um exemplo o julgamento
da constitucionalidade da medida provisria (de n 173) cujo objeto era a
proibio da concesso de liminares contra as principais MPs (151, 154,
158, 160, 161, 162, 164, 165, 167, 168) que instituam o chamado plano
Collor I. Colombo diz, mencionando o voto do ministro Sidney Sanches:

em que pese a flagrante inconstitucionalidade da MP n 173, o Tribunal,


no julgamento da Adin n 223, indeferiu o pedido de suspenso cautelar
da vigncia do diploma impugnado e remeteu ao controle difuso (...) o
exame judicial em cada caso concreto da constitucionalidade, includa a
razoabilidade, da aplicao da norma proibitiva da liminar (Brasil. STF.
Ao Direta de Inconstitucionalidade, n 223, p. 1), assegurando ao
Governo o tempo e a margem de manobra necessrias implementao
da poltica econmica. (Colombo, 2001, 138)

Isto , o STF acaba por adotar argumentos continuamente usados


pelos crticos das concepes e prticas formalistas, como a adequao
do direito realidade social, etc., para tornar vazias - ou descumprir,
como prefere Colombo - regras constitucionais importantes.
No seu voto, Sanches avalia a questo sob a forma de dilema:

E aqui fico entre dois perigos. O perigo de eventual leso a direitos


individuais e o perigo de perecimento da prpria Nao, diante da

49
devastao econmica e da decadncia social que a vinham afligindo.
Pode um juiz da Suprema Corte preocupar-se com aspectos polticos
levados em considerao na elaborao das leis, includas as medidas
provisrias? Penso que pode e deve. Diante desse quadro, pergunto a
mim mesmo: qual o mal maior? Permitir expressamente as medidas
liminares que poro por terra um plano poltico-econmico, que, se
tem as imperfeies prprias da elaborao humana, no deixa de ter o
nobre propsito de tentar um retorno estabilidade econmica e soci-
al e um recomeo do desenvolvimento? Ou tolerar, temporariamente,
que essas medidas no sejam permitidas, ao menos enquanto se desco-
brem os efeitos do plano, se vier a ser aprovado pelo Congresso Nacio-
nal? (Sanches14 , - citado por Colombo, 2001, p. 138-139)

E, como ltimo exemplo, cita-se o comentrio de Colombo sobre o


entendimento da Corte acerca dos mandados de injuno:

(...) um evidente artifcio, uma construo jurdica formulada sem qualquer


justificao no texto da nova Carta Constitucional, que insinua claramente
um comportamento poltico do Suprem Tribunal Federal no sentido de
colaborar com a omisso inconstitucional dos demais agentes do sistema
poltico, principalmente quando se trata da no implementao de direitos
que poderiam colocar em xeque dimenses fundamentais da distribuio
de renda e do poder poltico no Pas. (...) as decises do STF tm revelado
todo o potencial conflitivo ente as exigncias da racionalidade formal
inerente aos mandamentos da constituio e a imposio da racionalidade
material dos interesses e valores aos quais os ministros da mais alta Corte
do Pas se sentem ligados, conscientemente ou inconscientemente.
(Colombo, 2001, p. 146)

De fato, reforando os dizeres de Colombo, Barroso registra que no


mandado de injuno (...) a maior parte da doutrina converge para o
entendimento de que compete ao Judicirio suprir a omisso normativa,
formulando para o caso concreto, e com efeito apenas inter partes, a
regra integrativa do comando constitucional. (Barroso, 2001, p. 268).

14
Brasil, STF. Ao Direta de Inconstitucionalidade, n 223, p. 62-3.

50
Porm, esse no foi, como se viu, o entendimento do Supremo.
Como exemplo mais recente de deciso referenciada por critrios ex-
tra-legais (racionalidade material), mas que no foi exposta no texto de
Colombo, tem-se a de um juiz do Tribunal Regional do Trabalho de
Minas Gerais (TRT-MG). O voto desse juiz foi extremamente
controvertido. Suas declaraes, que fundamentaram o unnime acrdo,
foram repudiadas pela Associao Nacional dos Procuradores do
Trabalho. A fundamentao do juiz fez referncias a uma narrativa bblica
- a Arca de No - para reformar a sentena de primeira instncia,
negando direitos e um pedido de indenizao por danos morais a um
trabalhador rural. Disse o juiz:
A mera circunstncia de ter sido transportado o reclamante no meio
rural, em camionete boiadeira, dotada de gaiola protetora para o
transporte de animais, no ofende a dignidade humana, nem afeta a sua
segurana, como pretende a r. sentena recorrida. Poder-se-ia questionar
no mbito administrativo uma mera infrao das normas de trnsito do
Cdigo de Trnsito Brasileiro quanto a transporte inadequado de
passageiros em carroceria de veculo de transporte de cargas, o que no
da competncia da Justia do Trabalho. Mas se o veculo seguro para
o transporte de gado tambm o para o transporte do ser humano, no
constando do relato bblico que No tenha rebaixado a sua dignidade
como pessoa humana e como emissrio de Deus para salvar as espcies
animais, com elas coabitando a sua Arca em meio semelhante ou pior
do que o descrito na petio inicial (em meio a fezes de sunos e de
bovinos). (proc. RO 484/03 TRT-MG, publicado em 25/03/2003)
Ao final, em perspicaz suporte da livre explorao do trabalhador,
conjeturou:
(...) no tendo sido sequer alegado que o transporte nessas condies
tivesse o escopo de humilhar ou ofender o reclamante, que nunca se
rebelou ou fez objeo contra a conduta patronal, preferindo percorrer
os 16 kms do deslocamento a p ou por outro meio de transporte. (proc.
RO 484/03 TRT, public. 25/03/2003)
De fato, segundo o raciocnio do juiz, o queixoso trabalhador deve
ter preferido no exercitar suas mltiplas opes e, portanto, agora nada
pode alegar. Pena que, no sabendo desfrutar de sua liberdade de ser
explorado, ajuizou tal ao.

51
III. 3. Stephen M. Griffin15
Mesmo antes da controvrsia surgida na disputa eleitoral norte-ame-
ricana entre Bush e Gore, Griffin assinala que alguns acadmicos j havi-
am iniciado um debate sobre a longa viabilidade da supremacia judicial
(judicial supremacy) (Griffin, 2002, p. 2).
Griffin chama os debates envolvendo o judicial review e o
contramajoritrio (countermajoritarian) de velha disputa (old dispute).
A pergunta atual giraria, para ele, em torno da questo de qual o tipo de
supremacia judicial pode ser justificada em uma democracia que respeita
direitos? (ibid., p. 2).
Seu argumento de que no se deve contar com a Suprema Corte
para proteger os direitos contra a discriminao, proteo essa
tradicionalmente proporcionada pela clusula da equal protection (ibid.,
p. 2). Acentuando este ponto, diz: Alm disso, a proteo contra a
discriminao injusta que todos os americanos recebem por meio das
leis de direitos civis largamente superior proteo propiciada pela
clusula da proteo equitativa [equal protection clause] (ibid., p. 30).
Indo alm, Griffin declara que chega a haver um (...) interesse
relativamente novo da Corte em destruir valiosos direitos civis (ibid.,
p.3). Em outras palavras, o autor sustenta que h uma hostilidade da
Corte com relao a certas formas importantes de direitos civis.
O esforo de Griffin dirige-se no sentido de demonstrar como (...)
a idia de democracia de direitos articula os conceitos de direitos e
deliberao em termos de teoria democrtica (ibid., p. 283). Alm desse
tema central, ele argumenta, particularmente, que os rgos polticos so
mais vantajosos, em termos deliberativos diferenciados, para assegurar
que minorias raciais obtenham proteo contra discriminao.
Seu objetivo consiste na construo de uma crtica democrtica
reviso judicial (judicial review) que se distinga da dita velha dificuldade
de violar a vontade da maioria (countermajoritarian difficulty). Alm
disso, essa forma de controle - reviso judicial - falharia em respeitar di-

15
GRIFFIN, Stephen M. Judicial supremacy and equal protection in a democracy of rights.
In: University of Pennsylvania. Journal of Constitutional Law. vol. 4. Jan. 2002, n. 2, p. 281-
313. Como so feitas vrias citaes deste texto, escrito em lngua inglesa, optou-se por traduzi-
las, objetivando facilitar a leitura e ampliar a margem de leitores.

52
reitos. O autor defende, tambm, que no mais necessria qualquer
forma de heightened scrutiny16 na jurisprudncia da equal protection.
A abordagem adotada (declarada como necessria) , ao mesmo tempo,
historicista e comparativa. Em funo do historicismo, seu argumento
no vale como uma crtica generalista supremacia judicial e se
consubstancia em um tipo de crtica democrtica da supremacia judicial
limitada ao terreno da lei de proteo igualitria (equal protection law).
Baseado em decises da Corte por mais de vinte anos, ele afirma:
Se voc um membro de uma minoria racial, a Suprema Corte no
sua amiga (ibid., p. 3).
Os desenvolvimentos que levaram a esses problemas, ou o
desenvolvimento da forma de operar da Corte que torna possvel essa
crtica, no so considerados, por ele, como um fenmeno passageiro.
Essa forma estaria, de fato, atrelada estrutura institucional corrente do
Estado Norte-Americano, constituindo, portanto, parte da ordem
constitucional norte-americana (ibid., p. 3).
O pressuposto da cida crtica que Griffin dirige ao chamado
heightened scrutiny associa-se sua concepo de que os estadunidenses
vivem, presentemente, em uma democracia de direitos (ibid., p. 3).
Esse formato de democracia explicado pelo fato dos direitos serem
protegidos, sendo isso uma constante poltica, alm de um instrumento
para alcanar objetivos sociais valiosos, ao mesmo tempo, que se
consagraram como um fim em si mesmo ou como um bem poltico
desejado por todos (ibid., p. 3-4).
No argumento de Griffin - e a a realidade brasileira parece ser bem
distinta - os atores governamentais buscam partir do princpio de que
desejvel criar, exercer e promover direitos - legais e constitucionais -
individuais. Assim, os rgos polticos atuariam de forma a manter e
estender, de modo contnuo, o sistema de direitos, em conformidade
com procedimentos democrticos (ibid., p. 4).
Segundo Griffin, no cenrio constitucionalista norte-americano, que
teria gerado tanto a forma de agir da Suprema Corte como a democracia

16
Forma de julgar certos casos seguindo certos referenciais padro ou standards. Neste artigo,
Griffin no explicita claramente tudo aquilo que pode estar envolvido na expresso heightened
scrutiny.

53
de direitos, houve duas importantes descontinuidades histricas: (a) a
primeira se deu pelo movimento dos direitos civis, e (b) a segunda, pela
conseqente politizao da questo dos direitos.
A primeira descontinuidade foi responsvel pela democratizao
dos direitos, projetando-os como uma parte importante da agenda dos
rgos polticos.
Com relao politizao do tema dos direitos, segunda desconti-
nuidade, isso acabou interferindo na atuao de todos os ramos do
governo, inclusive da Suprema Corte. Os efeitos dessa politizao no
podem ser desconsiderados em qualquer anlise que se pretenda realista
(ibid., p. 5). Ficou claro, porm, para Griffin, que a Corte no poderia
ser considerada como uma defensora estvel dos direitos civis (ibid., p. 4).
Griffin adverte que sua crtica no poderia ser empreendida h
algumas dcadas atrs, uma vez que as duas descontinuidades
mencionadas (movimento dos direitos civis e a politizao da questo
dos direitos) transformaram o campo de debate acerca da supremacia
judicial. Alm dessa dimenso histrica, seu argumento, como j dito,
tambm comparativo, recomendando o autor que no se deve adotar
uma concepo idealizada de atuao da Suprema Corte enquanto, ao
mesmo tempo, emprega-se uma viso realista da operao dos rgos
polticos (ibid., p. 283). Em outras palavras, preciso comparar o
processo legislativo no ideal ao processo judicial no ideal (ibid., p.
283, nota 9).
Griffin faz, recorrentemente, referncias s circunstncias presentes
que viabilizam sua proposta crtica da supremacia judicial que ,
simultaneamente, democrtica e protetora de direitos.
Segundo o autor, recentes decises da Corte tiveram por efeito a
destruio de preciosos direitos constitucionais voltados para grupos
minoritrios. Isso ocorreu em trs situaes exemplares: (a) na ao
afirmativa, (b) no redistritamento racial e (c) no poder do
Congresso de fazer cumprir a 14 emenda constitucional. No artigo
em anlise, o foco de Griffin recai sobre o direito de voto e sobre os
direitos contra tratamentos discriminatrios (garantido pela referida
emenda - 14). No obstante, em outros momentos, ele suaviza essa
afirmao dizendo que (...) ningum duvida que a Corte Suprema
continua a permanecer pronta para proteger direitos constitucionais
em uma ampla variedade de contextos (ibid., p. 284). Nesse trecho,

54
escolhe Cass Sunstein17 como seu interlocutor e destaca a atuao das
agncias polticas, que tm adotado numerosas aes concretas para esse
fim - fato esse que teria sido deixado de lado por Sunstein (ibid., p.
284). Ele sublinha que: O Congresso tem um longo e impressionante
recorde, que agora se prolonga por aproximadamente quarenta anos, de
proteger direitos constitucionais e legais (ibid.).
Griffin parece ter uma viso um tanto otimista da forma de governo
que ele chama de democracia de direitos. Segundo ele,

Na democracia americana contempornea, a poltica de direitos


governada pela realidade de que todos os atores governamentais esto
ocupados em proteger direitos legais e constitucionais. (...) A popularidade
dos direitos tomados como uma questo poltica talvez o mais importante
legado do movimento de direitos civis e justifica a descrio da nossa
forma de governo como uma democracia de direitos. (ibid., p. 284)

Essa leitura da democracia norte-americana foi aqui chamada de


otimista, dado que no parece ser de toda unnime entre os scholars
norte-americanos18 .
Griffin busca reforar sua argumentao exemplificando que, em
certos casos, o Congresso chega a rediscutir alguns temas que foram
insuficiente ou debilmente regulamentados, aprovando novos diplomas
legais. Um exemplo dado diz respeito ao Civil Rights Act de 1968, que
teria falhado na reduo da discriminao domstica, levando o
Congresso a promulgar um novo ato, muito mais rigoroso: o Fair Housing
Amendments Act de 1988.
Ao sublinhar tal aspecto, Griffin pretende demonstrar como o
Congresso tem agido para proteger uma srie de direitos constitucionais.
O que parece no preocupar Griffin o espao temporal existente
entre a primeira norma (de 1968), parcialmente ineficaz - uma vez que

17
SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court (1999).
18
Ronald Dworkin, no livro Sovereign virtue, sustenta que a democracia norte-americana vai
muito mal. No incio do captulo 10, Free speech, politics, and the dimensions of democracy,
ele chega a declarar: Our politics are a disgrace, and money is the root of the problem. The
candidate who has or raises the most money, almost always wins. () They spend the bulk of
the campaign money they raise, moreover, on television ads that are often negative and nearly
always inane, substituting slogans and jingles for argument (2000, p. 351).

55
outra se fez necessria - e a seguinte (de 1988), mais aprimorada, em que
perdura um verdadeiro vcuo em termos de proteo adequada ou suficien-
te dos direitos civis. No exemplo fornecido, passaram-se 20 anos para que
o Congresso revisitasse o tema. Nesse perodo, pode-se argumentar que,
(a) ou os tribunais se mostraram criativos e ativos de maneira a garantir
a devida proteo, o que, em tese, conformaria a necessidade pela
supremacia judicial, (b) ou proteo no houve, uma vez que, segundo
o prprio Griffin, o Act original falhou em proteger contra aquela
particular discriminao.
Um dos exemplos dados pelo autor, envolvendo a proteo pelo
Congresso de categorias sociais em desvantagem frente s demais, associa-
se ao ADA - The Americans with Disabilities Act. O objetivo desta
norma a proteo daqueles que possuem deficincias fsicas ou mentais
e que so relegados a posies de nenhum poder poltico de forma
intencional, sob critrios estereotipados que no condizem com as suas
habilidades individuais para contribuir com a sociedade (ibid., p. 285-
6). Em contraposio a essa ao do Congresso, a Suprema Corte nunca
reconheceu os deficientes como uma classe suspeita sob a Clusula da
Proteo Igual [Equal Protection Clause] e, assim, no h problema
constitucional no fato de governos estaduais e locais os discriminarem
(ibid., p. 286). Aqui, o esforo de persuaso de Griffin encerra, portanto,
uma percepo de que existem formas de discriminao que so mais bem
protegidas pelos estatutos de direito civil emanados do Congresso, do que os
providos pela Suprema Corte (ibid., p. 286).
Griffin sugere ainda que o Congresso tem, por vezes, maior
receptividade para os direitos individuais do que o Judicirio,
supostamente consciencioso dos direitos (ibid., p. 286). De fato, a linha
argumentativa de Griffin se enfraquece, ao enumerar uma srie de
estatutos civis promulgados pelo Congresso. Ora, nada mais natural
considerando que a sua funo primordial (do Congresso), j segundo a
doutrina da separao dos Poderes de Montesquieu, promulgar uma
ampla variedade de normas, dentre essas, as normas garantidoras dos
diferentes formatos de direitos civis. Isso remediado por Griffin j no
seu argumento posterior, em que reconhece que isto simplesmente
demonstra que o Congresso ajuntou-se ao Judicirio, pelo menos
ocasionalmente, como um parceiro na criao de importantes direitos civis
individuais [sem grifo no original] (ibid., p. 286).

56
somente ento que Griffin ingressa no cerne do problema, que ,
na verdade, mostrar como o Congresso se mostrou um confivel defensor dos
direitos civis em face de decises da Corte que teriam restringido a amplitude
dos direitos contra a discriminao19 . Com todos os exemplos que
menciona, Griffin quer acentuar como o Congresso est engajando a si
mesmo no tema dos direitos, alm de estar respaldando, de forma
conseqente, certos direitos civis, que vem sendo seriamente prejudicados
por decises da Corte Suprema. A Corte falha, por exemplo, em no
garantir direitos civis nas relaes empregatcias, no protegendo os
direitos dos litigantes contra discriminao no emprego.
Alm disso, a Corte, por vezes, mesmo no declarando um
regulamento inconstitucional, nulifica seus efeitos. Em decises que,
segundo Griffin, provocaram um grande espanto entre os acadmicos
norte-americanos, foram julgadas improcedentes pretenses de se
processar governos estaduais que no ofereciam condies especiais para
certas categorias de indivduos - como no exemplo dos deficientes - que
delas no podiam prescindir. A Corte sustentou que, como os deficientes
nunca foram considerados como uma classe suspeita nas anlises de
equal protection, no se poderia exigir dos governos estaduais a
providncia dessas acomodaes especiais, desde que suas aes dirigidas
aos deficientes fossem racionais (ibid., p. 288).
Em suma, Griffin sustenta que alm da atuao da Corte no ter
exclusividade no avano dos direitos das minorias, ocorre mesmo o
contrrio, pois, em numerosas ocasies20 , ela destruiu seus direitos
constitucionais (ibid., p. 288).
Na democracia de direitos contempornea, diz Griffin, no h
restries baseadas na propriedade, classe, raa, ou sexo no exerccio de
qualquer direito civil (ibid., p. 290). Ele oferece um catlogo de
argumentos para demonstrar uma harmonia entre democracia e a
proteo de direitos bsicos. Sua acepo dessa modalidade de democracia
fica bem exposta no seguinte trecho:

19
Griffin exemplifica com: o Pregnancy Discrimination Act de 1978; com o Voting Rights
Act emendado pelo Congresso em 1982 para negar a deciso da Corte no caso City of Mobile
v. Bolden e outros. Vide Griffin, p. 286 et seq., para mais exemplos.
20
A srie de casos abordados por Griffin (2002), encontra-se resumida nas pginas 288 e 289,
devendo-se observar, tambm, as notas de rodap das mesmas.

57
Uma democracia de direitos visa identificar polticas que sejam de in-
teresse comum. uma democracia porque, em algum sentido, as vises
de todos so valorizadas e respeitadas. uma democracia de direitos
porque os direitos civis tendem a ser bens polticos que so de interesse
comum. (ibid., p. 299)

Conforme j mencionado, o autor acredita que essa democracia tem


como sua provvel origem a revoluo de direitos levada a cabo pelo
movimento dos direitos civis, que (...) redefiniu a democracia, a
cidadania e os direitos para todos os americanos, alm de que (...) os
Estados Unidos no foram uma democracia de direitos na maior parte
de sua histria (ibid., p. 291). Essa lgica de direitos teria sido
internalizada pelos diversos ramos de governo: Uma vez que quase todos
os americanos tinham plenos direitos de cidadania, a lgica constitucional
de poder separado e dividido comeou a funcionar para a poltica de
direitos civis to bem quanto no que concerne aos outros assuntos
polticos (ibid., p. 291). Isto significa que os cidados podem recorrer
a um ramo do governo caso o outro viole seus direitos civis e, sob esse
regime de governo, os norte-americanos formulam suas demandas polticas
em termos de direitos. Ao mesmo tempo, segundo Griffin, em que no se
pode contar com uma Corte preenchida por uma maioria conservadora
para avanar as metas atingidas pelo movimento dos direitos civis.
Sobre a composio da corte, Griffin discorre sobre a forma pela
qual o processo de indicao dos ministros da Suprema Corte foi
politizado e democratizado (ibid., p. 294). Por politizado, Griffin no
quer dizer partidarizado. Diz ele: Politizao uma funo do grau de
importncia que grupos polticos rivais associam Corte e s nominaes
judiciais. Desde a Corte de Warren, polticos tm percebido a Corte
como uma instituio que pode afetar suas metas e agenda poltica
(ibid., p. 294-5). Prosseguindo, ele avalia negativamente essa politizao:
Uma vez que a Corte politizada, no mais possvel para ela conquistar
a independncia da poltica requerida para manter uma postura
consistente no que diz respeito proteo dos direitos individuais [sem
grifo no original] (ibid., p. 295). Aqui, Griffin parece projetar um carter
por demais abstrato aos direitos civis individuais, bem como sua
proteo. Isto , como se o sentido da expresso direitos individuais

58
existisse por si, autonomamente - quando, na verdade, pode-se objetar que,
mesmo a liberdade, pode ter vrias acepes e um largo campo semntico.
Porm, reforando seu argumento, ele diz: A Corte contempornea tornou-
se, assim, outro frum no qual batalhas polticas acerca dos direitos individuais
so travadas (ibid., p. 295). Acentua ainda que:

De fato, a politizao do processo de nomeao torna improvvel que a


Corte possa desempenhar uma funo especial de educar a coletividade
dos cidados ou assumir um papel de vanguarda na promoo de um
dilogo nacional sobre os direitos. Ao invs, a politizao leva a Corte
mesma poltica contenciosa de direitos que ocupa os ramos polticos. (ibid.,
p. 295)

Sobre essas idias, nova crtica pode ser feita. Pode-se argumentar que
isso - essas batalhas polticas e ideolgicas - sempre ocorreram em maior
ou menor grau, s que, anteriormente, isso no era exposto luz do sol.
Griffin discute, portanto, a forma pela qual a Corte trata os direitos
civis criados, por meio de deliberao democrtica, pelos ramos polticos.
Griffin tambm apresenta a questo em termos de uma disputa entre
Congresso e Suprema Corte para poder saber qual desses ramos deve
estabelecer a extenso dos direitos constitucionais. (ibid., p. 307). Tenta-
se explicitar melhor este problema em seguida.
Em alguns casos21 , a Corte tornou mais difcil para os cidados
obterem um remdio para a discriminao sofrida por via dos governos
estaduais (ibid., p. 309). Tentando entender essa afirmao de Griffin,
pode-se tentar transferi-la para um recente caso brasileiro. O regulamento
de cotas para negros e estudantes de escola pblica da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) foi produto de um esforo da
Assemblia Legislativa Estadual para melhor assegurar o direito
constitucional de tratamento igual e de iguais oportunidades para todos.
Muitos juzes consideraram tal medida, fruto de ampla deliberao
legislativa, discriminatria, ordenando, por conseguinte, que candidatos,
ento no classificados, tivessem suas vagas garantidas.

21
Kimel v. Florida Board of Regents (120 S. Ct. 1740, 2000); United States v. Morrison (120
S. Ct. 1740, 2000); Board of Trustees of the University of Alabama v. Garrett (121 S. Ct. 955,
2001) (Griffin, 2002, p. 309).

59
No entanto, pode-se argumentar, por exemplo, que o governo j
discrimina com base em critrios de idade sem, com isso, ofender a Cons-
tituio, se a classificao etria estiver racionalmente relacionada a um
interesse estatal legtimo. Em especfico: para que se possa pleitear o car-
go de juiz de direito preciso ter certa idade mnima. Outro exemplo o
da lei que estabelece que os votos de estudantes e funcionrios tm um
peso menor que os dos professores em consultas eleitorais para o preen-
chimento de cargos de direo das instituies de ensino superior pbli-
cas. Nem toda a discriminao (pode-se dizer que h uma diferena entre
classificar, diferenciar, criar distines e discriminar) tem uma base irraci-
onal. Discriminar, em sentido estrito, quer dizer inferiorizar por causa
de uma diferena que: cause repulsa, no seja coerente, no seja aceitvel,
etc... Ora, a preocupao de Griffin parece ser, exatamente, em torno do
problema de qual instituio (es), parlamento(s) ou tribunal (is),
merece(m) maior crdito na aplicao das regras envolvendo direitos
civis. Isto , qual rgo dir o que discriminao, diferenciao,
classificao, etc. em casos em que haja dvida face s disposies le-
gais.
Griffin assevera, inspirado pelas idias de diversos autores22 , que o
mais importante da democracia o compromisso em se tratar igualmente
os cidados, assegurando que o funcionamento efetivo do governo faa
avanar os interesses de todos, secundarizando-se, portanto, a regra da
maioria (ibid., p. 296)
Outra importante idia a de que existe uma harmonia entre a
democracia e a proteo dos direitos civis bsicos. Griffin faz, ento,
uma defesa dos procedimentos democrticos como uma forma confivel
de identificar, e depois implementar, leis e polticas que servem ao
interesse comum de todos, ou de um grande nmero, de cidados. Diz
Griffin que, dois elementos independentes, direitos civis e procedimentos
democrticos, podem mutuamente se apoiar, uma vez que ambos esto
fundados na idia do benefcio mtuo percebido (ibid., 298).
Neste sistema democrtico de direitos o judicial review justifica-se
como um check na regra da maioria, projetado para assegurar que os
direitos civis no sejam infringidos. Diz Griffin que (...) no h garantia

22
Robert Dahl, Thomas Cristiano, Rex Martin, Amy Gutmann e Dennis Thompson.

60
que maiorias legislativas escolhero sempre o interesse de todos por sobre
o interesse de uma larga maioria de eleitores (ibid., p. 299). O judicial
review ser, portanto, um dispositivo, entre outros, para assegurar que as
instituies democrticas continuem operando adequadamente. Em
outras palavras, Griffin privilegia, em sua anlise, o papel deliberativo
das instituies, que podem proporcionar o cenrio requerido pelos
direitos civis. Sendo que, para ele, deliberao significa que esperado
que os cidados discutam entre si frente a uma divergncia sobre temas
polticos e morais (ibid., p. 300). Entre outros mtodos de fabricao
de decises, este potencializa as chances de se atingir polticas justificveis.
Para isso, as pessoas precisam ser informadas das vises umas das outras.
Neste sentido, necessrio um ambiente propcio: Ampliando o crculo
de deliberao torna-se mais provvel que os cidados sejam capazes de
encontrar o caminho para o interesse comum (p. 300).
Neste quadro, O judicial review no ser nada mais do que mais
uma instituio democrtica, e isso, uma vez que tal controle (check)
no seja anti-democrtico e nem mesmo exterior aos ideais democrticos.
A partir da, h trechos do texto em que fica claro o carter teleolgico
(criao e reforo de direitos civis) da proposta de Griffin.

(...) esse raciocnio implica em que se a reviso judicial (ou qualquer outro
dispositivo de controle) comea a funcionar contra os direitos civis que
so do interesse de todos e de cada um, ento outros procedimentos e
instituies sero requeridos para guiar, novamente, o sistema em direo
ao seu fim. (ibid., p. 299)

Em seguida, diz:

(...) a tendncia mais fundamental de um sistema democrtico de direitos


criar, constantemente, novos direitos e assegurar que os direitos j nos
livros sejam cumpridos. Em uma democracia como essa, os legisladores
e formuladores de polticas que, com xito, criam ou reforam direitos
geralmente podem contar com a predileo do pblico porque tais
direitos so corretamente percebidos como sendo do interesse de todos.
(ibid., p. 299)

61
Alm disso,

O argumento de que existe uma harmonia entre direitos civis e democracia


tem, assim, implicaes sutis no debate tradicional sobre a legitimidade da
reviso judicial. Naquilo que eu chamei de democracia de direitos (uma
que concretiza essa harmonia), a reviso judicial no apresentada para
ajustar o sistema em direo ao fim (a proteo de direitos) que o sistema
no pode alcanar naturalmente por si s. Antes, o essencial em se ter uma
democracia que ela tende a, regularmente, conquistar com xito a criao
e o reforo de direitos civis bsicos. A reviso judicial simplesmente uma
instituio adicional que pode auxiliar a conquista desse fim. (ibid., p. 299)

Nesse mbito de centralidade da deliberao, Griffin retoma um


argumento anterior: (...) os advogados tendem a contrastar uma Corte
ideal ao mundo no ideal do Congresso e argumentar que a qualidade
da deliberao no primeiro sempre superior ao do ltimo (ibid., p.
300). Pretende, pois, uma comparao que seja justa entre essas
instituies.
Para respaldar certos aspectos negativos na deliberao da Corte,
Griffin utiliza as idias de Frank B. Cross23 (Griffin, 2002 p. 301).
Entre os argumentos de Cross esto: a) o tamanho limitado da Corte
Norte-Americana (nove membros), transformando-a em um frum
pobre de deliberao se comparado sociedade multicultural, multitnica
e multirracial. Ou seja, ela consubstancia uma falta de diversidade e
perspectiva; b) o formato da Corte no permite aos juzes (Justices) atingir
o tipo de percia (expertise) especializada em polticas, que tomado por
certo nos ramos eleitos; c) os recursos disponveis nos Legislativos, para
levantamento de dados e averiguao de fatos, sero sempre superiores
s das Cortes federais.
Deste ponto, Griffin consolida sua tese declarando que: A Corte
tem agido contra direitos civis, produzidos no simplesmente por um
processo poltico majoritrio, mas por um processo democrtico, que
incorpora uma forma de deliberao que superior a qualquer coisa
que a Corte pode oferecer (ibid., p. 301).

23
CROSS, Frank B. Institutions and enforcements of the Bill of Rights. 85 Cornell Law
Review, 1529, 1545-5- (2000).

62
Para ilustrar suas palavras, Griffin remete ao julgamento City of
Richmond v. J.A. Croson Co. O Conselho Municipal (City Council) de
Richmond promulgou um regulamento determinando que trinta por
cento dos contratos de construo da cidade deveriam ser realizados
com firmas dirigidas por minorias raciais, beneficiando as construtoras
operadas por negros. A Corte considerou tal regulamento
inconstitucional. Criticando a Corte, Griffin diz: (...) a Suprema Corte
destruiu um valioso direito legal, um que foi adotado atravs de um
processo deliberativo para incrementar a garantia constitucional da
proteo de igualdade [equal protection] (ibid., p. 302). O Conselho
diz Griffin - acreditava que o dinheiro pblico no deveria ser usado
para reforar prticas contnuas de discriminao racial (ibid., p. 303).
Procurando explicar a razo de sua concordncia com o Conselho,
promulgador da norma, Griffin resgata suas justificativas:
Reivindicaes por participao de negros foram baseadas em uma
crena de que a verdadeira igualdade requeria uma ao afirmativa
vigorosa por parte do governo no presente, e no uma esperana em
promessas vagas de um futuro remoto no qual a discriminao racial
estaria, de alguma forma, eliminada. (ibid., p. 303)
Por fim, aproveitando-se desse exemplo, Griffin arremata: Ao
destruir direitos designados a cumprir o propsito da Dcima Quarta
Emenda, a Corte ajudou a perpetuar a discriminao racial existente
(ibid., p. 304).

IV. Consideraes finais


A discusso terica acerca do papel do Poder Judicirio, ou como
legitimador da ordem instituda ou como possvel instrumento de promoo
de uma agenda igualitria, pode ser vista sem um apego a qualquer um
desses extremos. Os textos mostraram essas duas facetas.
No caso dos textos de Colombo e Griffin, fica claro que a supremacia
e o ativismo judiciais podem ser apropriados como facilitadores para
opresses vrias, em maior ou menor intensidade, pelo corpo de juzes
do momento. Por outro lado, a discusso terica consignada no texto
de Werneck Vianna et al, somada s suas inclinaes manifestas a favor
de uma viso positiva do Judicirio, faz pensar no mesmo como um
facilitador da concretizao de direitos, at ento, meramente formais.

63
possvel argumentar, portanto, que existe um efetivo potencial de,
em certos contextos e sob certas condies, o Judicirio se converter num
cenrio complementar de lutas. Sendo por vezes atrado a reboque de
movimentaes no campo poltico e social e, por outras, servindo, por
meio de decises inovadoras, como deflagrador de maiores reivindica-
es e formao de grupos e identidades em torno de interesses comuns.
Percorrendo a histria brasileira recente, percebe-se que apesar de a
Constituio possuir um carter democrtico, ela foi sendo vilipendiada
pelos sucessivos governos. Sob vrias modalidades - ausncia de
regulamentaes de direitos, interpretaes restritas de direitos
fundamentais, etc. -, seu potencial de desenvolvimento de liberdades
foi castrado pelo jogo de foras polticas.
Passou a existir uma forte tenso entre o contedo social da
Constituio e as estratgias de desenvolvimento que os Executivos
brasileiros puseram em marcha desde ento.
Com respeito ao contedo social, que conferiu uma grande fora
normativa aos direitos sociais e aos direitos coletivos, instituiu-se uma
exigncia por mais Estado e uma interveno redistributiva pelas
autoridades. Com relao s estratgias adotadas pelos governantes, pode-
se argumentar que elas envolviam uma diminuio da presena social
do Estado e um favorecimento dos mecanismos de mercado na atribuio
de recursos.
Engendrou-se, pois, uma tenso crescente entre a chamada
Constituio Normativa (que consistiria no texto, nos valores e nos
direitos proclamados) e a Constituio Real (que seria a relao entre
as foras polticas).
Da, como se viu, a importncia adquirida pelos tribunais vem sendo
cada vez maior, na tentativa de se efetivarem os direitos associados
noo de cidadania.
No entanto, a prpria questo de juzes, com formao em direito,
ficarem responsveis pela defesa da cidadania problematizvel, uma
vez que, nas faculdades de direito, ou quase no se discute tal noo, ou
se a estuda de forma restrita.
Ainda assim, em pases cujas estruturas polticas e democracia so
mais formais do que reais, alm dos direitos humanos s serem
implementados na exata convenincia/capacidade de resistncia das elites,
o ativismo judicial pode vir a ser algo, no s desejvel, mas algo

64
necessrio. Da, a importncia de se discutir o tipo, formas, limites, e
critrios desse ativismo, bem como o perfil de profissional mais adequado
para se promover o tipo de ativismo escolhido, o que implica, tambm,
em consideraes acerca tanto o preparo (formao acadmico-
profissional) quanto sobre o controle de seus atos.
Por fim, pode-se argumentar que preciso diferenciar, tambm, a
atuao que opera com normas ordinrias e a atuao que opera com
normas constitucionais ou normas que envolvam direitos fundamentais.
Isto , entender que a compreenso e a prtica do direito no so reduzidas
descrio e aplicao estrita das normas estatais, apesar de que isso
tambm necessrio. O importante no restringir as mltiplas
dimenses do direito dimenso legal, e ter cincia da pluralidade de
atuaes possveis e juridicamente aceitveis por parte dos juzes, o que
envolve a construo de uma teoria hermenutica refinada. Teoria que
desmistifique um juiz que se pretenda autmato, e que aponte mltiplas
formas de se trabalhar com as normas legais.

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Revan, 1997.

66
A Lei Habilitante na Constituio
da Venezuela de 1999*

Fbio Carvalho Leite**

Introduo
O princpio da indelegabilidade da funo legislativa, decorrente da
concepo mais rgida do regime de separao dos poderes, e que,
portanto, caracterizou, por longa data, os sistemas presidencialistas, j
no mais representa um imperativo deste sistema de governo. Em
verdade, este princpio foi sendo paulatinamente abandonado na maior
parte do globo, sobretudo pelas Constituies adotadas a partir do
perodo ps-segunda guerra mundial.
Com efeito, neste perodo que ocorre a consolidao do chamado
Estado Social ou Estado providncia, o qual desloca, obrigatoriamente
embora no necessariamente pela via institucional o centro de gravidade
das funes de governo ao Poder Executivo, eis que, para que possa
concretizar este bem-estar pretendido pelo Estado social, este se torna o
Poder que passa a desempenhar o controle e planejamento da economia
nacional, de quem, ento, o povo espera a melhoria das condies de
vida, e onde, portanto, so depositadas as esperanas do eleitorado1 .
* Trabalho apresentado no ano de 2001 na disciplina Direito Constitucional Comparado,
ministrada pela prof. Ana Lcia Lyra Tavares, no curso de Mestrado em Teoria do Estado e
Direito Constotucional da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro PUC-Rio.
** Fbio Carvalho Leite Advogado; mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional
pelo Departamento de Direito da PUC-Rio; doutorando em Direito Pblico pela UERJ; e
professor de Direito Constitucional da PUC-Rio.
*
Trabalho apresentado no ano de 2001 na disciplina Direito Constitucional Comparado,
ministrada pela prof. Ana Lcia Lyra Tavares, no curso de Mestrado em Teoria do Estado e
Direito Constotucional da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro PUC-Rio.
1
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira, Organizao dos Poderes - Poder Legislativo, in II Frum
Jurdico A Constituio Brasileira de 1988: interpretaes. Fundao Dom Cabral. Academia
Internacional de Direito e Economia. Forense Universitria, 1988, 1. edio, pg. 152.

Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.24 - p. 67 a 84 - jan/jun 2004 67


A justaposio de todos estes fatores desemboca em um inevitvel
fortalecimento do Poder Executivo, bem como em seu crescimento em
relao aos demais Poderes, e implica, portanto, uma reestruturao da
separao dos Poderes e, por conseguinte, do processo legislativo.
A Venezuela rompeu com o princpio da indelegabilidade da funo
legislativa a partir da Constituio de 1961, que permitiu ao Congresso,
mediante a aprovao de uma lei habilitante, delegar ao Presidente da
Repblica a competncia para legislar sobre matria econmica ou
financeira. Passados quase 40 anos, a Venezuela aprovou uma nova
Constituio, onde a lei habilitante adquiriu novo formato, que merece
uma anlise mais aproximada. Nesse sentido, o presente ensaio pretende
abordar a recepo da delegao da funo legislativa para o Poder
Executivo na Constituio da Venezuela de 1999, a partir do texto
constitucional de 1961.
A relevncia do tema objeto do presente ensaio parece estar
estampada nos jornais de toda a Venezuela. Com efeito, a lei habilitante,
conforme prevista na Constituio de 1999, tem permitido uma
centralizao da tomada de decises polticas nas mos do Presidente da
Repblica, o que tem gerado forte oposio por parte de diversos setores
da sociedade venezuelana. Tal fato justifica ainda mais o interesse pelo
tema, eis que a Constituio de 1999 no apenas representou uma
promessa de um Estado mais democrtico, como efetivamente o seu
processo de elaborao foi marcado por uma expressiva preocupao
com a sua legitimidade.
Todavia, cumpre observar que, dado o curto prazo de vigncia desta
Constituio, aprovada por referendo popular em 15.12.1999, so
bastante escassas as fontes e dados acerca do tema que constitui o objeto
do presente ensaio. Com efeito, muito pouco foi produzido a respeito,
no apenas a respeito da lei habilitante, como tambm da prpria
Constituio de 1999.
No obstante a escassez de material, pretendemos, a partir de dados
coletados na internet, sobretudo, embora no exclusivamente, em
peridicos nacionais e estrangeiros, investigar como se desenvolveu o
processo de recepo deste instituto que, a um s tempo, est inserido
em uma Carta Poltica que pretendia ser a mais democrtica da histria
venezuelana, e, ainda assim, tem sido alvo de inmeras crticas que
gravitam em torno de seu carter autoritrio.

68
1. Notas sobre as delegaes legislativas ao Poder Executivo
no direito constitucional estrangeiro
A possibilidade do exerccio da funo legislativa pelo chefe do poder
executivo, se representava uma novidade no ordenamento venezuelano
em 1961, no o era, todavia, na ordem internacional. Com efeito, vale
recordar, por exemplo, que a Constituio Brasileira de 10.11.1937,
outorgada pelo Presidente Getlio Vargas, permitia ao Presidente da
Repblica a edio de decretos-leis, nos seguintes termos:

Art 12 - O Presidente da Repblica pode ser autorizado pelo Parlamento


a expedir decretos-leis, mediante as condies e nos limites fixados pelo
ato de autorizao.
Art 13 - O Presidente da Repblica, nos perodos de recesso do Parlamento
ou de dissoluo da Cmara dos Deputados, poder, se o exigirem as
necessidades do Estado, expedir decretos-leis sobre as matrias de
competncia legislativa da Unio, excetuadas as seguintes:
a) modificaes Constituio;
b) legislao eleitoral;
c) oramento;
d) impostos;
e) instituio de monoplios;
f ) moeda;
g) emprstimos pblicos;
h) alienao e onerao de bens imveis da Unio.
Pargrafo nico - Os decretos-leis para serem expedidos dependem de
parecer do Conselho da Economia Nacional, nas matrias da sua
competncia consultiva.
...
Art 14 - O Presidente da Repblica, observadas as disposies
constitucionais e nos limites das respectivas dotaes oramentrias, poder
expedir livremente decretos-leis sobre a organizao do Governo e da
Administrao federal, o comando supremo e a organizao das foras
armadas.
...
Art 180 - Enquanto no se reunir o Parlamento nacional, o Presidente da
Repblica ter o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matrias da
competncia legislativa da Unio. (Disposies Transitrias e Finais)

69
No entanto, deve-se recordar que o Brasil vivia um regime de exceo,
do qual a Constituio de 1937 era fruto, o que explica, inclusive, o
prprio desrespeito, que efetivamente ocorreu, aos limites impostos pela
Constituio edio dos decretos-leis pelo Presidente da Repblica.
A Constituio italiana, no entanto, promulgada em 27.12.1947 e
em vigncia a partir de 01.01.1948, no se encontrava em regime de
exceo ao contrrio, acabara de abandonar o regime fascista e, isso
nada obstante, tambm inseriu o exerccio da funo legislativa no rol
das atribuies conferidas ao chefe do Poder Executivo, atribuindo a
este exerccio, todavia, um carter excepcional, ao dispor:

Art. 76 O exerccio da funo legislativa no pode ser delegado ao


Governo, seno mediante determinao de princpios e critrios diretivos
e somente por tempo limitado e por assuntos definidos.

A doutrina italiana, vale destacar, houve por bem balizar o exerccio


desta forma de legislao governamental 2 , definindo com maior preciso
os contornos da chamada lei delegada. Nesse sentido, estaria excluda da
delegao a competncia referente a leis de reviso constitucional, bem
como as matrias elencadas no art. 80 da Constituio3 , eis que se trata
do exerccio do controle do Parlamento sobre a atividade do Governo.
Ademais, a doutrina italiana, com bastante acerto, frisou a necessidade
da estipulao de prazos para a perfeio do exerccio da delegao
legislativa, assim como a necessidade de se determinar com preciso o
contedo da matria que fosse objeto de delegao, insistindo, deste
modo, na supremacia do Parlamento no exerccio da funo legislativa.
Alm da lei delegada, a Constituio italiana adotou em seu texto a
possibilidade de o Governo editar decretos com fora de lei, sem a prvia
autorizao do Parlamento. Em textual:

2
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira, Do Processo Legislativo, Editora Saraiva, 1995, So
Paulo, 3. edio, pg. 179.
3
Art. 80 As Cmaras autorizam mediante lei a ratificao dos tratados internacionais de
natureza poltica que prevem arbitragens ou regulamentos judicirios, ou que comportem
variaes do territrio ou nus s finanas ou modificaes de leis.

70
Art. 77 O Governo no pode, sem delegao das Cmaras, promulgar
decretos que tenham valor de lei ordinria.
Quando em casos extraordinrios de necessidade e de urgncia, o Governo
adota, sob sua responsabilidade, medidas provisrias com fora de lei.
Deve, contudo, apresent-las no mesmo dia para a apreciao das Cmaras
que, mesmo que dissolvidas, so convocadas e devem reunir-se dentro de
cinco dias.
Os decretos perdem o seu poder legal desde o incio, se no forem
convertidos em lei no prazo de sessenta dias a partir da sua publicao. As
Cmaras podem, contudo, regulamentar com lei as relaes jurdicas
surgidas na base dos decretos no convertidos em lei.

Estes dispositivos, todavia, no podem ser interpretados sem as


devidas reticncias. Primeiramente, convm frisar que o sistema de
governo vigente na Itlia o parlamentarismo, o que implica afirmar
que o governo se sustenta a partir do apoio que obtm no Parlamento,
da o valor do dispositivo constitucional ao determinar que o Governo
poder adotar medidas provisrias sob sua responsabilidade. Mantm-
se, desta forma, a supremacia do Parlamento no exerccio da funo
legislativa, eis que o Governo no pode, sob pena de ser dissolvido,
editar decreto que contrarie os interesses daquela Casa Legislativa. Ainda,
o dispositivo constitucional assegura que tais medidas perdem a eficcia,
com efeito ex tunc, caso no sejam aprovadas dentro do prazo de sessenta
dias, ou se, antes disso, forem rejeitadas expressamente pelas Cmaras
que compem o Parlamento italiano.
Alm desta sujeio fiscalizao exercida pelo Parlamento expressa
na Constituio, a doutrina italiana ampliou este campo de fiscalizao,
ao advogar em favor de um controle jurdico a ser exercido pela Corte
Constitucional, que no estaria limitado apenas s formas, ao elemento
extrnseco tal qual se d em relao lei ordinria e em relao lei
delegada , abrangendo tambm a urgncia e a necessidade, exigidos
pelo texto constitucional.
A ateno a estes dois exemplos justifica-se pelo fato de serem
anteriores Constituio de 1961. Cumpre, no entanto, registrar que a
delegao da funo legislativa ao Poder Executivo seguiu o sculo XX
influenciando diversas Constituies, independentemente do sistema
de governo, valendo trazer colao, a ttulo meramente ilustrativo, as

71
Constituies de Angola (1975), Cabo Verde (1975), Portugal (1976) e
Espanha (1978)4 .

2. Os precedentes das Constituies Venezuelanas


A histria constitucional venezuelana registra uma duradoura e
resistente fidelidade ao princpio da indelegabilidade da funo legislativa.
Inicialmente, a impossibilidade de delegao da funo legislativa
decorria implicitamente dos prprios textos constitucionais, estruturados
a partir do princpio da separao dos poderes. No entanto, a partir da
Constituio de 1909, o legislador constituinte venezuelano houve por
bem assegurar de forma expressa a adoo do princpio da
indelegabilidade da funo legislativa, o que se manteve nas constituies
de 1931, 1945, 1947 e 1953, nos seguintes termos:

Art. 70. La facultad de legislar que tiene el Congreso no es delegable.


(Constituio de 1909)
...
Artculo 91. La facultad de legislar que corresponde al Congreso no es
delegable. (Constitucin de 1931)
...
Artculo 93. - La facultad de legislar, que corresponde al Congreso, no es
delegable. (Reforma - 1945).
...
Artculo 180. La facultad de legislar, que corresponde al Congreso no es
delegable. (Constituio de 1947)
...
Art. 63. La facultad de legislar que corresponde al Congreso Nacional no
es delegable. (Constituio de 1953)

A Constituio aprovada em 1961, entretanto, rompendo com a


rigidez que at ento caracterizava o princpio da separao dos poderes
adotado pelas constituies venezuelanas, passou a permitir a edio,
pelo Presidente da Repblica, de decretos com fora de lei, desde que

4
CANTIZANO, Dagoberto Liberato. O Processo Legislativo nas Constituies Brasileiras
e no Direito Comparado. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1985, pp. 263-5.

72
autorizado pelo congresso mediante lei especial, tambm conhecida por
ley habilitante. Trata-se, portanto, de um instrumento constitucional
que permite ao chefe do Poder Executivo o exerccio da elaborao
legislativa, desde que com a aquiescncia do Poder Legislativo e dentro
dos limites fixados pela Constituio e pelo prprio ato de delegao.
Os limites materiais determinados pela constituio referiam-se matria
econmica ou financeira, in verbis:

Art. 190. Son atribuciones y deberes del Presidente de la Repblica: (...)


8. Dictar medidas extraordinarias en materia econmica o financiera
cuando as lo requiera el inters pblico y haya sido autorizado para ellos
por ley especial (...).

Como vimos, a possibilidade do exerccio da funo legislativa pelo


chefe do Poder Executivo no se apresentava como novidade na ordem
internacional, tendo se verificado, por exemplo, nas Constituies brasileira
de 1937 e na italiana de 1947. A Constituio venezuelana de 1961, no
entanto, no foi fruto de um regime de exceo, como a Constituio
brasileira de 1937, nem tampouco adotou o sistema parlamentarista de
governo, como o fez a Constituio italiana de 1947. Ao contrrio, foi
aprovada a partir de um processo democrtico, aps a derrubada, em
1958, do regime militar comandado por Marcos Prez Jimnez, e manteve
o sistema de governo presidencialista. Ainda assim, permitiu ao Presidente
da Repblica exercer a funo legislativa, desde que autorizado pelo
Congresso e somente em matria econmica ou financeira.
Verifica-se, portanto, que a Constituio venezuelana manteve a
supremacia do Poder Legislativo no exerccio da funo que lhe tpica,
a partir do momento em que o Presidente da Repblica deveria obter a
sua autorizao para o exerccio desta funo. Ainda, o texto
constitucional houve por bem limitar este exerccio a determinadas
matrias, tornando clara a distino entre regra e exceo.
A escolha das matrias econmica e financeira para o exerccio da
funo legislativa pelo Presidente da Repblica no foi aleatria.
Representa, antes, a necessidade e a urgncia5 em se resolver os problemas

5
Como noticiou o jornal O Estado de So Paulo, em 21.08.1998, abordando nova crise
econmica em que se encontrava o Pas: Petkoff [Teodoro Petkoff, Ministro do Planejamento

73
de ordem econmica que, enigmaticamente6 , marcam a histria deste
pas que um dos maiores produtores de petrleo em todo o mundo.
Passados quase 40 anos, o problema econmico, ainda que com a
possibilidade de sua regulao diretamente pelo poder executivo, atravs
da ley habilitante, estava longe de ser resolvido. exceo do
crescimento experimentado nos primeiros anos da dcada de 70, a crise
econmica agravara-se, e, no fosse suficiente, trouxe ainda uma crise
poltica, em decorrncia da onda de corrupo que marcou o pas.
Conforme noticiado pela imprensa, no ano de 1998:

(...) o pas mergulhou no caos poltico e econmico. A inflao a mais


alta do continente. Os investidores externos ameaam ir embora
maciamente. A corrupo alta em vrios escales e a populao perdeu
a confiana no governo. O preo do petrleo, base da economia nacional,
no pra de cair.7

neste cenrio que surge, ento, em cena, como candidato


Presidncia da Repblica, o ex-tenente-coronel do Exrcito venezuelano
Hugo Chavez, que em 1992 havia tentado, sem, no entanto, lograr
xito, um golpe militar contra o ento presidente Carlos Andrs Prez.
Chavez vence as eleies, o pas ganha uma nova Constituio e a Lei
Habilitante reveste-se de nova forma.

3. A Lei Habilitante na Constituio de 1999


3.1 Breve Histrico da Constituio de 1999
Juro perante Deus, juro perante a ptria, juro diante do meu povo e
sobre essa Constituio moribunda que farei cumprir as transformaes

da Venezuela] disse que o governo venezuelano espera aprovar uma lei que permita ao presidente
Caldera mudar algumas regras sobre a Previdncia Social e outras reformas econmicas
pendentes, sem ter de esperar o debate e, depois, a aprovao do Congresso. preciso que os
mercados percebam que o governo precisa de meios para executar a sua poltica econmica,
mas, para isso, precisamos aprovar a lei habilitante, disse. (capturado em http://
www.estado.estadao.com.br/edicao/pano/98/08/21/eco848.html em 05.11.2001)
6
Conforme matria publicada na revista poca, edio n. 16, de 07.09.1998,, H dcadas
tenta-se entender por que a Venezuela, uma democracia assentada em enormes reservas de
petrleo, no consegue decolar. (capturado em http://epoca.globo.com em 03.11.2001)
7
Idem.

74
democrticas necessrias para que a Repblica tenha uma nova Carta
Magna, adequada aos novos tempos. Esta forma bastante singular como
prestou juramento o ex-coronel Hugo Chavez, em sua posse em
02.02.1999, s poderia causar espcie aos desatentos em relao ao
processo eleitoral no ano anterior. que a adoo de uma nova
Constituio, a partir da convocao de uma assemblia nacional
constituinte, j integrava os planos do Presidente Chavez, e efetivamente
esteve presente em todos os momentos de sua campanha eleitoral.
Hugo Chavez foi eleito Presidente da Repblica em 06.12.1998,
com 56,24% dos votos, derrotando por larga margem as foras polticas
tradicionais8 da Venezuela. Na mesma noite em que tomou posse, assinou
um decreto convocando um plebiscito, o qual deveria ocorrer num prazo
de 60 a 90 dias, conforme determina a lei, para que o povo decidisse
pela eleio de uma Assemblia Constituinte. O resultado do plebiscito
foi uma vitria esmagadora pela convocao da Assemblia Constituinte,
com 92% dos venezuelanos que compareceram s urnas favorveis
convocao, 7,81% contrrios e 4,60% anularam seus votos.
Desse modo, foram realizadas eleies em junho de 1999 para a
Assemblia Constituinte, cuja composio final no poderia ter sido
melhor para o Presidente Hugo Chavez. Com efeito, o partido do
Presidente Chavez o Plo Patritico elegeu nada menos que 120
dos 131 membros da Assemblia Constituinte, permitindo ao
Presidente, como noticiou a imprensa, fazer praticamente a Constituio
que quiser 9 .
Os trabalhos constituintes foram desenvolvidos a partir de um
projeto encaminhado pelo Presidente Hugo Chavez, que previa, dentre
outros pontos: a extenso do mandato presidencial de 5 (cinco) para 6
(seis) anos, podendo ser reeleito por um nico mandato, a possibilidade
de revogao de mandato de qualquer funcionrio eleito (referendum
revocatrio), ampliao dos direitos e liberdades fundamentais, criao

8
Como bem observou a imprensa: A vitria de Chvez pe fim a quatro dcadas de domnio
poltico dos chamados partidos tradicionais.
(capturado em http://www.bbc.co.uk/portuguese/static/especial/venezuela/historia.shtml em
10.10.2001)
9
Revista poca, Edio n. 63, de 02.08.1999, capturado em http://epoca.globo.com em
10.10.2001)

75
de mais dois Poderes Poder Moral e Poder Eleitoral , alm dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio. O projeto no alterava substan-
cialmente o artigo 190, n. 8 da Constituio de 1961, estabelecendo:

Artculo Corresponde al Presidente de la Repblica: (...)


18. Dictar medidas de urgencia en materia econmica o financiera previa
autorizacin habilitante por Ley Especial.

O texto finalmente elaborado pela Assemblia Constituinte, num


prazo de trs meses, efetivamente adotou as propostas encaminhadas
pelo Presidente Chavez no que se refere ao mandato presidencial,
criao dos Poderes Eleitoral e Cidado (este ltimo em substituio ao
Poder Moral previsto no projeto enviado pelo Presidente Chavez),
adoo do chamado referendum revocatrio e ampliao dos direitos
e liberdades fundamentais. Alm disso, o texto aprovado pela Assemblia
Constituinte extinguiu o Senado, tornando o Poder Legislativo agora
denominado Assemblia, e no mais Congresso unicameral.
Esta Constituio foi submetida a referendo popular em 15.12.1999
e aprovada por 71% dos cidados que compareceram s urnas, o que
permitiu ao Presidente da Repblica dissolver o Congresso, controlado
pela oposio ao governo, e convocar novas eleies para todos os rgos
do poder pblico, incluindo a prpria Presidncia da Repblica.
Em que pese a legitimao pretendida pelo Presidente Hugo Chvez,
cumpre observar que o novo texto constitucional no ficou imune a
crticas, oriundas de diversos setores da sociedade civil, como aponta
noticirio veiculado pelo jornal El Mundo no dia em que ocorreu o
referendo:

Once millones de venezuelanos acuden hoy a las urnas para aprobar o


rechazar la nueva Carta Magna, en medio de una gran tensin creada por
la guerra de palabras que h tenido lugar en las ltimas semanas.
Los protagonistas de este cruce de acusaciones han sido el presidente Hugo
Chavez y los seguidores del s, por un lado, y un amplio sector de la
sociedad civil encabezado por la iglesia catlica, los empresarios, medios
de comunicacin, asociaciones de vecinos y estudiantes por outro.
El clima enrarecido h llegado a su punto de ebulicin al declarar Chvez
que se debe exorcizar a algunos bispos y al proprio cardenal Castillo Lara,

76
que le han acusado de querer imponer al pas una Constitucin personalista
com ramificaciones totalitarias, algo que el presidente niega, pues, para
l, la nueva Carta Magna es la ms humana y democrtica hecha en el
pas en toda su historia republicana.10

Com efeito, a organizao poltica traada pela nova Constituio


apresenta um carter inequivocamente centralizador, convergindo o
poder poltico figura do Presidente da Repblica. Entretanto, no
menos verdade que o texto constitucional avanou e muito em outros
aspectos democrticos, a partir da significativa ampliao dos direitos e
liberdades fundamentais, bem como da adoo do instituto do
referendum revocatrio, o que demonstra uma superao dos limites
da democracia (meramente) representativa. Resta, portanto, a partir deste
quadro, verificar como foi recepcionado o instituto da chamada lei
habilitante na nova Constituio venezuelana.

3.2 A Lei Habilitante


No que tange possibilidade do exerccio da funo legislativa pelo
Poder Executivo, o texto aprovado pela Assemblia Constituinte ampliou
significativamente o poder do Presidente da Repblica, eis que no imps
qualquer limite material delegao legislativa, tal como faziam a
Constituio de 1961 e at mesmo o Projeto encaminhado pelo prprio
Presidente Hugo Chavez, in verbis:

Artculo 236 Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta


de la Repblica: (...)
8. Dictar, previa autorizacin por una ley habilitante, decretos con fuerza
de ley.

Segundo a nova Constituio, portanto, o Presidente da Repblica


no mais se encontra adstrito matria econmica ou financeira assunto
inequivocamente caro (sobretudo) recente histria venezuelana ,
podendo editar decretos com fora de lei sobre qualquer matria, desde

10
Capturado em http://el-mundo.es/1999/12/15/internacional/15N0054.html em
10.10.2000. (Peridico El Mundo, edio de 15.12.1999)

77
que devidamente habilitado por uma lei aprovada pela Assemblia.
Cumpre frisar que a previso de uma limitao material qualquer que
seja delegao legislativa possui o mrito de no permitir que seja
levantada qualquer dvida acerca da supremacia do Parlamento no
exerccio da funo legiferante, ou seja, a partir do momento em que o
Poder Constituinte estabelece que determinadas matrias no podem
ser objeto de delegao, deixa claro, tambm, que a primazia do exerccio
da funo legislativa pertence ao Poder Legislativo, e no ao Executivo.
Nesse sentido, importante recordar que a Constituio de 1961 no
elencava um grupo determinado de matrias que estariam fora do alcance
da delegao legislativa; ao contrrio, preferiu o constituinte de 1961
destacar as matrias que justamente poderiam ser objeto de delegao.
Desse modo, a supresso dos limites materiais representou uma
significativa mudana no alcance e no significado da delegao da funo
legislativa na ordem constitucional venezuelana, eis que a Constituio
de 1999 no destacou as matrias que poderiam ser objeto de delegao,
nem tampouco reservou um grupo de matrias que estariam
impossibilitadas de ser objeto de delegao legislativa. A delegao
legislativa, segundo a nova Constituio, pode abranger qualquer matria,
no havendo, portanto, qualquer restrio.
O impacto desta mudana, vale observar, no escapou aos olhares
atentos da imprensa, que, no dia em que o texto constitucional foi
submetido a referendo, destacou como um dos pontos polmicos da
Constituio:

El presidente podr legislar sobre cualquier materia, sin ms requisitos


que la autorizacin de la Asamblea Nacional. Tambin podr dictar
decretos-ley en materia penal, estableciendo nuevos delitos con sus penas.11

Em que pese a ausncia de qualquer limitao material, o que poderia


tornar nebuloso o princpio da primazia da funo legislativa pelo
Parlamento, o texto constitucional manteve a necessidade de autorizao
da Assemblia Nacional para que o Presidente da Repblica possa
efetivamente exercer a funo legislativa, autorizao esta que ocorre
justamente atravs da lei habilitante.

11
Idem.

78
O processo de elaborao das leis habilitantes deflagra-se a partir da
apresentao de solicitao de delegao legislativa do Presidente da
Repblica Assemblia Nacional, o que torna inequvoca a inteno do
legislador constituinte em manter a Assemblia Nacional como sede do
poder legiferante, uma vez que a aquiescncia do Poder Legislativo
uma faculdade da Assemblia Nacional. Sublinhe-se que a aprovao da
lei habilitante, de acordo com a nova Constituio, recebe tratamento
distinto das demais normas, conforme determina o art. 203, in verbis:

Artculo 203. (...)


Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las
tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices,
propsitos y el marco de las materias que se delegan al Presidente o
Presidenta de la Repblica, con rango y valor de ley. Las leyes de base
deben fijar el plazo de su ejercicio.

Como se infere do texto normativo citado, a Assemblia Nacional,


ao autorizar o exerccio da funo legislativa pelo Presidente da Repblica,
deve estabelecer as diretrizes e os motivos que orientam e, por fim,
justificam a referida autorizao, bem como o seu prazo de durao.
Estas exigncias estabelecidas pelo constituinte parecem frisar o citado
princpio da primazia da Assemblia no exerccio da funo legislativa,
deixando claro que se trata de delegao e no de abdicao da funo
legislativa. Nesse sentido, como expe o Professor Carlos Roberto de
Siqueira Castro, em estudo dedicado s delegaes legislativas:

A delegao [legislativa] h de ser condicional e limitada. Se destituda de


condies e limites ditados pelo Poder Legislativo a delegao importar
em verdadeira abdicao de funo normativa, o que a toda evidncia no
se compadece com a partilha constitucional de competncias orgnicas.
Essas condies e limites variam ao sabor das opes do legislador
constituinte ou ordinrio em cada nao, podendo ser de ordem temporal,
material ou procedimental.12

12
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Congresso e as Delegaes Legislativas. Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1986.

79
Deste modo, no que tange ao prazo fixado para o exerccio da funo
legislativa pelo Presidente da Repblica, verifica-se que no h qualquer
impedimento a que a Assemblia Nacional, antes do trmino deste prazo,
aprove nova lei revogando a lei habilitante, eis que se trata de transferncia
e no de renncia ao exerccio da funo legislativa.
Cabe observar, no entanto, que estas exigncias estabelecidas pelo
artigo 203 da Constituio esto longe de apresentar a rigidez
caracterstica das constituies que permitem ou, ao menos, toleram a
delegao legislativa. Assim, nestes quase dois anos de vigncia da
Constituio venezuelana de 1999, o exerccio da funo legislativa pelo
Presidente da Repblica tem causado grande polmica, conforme
constantemente noticiado pela imprensa, sobretudo pela ausncia de
maiores limitaes a este exerccio. Nesse sentido, conforme noticiou o
Wall Street Journal, em 08.11.2000, sob o ttulo Venezuela otorga poderes
especiales a Chvez para legislar mediante decretos:

La Asamblea Nacional de Venezuela otorg el martes amplios poderes al


presidente Hugo Chvez para legislar por un ao mediante decretos, lo
que para opositores supone una concentracin de poder.
La llamada Ley Habilitante, aprobada por la mayora oficialista, da a
Chvez poderes sin precedentes para llevar adelante su revolucin
democrtica en el tercer exportador de petrleo del mundo.
El instrumento permite al gobierno aprobar leyes, de forma expedita y sin
debate parlamentario, en seis mbitos: financiero; econmico y social;
infraestructura, transporte y servicios; seguridad ciudadana y jurdica;
ciencia y tecnologa, y de organizacin y funcionamiento del Estado.
(...) Legisladores opositores sostuvieron que la habilitacin, la segunda
que solicita y obtiene Chvez en sus 21 meses de gobierno, es demasiado
amplia, permite la concentracin de poder en el Ejecutivo y margina al
Legislativo. Adems algunos cuestionaron su vigencia por 12 meses.
Chvez, un militar nacionalista de ideas de izquierda, pidi los poderes
extraordinarios para acometer rpidas reformas que considera necesarias
para reactivar la economa y adaptar el cuerpo de leyes a una nueva
Constitucin aprobada en diciembre.
Csar Prez, diputado opositor de Copei, dijo que esta Ley Habilitante
kilomtrica, que invade casi todas las actividades de la Asamblea, es un
mecanismo sutil de concentracin del poder [...]. Es una castracin al
poder legislativo.

80
Agreg que no existe en Venezuela una crisis fiscal que amerite otorgar al
presidente poderes tan amplios. En este momento el gobierno est
disfrutando de un chorro de petrodlares. No tiene emergencia.
Las habilitaciones dadas a otros presidente y la primera otorgada a Chvez,
pocos meses despus que asumi la presidencia en febrero de 1999, fueron
slo para legislar en materia econmica en momentos de crisis fiscales.
El presidente de una comisin especial creada para analizar la Habilitante,
Alejandro Armas -de la coalicin oficialista que apoya a Chvez-, justific
el lapso de un ao argumentando que el Ejecutivo an no tiene preparados
todos los decretos leyes.

Entretanto, acrescenta a mesma matria:

La comisin especial hizo algunos cambios al proyecto original presentado


por el gobierno, entre los que destacan un artculo que obliga al Ejecutivo
a informar a una comisin parlamentaria sobre los decretos leyes que emita
13
10 das antes de que sean promulgados.

Ainda a este respeito, vale trazer colao notcia divulgada pelo


jornal Correio Braziliense, sob o ttulo Chvez ganha plenos poderes:

A Assemblia Nacional da Venezuela aprovou na tera-feira uma lei que d


ao presidente, Hugo Chvez, poderes especiais para que ele possa governar
por decreto durante um ano. Depois de publicada no Dirio Oficial, Chvez
ter de pedir a aprovao do Parlamento para questes cruciais como
economia, assuntos sociais e reforma da administrao pblica.
A chamada lei habilitante foi aprovada em uma segunda discusso por
uma maioria esmagadora no plenrio da Assemblia Nacional, de 165
membros, segundo informou o deputado governista Alejandro Armas,
do Movimento V Repblica, fundado por Chvez.
A oposio no demorou em rechaar a nova lei. Gerardo Blyde, deputado
do partido independente Primero Justicia (PJ) e porta-voz da oposio,
classificou a norma de institucional e disse que foi aprovada em meio ao
sectarismo oficialista, que soma 105 dos 165 assentos na Assemblia Nacional.

13
Capturado em http://www.mre.gov.br/acs/interclip/jornais/novembro/wsjournal08b.htm,
em 22.10.2001.

81
Segundo o deputado de oposio, o presidente venezuelano est realizando
uma manobra ilegal. Blyde afirmou que a ley habilitante
inconstitucional, pois contem matrias de discusso exclusiva do
Parlamento e alm disso no especifica as que sero decretadas por Chvez.
Blyde argumentou que a deciso no bloco e no por matria, obrigou
seu partido a votar contra todo seu projeto, legislativo.
Os novos poderes especiais permitiro ao governante venezuelano decretar
um nmero no determinado de leis no mbito social, econmico e
social, infra-estrutura, transporte e servios, segurana do cidado e
jurdica, cincia e tecnologia e organizao e funcionamento do Estado,
explicou Armas14 (grifo nosso).

Em que pese a manifestao do deputado Gerardo Blyde acerca da


inconstitucionalidade da lei habilitante, por conter matrias de
discusso exclusiva do Parlamento e por no especificar as que sero
decretadas pelo Presidente, convm observar que a Constituio no
estabelece, ao menos de forma explcita, qualquer limitao neste
sentido, tampouco indica que as matrias que foram objeto de
delegao no caso citado so de competncia exclusiva da Assemblia
Nacional. De qualquer modo, aguarda-se uma manifestao do
Tribunal Supremo de Justicia a este respeito.
Por fim, cabe mencionar que a Constituio permite que os decretos
com fora de lei, editados pelo Presidente da Repblica, sejam revogados
diretamente pelos prprios cidados, atravs do referendo popular, nos
seguintes termos:

Artculo 74. Sern sometidas a referendo, para ser abrogadas total o


parcialmente, las leyes cuya abrogacin fuere solicitada por iniciativa de
un nmero no menor del diez por ciento de los electores o electoras inscritos
o inscritas en el registro civil y electoral o por el Presidente o Presidenta de
la Repblica en Consejo de Ministros.
Tambin podrn ser sometidos a referendo abrogatorio los decretos con
fuerza de ley que dicte el Presidente o Presidenta de la Repblica en uso
de la atribucin prescrita en el numeral 8 del artculo 236 de esta

14
Capturado em http://www2.correioweb.com.br/cw/2000-11-09/mat_16125.htm

82
Constitucin, cuando fuere solicitado por un nmero no menor del cinco
por ciento de los electores o electoras inscritos o inscritas en el registro
civil y electoral. Para la validez del referendo abrogatorio ser indispensable
la concurrencia del cuarenta por ciento de los electores y electoras inscritos
en el registro civil y electoral. No podrn ser sometidas a referendo
abrogatorio las leyes de presupuesto, las que establezcan o modifiquen
impuestos, las de crdito pblico y las de amnista, as como aquellas que
protejan, garanticen o desarrollen los derechos humanos y las que aprueben
tratados internacionales. No podr hacerse ms de un referendo abrogatorio
en un perodo constitucional para la misma materia.

Podem, desta forma, os cidados venezuelanos controlar a edio


dos decretos com fora de lei pelo Presidente da Repblica, atravs do
referendo, o qual permite a revogao dos referidos atos normativos.
Interessante ressaltar que, alm desta forma de controle da atuao
do Presidente da Repblica no exerccio da funo legislativa por parte
dos cidados, ainda h a possibilidade de convocao do referendum
revocatrio, outra novidade trazida pela Constituio de 1999, que
estabelece:

Artculo 72. Todos los cargos y magistraturas de eleccin popular son


revocables.
Cuando igual o mayor nmero de electores y electoras que eligieron al
funcionario o funcionaria hubieren votado a favor de la revocatoria,
siempre que haya concurrido al referendo un nmero de electores y
electoras igual o superior al veinticinco por ciento de los electores y electoras
inscritos, se considerar revocado su mandato y se proceder de inmediato
a cubrir la falta absoluta conforme a lo dispuesto en esta Constitucin y la
ley. La revocatoria del mandato para los cuerpos colegiados se realizar de
acuerdo con lo que establezca la ley. Durante el perodo para el cual fue
elegido el funcionario o funcionaria no podr hacerse ms de una solicitud
de revocacin de su mandato.

Neste caso, seria possvel a convocao, diretamente pelos cidados,


de um referendo a fim de revogar o mandato do Presidente da Repblica,
o que, de certo modo, impe uma responsabilidade poltica ao Presidente
perante os cidados, tal qual ocorre, guardadas as devidas propores,

83
com o Primeiro-ministro em relao ao Parlamento, no sistema de
governo parlamentarista. que nestes casos ambos os ocupantes dos
cargos polticos se sustentam enquanto tiverem apoio, seja do Parlamento,
seja do prprio povo.

Concluso
O exerccio da funo legislativa pelo Presidente da Repblica na
Venezuela no uma novidade trazida pela Constituio de 1999; j
estava presente no texto constitucional de 1961, o qual, este sim, marcou
um rompimento com o princpio da indelegabilidade da funo
legislativa, consagrado expressamente nas constituies venezuelanas a
partir de 1909. Tal fato deveu-se a questes de ordem econmica e
financeira e, justamente por este motivo, o exerccio da funo legislativa
pelo Presidente da Repblica limitou-se a estas matrias.
A forma, no entanto, como se apresentou este permissivo
constitucional na nova Carta Magna bastante diversa, e tem causado
forte polmica naquele pas, por conta da centralizao poltica que tal
instituto possibilita.
Cumpre, no entanto, verificar que as crticas que esto sendo feitas
aos decretos com fora de lei aprovados pelo Presidente, ou, antes,
possibilidade do exerccio da funo legislativa pelo Presidente da
Repblica, no so provenientes da Assemblia Nacional, mas apenas
de alguns deputados de oposio ao governo, o que implica afirmar que
a lei habilitante no tem causado nenhum atrito ou crise na relao
entre os Poderes Legislativo e Executivo. Com efeito, a Constituio
assegura a primazia da Assemblia Nacional no exerccio da funo
legislativa, o que permite Assemblia, a qualquer tempo, revogar a lei
habilitante, que autoriza o exerccio da funo legislativa pelo Presidente
da Repblica. E se tal no ocorre no momento, isto se deve ao fato de
que a Assemblia majoritariamente apia o Presidente da Repblica.
Resta, ento, verificar se os cidados tambm o apiam.

84
A normatividade dos princpios nos sistemas do
common law e romano-germnico

Paulo Murillo Calazans*

A verdade, a justia, a bondade de uma estrutura simblica a lei


fundamental, a constituio s existem na medida em que os cidados,
na qualidade de sujeitos falantes pertencentes a espao comunicativos,
lha atribuem em termos intersubjetivos.
J.J. Gomes Canotilho

Introduo
O tratamento juspublicstico que passou a ser dado aos princpios
jurdicos na teoria contempornea do direito deriva de um longo percurso
histrico, atravs do qual a importncia dos mesmos para os diversos
sistemas deixou de ser mero instrumento supletivo das lacunas da lei,
no direito privado, para alcanar a posio de hegemonia nas pirmides
normativas.
Nos sistemas romano-germnicos, de matriz legislativa, isto ,
fundados em enunciados jurdicos lgico-dedutivos que so inseridos
em textos elaborados pelos poderes legislativos, de uma forma geral
codificados, a supremacia dos princpios tornou-se indiscutvel com a
sua insero nas constituies e com o consequente labor das jurisdies
constitucionais, que garantiu e reforou sua eficcia normativa. Esta
insero no pice do sistema normativo correspondeu no somente a
um aspecto formal, mas, sim, ao reconhecimento inequvoco de sua
dimenso valorativa.

Paulo Murillo Calazans advogado; mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional


pelo Departamento de Direito da PUC-Rio; e ex-professor da PUC-Rio.

Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.24 - p. 85 a 100 - jan/jun 2004 85


Nos sistemas do common law, o papel secundrio da lei e a prpria
simplicidade dos textos constitucionais editados, que lhes so
caractersticos, no impediram que os princpios jurdicos viessem a lograr
elevada estatura na interpretao e aplicao do direito e nas formas
sociopolticas de organizao do Estado.
Isso porque, nos sistemas do common law, o erguimento dos princpios
a uma posio prestigiada no cume da teoria do direito se deu de forma
bastante diferenciada, fruto de um processo simbitico, onde, mais do
que a participao dos poderes legislativos, concorreram, precipuamente,
o poder judicirio, por meio da atividade jurisdicional e, em menor grau
a doutrina. Com efeito, constitui, pois, a funo reconhecidamente
criadora do direito atribuda aos arestos, a principal diferena entre os
sistemas do common law e o sistema do direito romano-germnico.
Neste breve texto, pretende-se abordar, ainda que de forma assaz
superficial, o processo pelo qual se deu a elevao dos princpios ao
pice dos sistemas normativos, de forma comparativa entre o common-
law1 e o sistema romano-germnico, tanto pelos aspectos histricos
peculiares a cada um, quanto pelos desenvolvimentos metodolgicos
neles ocorridos.

1. Prevalncia e supremacia dos princpios: o percurso metodolgico


A juridicidade dos princpios, registra a doutrina2 , conheceu trs
momentos histricos, no necessariamente excludentes: o jusnaturalismo,
o positivismo e o pspositivismo.

1
Ren David registra que uso do termo anglo-saxnico, por vezes utilizado
indiscriminadamente para designar o direito ingls ou o norte-americano, ou ainda com o
sinnimo de common law, pelos juristas desta origem considerado um absurdo, uma vez
que se refere a um perodo pouco conhecido do direito ingls, prvio invaso pelos normandos.
A respeito da evoluo histrica do direito ingls, consulte-se sua obra Os Grandes Sistemas do
Direito Contemporneo 3ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
2
Para uma abordagem mais completa sobre o tema da normatividade dos princpios, veja-se
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001,
p. 228 e seguintes; e tambm: BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; BARROSO, Lus Roberto. O Direito
Constitucional e a efetividade de suas normas. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002;
CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e teoria da constituio. 6 ed. Lisboa: Almedina,
2002; HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Fabris, 1991; SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio
Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

86
Na fase jusnaturalista, a busca por postulados de justia com as-
piraes universais invade a dogmtica jurdica. Mas, a ausncia de uma
fundamentao epistemolgica mais rigorosa e, como seu corolrio, o
acentuado grau de abstrao dos princpios propostos fizeram com que
as proposies sobrevindas do positivismo lanassem ao descrdito sua
pretenso valorativa de cunho tico.
Durante o longo perodo em que o positivismo reinou no pen-
samento jusfilosfico, os princpios jurdicos eram tidos por proposies
haurveis dos textos legais vigentes, por via de abstraes sucessivas,
realizveis a partir das regras particulares naqueles textos contidas. A
noo de coerncia e completude dos sistemas jurdicos, que impregnou
o juspositivismo, sustentava a tese de que os princpios no seriam
estranhos ao ordenamento, mas passveis de extrao do prprio Direito
positivo. E sua existncia, acima de tudo, era devida a uma obra
deliberada do legislador ou, no caso do common law, das decises
proferidas pelos juzes, sob consentimento do soberano, sedimentando
seu reconhecimento.
Na fase do ps-positivismo, os princpios atingem o cume da
hierarquia axiolgico-normativa na estrutura dos ordenamentos jurdicos.
Nos pases de tradio romano-germnica, esse processo se deu atravs
de sua insero nos textos constitucionais, especialmente nos produzidos
no sculo passado. J nos pases do common law, a aquisio da fora
normativa dos princpios ocorreu preponderantemente pelo trabalho
da jurisprudncia dos rgos jurisdicionais superiores, havendo
desempenhado papel de vanguarda, no plano internacional, a Corte
Internacional de Justia3 e, a partir da segunda metade do sculo, na
ordem estatal, as cortes constitucionais norte-americana e alem.
Constitui-se, pois, o empreendimento doutrinrio promovido no
campo da Jusfilosofia e da Teoria Geral do Direito na base para a
superao do longo embate entre o Direito Positivo e o Direito Natural.
Esta empreitada comea a ganhar vulto, sob a tica da anlise histrica
da metodologia jurdica, com a passagem da Jurisprudncia de Interesses
para a Jurisprudncia de Valores4 . A percepo de que o trabalho do

3
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 237
4
Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito 3ed.. Lisboa: Calouste Gulbekian,
1997

87
legislador revela um critrio de valorao, segundo as aspiraes das
comunidades que representa, e de acordo com ideais superiores de
justia, assim como a verificao de que a jurisprudncia, mediante a
aplicao dessas valoraes, as confirma, so as noes de partida da
Jurisprudncia de Valores.
Todavia, a Jurisprudncia de Valores, nos seus primrdios, apre-
sentou-se com fraquezas insuperveis, dada a tibieza de seus assenta-
mentos iniciais5 . Na seara da aplicao do direito, ela no fornecia as
bases para a soluo direta de casos concretos em que nem da lei, nem
das valoraes do legislador, que o juiz necessariamente deve conhecer,
seria possvel chegar-se a uma deciso justa. O mesmo ocorria nas
hipteses em que o legislador ainda no tivera a oportunidade de se
manifestar, por ser o fato novo para a sociedade, ainda carente de uma
tendncia expressa ou de uma valorao majoritria apreensvel pelo
legislativo. Tambm naqueles casos de normas antitticas em um mesmo
plano hierrquico, ou, ainda, quando as premissas sobre as quais se
assentara a deciso legislativa houvessem deixado de existir6 . No
havendo a possibilidade de referncia concreta a valores superiores ou a
clusulas geralmente reconhecidas, o trabalho de valorao, inexoravel-
mente, tornar-se-ia uma revelao de uma preferncia pessoal daquele
responsvel pela aplicao do direito ao caso concreto7 .
A jurisprudncia de valores, assim, desenvolveu-se em torno do
reconhecimento da existncia de critrios de valorao supralegais; no
mais permanentes ou eternos, derivados apenas da razo humana

5
Veja-se, principalmente, as crticas de Habermas associao que a Jurisprudncia de Valores
estabelece entre moralidade e os princpios fundamentais, esclarecendo o autor que os princpios
tm sentido deontolgico, voltado para o estabelecimento de expectativas de condutas,
enquanto os valores, por sua natureza teleolgica, devem ser compreendidos como preferncias
intersubjetivamente compartilhadas. Tal aspecto, segundo Habermas, adquire especial
importncia no campo da aplicao do direito (adjudicao) naquelas sociedades que rupturas
histricas nos sistemas sociopolticos de organizao no permitem, por vezes, a determinao
categrica dos valores e tradies compartilhados pela comunidade; antes, requerem sua
(re)construo (HABERMAS, J., Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse
Theory of Law and Democracy, p. 253-266).
6
Cf. LARENZ, Karl. Op. cit., p. 167
7
Essa questo perpassa, naturalmente, a discusso sobre os prprios limites epistemolgicos
impostos s cincias no-exatas, no que diz respeito possibilidade de comprovao cientfica
de enunciados referentes justeza de valores.

88
(Iluminismo, sculo XVIII) ou da razo divina (Toms de Aquino), como
proposto outrora pelo jusnaturalismo, mas passveis de apreenso racio-
nal e ligados concepo aristotlica de que o Direito est relacionado de
alguma forma com a justia. Tais critrios manifestam-se, pois, como
princpios jurdicos gerais, que so juzos de valor fundamentais, proposi-
es jurdicas de contedo axiolgico consoante os valores ticos predo-
minantes nas comunidades quais eles se aplicam.
Ao longo deste sculo, a jurisprudncia de valores, sinnimo, para
alguns autores, como Paulo Bonavides, da jurisprudncia dos princpios,
passou por imeras variaes de natureza metodolgica, todas voltadas
para a tentativa de se conquistar, de forma inabalvel, a proclamao da
normatividade dos princpios, em relao s quais foge ao contexto do
presente trabalho efetuar uma anlise mais profunda8 .
Mas, foi sobretudo a partir do grande esforo desenvolvido pelo
trabalho de reflexo intelectual da comunidade jusfilosfica, promovida
a partir dos anos setenta, liderada por Ronald Dworkin, com a publicao
de sua festejada obra, Taking Rights Seriously, que a normatividade dos
princpios recebe o tratamento e a chancela que ensejam o seu
reconhecimento em um plano superior.
Inicialmente, no segundo texto da obra, The Model of Rules I,
DWORKIN alega que a teoria do direito estava se equivocando ao
pretender que regras secundrias de reconhecimento de validade
pudessem determinar quais os padres (standards) aceitos como direito
e quais no, sendo, portanto, mais complexa do que a viso positivista
prope, a distino entre os padres morais e legais. Isto porque, para
alm da letra crua e nua das regras inseridas nos textos legais, h outros
tipos de padres normativos aos quais se referenciam os juristas quando
buscam solues para casos concretos. E estes standards so precisamente
os princpios, que tm normatividade prpria, citando o autor, como
exemplo, j no captulo seguinte, o princpio de que ningum pode se
beneficiar da prpria torpeza9 . Ao contrrio da concepo positivista,

8
A esse respeito, vejam-se as obras de PERELMAN, Chaim, Lgica Jurdica Nova Retrica,
Martins Fontes, 2000 (sobretudo, o Cap. III da primeira parte); de LARENZ, Karl, Op. cit.
(cap. V); e de ENGISCH, Karl, Introduo ao Pensamento Jurdico, 8a. ed., Calouste
Gulbekian, 2001 (cap. VIII)
9
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977
p. 46

89
que pretende resumir o direito a um corpo de normas que so fatos
institucionais, demonstra DWORKIN que os princpios amplamente
reconhecidos pela comunidade jurdica tm normatividade inequvoca,
embora no estejam necessariamente institudos em um texto legal.
Ao contrrio das regras, que operam em uma base binria do tipo
tudo ou nada (all or nothing), os princpios, por sua distinta natureza,
funcionam como o direito por trs do direito (law behind law), em
outro grau de aplicabilidade. As regras so criadas pelo legislador e
referenciam-se a situaes jurdicas que, uma vez verificadas, fazem incidir
o resultado ou conseqncia jurdica previamente estabelecido pela
norma. J os princpios tm maior porosidade, se irradiam por todo o
sistema normativo e no se dirigem a uma situao jurdica em particular.
Sobreleva, assim, a importncia desta construo terica na soluo dos
chamados casos difceis (hard cases). Nestas situaes, o julgador, que
busca solues para o caso concreto, no encontrando respostas imediatas
no texto legal, deve socorrer-se dos princpios, que delineiam a orientao
geral da poltica jurdica vigente.
De todo modo, a elevao dos princpios a uma posio hegemnica
dentro dos sistemas jurdicos logrou afastar as deficincias advindas do
pensamento positivista, que imperou no fim do sculo XIX e no incio
do sculo XX, assim como viabilizou a superao das referncias
supralegais vacilantes, das quais dependia o pensamento jusnaturalista.
Nas palavras do Prof. Paulo Bonavides:

Em resumo, a teoria dos princpios chega presente fase do ps-positivismo


com os seguintes resultados j consolidados: a passagem dos princpios da
especulao metafsica e abstrata para o campo concreto e positivo do
Direito, com baixssimo teor de densidade normativa; a transio crucial
da ordem jusprivatista (sua antiga insero nos Cdigos) para a rbita
juspublicstica (seu ingresso nas Constituies); a suspenso da distino
clssica entre princpios e normas; o deslocamento dos princpios da esfera
da jusfilosofia para o domnio da cincia jurdica; a proclamao de sua
normatividade; a perda de seu carter de normas programticas; o
reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra
sobretudo das Constituies; a distino entre regras e princpios, como
espcies diversificadas do gnero norma, e, finalmente, por expresso

90
mxima de todo este desdobramento doutrinrio, o mais significativo
de seus efeitos: a total hegemonia e preeminncia dos princpios.10

2. A normatividade dos princpios no common law


A raiz da diferena entre os processos pelos quais a normatividade
dos princpios se concretizou no common-law e no sistema romano-
germnico situa-se na prpria histria da formao de cada um destes
sistemas jurdicos.
E Norberto Bobbio nos d conta que a separao entre a formao
do sistema do common law11 e dos demais sistemas europeus continentais,
por sua vez, est diretamente ligada ao processo de formao dos Estados
modernos, aps a dissoluo das sociedades medievais12 , assim como
na prpria dicotomia entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico.
Durante a baixa Idade Mdia, a principal caracterstica das sociedades
medievais era a pluralidade ou ausncia de unidade jurdica, sendo que
cada uma das formaes sociais concretas dispunham de um corpo de
normas que lhes era prprio. Ao contrrio do restante da Europa
continental, como na Frana e na Alemanha, o sistema feudal da
Inglaterra manifestou-se de forma extremamente pulverizada, no que
respeita repartio de terras e poder entre os landlords. Guilherme, o
conquistador, duque da Normandia, ao vencer a batalha de Hastings
em 1066 e ao instalar-se na Inglaterra, no permitiu que nenhum senhor
feudal formasse grandes latifndios, limitando o poder dos bares,
orientao essa mantida por seus sucessores
No que se refere ao desenvolvimento da atividade jurisdicional, no
perodo de Henrique II (1154-1189), em que praticamente inexistia
qualquer direito escrito, o rei enviou juzes por todo o reinado, que de
forma itinerante, julgavam as causas que lhes eram trazidas. Sua atribuio
obrigava-os a aplicar decises para os casos concretos baseadas em rules
of law, arrimadas, de um lado, no direito consuetudinrio que surgia do

10
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p.265
11
Definido por J.F. Maitland como that part of the law that is enacted, non-statutory, that is
common to the whole land and to all Englishmen; apud CALVI, James / COLEMAN, Susan.
American Law and Legal System, 3ed., New Jersey: Prentice Hall, 1997, p. 35
12
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico/Lies de Filosofia do Direito. So Paulo:
cone Ed., 1995, p.27 e segs.

91
seio das relaes sociais e, de outro, no senso individual de equity13 ou
fairness dos juzes. E as regras criadas para os litgios, em concreto, pelos
juzes, uma vez reconhecidas como justas e razoveis, passavam a ser
adotadas pelos juzes em outras jurisdies, nos casos similares14 .
Paralelamente atividade dos juzes itinerantes, havia sido instituda
a jurisdio dos Tribunais Reais, presididos, inicialmente, pelo prprio
monarca. Prximo ao fim do sculo XIII, o leque de matrias que podiam
ser submetidas aos juzes do common law haviam se limitado
demasiadamente em escopo, os ritos processuais haviam se tornado
excessivamente tcnicos e era comum o suborno dos jris, o que acabou
por gerar inmeras insatisfaes com o resultado dos julgados. Alm
disso, os juzes haviam se tornado por demais independentes em sua
atividade. Mas, para os irresignados com as decises das law courts,
havia ainda o recurso direto ao Rei, por um procedimento que se iniciava
sempre com uma petio, apoiada no apelo piedade do monarca, com
a seguinte epgrafe: to do what is right for the love of God and in the way
of charity. A jurisdio do Rei era residual e se limitava alta justia;
isto , somente abrangia os litgios de maior importncia.
Embora fosse de competncia do prprio Rei o julgamento no
Tribunal Real15, com o crescimento do nmero de peties que lhes
eram endereadas, o Rei passou a delegar esta atividade jurisdicional ao
Lorde-Chanceler, membro do Conselho Real e normalmente um homem
do clero. Este o analisava o caso com base na equidade e, caso o julgasse
suficientemente fundamentado, expedia uma ordem (writ16 ) ao xerife
13
Cumpre observar que o conceito de equity no corresponde inteiramente ao conceito de
equidade dos sistemas romano-germnicos; aquele melhor se traduz pelas expresses sinnimas,
fairness ou good conscience.
14
Aqui, mister fazer uma distino de grau entre o case law e o common law. Embora haja
vrios traos de semelhana apontados pela doutrina, como a observncia regra do precedente,
a ampla discrio judicial no que atina interpretao da lei, e o fato de ambos se constiturem
em um judge-made law, o common law surge em um espao onde inexistem normas jurdicas
preestabelecidas, isto , perante uma situao de completa ausncia de qualquer direito
positivado. Veja-se, a este respeito, CALVI, James / COLEMAN, Susan, Op. cit.
15
No sculo XV, os Tribunais Reais passaram a ter sede em Westminster, sendo conhecido
pelo nome da famosa cidade.
16
A cada writ correspondia um procedimento judicial especfico, de acordo com a natureza
da ao proposta. Assim, o escopo dos writs era fundamentalmente processual, vindo a marcar
a fase inicial do common law com esta caracterstica, ou seja, mais importante do que o
contedo material da atividade jurisdicional era a forma pela qual a ao era desenvolvida
(form of action).

92
ou lord local, determinando que esse exigisse do ru o cumprimento do
pedido formulado ou o fizesse explicar, perante o Tribunal, a razo pela
qual entendia que no deveria faz-lo. Logo, a chancelaria tomou a forma
de um rgo propriamente judicante e passou a ser conhecida como
Tribunal de Chancelaria.
A Equity foi de inestimvel utilidade para a evoluo do direito ingls.
Tanto no campo do processo, quanto do direito material, a superioridade
dos princpios trazidos do direito romano em razo da formao dos
chanceleres, eram incontestes em face das frmulas arcaicas que haviam
congelado o direito aplicado pelos juzes. Vrios foram os princpios
gerais de direito incorporados ao direito ingls pela via da equity,
atendendo ao clamor geral pela justia e pelo atendimento aos interesses
sociais em jogo.
A coexistncia dessa dualidade de jurisdico, associada ao interesse
do rei em manter sob seu direto controle a atividade jurisdicional, e do
Parlamento de conter o poder real, j no sculo XVII, se institucio-
nalizassem ambas: a equity e o direito aplicado pelos juzes, este eminen-
temente um case law. A fuso formal dos dois tipos de jurisdio somente
se deu no fim do sculo XIX, pelos Judicature Acts, uma profunda reforma
na organizao judiciria da Inglaterra, preservando-se, porm, as
peculiaridades processuais de cada um deles17 .

O reconhecimento pela jurisdio


No decorrer da histria de aplicao do common law, inmeras e
variadas decises proferidas pelos juzes, j a partir de 1290, comeam a
ser compiladas e o estudo do direito, ao contrrio do que viria a ocorrer
no continente, voltado para os precedentes judicirios, sobretudo no
campo da analogia e da interpretao extensiva, como lembra Gillisen18 .

17
E ainda que, mesmo na Inglaterra, a obrigatoriedade de o juiz decidir segundo precedentes
judiciais, consubstanciada pelo princpio do stare decisis, somente tenha sido legalmente
imposta em 1875, com a promulgao dos Judicature Acts, o common law desenvolve-se
como um direito eminentemente jurisprudencial
18
Em relao ao direito romano-germnico, a autoridade da lei, no common law, sempre foi
objeto de controvrsia, chegando mesmo a ser considerada fonte to-somente supletiva do
direito, conquanto no contrria ao common law; controvrsia esta que rendeu rico debate
no plano doutrinal e cujo fulcro situa-se no embate entre as concepes liberal e absolutista
de Estado, entre a concepo do direito como fruto da razo e o direito como ato da vontade

93
E o estudo dos precedentes judicirios realizado luz do seu coteja-
mento com os valores presentes em determinado momento histrico da
sociedade, e, da mesma sorte, da formao de princpios gerais imanentes
a determinados grupos ou conjuntos de decises, que, por sua vez,
tambm traduzem os juzos de valorao vigentes.
As decises proferidas pelos juzes, no momento inicial que carac-
terizou genuinamente o common law, na completa ausncia de normas
positivas, teve, por supedneo, valores abstratos, porm reconhecidos,
de justia, equidade, razoabilidade etc., os quais iro, aos poucos,
constituir seno os princpios jurdicos que, mais adiante, sero elevados
ao patamar mximo de referncia legal para o exerccio da nobre funo
de aplicao do direito.
Paralelamente, o desenvolvimento da equity baseou-se, como visto,
no estudo de princpios de direito material provenientes do ius commune
romano e do direito cannico, e que formavam a base do pensamento
jusnaturalista19 , conhecidos, no common law como mximas de equi-
dade (maxims of equity).
A Jurisprudncia, torna-se, destarte, pelo seu carter revelador de
princpios - que, conquanto no positivados no sistema jurdico,
encontram-se com validade plena -, a via pela qual sua normatividade
vem a ser afirmada no sistema do common law.
Nos E.U.A., ocorre um processo misto de assimilao dos princpios
no seu sistema jurdico. O processo de libertao do domnio colonial
ingls, acompanhou de perto os passos da Revoluo Francesa e, por
conseqncia, de seus postulados. Assim, a independncia das colnias
americanas e a publicao de sua Constituio tiveram grande inspirao
de matriz jusnaturalista. Porm, neste perodo, j se esboa a teorizao
do positivismo jurdico e da plenitude legiferante do Congresso. Como

imposta do soberano, ou, ainda, na conhecida anttese: o direito que vale imperio rationis e o
que vale ratione imperii. De qualquer modo, no decorrer dos anos, muitas das tendncias
acolhidas pelos juzes e cortes foram acolhidas e codificadas, ou postas de lado, pelas leis.
Cita-se, como exemplo, a norma do caveat emptor (que o comprador seja alertado quanto ao
produto), pela qual o comprador de determinada mercadoria deveria ser informado quanto
sua qualidade antes de realizar a compra. Hoje, nos EUA, a quase totalidade dos Estados
federados aboliu a referida norma do common-law, adotando leis de proteo ao consumidor
contra prticas abusivas de comrcio.
19
CALVI, James / COLEMAN, Susan, Op. cit., p. 31

94
conseqncia, ocorre a inscrio dos princpios de direito natural nas Cartas
Fundamentais, como nova tendncia metodolgica e como requi-sito
dos postulados burgueses revolucionrios, tal qual observado com os
princpios e as regras contidos na Declarao de Independncia norte-
americana, na sua Constituio, e no Bill of Rights20 .
Por isso, a partir da Independncia, conquanto mantendo caracte-
rsticas nsitas ao judge-made law, o componente estatutrio do direito
norte-americano passou a desfrutar do mesmo prestgio que nos demais
pases, circunscrevendo os poderes do Congresso, e mesmo dos juzes, aos
mandamentos principiolgicos afirmados nos documentos supra-referidos.
Assim, observa-se, nos E.U.A., um processo de afirmao da fora
normativa dos princpios de forma dual: por um lado, segue o common-
law na Inglaterra, e, por outro, adota formas peculiares evoluo
metodolgica dos pases de matriz romano-germnica. Em particular,
grande importncia teve o trabalho de interpretao jurisprudencial dos
princpios constitucionais; especialmente, aquele realizado por sua
Suprema Corte Federal21 .

3. A normatividade dos princpios no sistema romano-germnico


Inicialmente, cumpre esclarecer que, por direito romano-germnico,
quer-se referir ao direito da maior parte dos pases da Europa ocidental
continental. Embora usualmente considerado como sinnimo de direito
estatutrio, ou codificado, no se os pode empregar, de modo algum,
como termos equivalentes. A acepo aqui utilizada refere-se s caracte-
rsticas genricas de uma grande famlia do direito europeu, fortemente
caracterizada pela influncia do direito romano, retomado a partir do
fim da Idade Mdia, por meio do estudo desenvolvido nas universidades
dos pases latinos e germnicos. Os anglo-saxes referem-se a este grande
sistema jurdico como civil law, por oposio ao common law.
Como j analisado no captulo anterior, a Revoluo Francesa cons-
tituiu um marco na histria dos sistemas jurdicos da Europa continental.
Os ideais fomentadores da Revoluo apoiavam-se, em seus aspectos

20
McGEEHAN, John; GALL, Morris. U.S. History and Government 2a. ed. New York:
Barrons, 1995
21
Em vrios estados norte-americanos, os mais elevados Tribunais tambm recebem o nome
de Suprema Corte; da, a distino.

95
jurdicos, nos postulados jusnaturalistas do estado da natureza, do con-
trato social, dos direitos naturais inalienveis, imanentes prpria exis-
tncia humana.
Tais ideais, em um primeiro momento do pensamento jusnaturalista,
nascem como princpios ligados a valores ticos e ao conceito de justia,
resgatando, em grande parte, o pensamento aristotlico da Antiguidade.
Contudo, a fase jusnaturalista de afirmao dos princpios caracteriza-
se por grande abstrao e incerteza no que diz respeito identificao
do seu contedo e coercitividade de aplicao. Alm disso, o pluralismo
e a diversidade de legislaes entre os povos, em diversas regies e pocas,
levaram negao da pretenso de universalidade dos princpios
jusnaturalistas, sofrendo estes pesadas investidas contrrias, que tomaram
vulto, sobretudo a partir do Iluminismo e que, com o advento da Escola
Histrica e do positivismo jurdico, tornaram o Direito Natural um
smbolo de obsolescncia. Em especial, o alegado conflito com a
segurana jurdica, por sua impossibilidade de determinao concreta
ou ausncia de fora normativa, sustentava a inadequabilidade do
reconhecimento de princpios supralegais ou extralegais.
Ademais, na metodologia do sistema romano-germnico - mais fechado
e rgido que se tornara durante seu processo de formao fortemente
influenciado pelo positivismo jurdico -, a normatividade dos princpios
passou a exigir sua explicitao nos textos legislativos informadores de
regras especficas, afastando-se o acolhimento de qualquer espcie de norma
jurdica que no as explicitamente contidas naqueles, uma vez que pelas
caractersticas de interpretao e aplicao do direito sob os auspcios do
juspositivismo, impedia-se o reconhecimento efetivo de mandamentos
demasiadamente genricos ou abstratos.
Mas, concomitantemente, ainda no sculo XVII, os princpios de
Direito Natural passam por um processo de racionalizao, sobretudo a
partir das obras de Grcio e Pufendorf, culminando, no sculo XVIII,
com a inscrio dos princpios jusnaturalistas na Constituio norte-
americana e nas Constituies da Revoluo Francesa22 . Nada obstante,

22
Este processo de racionalizao encontra em Immanuel Kant sua grande expresso, afirmando
este, no bojo de suas inmeras obras, na passagem do realismo objetivo para o idealismo da
razo subjetiva, que o dever tico de realizar o bem, o imperativo categrico, deriva no da
ordem natural das coisas, mas da razo humana. De grande valia para um estudo mais

96
a mera afirmao de certos princpios seguiu carecedora de uma interpre-
tao judicial que lhes conferisse a autoridade pretendida, o que somente
iria ocorrer com a passagem da Jurisprudncia dos Interesses para a Juris-
prudncia dos Valores, conforme j anteriormente mencionado.

O reconhecimento pela supremacia da constituio


No incio do processo de codificao, que floresceu nos pases da
tradio romano-germnica aps a Revoluo Francesa e a promulgao
dos cdigos napolenicos, os princpios de direito mantiveram-se vivos
com sua inscrio nos textos dos diplomas legais. Contudo, nesta fase,
exerceram o papel de meras fontes supletivas de direito, como se v,
exempli gratia, no nosso Cdigo Civil Brasileiro.
Porm, no sculo XX, em decorrncia dos horrores historicamente
registrados que o excessivo legalismo positivista ajudou a promover, o
movimento ps-positivista passou a clamar pelo acolhimento de valores
extra ou supralegais com eficcia normativa, tendo sido despendido
grande esforo pelo pensamento jurdico da segunda metade do sculo
XX para fornecer o arcabouo racional-discursivo que se exige de uma
proposta metodolgica, no seio do qual, ento, se desenvolvem a Tpica
e a Teoria da Argumentao.
Ao se ingressar na fase juspublicstica que caracterizou o tratamento
dos princpios no sculo XX e acompanhando as evolues metodolgicas
s quais j se fez referncia na introduo deste trabalho, sua importncia
elevada ao pice do sistema normativo, por meio de sua introduo no
corpo das constituies contemporneas, passando do status de princpios
gerais de direito ao de princpios constitucionais, fundamentadores da
ordem jurdica, ou, ainda, nas palavras do Prof. Paulo Bonavides,
convertendo-se em norma normarum ou norma das normas23 .
Assim, a revelao dos princpios e o seu processo de aquisio de
fora normativa mxima na ordem jurdica dos sistemas romano-
germnicos ocorre a partir do seu assentamento nos diplomas
constitucionais, trazendo, a reboque de toda a dimenso valorativa dos

aprofundado sobre a problemtica axiolgica do direito e a evoluo do direito natural,


consulte-se MARTINEZ, Soares, Filosofia do Direito 2 ed. Coimbra: Almedina, 1995
23
BONAVIDES, Paulo, Op. cit., p. 261

97
anseios polticos e sociais basilares da comunidade que traduzem, a im-
posio obrigatria de sua observncia nas manifestaes dos rgos
estatais, em qualquer de suas funes, administrativa, legislativa ou
jurisdicional. Alm disso, o reconhecimento de princpios jurdicos de
igual estatura que no se encontram explicitados, embora inexo-
ravelmente espraiados de forma implcita nos ordenamentos jurdicos,
tem sido fruto de incansvel labor da jurisdio constitucional e da
doutrina. Da mesma forma, tem sido tambm este nobre trabalho da
comunidade jurdica e das cortes constitucionais o vetor assegurador da
normatividade, da fora vinculatria e da extenso cada vez mais
abrangente dos princpios dentro dos sistemas jurdicos.

4. A aproximao metodolgica
Conforme assinalado na introduo ao presente trabalho, a afirmao
da normatividade dos princpios nos ordenamentos jurdicos corresponde
ao resultado de uma longa caminhada histrica, rumo plenitude da
teoria democrtica, na permanente tentativa de elevao dos valores
fundamentais imanentes s sociedades ao patamar mximo de referncia
para a aplicao e para a hermenutica do direito, a partir, em especial,
do processo de reaproximao da filosofia do direito filosofia poltica,
liderado por Dworkin e fomentado, outrossim, pelo trabalho de Rawls,
no campo da filosofia voltada para a construo terica e consolidao
prtica da democracia constitucional.
Como visto, no sistema romano-germnico, este processo ocorreu,
em um estgio inicial, por meio do reconhecimento e afirmao dos
princpios no nvel infraconstitucional, inseridos que foram no bojo das
codificaes legais que se multiplicaram na Europa continental sob a gide
do positivismo jurdico. Em uma fase posterior, acompanhando as novas
perspectivas lanadas no campo da metodologia jurdica, que procuravam
superar as impropriedades das concepes essencialmente formais do Direito,
os princpios recebem a chancela pretendida de reconhecimento e supremacia
por meio de sua insero nas constituies, agora j sob os auspcios do ps-
positivismo, adquirindo uma dimenso valorativa slida e firme.
J nos sistemas do common law, o processo de reconhecimento dos
princpios se inicia, de certa forma, com a prpria gnese do exerccio
da jurisdio: os juzes itinerantes da Inglaterra aplicavam o direito com
base nas normas costumeiras vigentes, ao mesmo tempo em que lana-

98
vam mo da referncia a princpios abstratos de valor, como a
razoabilidade, a fairness e a good conscience. Alm disso, mais tarde, com
o exerccio da jurisdio pelos Tribunais de Equity, os princpios advindos
da escola do direito natural e da escola do direito cannico so ampla-
mente utilizados e reconhecidos no seio da comunidade jurdica, e sua
validade torna-se inquestionvel perante os destinatrios da atividade
jurisdicional.
Destarte, observa-se que, enquanto nos sistemas romano-germnicos
a abstrao dos princpios impediu a sua insero efetiva nos
ordenamentos jurdicos ou a aceitao de sua fora normativa e de sua
funo orientadora suprema de aplicao do direito, at o espraiamento
do pensamento jurdico ps-positivista j no sculo XX , no sistema do
common law, so eles precisamente que moldam a prpria estrutura do
direito, servindo como elementos referenciais constantes desde o
nascimento do sistema, em virtude de caractersticas nsitas ao seu
processo de formao histrica.
Mas, a partir da segunda metade do sculo passado, a ntida
aproximao entre os sistemas do common law e os sistemas de matriz
romanstica, com influncias recprocas, tem feito com que o trabalho
de revelao dos valores sociopolticos fundamentais e de reconhecimento
de sua fora normativa ocorra pari pasu e simetricamente nas duas grandes
vertentes. Isso se d por intermdio da intensa atividade jurisdicional
das cortes constitucionais, nomeadamente a austraca, a norte-americana
e a alem, que proclamam, de forma clara e firme, a normatividade dos
princpios atravs de sua jurisprudncia, atribuindo a estes a eficcia
pretendida pela metodologia contempornea, a valorao proposta pela
teoria do direito, assim como o seu papel de elemento garantidor da
democracia e de elemento integrador dos sistemas jurdicos e da esfera
pblica poltica, no plano da filosofia jurdica.
Mais importante ainda, contudo, verificar que a normatividade
dos princpios em ambos os sistemas extrai sua fora legitimatria de
um mesmo fundamento poltico: a vontade popular, isto , o fato de
que os destinatrios das normas-princpios so seus prprios autores.
Com efeito, h grande afinidade entre os sistemas do common law de
criao normativa e o sistema de produo das leis pelas assemblias
legiferantes. Esta afinidade perspicazmente observada por Jeremy
Waldron, que, em sntese, afirma:

99
Acabam por se revelar afinidades surpreendentes na cincia jurdica
histrica em particular, a cincia jurdica medieval entre a idia de
legislao por assemblia e a idia do direito costumeiro. O denominador
comum o povo. Em cada instncia costume e assemblia legislativa
24
pode-se dizer, o povo est governando a si prprio .

De fato, o direito, muito antes de haver sido concebido como


resultante do poder ou vontade vinculada soberania, j fora entendido
como sendo o direito de um povo e de um lugar, o lex terrae ou the law
of the land. O direito era a prpria expresso normativa de um ethos
compartilhado, de um sentimento geral das regras de conduta
apropriadas, que o trabalho jurisprudencial no common law s veio a
declarar e reconhecer. evidente, desta forma, o estreito vnculo existente
entre a vontade popular e o direito costumeiro.
E esta construo normativa sedimentada pelos costumes e tradies
regionais, pulverizada pela Europa durante a Idade Mdia, sobretudo
antes do processo centrpeto de unificao dos Estados Nacionais, a par
das imposies dos senhores absolutos quod principi placuit, vigorem
legis habet, isto , o que agrada ao rei, o direito em vigor -, em nada
difere do sistema de revelao da vontade do povo na agora de Atenas,
cuja natureza, por sua vez, guarda inequvocas relaes de similitude
com a concepo republicana resgatada pelos movimentos revolu-
cionrios iluministas, os quais trouxeram, como paradigma fundamental,
a idia da constituio de um sistema poltico fruto da vontade popular
e por essa mesmo limitada, expressada, em ltima anlise, nas
manifestaes das assemblias legislativas25 .
24
In Law and Disagreement, New York: Oxford University Press, 1999, p. 55. Trad. livre.
No original: It turns out that there are surprising affinities in historical jurisprudence in
particular, medieval jurisprudence between the idea of legislation by an assembly and the
idea of customary law. The common denominator is the people. In each instance custom
and legislative assembly one can say, The people are governing themselves. Utilizou-se,
aqui, a traduo do termo jurisprudence por cincia jurdica, por mais bem expressar o sentido
que lhe empresta a tradio anglo-saxnica.
25
WALDRON, citando Walter Ultmann, chega a invocar uma conexo etimolgica entre
legis-datio e legis-latio, a primeira no sentido de dar a lei, isto , de cima para baixo; a
segunda, no sentido de trazer, carregar a lei, sentido este aplicvel, portanto, tanto para o
common law quanto para o sistema legislativo romano-germnico. Op. cit., p. 57.
Nota: Registre-se a consulta, para a elucidao sobre diversos pontos analisados neste trabalho,
ao valioso texto da Prof. Ana Lucia de Lyra Tavares, Paralelismos na Construo do Direito
Romano Clssico e do Direito Ingls, publicado na Revista Brasileira de Direito Comparado,
Rio de Janeiro: 1 semestre de 1999.

100
Resenha

101
Resenha do livro
Liberalism,Constitucionalism, and
Democracy, publicado em 1999, da autoria
de Russel Hardin*

Pedro Hermlio Villas Bas Castelo Branco**

Ningum melhor do que Thomas Hobbes percebeu os benefcios


que se haure da imposio e manuteno da ordem jurdica e poltica.
Compreendeu que solapar a sedio e a revolta atravs da instituio de
um governo, provedor de ordem e estabilidade, s poderia gerar vantagens
mtuas, pois a ordem coditio sine qua non para a coordenao das
aes e seus resultados na vida social. O contedo de tais idias bem
como outras esto presentes no livro Liberalism, Constitutionalism, and
Democracy, publicado em 1999, da autoria de Russel Hardin. Curioso
pensar que o autor, cuja obra intitulada com termos to imponentes,
como liberalismo, constitucionalismo e democracia, forje suas categorias
epistemolgicas a fim de deter-se em tais conceitos e suas relaes -,
principalmente a partir das idias de Hobbes, associadas at os dias de
hoje apologia de um poder absoluto, autocrtico, ilimitado, perverso
e monarquista.
Embora o pensamento poltico de Hobbes no pudesse ser rotulado
com os termos que intitulam a mencionada obra, Hardin explica ao
leitor como as interpreta e, utiliza-se das idias de Hobbes com o objetivo

* Gostaria de agradecer ao Prof. Wanderley Guilherme dos Santos que alm de comentar esta
resenha me incentivou a public-la.
** Pedro Hermlio Villas Bas Castelo Branco doutorando em Cincia Poltica no IUPERJ;
mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pelo Departamento de Direito da PUC-
Rio; e professor da PUC-Rio.

102 Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.24 - p. 102 a 109 - jan/jun 2004
de conferir s teorias do liberalismo, constitucionalismo e da democracia
um tratamento sociolgico. Abordar tais conceitos da poltica
sociologicamente no significa, conforme Hardin, embarcar em mais
uma teoria poltica normativa, ansiosa e preocupada em esclarecer como
deve ser o governo ou propor atravs de que mecanismos devem operar
as engrenagens da machina maquinarum do Estado. O autor deseja
explicar o funcionamento, isto , a viabilidade e operacionalidade
(workability) da teoria ancorada no trip liberalismo, constitucionalismo
e democracia no plano emprico. A despeito de anunciar que pretende
observar a viabilidade e funcionalidade (workability) da mencionada
teoria, o autor ressalta que, justamente em virtude de produzir seus efeitos
reguladores e estabilizadores no mundo real, apresenta apelo normativo.
Todavia, o trao normativo da teoria sociolgica da relao entre
liberalismo, constitucionalismo e democracia menos exigente no que
respeita reivindicao das vantagens mtuas do que so as teorias
normativas. Isto significa que antes de percorrer o argumento central
do autor, isto , de se perscrutar o funcionamento de sua teoria sociolgica
do liberalismo, constitucionalismo e democracia, traduzida sob a idia
de teoria da coordenao, deve-se explicar o significado das ferramentas
epistemolgicas usadas por Hardin. A partir da poder-se- ter uma idia
do modelo terico atravs do qual Hardin busca entender o
funcionamento da realidade poltica de alguns pases como os Estados
Unidos, a Somlia, Ruanda e a ex-Iugoslvia, entre outros.
s teorias do liberalismo, da democracia e do constitucionalismo o
autor denomina de teorias das vantagens mtuas. O liberalismo garante
um arranjo institucional que permite que cada indivduo, optando por
diferentes caminhos, possa, virtualmente, prosperar. O liberalismo
poltico teria se engendrado como resposta aos conflitos religiosos,
buscando nas suas primcias garantir tolerncia religiosa. Eis uma das
razes porque se tende a associar o liberalismo s idias polticas de
Hobbes, j que o autor do Leviat, de 1651, redigira sua obra com o
propsito de dar cabo aos conflitos religiosos da Inglaterra do sculo
XVII. J o liberalismo econmico, atravs de suas polticas mais ou menos
institucionais, conduziria, conforme Hardin, prosperidade de todos
de acordo com a prosperidade de cada um. O constitucionalismo
funcionaria na medida em que servisse como instrumento de
coordenao da populao em certas atividades relacionadas instituio

103
e manuteno da ordem, ao comrcio e defesa em mbito nacional. O
funcionamento da democracia depende de um mnimo de
homogeneidade com relao a certas questes, pois se inviabiliza quando
existem divises profundas que ignoram o valor da ordem e outros dela
proveniente. A ttulo de exemplo Hardin atenta de forma recorrente
em seu livro para as profundas divises tnicas que inviabilizam as
democracias, a exemplo do Borundi.
Embora outros autores exeram influncia nas categorias formuladas
por Hardin, tais como David Hume, Vilfredo Pareto, Adam Smith,
Talcott Parsons, Hobbes o mais importante. Do autor do Leviat,
Hardin acredita estar extraindo a noo de que a sobrevivncia dos
interesses particulares e a prosperidade econmica devem ser conservadas
dentro de uma ordem soberana. Portanto, a constelao dos interesses
mtuos relacionados aos interesses particulares e prosperidade
econmica s podem ser viabilizados pelo estabelecimento de uma ordem
geral. O autor de Liberalism, Constitutionalism and Democracy afirma
que Hobbes seria o precursor de uma teoria da coordenao. Para
entend-lo desta forma, Hardin afasta-se de uma interpretao tradicional
que via o pensamento poltico de Hobbes enredado no contratualismo.
Alm disso, busca destituir as leis naturais do autor ingls de qualquer
valor ou sentido moral, argumentando que o trao da anterioridade da
qual so dotadas ocorre em virtude de precederem s leis positivas e no
por serem valores a priori, cujo fundamento racional tem validade
universal. As leis naturais so anteriores s leis positivas garantidas por
uma autoridade competente representativa do Estado porque so
sociolgicas. Assim, conforme Hardin, as leis naturais de Hobbes so
leis sociolgicas cujo teor determinado pelo que serve aos nossos
interesses. Por serem leis sociolgicas que servem aos interesses consistem
em fonte do direito positivo. Com a interpretao de Hardin, Hobbes
deixa de ser um terico contratualista para assumir o posto de terico
da coordenao. Mas afinal o que esta teoria da coordenao adotada
por Hardin, cujas razes estariam ancoradas no pensamento de Hobbes?
A coordenao manifesta-se de duas formas na vida social:
espontaneamente e institucionalmente. Relata Hardin que na conveno
da Filadlfia, na Amrica do Norte, em 1787, um pequeno grupo
coordenou espontaneamente ao criar uma estrutura poltica e jurdica a
fim de permitir a coordenao institucional da nao como um todo. A

104
ratificao da Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte
durante a conveno da Filadlfia teve, de acordo com Hardin, o
significado de uma coordenao institucional garantindo vantagens
mtuas aos 13 Estados. Para compreender a teoria da coordenao de
Hardin importante salientar que as leis de uma dada ordem no
obedecem a uma razo a priori que predetermine seu contedo ou
sentido. A teoria da coordenao a partir de uma ordem cria
arbitrariamente regras que organizam a vida social, e, como diria
Luhmann, reduzem a complexidade, produzindo previsibilidade e
estabilidade, o que criaria vantagens mtuas ou protegeria os interesses
pessoais de cada um. A despeito de verificar-se em todas sociedades
aes orientadas por valores morais, diz Hardin que a principal razo do
sucesso dos ordenamentos governamentais ao longo da histria no
tanto a ao conforme valores morais e sim a capacidade que tem os
governos de favorecerem um tipo de obedincia cuja obrigao auto-
efetiva (self-enforcement), isto , vincula ao norma. Vale lembrar, que
para Hardin agir em conformidade com a norma diferente de aderir
internamente ao contedo da norma, o que implicaria aderir moralmente
norma. Por outro lado, nortear a ao de acordo com norma em
virtude da ameaa das sanes externas tambm no significa agir de
acordo com a idia da obrigao auto-vinculante ou auto-efetiva (self-
enforcement), caracterstica de uma ordem governamental que coordena
aes. A mencionada teoria do autor mostra como governos coordenam
a vida social por meio de obedincias auto-vinculantes ou auto-efetivas
(self-enforce) que atendem eficientemente a muitos interesses e por isso
tendem a se espraiar, tornando-se interesse da maioria. O governo garante
vantagens mtuas ou interesses particulares por meio da coordenao
que promove incentivos e aes obedientes com status de auto-efetivas.
Com o tipo de obedincia que se produz, a teia de interesses particulares
ou vantagens mtuas aumenta, pois h uma tendncia a se aquiescer e
at mesmo a se apoiar governos promotores dessas vantagens de carter
recproco. As vantagens garantidas por um regime governamental
permitem que o indivduo invista na sua vida particular mesmo desejando
viver sob outro governo com o qual se identifique ou tenha afinidades.
Duas questes so aqui imprescindveis. Primeiro, se uma dada ordem
governamental mantm a coordenao da vida social - um arranjo
institucional vivel -, o custo para contrari-la ou modific-la

105
exorbitante. Em outras palavras, observa Hardin, o custo para coordenar
novamente (re-coordinating) consiste no maior entrave para alcanar uma
ordem governamental considerada superior. Em segundo lugar, Hardin
distingue entre aquiescncia e consenso. Teorias normativas do consenso,
entre a de outros autores, como as de Rawls e Habermas pressupem
um fundamento racional rigorosamente rechaado por Hardin. O autor
insiste em dizer que a teoria da coordenao distingue-se das teorias do
consenso, do contratualismo e de qualquer outra teoria normativa, pois
est fincada no plano emprico do mundo real e na facticidade da vida
cotidiana. Viver sob as normas de um governo que coordena aes e
resultados na esfera social e conduzir-se de forma auto-efetiva (self-
enforce) no significa de modo nenhum aderir ao contedo moral das
normas, tampouco pressupor condies ideais que permitam qualquer
forma de consenso. No significa tambm cumprir a lei em virtude de
sentir-se ameaado pela coero externa que se liga transgresso da
norma. Aquiescer s normas significa que mesmo que a ordem imposta
no seja adequada dotada de funcionalidade e permite que cada um se
concentre no desenvolvimento de sua vida. Deve-se tambm esclarecer
que optar por comportamento auto-efetivo em uma ordem
governamental qualquer , segundo Hardin, a melhor escolha, pois o
custo da tentativa de resistncia ou reforma da ordem governamental
estvel excessivamente alto para qualquer um. A aquiescncia que
permite viver sob leis de determinado governo est diretamente ligada
ao custo da opo da resistncia ou tentativa de modificao desse
governo. como diria Hobbes melhor viver sob um regime fundado no
binmio proteo-obedincia, isto , da proteo em troca de obedincia,
do que viver mergulhado num mundo imprevisvel, contingente em que
o medo da morte violenta ou a incerteza do que vai acontecer seja perene.
Esclarecidas algumas ferramentas epistemolgicas usadas por Hardin
ao longo de seu trabalho, cabe analisar algumas distines estabelecidas
pelo autor que facilitam a compreenso de sua teoria da coordenao.
Ao longo de Liberalism, Constitutionalism, and Democracy, Hardin busca
explicar o papel das instituies em um regime constitucional. Informa
que o regime constitucional pode funcionar como base de sustentao
do liberalismo poltico. As instituies desse tipo de regime protegem
liberdades individuais e promovem a educao. Alm disso, tornam
possvel o liberalismo sustentando a infra-estrutura econmica atravs

106
da manuteno da circulao da moeda e do sistema jurdico. No regime
constitucional as instituies tm dois papis: o primeiro consiste em
tornar aes e resultados possveis por intermdio da organizao e
especializao das instituies. A fim de manter a lei e a ordem necessita-
se de vrias estruturas institucionais, entre elas, a do poder judicirio e
da fora policial. O segundo papel aumentar o custo das coordenaes
instantneas, o que significa que se deve impedir que a populao regule
suas aes e conflitos desordenadamente, agindo como a turba insana
que adota como regras de conduta a vigilncia e o linchamento. Hardin
compara a coordenao instantnea da turba ao regime do terror da
Revoluo francesa. O autor constata que instituies desempenhando
ambos papis, sob o regime constitucional, conseguem tanto tornar as
aes e resultados possveis, quanto impedir o exerccio da vontade
popular. Alis tal ponto relevante, pois trata da questo da soberania e
Hardin ao longo de seu livro desmistifica o conceito de soberania popular.
Ao declarar que a tenso entre permitir e restringir a democracia a
essncia do constitucionalismo democrtico, o autor busca demonstrar
o carter fictcio da soberania popular. Relata que o constitucionalismo
democrtico exige coordenao quando se trata de amplas questes de
estrutura geral e relativas proteo das liberdades individuais. Por outro
lado, coordenar a partir de um programa detalhado impossvel, pois
neste caso seria um disparate promover longos debates populares em
mbito nacional. Citando John Madison, Hardin recorda que o
federalista argumentava que uma das vantagens da forma particular de
governo representativo proposto constituio dos Estados Unidos
exclua totalmente a participao popular organizada. Em tom polmico,
Hardin afirma que a soberania popular teve seu ponto final com a adoo
da constituio. Contudo, o que o autor quer dizer que em um regime
constitucional somente pode haver amplo acordo (agreement) quando
se abordam questes essenciais. Cita o exemplo de acordo imprescindvel
da histria da fundao e manuteno do corpo poltico norte-americano
observado no amplo acordo costurado pela elite norte-americana para
inserir na Constituio a clusula do comrcio. A inexistncia do interesse
de um amplo mercado aberto entre os Estados talvez tivesse inviabilizado
esse grande acordo entre os 13 Estados da Confederao, e,
conseqentemente, a prpria Constituio dos Estados Unidos da
Amrica do Norte. Portanto, o constitucionalismo democrtico prev

107
grandes acordos em assuntos essenciais, porm no possvel consegui-lo
em assuntos ou polticas mais detalhados. Nesses casos a coordenao no
regime constitucional no vivel. Por isso Hardin chega a assinalar que
o nico governo que funciona em todas as circunstncias o autoritrio.
Uma das distines fundamentais de Hardin em seu livro a existente
entre constituio e contrato. De forma incisiva o autor argumenta que
as constituies no so contratos, nem na sua origem, e, tampouco na
sua explicao. Salienta que nem metaforicamente a constituio consiste
num contrato e critica as teorias normativas ou explicativas que buscam
correspondncia entre constituio e contrato. A constituio em
conformidade com o autor anterior ao contrato, pois cria a instituio
da contratao que seria invivel sem uma ordem constitucional forte o
suficiente para proteg-la. Alm disso, no se logra estabelecer acordos
(agreements) constitucionais com a facilidade que normalmente se fazem
acordos contratuais. Acordos contratuais dirimem trocas ou permutas,
ao passo que o acordo de natureza constitucional lida, como se viu acima,
com amplas questes. A constituio no resolve problemas particulares,
mas regulamenta, a longo a prazo, padres de comportamentos
interativos. A criao da constituio se distingue do contrato por ser
um ato de coordenao que visa a ordenar a ao na vida social. A
coordenao no um ato de cooperao em uma permuta, mas uma
forma de viabilizar, fazer funcionar a vida social atravs da reduo de
contingncias. Uma constituio que assuma a forma contratual menos
vivel, pois no ser auto-efetiva (self-enforcing). Adverte Hardin que as
teorias contratuais sustentam que a ordem estabelecida atravs da
barganha sempre possui um fundamento normativo. Todos que violam
uma constituio de trao contratual esto obrigados a ela desde um
primeiro acordo que a institui. Em contrapartida, observa o autor que a
teoria da coordenao no dedica muita ateno a uma justificativa
normativa. Por fim, a constituio no seria um contrato - como mostra
o autor com muitos exemplos da experincia norte-americana - e sim
uma conveno, pois depende de sanes e incentivos internos ao grupo.
A constituio, portanto, um ato de coordenao que cria uma
conveno, cuja manuteno depende de fontes prprias que promovam
incentivos e expectativas sociais.
Interessante observar que para focalizar a teoria da coordenao e
explicit-la, Hardin dispara duras crticas aos tericos do racionalismo

108
contratualista, do acordo razovel (reasonable theorist) e todas teorias
normativas que buscam na jurisprudncia (entendida como cincia do
direito) e na filosofia poltica argumentos racionais para fundar a idia
do que bom ou ruim, certo ou errado. No h como seguir a estrada
do velho contratualismo racionalista e atravs da razo deduzir
silogisticamente os direitos com os quais devemos concordar, e,
tampouco, embarcar nas cantilenas de tericos do consentimento que
buscam situaes ideais onde se estabeleam acordos que de alguma
forma so sempre bons e corretos. A teoria da coordenao de Hardin
uma dura resposta a tais teorias cujas solues ou propostas parecem
estar conectadas em outras dimenses fora da realidade da vida social.
Por outro lado, a teoria da coordenao, importante contribuio de
Hardin, parece ser mais impregnada de valor normativo do que
sociolgico, ao contrrio do que quer o autor. Contudo, sua teoria traz
as tintas sombrias do realismo, pois presa dura realidade concreta da
poltica pensada em termos de conflito, o que Hardin consegue se
apropriando de algumas idias de Hobbes a fim de elaborar uma teoria
com verdadeiro apelo sociolgico. A teoria da coordenao de Hardin
destitui o liberalismo, o constitucionalismo e a democracia de uma
esttica romntica e ingnua na qual o sujeito da ao se desloca de
Deus para o homem. Assim, o autor desmistifica a idia de soberania
popular e autonomia privada, demonstrando a falcia de alguns
pressupostos naturalizados por uma autocompreenso cannica do
Estado moderno. A teoria da coordenao de Russel Hardin uma dura
crtica a teorias constitucionais que buscam princpios consensuais ou
de justia fora da caverna de Trasimaco, isto , fora da realidade arbitrria
e concreta da poltica-jurdica humana. Situaes ideais, vus de
ignorncia, modelos contra-factuais so fundamentos extra-mundanos
que lembrando as idias de Koselleck servem apenas para separar
o espao concreto e emprico da experincia humana acumulada pela
tradio de seu horizonte de expectativas. O cada vez mais acelerado
descolamento do espao de experincia do horizonte de expectativas
impede a construo jurdica e poltica de ordem constitucional capaz
de garantir previsibilidade e estabilidade. Talvez Hardin concordasse
em deslocar nosso olhar mais para a salvao do homem no interior
da caverna realista de Trasimaco do que no mundo das idias platnicas.

109
110
Prmio PUC-Rio de
Monografia em
Direitos Humanos
Promovido pelo Ncleo de Direitos Humanos do
Departamento de Direito da PUC-Rio com o
apoio da Coordenao de Monografias.

111
Uma introduo ao debate acerca da
fundamentao dos direitos humanos:
liberalismo versus comunitarismo

Teresa Cristina Tschepokaitis Olsen*

Introduo
O presente trabalho tem como objeto de estudo a questo da
fundamentao dos direitos humanos, no tocante discusso acerca do
universalismo ou relativismo dos mesmos. Escolhemos como pano de
fundo para embasar as teses universalista e relativista, o embate traado
pelas doutrinas filosficas do liberalismo e do comunitarismo, cujo papel
na abordagem das filosofias moral e poltica contemporneas representa
crucial importncia.
Para tanto, abordaremos algumas caractersticas inerentes aos direitos
humanos em si, essenciais para a discusso da temtica acerca de sua
fundamentao, para, posteriormente, adentrarmos efetivamente no
embate desenvolvido pelas doutrinas acima referidas, o qual ser
desenvolvido de forma panormica e introdutria, conjugando suas
principais idias bem como alguns pontos de contraposio, refletindo,
desta forma, numa abordagem eminentemente tico-filosfica dos
direitos humanos.

* Teresa Cristina Tschepokaitis Olsen advogada; bacharel em Direito pela PUC-Rio; e


vencedora do Prmio PUC-Rio de Monografia em Direitos Humanos 2004.1, promovido
pelo Ncleo de Direitos Humanos do Departamento de Direito da PUC-Rio com o apoio da
Coordenao de Monografias.

112 Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.24 - p. 112 a 136 - jan/jun 2004
1. Da importncia de se fundamentar os direitos humanos
Para delimitar o alcance que a expresso direitos humanos enseja,
adotaremos a clssica diviso dos mesmos em geraes, empregada por
diversos autores, dentre os quais Norberto Bobbio e Paulo Bonavides.
A primeira gerao dos direitos humanos consagra os direitos civis e
polticos. Fruto da Modernidade, tais direitos expressavam as
reivindicaes da burguesia revolucionria do sculo XVIII, cuja base
ideolgica remontava filosofia iluminista e tradio liberal, contrrias
ao despotismo absolutista dos Estados.1 Dentro deste contexto, e sob a
perspectiva do jusnaturalismo moderno, de que existem determinados
direitos que so inerentes condio natural do ser humano2 , surgem
os direitos civis e polticos, tambm chamados de liberdades individuais,
face legitimao dada pelo princpio da liberdade.3 Assim, os direitos
de primeira gerao tm como titular o indivduo, valorizando o homem
singular4 enquanto ser dotado de plenos direitos frente ao Estado, cujo
papel primordial, alm da no interferncia na esfera de liberdade dos
indivduos, a proteo dos mesmos contra a ao de terceiros5 . Alguns
exemplos de direitos integrantes desta categoria so: o direito liberdade
de expresso, liberdade religiosa, liberdade de locomoo, de votar e
ser votado, livre associao6 , igualdade perante a lei, a um julgamento
justo, dentre outros.
A segunda gerao dos direitos humanos, por sua vez, engloba os
direitos econmicos, sociais e culturais, que surgem num contexto de
crtica e questionamento ideologia liberal, fruto do movimento operrio
e do pensamento socialista em ascenso.7 Com o desenvolvimento de
um novo quadro do capitalismo, marcado por desigualdades e crises

1
DORNELLES, Joo Ricardo W. Notas sobre a fundamentao jurdico-filosfica dos direitos
humanos. In: Direito, Estado e Sociedade, n. 1, 2a. ed., Departamento de Cincias Jurdicas da
PUC-Rio, julho-dezembro/1991, p. 36.
2
Ibidem.
3
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4a.ed. So Paulo: Malheiros Editores,
1993, p. 475.
4
op. cit., p. 476.
5
DORNELLES. op. cit., p. 36.
6
MIGUEL, Alfonso Ruiz. Derechos liberales y derechos sociales. In: DOXA, Cuadernos de
Filosofia del Derecho, vol. 15-16, Alicante: Doxa, 1994, p. 652.
7
DORNELLES. op. cit., p. 37.

113
sociais, surge um novo rol de direitos complementares, amparados pelo
princpio da igualdade e caracterizados por demandarem do Estado uma
ao positiva, reivindicando a presena efetiva do Poder Pblico no
sentido de implementar polticas pblicas que assegurem sua plena
realizao.8 Os direitos de segunda gerao, portanto, tm como titular
no o indivduo, mas setores da sociedade, traduzindo-se em reivin-
dicaes coletivas, cujo intuito a garantia da qualidade de vida. Podemos
mencionar como exemplos destes direitos, o direito sade, educao,
moradia, ao saneamento bsico, previdncia social, ao trabalho,
dentre outros. 9
A principal crtica que se faz em relao aos direitos da segunda
gerao, em contraposio aos da primeira, e, conseqentemente,
evoluo linear e progressiva dos direitos humanos, reside no tocante
sua eficcia. Alguns autores, ao referirem-se aos direitos econmicos,
sociais e culturais, afirmam ser sua implementao praticamente
impossvel, face sua prpria natureza que demanda do Estado
determinadas prestaes materiais que nem sempre so viveis em funo
da escassez ou ausncia de meios e recursos para tal, sendo automa-
ticamente remetidos esfera meramente programtica.10 Em contrapar-
tida, os direitos de primeira gerao, por demandarem apenas uma
absteno por parte do Estado seriam de aplicabilidade imediata, no
tendo sua eficcia questionada. Este pensamento, predominante na fase

8
Ibidem.
9
No obstante a anlise deste trabalho restrita s duas primeiras geraes, existe, ainda, uma
terceira gerao de direitos humanos, que engloba os chamados direitos dos povos ou da
solidariedade, dentre os quais podemos citar o direito paz, o direito ao desenvolvimento, o
direito auto-determinao dos povos, o direito ao meio-ambiente saudvel e ecologicamente
equilibrado, o direito ao patrimnio comum da humanidade e o direito comunicao, cujo
fundamento reside na fraternidade, e que so, ao mesmo tempo, individuais e coletivos, posto
que visam a proteger o ser humano na sua totalidade, interessando, dessa forma, tanto ao
indivduo e aos segmentos sociais quanto aos prprios Estados. DORNELLES, Joo Ricardo
W., op. cit., pp. 40/41.
E h, ainda, quem fale na emergncia de uma quarta gerao de direitos humanos, que
englobariam os direitos das futuras geraes, os chamados direitos transgeracionais. Neste
sentido, temos como exemplo, os casos de manipulao gentica, onde a criao laboratorial
de plantas transgnicas, o mapeamento gentico e a clonagem interferem diretamente no
apenas na dignidade das geraes futuras, mas tambm na nossa. CUNHA, Jos Ricardo.
Direitos Humanos numa perspectiva ps-moderna? In: [s.n], [s.d], pp. 22, 35.
10
BONAVIDES. op. cit., p. 476.

114
inaugural dos direitos da igualdade, apesar de ainda encontrar muitos
adeptos, tem sido mitigado pelo advento da tese da indivisibilidade dos
direitos humanos e do reconhecimento da justiciabilidade dos direitos
da segunda gerao em p de igualdade com os da primeira.
A tese da indivisibilidade consagra a idia de que os direitos humanos
comportam um universo nico e indivisvel, com uma relao de
interdependncia, onde uma gerao de direitos no substitui nem exclui
a outra, pelo contrrio, a complementa, justificando-se, inclusive, a
criao de novas geraes de direitos.11 Em outras palavras, no h como
pretender enxergar os direitos individuais exclusivamente como
liberdades negativas, ou os direitos econmicos, sociais e culturais apenas
como liberdades positivas, limitando sua natureza, posto que a efetividade
de uns condiciona e pressuposto da efetividade dos demais. Nas palavras
de Flvia Piovesan:

(...) sem a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos


civis e polticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto que,
sem a realizao dos direitos civis e polticos, ou seja, sem a efetividade da
liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos e
sociais carecem de verdadeira significao. No h mais como cogitar da
liberdade divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar
12
na justia social divorciada da liberdade. (...).

Como conseqncia, os direitos econmicos, sociais e culturais se


tornam to justiciveis quanto os civis e polticos, de sorte que no mais
se pode fazer uso da seletividade discricionria para a implementao de
uns em detrimento de outros.13 Ou seja, torna-se inadmissvel a
justificativa de que, frente escassez de recursos materiais, escolham-se
determinados direitos a proteger e promover excluso dos demais, 14
adiando, dessa forma, a realizao destes ltimos a um futuro incerto.

11
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo:
Max Limonad, [s.d], p. 122.
12
op. cit., p. 123.
13
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Vol. 1, p. 25.
14
Ibidem.

115
Havendo traado um paralelo histrico-conceitual dos direitos
humanos, cumpre-nos ingressar na abordagem de sua fundamentao,
ou seja, na investigao das razes que legitimam e motivam o seu
reconhecimento.15 Face ampla discusso que o debate suscita, existem
diversas concepes que o conduzem, variando desde aqueles que negam
essa possibilidade terica e at mesmo sua utilidade, at aqueles que,
sustentando a importncia da fundamentao, constroem teses
argumentativas para tal, das mais distintas possveis.16
No tocante queles que sustentam ser a discusso acerca da
fundamentao dos direitos humanos incua e desprovida de qualquer
relevncia prtica, de se ressaltar a tese defendida por Norberto Bobbio.
O eminente jurista afirma que, atualmente, a principal preocupao
dos filsofos e juristas deve ser no a de fundamentar tais direitos, posto
que este problema j se encontra resolvido, mas a de procurar proteg-
los e garant-los, entendendo ser tal questo um problema poltico e
no filosfico.17 Assim, nas palavras de Bobbio:

No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual a sua natureza


e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou
relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garant-los, para impedir
que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados.
(...) Mas, quando digo que o problema mais urgente que temos de enfrentar
no o problema do fundamento, mas o das garantias, quero dizer que
consideramos o problema do fundamento no como inexistente, mas como
em certo sentido resolvido, ou seja, como um problema com cuja
soluo j no devemos mais nos preocupar. Com efeito, pode-se dizer

15
SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Fundamentando os Direitos Humanos: um breve
inventrio. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 110.
16
No obstante a anlise do presente trabalho referir-se ao debate travado entre liberalismo e
comunitarismo, existem diversas outras concepes que tentam fundamentar os diretos
humanos. A ttulo exemplificativo, citemos as abordadas pelo professor Joo Ricardo Dornelles
em seu artigo Notas sobre a fundamentao jurdico-filosfica dos direitos humanos, p. 32: a
concepo idealista, a concepo cientfico-positivista e a concepo crtico-materialista ou
histrico-estrutural, bem como, o entendimento de Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva,
em seu artigo Fundamentado os direitos humanos: um breve inventrio, p. 112, para quem o
debate polarizado por duas grandes matrizes de pensamento: a subjetivista e a objetivista.
17
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10a. ed. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1992, p. 24.

116
que o problema do fundamento dos direitos humanos teve sua soluo
18
atual na Declarao Universal dos Direitos do Homem (...).

No obstante as consideraes do ilustre jurista, devemos considerar


algumas crticas s mesmas. Em primeiro lugar, no h que se negar aos
direitos humanos a busca de um fundamento prprio, pois fundament-
los, hoje em dia, to importante quanto proteg-los. Em um mundo
contemporneo, onde a diversidade e o antagonismo de valores e de
princpios questo cada vez mais predominante e conflituosa, a busca
por um ncleo de valores que legitimem a existncia destes direitos se
torna imprescindvel, at mesmo para que se possa pretender garanti-
los. Seu fundamento importa em seu reconhecimento que, por sua vez,
importa na sua aplicabilidade. Neste sentido, cite-se An Roig:

Os problemas de ordem justificatria colocam-se de relevo, como pedra


de toque dos direitos humanos, em tudo o que relativo a sua aplicao,
interpretao ou tomada de decises sobre alguns destes direitos e, nem se
fale, quando estamos frente um conflito entre alguns deles, porque para
isso os critrios relevantes no so tanto os direitos em si, mas sim a
justificao racional da deciso e, nesse sentido, o que conta so os critrios
19
de fundamentao. (...)

Em segundo lugar, considerar a fundamentao como um problema


superado exclusivamente pelo fato de terem sido os direitos humanos
positivados na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948,
em razo do consenso geral acerca de sua validade20 , tentar dar uma
soluo simplria a um debate filosfico de sculos, quando no uma
viso ingnua acerca da efetividade destes direitos.
Ademais, a freqente, sistemtica e contnua violao dos direitos
humanos por si s se caracteriza como motivao suficiente para a
construo de sua justificao racional.21 Assim, o consenso geral que
ensejou a elaborao da Declarao Universal de 1948 no apenas deixa

18
op. cit, pp. 25-26.
19
ROIG, Aon Apud SILVA. op. cit., pp. 107-108.
20
BOBBIO. op. cit., p. 26.
21
SILVA. op. cit., p. 109.

117
sem soluo o problema da proteo dos direitos humanos, face s
contnuas violaes dos mesmos, como tambm no finda a questo
dos fundamentos.
No apenas no campo terico-filosfico que a questo da
fundamentao dos direitos humanos suscita fervorosos debates. Na
prtica, as razes justificadoras de sua implementao tambm so
levantadas, como aconteceu na II Conferncia Mundial de Direitos
Humanos, realizada em Viena, em 1993. Nesta ocasio, o debate travado
entre as Delegaes de Portugal e da China ilustrou de forma
proeminente o choque entre as concepes universalista e relativista dos
direitos humanos.22
A delegao chinesa, partindo de uma concepo histrico-
positivista dos direitos humanos, defendeu o relativismo dos mesmos,
afirmando que:

O conceito de direitos humanos produto do desenvolvimento histrico.


Encontra-se intimamente ligado a condies sociais, polticas e
econmicas especficas, e histria, cultura e valores especficos de um
determinado pas. (...) No h quaisquer direitos e liberdades individuais
absolutos, exceto os prescritos pela lei e no mbito desta. A ningum
dado colocar seus prprios direitos e interesses acima dos do Estado e
da sociedade, e a ningum permitido prejudicar os dos demais e do
pblico em geral. (...).23

A Delegao de Portugal, por sua vez, adotando a tese universalista


dos direitos humanos com base numa concepo jusnaturalista dos
mesmos, afirmou que os direitos humanos englobam os direitos frutos
da prpria natureza humana, preexistentes aos Estados e Governos24 ,
de sorte que:

Na origem da organizao de nossas sociedades est o homem, com


determinados direitos inalienveis e imprescritveis (...). Daqui deriva que
o Estado (...) deve respeitar os direitos e a dignidade dos seus cidados e

22
TRINDADE. op. cit., p. 216.
23
Idem, p. 217.
24
Idem, p. 218.

118
que no pode (...) ultrapassar a fronteira que lhe imposta pela prpria
anterioridade dos direitos do homem e sua primazia relativamente a
quaisquer fins ou funes do Estado. (...) Uma outra conseqncia desta
concepo o princpio da universalidade. (...) qualquer que seja o contexto
geogrfico, tnico, histrico ou econmico-social em que cada um de ns
se insere, a cada homem assiste um conjunto inderrogvel de direitos
fundamentais. No podemos admitir que, consoante o nascimento, o sexo,
a raa, a religio, se estabeleam diferenas em torno de dignidade dos
25
cidados (...).

Diante do exposto, concluimos que a fundamentao dos direitos


humanos no assunto resolvido, tampouco de reflexo prtica
imprestvel e intil26 , conforme queria Bobbio. Muito pelo contrrio,
suscita, ainda, muitos questionamentos e conflitos ideolgicos j que,
mesmo com o advento da Declarao Universal da ONU, de 1948, que
introduz a concepo universal dos direitos humanos27 , o debate acerca
de sua universalidade ou relatividade persiste, conforme exemplificado
pela discusso travada na Conferncia de Viena, retomando o velho
dilema do alcance das normas de direitos humanos: so universais e,
portanto, aplicveis a todo ser humano, indistintamente, ou so
relativizadas pela cultura de cada sociedade?28
Ademais, tal disputa adquire novo vigor e importncia no atual
contexto histrico em que se vive: o da ps-modernidade. De um lado,
a consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos como
ramo autnomo da cincia jurdica contempornea mitigou as noes
de soberania nacional e jurisdio domstica29 ao consagrar, frente ao
Estado, a supremacia do indivduo, que passa a ser sujeito de direito
internacional e, conseqentemente, a deter um rol especfico de direitos
os direitos humanos a serem protegidos internacionalmente30 , em
toda e qualquer circunstncia, trazendo a questo da universalidade dos

25
Ibidem.
26
SILVA. op. cit., p. 106.
27
PIOVESAN. op. cit., p. 156.
28
Ibidem.
29
Ibidem.
30
Ibidem.

119
direitos humanos para o centro da temtica. Por outro lado, o processo
de globalizao, tpico da era ps-moderna, que, ao propiciar a
mobilidade dos fluxos populacionais transfonteirios31 , permite o
contato cada vez maior com outras culturas e povos, ensejando um
pluralismo cultural crescente bem como colocando a diversidade cultural
em voga, reflete a necessidade de se conjugar valores diferentes, ensejando
o argumento da relativizao do conceito absoluto dos direitos humanos.

2. Do Liberalismo
2.1. A primazia do indivduo sobre a comunidade
Toda a doutrina liberal entende o Homem a partir de uma perspectiva
monolgica, como ser que vive isolado e independente em relao a
seus semelhantes. Partindo da tradio liberal contratualista, afirma-se
que os indivduos so dotados de uma existncia pr-social e pr-poltica,
momento em que eles formam seus valores, j que so seres dotados de
autonomia e razo prprias, o que os possibilita eleger os valores que
seguiro. O indivduo, portanto, possui uma identidade que se forma
antes de sua insero na comunidade. Ao nela inserir-se, ele j est dotado
de moral e valor suficientes para determinar todas as suas escolhas
individuais, j tendo consolidado sua identidade com base em valores
prprios, construdos isoladamente e, por isso mesmo, intangveis pelas
regras e valores da comunidade em que se insere. Esta viso de que os
indivduos so seres isolados, independentes uns dos outros e dotados
de caractersticas nicas e separadas32 , nos remete tese central da
doutrina liberal: o individualismo, que se refere crena na primazia
do indivduo sobre qualquer coletividade ou grupo social33 , ressaltando
o valor intrnseco da pessoa humana com base na sua dignidade.34
Desta forma, para os liberais a comunidade seria apenas uma associao
de indivduos, percebidos de forma isolada uns dos outros que esto
agrupados por meras situaes contingentes e no necessrias, de sorte

31
TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional de Direitos Humanos.
1a. ed. Vol. III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 319.
32
VIEIRA, Daniela Arantes. Alasdair MacIntyre e a crtica da modernidade: uma contribuio
ao debate liberais versus comunitrio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 39.
33
op. cit, p. 40.
34
Ibidem.

120
que o indivduo que nasce em determinada comunidade cultural pode
escolher entre viver sua vida dentro da mesma ou assimilar-se por outra.35
Com base nesse pensamento, e advogando o argumento do
individualismo tico36 , os liberais enxergam o indivduo como a
prioridade, a unidade primria de teorizao e de proteo, valendo
mais do que os grupos ao qual pertence. Desta forma, tais grupos e as
culturas que lhes so subjacentes apenas valem enquanto valerem os
indivduos que as compartam, razo pela qual toda cultura pode e deve
ser modificada ou abandonada caso deixe de valer para os indivduos
que a compem.37
Por conseguinte, esta caracterstica da doutrina liberal que prima o
indivduo frente sua comunidade, coloca-o como sujeito de imputao
ltima de sua teoria moral38 , j que somente o indivduo detentor dos
atributos que caracterizam uma pessoa moral, quais sejam, a indivi-
dualidade, a autonomia e a dignidade, atributos estes que as entidades
coletivas, como a comunidade, nao, povo e estado no possuem.39

2.2. A primazia do justo sobre o bem


Partindo do pressuposto de que as comunidades so formadas por
associaes de indivduos, cada qual com sua concepo particular sobre
a sociedade, a justia e o bem, alm de objetivos pessoais que desejam
perseguir40 , os liberais, influenciados pela teoria da justia desenvolvida
por John Rawls, na dcada de setenta, afirmam que invivel a adoo
de uma noo nica de bem por determinada comunidade.
Desta forma, comunidade cabe apenas facilitar o alcance dos
objetivos pessoais dos indivduos, com base em critrios imparciais que
ensejem uma eqidade, sem adotar ela mesma uma concepo acerca
do bem viver, visto que essa facilitao no pode ser discriminatria.41

35
FARREL, Martn. Hay derechos comunitarios?. In: DOXA, Cuadernos de Filosofia del
Derecho, vol. 17-18, Alicante: Doxa, 1995, p. 80.
36
VZQUEZ, Rodolfo. Derechos de las minoras y tolerancia. In: DOXA, Cuadernos de Filosofia
del Derecho, vol. 21-II, Alicante: Doxa, 1998, p. 471.
37
op. cit, p. 472.
38
MIGUEL. op. cit., p. 112.
39
VZQUEZ. op. cit., p. 471.
40
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 124.
41
VIEIRA. op. cit., p. 49.

121
Visando a este propsito, a noo de justia de Rawls, entendida atravs
de uma concepo poltica, assume papel fundamental:

Una concepcin normativa de la poltica, segn Rawls, no debe sealar


cules son los fines ltimos del hombre ni en qu consiste su felicidad.
Esto es algo que cada individuo debe determinar por s mismo y la
concepcin pblica de justicia debe crear el marco adecuado para que
cada individuo pueda intentar la realizacin de sus fines particulares, sean
cuales sean(...).42

Partindo de uma posio deontolgica43 , pois, que nega a concepo 44


do homem como possuidor de uma essncia definidora de seu fim ,
os liberais defendem a primazia do justo sobre o bem, o que significa
dizer que las ideas de bien para ser plausibles deben respetar los lmites de
la concepcin poltica de la justicia.45 Isto no significa, entretanto, que
as idias de bem devam ser evitadas, o que seria impossvel numa
sociedade pluralista, mas que, nas palavras do prprio Rawls, las ideas
usadas deben ser polticas: deben ser confeccionadas para adaptarse a las
restricciones impuestas por la concepcin poltica de la justicia y ajustarse al
espacio que sta permite.46
Para justificar a antecedncia da noo de justo frente s concepes
de bem, Rawls desenvolve a tese de que, estando os indivduos numa
situao de racionalidade e imparcialidade, no estgio pr-social de sua
existncia, cada um concordar com um conjunto bsico de princpios
que ordenem a sociedade, de modo a lhe assegurar uma inviolabilidade
pessoal mnima que possibilite o livre desenvolvimento de sua persona-
lidade e o mximo de bem-estar possvel.47 Tal procedimento o que
Rawls denomina de justia como eqidade, pois, neste momento de
imparcialidade e racionalidade, todos os indivduos esto em p de

42
ALTABLE, Maria Pilar Gonzlez. Liberalismo vs. Comunitarismo (John Rawls: una
concepcin poltica del bien). In: DOXA, Cuadernos de Filosofia del Derecho, vol. 17-18,
Alicante: Doxa, 1995, p. 120.
43
VIEIRA. op. cit., p. 46.
44
Ibidem.
45
ALTABLE. op. cit., p. 121.
46
RAWLS, John apud ALTABLE. op. cit., p. 125.
47
BARCELLOS. op. cit., p. 125.

122
igualdade, podendo acordar livremente a respeito da regncia da vida
em comum. Segundo essa teoria procedimental a justia social
estabelecida contratualmente por indivduos racionais, num processo
racional de escolha, desvinculado de qualquer comunidade histrica ou
de uma circunstncia determinada dentro dela48 , o que torna os
princpios de justia universais.
A noo de justia numa concepo rawlsiana tambm neutra, ya
que su objetivo central no es defender una concepcin general del bien como
la nica verdadera e imponerla a travs de las instituiciones sociales bsicas,
sino estructurar una sociedad libre donde los individuos puedan desarrollarse
como personas libres e iguales, tomando como punto de partida la libertad,
que es al mismo tiempo el contenido de la justicia.49 Para desenvolver esta
liberdade, entendida como principal fundamento da existncia dos seres
humanos50 , o Estado exerce uma funo eminentemente instrumental,
apenas fornecendo os meios para que os indivduos possam perquirir a
sua concepo de vida boa, alm de proteger tal capacidade, desen-
volvendo, desta forma, a autonomia individual, to cara ao liberalismo
e proibindo qualquer tentativa por parte do Estado de arrogar para si a
funo de determinar o que bom ou ruim para os indivduos bem
como de promover o desenvolvimento de determinada concepo de
vida boa em detrimento das demais.51
No basta, entretanto, para o desenvolvimento dos indivduos como
pessoas livres e iguais, a no interferncia do Estado nas suas concepes
acerca da vida, razo pela qual Rawls defende o desenvolvimento nos
indivduos de determinadas virtudes polticas, como a tolerncia, a
razoabilidade e o sentido de eqidade,52 que quanto mais desenvolvidas
nos cidados estiverem, mais contribuiro para que a sociedade seja uma
empresa cooperativa voltada para o benefcio de todos, constituindo-se,
assim, em um bem para todos os cidados que a compem.53

48
VIEIRA. op. cit., p. 48.
49
ALTABLE. op. cit., p. 123.
50
VIEIRA. op. cit., p. 45.
51
ALTABLE. op. cit., p. 123.
52
op. cit., p. 123.
53
Ibidem.

123
A vida poltica, desta forma, tem relevo na vida do indivduo, sendo
valorada no como o bem por excelncia constitutivo da vida boa tal
como interpretada na filosofia aristotlica, mas como parte do bem
poltico e social dos cidados enquanto meio para proteo das liberdades
bsicas democrticas.54
A concepo rawlsiana de um liberalismo igualitrio, portanto, traz
uma nova perspectiva para o pensamento liberal contemporneo ao
separ-lo de consideraes neoconservadoras ou libertrias, como as de
Hayek e Nozick55 , que defendem um liberalismo exacerbado, regido
exclusivamente pelas leis do mercado e excessivamente egosta. Neste
sentido, Rawls abre uma nova viso para a reflexo poltico-liberal cujo
objetivo central, conforme fora demonstrado, hacer compatible el
individualismo con una valoracin de la sociedad, de la cooperacin social,
y donde libertad e igualdad no sean conceptos opuestos, sino que la afirmacin
del primero lleve a la realizacin del segundo.56

2.3. O universalismo dos direitos humanos e a doutrina liberal


A universalidade dos direitos humanos, como predicado material
dos mesmos57 , traduz-se na idia de que tais direitos so concedidos a
todos os seres humanos, sem distino, independente das circunstncias
e do contexto a que estejam submetidos, bastando que se preencha o
requisito mnimo de ser ser humano.58 Neste sentido, os liberais
fundamentam os direitos humanos como direitos morais, j que a
moralidade o atributo exclusivo dos indivduos, que os caracteriza
como tal, diferenciando-os, como visto, das entidades comunitrias.
Por conseguinte, a universalidade dos direitos humanos encontra
esteio na sua prpria moralidade bsica, norteada pela idia de dignidade
humana e pelos valores de liberdade, igualdade, seguridade e solida-
riedade, que sempre estiveram presentes na histria da cultura.59

54
ALTABLE. op. cit., p. 125.
55
op. cit., p. 118.
56
Ibidem.
57
LAPORTA, Francisco J. Sobre el concepto de derechos humanos. In: DOXA, Cuadernos de
Filosofia del Derecho, vol. 17-18, Alicante: Doxa, 1995, p. 32.
58
Ibidem.
59
Op. cit., pp. 624, 625.

124
Para que se possa afirmar esta universalidade exige-se uma abstrao
na formulao dos direitos e uma ausncia de um cenrio concreto, de
forma a descontextualizar os direitos humanos, razo pela qual os liberais
os enxergam como inseridos no mbito de uma tica comum e geral, ou
seja, de um cdigo realmente impersonal de accin moral 60 , fruto dos
princpios universais de justia que independem de uma concepo de
bem pr-determinada pela comunidade ou de alguma tradio particular.
Desta forma, a doutrina liberal afirma que os direitos das comu-
nidades apenas podem ser considerados como direitos humanos na
medida em que su reconocimiento y ejercicio promueven (...) los derechos
individuales de sus miembros 61 , aceitando, conseqentemente, a supres-
so dos valores ou prticas culturais que violem os direitos individuais.
Neste sentido, inadmissvel entender que os indivduos exercem
um direito a expressar sua cultura quando a forma de governo a qual
esto submetidos perpetua uma tradio de misria, 62
ignorncia e
intimidao, violando sistematicamente seus direitos.
Afirmar, portanto, que determinadas prticas culturais devem
perpetuar-se no tempo com base no nico argumento de que se traduzem
em tradies seculares, , para um liberal, no mnimo, um conserva-
dorismo extremo que no enxerga que muitas das prticas culturais
prevalecentes somente o so por imposio de determinados setores da
populao grande maioria, cujo consentimento dado por medo ou
por falta de interesse e prudncia,63 e no pela sua legtima vontade.
Neste sentido que os universalistas refutam o argumento costumei-
ramente empregado pelas naes carentes de uma tradio institucional
liberal-democrtica de que o reconhecimento dos direitos humanos no
sua prtica habitual.64 Nas palavras de Jack Donnelly:

60
LAPORTA, Francisco apud MARTINEZ, Gregrio Peces Barba. La universalidad de los
derechos humanos. In: DOXA, Cuadernos de Filosofia del Derecho, vol. 15-16, n. II, Alicante:
Doxa, 1994, p. 616.
61
op. cit., p. 472.
62
FARREL. op. cit., pp. 75, 76.
63
Ibidem.
64
BARRY, Brian. Derechos humanos, individualismo y escepticismo. In: Cuadernos de Filosofia
del Derecho, vol. 11, Alicante: Doxa, 1992, p. 220.

125
Ns no podemos passivamente assistir a atos de tortura, desaparecimento,
deteno e priso arbitrria, racismo, anti-semitismo, represso a sindicatos
e Igrejas, misria, analfabetismo e doenas, em nome da diversidade ou
respeito a tradies culturais. Nenhuma dessas prticas merece nosso
respeito, ainda que seja considerada uma tradio.65

Concluem os universalistas afirmando ser uma necessidade


contempornea a afirmao de determinados direitos universais que
consagrem a dignidade da pessoa humana e o carter moral dos direitos
humanos, como uma forma de coibir as atrocidades praticadas por
determinadas prticas comunitrias ao indivduo e sua esfera de
liberdades fundamentais, formando padres mnimos universais de
comportamento e respeito ao prximo66 , que constituem um legado,
no apenas do mundo ocidental, mas de todas as culturas.

3. Do Comunitarismo
3.1. A primazia da comunidade sobre o indivduo
A doutrina comunitarista, enquanto escola de pensamento capaz de
articular uma filosofia poltica particular67 , se desenvolve de forma
especial na dcada de oitenta, nos Estados Unidos, como uma resposta
ao modelo liberal-assistencialista norte-americano.68 Desta forma, o
referido contexto histrico, marcado por uma exacerbao do valor do
indivduo e de seus direitos em detrimento dos valores e da cultura da
comunidade, bem como a viso de que o relacionamento mais relevante
do indivduo no com os demais membros da comunidade em que
vive, mas com o assistencialismo estatal69 , leva ao surgimento da doutrina
comunitarista, que passa a representar, desde ento, uma das mais
contundentes crticas ao liberalismo.
Os comunitrios tm como cerne de sua doutrina a defesa do
coletivismo, afirmando que os indivduos so seres sociais, com
identidade e comportamento moldados pelo grupo ao qual pertencem.70

65
DONNELLY, Jack apud PIOVESAN. op. cit., pp. 157-158.
66
TRINDADE. op. cit., p. 18.
67
VIEIRA. op. cit., p. 43.
68
BARCELLOS. op. cit., p. 131.
69
Ibidem.
70
VIEIRA. op. cit., p. 39.

126
Enfatizam, pois, a dimenso social do indivduo e das relaes entre os
mesmos, bem como das instituies71 , o que leva, conseqentemente, a
uma valorao do espao comunitrio, de forma que se reconhea 72os
laos morais e culturais que interligam os seus membros (...) ,
culminando numa primazia da comunidade perante o indivduo.
Assim, os comunitrios partem de uma perspectiva dialgica do
indivduo, pela qual afirmam inexistir um momento pr-poltico ou
pr-social atravs do qual os indivduos formam seus valores. Pelo
contrrio, o indivduo formado no seio da vida coletiva e social, sendo
fruto direto da comunidade cultural na qual se insere, de tal sorte que
seu desempenho intensificado num contexto de pluralidade e de
respeito aos valores centrais da comunidade da qual provm,
desenvolvendo sua criatividade atravs desta mesma comunidade.73
Neste sentido, ressaltemos a reflexo da professora Gisele Cittadino acerca
do pensamento de Michael Walzer:

(...)Walzer confere prioridade comunidade em relao ao indivduo, na


medida em que ele essencialmente um ser produzido culturalmente.
Precisamente porque os sujeitos primrios dos valores so as comunidades
histricas especficas e a correo destes valores resultado exclusivo de
sua efetiva aceitao os indivduos esto integralmente vinculados s
74
culturas que eles criam e compartilham.

dentro deste contexto, portanto, que a crtica comunitarista se


dirige aos liberais, atacando a supervalorizao do elemento individua-
lista do homem defendida por estes, bem como seus corolrios: a viso
do indivduo desenraizado e s (...) 75 . Assim, os comunitrios acusam
a teoria liberal de ser o principal vetor de idias que contribui para a

71
Op.cit., p. 45.
72
SILVA, Ricardo Almeida Ribeiro da. A crtica comunitarista ao liberalismo, in TORRES,
Ricardo Lobo (org). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.
208.
73
Op. cit., p. 203.
74
CITTADINO, Gisele apud BARBOSA, Ana Paula Costa. A fundamentao do princpio
da dignidade humana, in TORRES, Ricardo Lobo (org). Legitimao dos direitos humanos.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 75.
75
BARCELLOS, Ana Paula de, op. cit., p. 132.

127
fragmentao da sociedade, gerando indivduos excessivamente egostas,
sem vnculos entre si, bem como carentes de solidariedade e de ideais
comuns,76 o que embaa a realidade comunitria, j que impossvel
pensar uma sociedade baseada num completo individualismo e
desprovida de qualquer identidade ou valores.77
Desta forma, ao assumir como premissa que os seres humanos so
seres situados (situated selves), inseridos em um contexto de tradio e
cultura78 , o comunitarismo contrapem-se teoria liberal que constri
um modelo de indivduo ou de agente moral excessivamente abstrato,
o qual Michael Sandel denomina de eu transcendental ou unencumbered
self , insurgindo-se, conseqentemente, contra a perda de identidade
dos integrantes das comunidades, em relao famlia, cidadania, e a
quaisquer movimentos sociais da comunidade, eis que tal gera, o que se
chama de solido das massas 79 , onde os indivduos vivem
geograficamente prximos mas ideologicamente distantes.
Ao afirmar a primazia da comunidade perante o indivduo, o
comunitarismo faz emergir os chamados direitos comunitrios, que
seriam os direitos da prpria comunidade enquanto ente projetor de
valores morais, ensejando uma supremacia destes direitos frente aos
direitos individuais, defendidos pelo liberalismo. Assim, adotando-se
uma tese comunitarista em sentido forte80 , a comunidade, para fazer
valer seus interesses, pode, legitimamente, desrespeitar os direitos dos
indivduos81 , tomados isoladamente.
Neste diapaso, a concesso de direitos comunitrios significa aceitar
a poltica da diferena, pela qual se reconhece a identidade nica do
grupo, bem como consiste em conceder certos direitos especiais a este
grupo para permitir a preservao de sua identidade cultural, que

76
Ibidem.
77
SILVA, Ricardo Almeida Ribeiro da, op. cit., p. 205.
78
Ibidem.
79
SILVA. op. cit., p. 204.
80
Tal tese representa os argumentos mais radicais do comunitarismo, em contraposio tese
comunitarista dbil, tambm chamada de comunitarismo moderado, cujos argumentos
centram-se em torno da tentativa de se delinear um meio termo entre os valores comunitrios
e algumas premissas liberais. A distino entre comunitaristas dbis e comunitaristas fortes
retirada dos artigos da Revista Doxa, fonte principal do presente trabalho.
81
FARREL. op. cit., p. 76.

128
resultaria ameaada caso sua proteo ficasse a cargo dos direitos
individuais.82 desta forma, portanto, que os comunitaristas protegem
as minorias, ensejando a defesa pela diversidade cultural, j que os direitos
comunitrios teriam o condo de permitir que essas minorias tenham e
exeram uma vida cultural prpria.83

3.2. A primazia do bem sobre o justo


O bem mximo a ser alcanado pelo indivduo dentro de uma
comunidade a auto-realizao, bem este que somente pode ser obtido
mediante o exerccio de uma vida pblica. Neste sentido, o
comunitarismo procura demonstrar que a felicidade humana depende
de que sejam levados ao espao pblico virtualidade poltica obtida
pelo encontro e embate de aes e discursos os valores em tenso
brotados na comunidade que convive. A sua transparncia, a sua
publicidade retira-os da solido e d dimenso humana ao homem da
vida privada (...).84
A noo de bem comum, pois, revela-se, na doutrina comunitarista,
de maior relevncia se comparada noo de justia, to cara aos liberais,
refletindo uma posio teleolgica por parte do comunitarismo, que
defende que o indivduo deve viver para sua comunidade em torno de
uma nica idia de bem comum.85 Neste sentido, Michael Sandel
defende que a preocupao deve girar em torno no dos princpios
deontolgicos de justo, mas do bem comum, j que os indivduos so
em parte definidos pela comunidade em que vivem, estando, inclusive,
vinculados aos seus objetivos.86 Tal crtica, dirigida em especial ao
liberalismo poltico de John Rawls que considera a justia como a
virtude fundamental das instituies sociais afirma que a justia um
remdio necessrio apenas nas circunstncias em que a mais alta virtude,
a comunidade, fora destruda.87

82
op.cit., p. 82.
83
op cit., p. 84.
84
SILVA. op.cit., p. 219.
85
VIEIRA. op.cit., p. 45.
86
op.cit., p. 57.
87
ALTABLE. op.cit., p. 127.

129
Devemos ressaltar, entretanto, que o comunitarismo no nega a busca
de uma noo de justia. A divergncia reside no fato de que, enquanto
os liberais defendem uma justia universal, vlida para todos os homens
posto que fruto da sua razo, os comunitrios relativizam essa noo,
afirmando que, por ser o homem um ser social e formado por valores
advindos do grupo no qual se insere, a universalizao da justia, ou de
qualquer outro valor, impossvel. Cada comunidade, de forma peculiar,
alcana seu prprio entendimento de justia88 , e somente ela pode
contestar suas condutas, concluindo se so prticas justas ou no. Neste
sentido que Michael Walzer tece sua crtica ao liberalismo, pois rejeita
a existncia de uma teoria da justia universal e sustenta o princpio de
uma igualdade complexa, segundo o qual cada tipo de bem social deve
ser distribudo de determinada forma, estabelecendo distintas esferas
de justia.89 Assim, tanto o procedimento para alcanar o justo quanto
o justo propriamente dito so, para o referido autor, noes que decorrem
dos valores compartilhados e do sentido social atribudo aos bens no
mbito de cada comunidade individualmente considerada, vale dizer:
so relativos culturais.90 Nas palavras do prprio autor:

(...) hasta que no exista una sociedad, y el adjetivo justo no determina,


sino solamente modifica, la vida sustantiva de las sociedades descritas.
Hay un nmero infinito de posibles vidas formadas por un infinito nmero
de posibles culturas, religiones, acuerdos polticos, condicines geogrficas,
etc. Una sociedad dada es justa si su vida sustantiva es vivida de una cierta
forma esto es, en una forma fiel a la comprensin compartida por sus
91
miembros.

Neste sentido, Walzer admite a crtica interna, ou seja, que os


membros de determinada comunidade critiquem as prticas perpetradas
no seio dessa mesma coletividade, pois em algum momento pode ser

88
VIEIRA. op. cit., p. 44.
89
Ibidem.
90
BARCELLOS, Ana Paula de. O mnimo existencial e algumas fundamentaes: John Rawls,
Michael Walzer e Robert Alexy. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Legitimao dos Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 13.
91
WALZER, Michael apud ALTABLE. op. cit., p. 129.

130
que certas aes ou prticas sejam simplesmente inconsistentes, no que
se referem s suas normas, instituies e valores pblicos.92 Ao
reconhecer nos membros de uma comunidade um ncleo de
racionalidade, que os possibilita submeter as tradies de determinada
sociedade a um escrutnio crtico, libera-se, em parte, o indivduo de
seus vnculos com a comunidade, afirmando que o fato de o indivduo
encontrar sua identidade moral atravs de sua pertena a comunidades
no implica que ele
93
tenha que aceitar as limitaes morais destas formas
de comunidade. No obstante tal considerao, inerente ao que se
convencionou aqui chamar de comunitarismo moderado, todos os
comunitrios refutam veementemente a crtica externa em relao a cada
comunidade, elaborada por indivduos que no compartilhem dos
mesmos valores dos que estejam inseridos em determinada cultura.

3.3. O comunitarismo e o relativismo cultural


Como conseqncia da viso eminentemente social do Homem, os
comunitrios adotam uma posio relativista acerca dos direitos. Neste
sentido, afirmam que sua noo est estritamente relacionada ao sistema
poltico, econmico,
94
cultural, social e moral vigente em determinada
sociedade , de sorte que cada cultura possui seu prprio discurso
acerca dos direitos fundamentais, que est relacionado s especficas
circunstncias culturais e histricas de cada sociedade.95 Desta forma:

(...) la inclusin en un contexto o tradicin es la fuente de legitimidad de


las normas morales. Una norma slo puede ser vinculante si emana del
marco comunitario al que pertenezco. Esto quiere decir que la
obligatoriedad de una determinada concepcin moral no puede extenderse
96
de un modo universal.

Ademais, partindo do pressuposto de que cada comunidade tem


sua noo de justia prpria, desenvolvida no seio da mesma, o comu-

92
BARBOSA. op. cit., p. 86.
93
FARREL. op. cit., p. 77.
94
PIOVESAN. op. cit., p. 156.
95
Ibidem.
96
LOPEZ, Eduardo Rivera. Las paradojas del comunitarismo. In: DOXA, Cuadernos de Filosofa
del Derecho, vol. 17-18, Alicante: Doxa, 1995, p. 99.

131
nitarismo no admite que o indivduo aspire a escapar por completo da
comunidade e entrar em um reino de mximas universais, que pertenam
ao homem como tal e no como membro de uma comunidade. Frente
pluralidade de regras sobre a moral, que variam de uma comunidade
para outra, a doutrina do relativismo cultural sustenta que no h como
buscar uma moral universal, ou um princpio de justia que seja universal
e aplicvel a todos os casos e em todos os lugares, de sorte que tanto a
fundamentao e contedo da moralidade quanto sua obrigatoriedade
surgem particularmente.97
Desta forma, o comunitarismo afirma que tentar buscar uma
universalidade ou at mesmo o princpio de universalidade clamado
por Kant, como critrio para toda a moralidade98 , como pretendem os
liberais, uma tentativa imperialista de fazer com que valores de
determinada cultura sejam gerais,99 simbolizando, em outras palavras,
uma arrogncia do imperialismo cultural ocidental, liderado pelas
naes desenvolvidas, em especial os Estados Unidos, que tentam
universalizar suas prprias crenas, ensejando, desta forma, uma
destruio da diversidade cultural.100 Neste sentido:

El carcter universalista de los derechos humanos ha conducido a algunos


a expresar sus temores ante el imperialismo cultural que podra suponer.
La idea de que los individuos de todo el mundo deben llegar a un acuerdo
sobre sus derechos humanos, podra autorizar a los entusiastas de este
peculiar desarrollo de la cultura europea para tratar sin miramientos
otras culturas que no compartan esta concepcin de la vida buena y la
101
sociedad justa(....)

Michael Walzer, criticando esse universalismo o qual classifica como


pretensamente hegemnico102 , prope o chamado universalismo reite-
rativo, que seria compatvel com determinados valores comunitaristas,
como a nacionalidade, ao respeitar las particularidades y el camino que

97
Ibidem.
98
VINCENT, R.J. apud PIOVESAN. op. cit., p. 158.
99
Ibidem.
100
PIOVESAN. op. cit., p. 159.
101
MARTINEZ. op. cit., p. 621.
102
LOPEZ. op. cit., p. 110.

132
cada nacin o comunidad elige para realizar sus proprios valores 103 , de
sorte que, pela proposta de Walzer, no seria admissvel a interveno
ou expanso de uma nao sobre outra.
Desta forma, o comunitarismo justifica e aceita como vlida toda e
qualquer prtica perpetrada no seio da comunidade, ainda que viole
direitos humanos tidos como fundamentais. Partindo do pressuposto
de que a moral extrada da prpria comunidade, suas tradies se
tornam legtimas posto que reconhecidamente aceitas pelos indivduos
que a compem. Assim sendo, do ponto de vista do comunitarismo,
prticas tidas pelas sociedades de tradio liberal como atentadoras
dignidade humana e, conseqentemente, violadoras dos direitos
individuais, para as sociedades que as praticam so completamente
vlidas, j que inerentes ao seu peculiar sistema moral. 104 Um
corriqueiro exemplo desta dicotomia a clitoridectomia, prtica de
mutilao da genitlia feminina constantemente efetuada pelas
sociedades orientais, em especial a africana, e que rechaada pela cultura
ocidental que a v como um atentado violento dignidade da mulher e
ao seu direito individual de dispor sobre o prprio corpo.
Assim, o comunitarismo, no tocante aos direitos humanos, se traduz
pela tica de um relativismo cultural. Alm de entender que os deveres
dos indivduos perante sua comunidade so prioritrios sobre quaisquer
outros deveres ou direitos, caracterizando o princpio aristotlico da
prioridade do todo sobre as partes, ou seja, da cidade sobre os cidados,
entendem que as comunidades humanas so diversas e esto submetidas
a pautas culturais especficas e, portanto, a critrios morais particulares
que obrigam somente dentro de sua rbita.105 Por conseguinte, afastam
por completo qualquer universalizao de valores entendendo que tal
tem o condo de homogeneizar as culturas, destruindo as minorias
culturais e dissipando a diversidade cultural, to cara aos comunitrios.

Concluso
Conforme demonstrado no presente trabalho, a fundamentao dos
direitos humanos um tema de crucial importncia para uma abordagem

103
Ibidem.
104
PIOVESAN. op. cit., p. 157.
105
MIGUEL. op. cit., p. 97.

133
completa dos mesmos, caracterizando-se como uma de suas dimenses
constitutivas.106 Neste sentido, no podemos menosprezar o papel que
a fundamentao exerce na aplicao dos direitos humanos, entendendo
que seu debate j se encontra superado ou desprovido de relevncia
prtica, como afirmava Bobbio, tendo em vista que ela contribui para a
promoo do reconhecimento e da proteo dos mesmos.
Assim, ao analisar o instigante e infindvel duelo terico que o
liberalismo e o comunitarismo desenvolvem para fundamentar os direitos
humanos, podemos concluir que o liberalismo sai vitorioso na funda-
mentao dos mesmos, garantindo-os uniformemente. Tomemos como
base o liberalismo igualitrio desenvolvido por John Rawls que, ao
defender uma teoria da justia como eqidade, conjuga os ideais de
liberdade e de igualdade, promovendo tanto a garantia dos direitos de
primeira gerao, os civis e polticos, quanto a dos direitos de segunda
gerao, os econmicos, sociais e culturais, como uma categoria nica e
indivisvel. Em contrapartida, o comunitarismo, ao afirmar que os di-
reitos humanos so relativizados pelas culturas, no consegue construir
uma teoria capaz de garantir os mesmos, justificando, inclusive, graves
violaes de direitos humanos que estariam imunes ao controle da
sociedade internacional.107
neste sentido, portanto, que devemos pensar a fundamentao
dos direitos humanos: como universalmente vlidos e baseados em
princpios de justia universais. Face ao atual momento de crise de valores
em que se vive, fruto da globalizao dominante e opressora que mascara
os verdadeiros ideais, devemos buscar uma hermenutica que possa
conciliar as peculiaridades nacionais e regionais e bases histricas,
culturais e religiosas108 com direitos humanos universais, entendendo
que a diversidade cultural no configura um obstculo universalidade
dos direitos humanos. Pelo contrrio, esta diversidade o ponto de
partida para se buscar um denominador comum mnimo entre as
distintas culturas do mundo a ser ampliado atravs de um dilogo
intercultural109 . Tal dilogo, longe de ser uma falcia, como pode parecer

106
ROIG apud SILVA. op. cit., p. 108.
107
PIOVESAN. op. cit., p. 159.
108
Ibidem.
109
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Vol. III, op. cit, p. 310.

134
para alguns, uma realidade plausvel e necessria, no sentido de que ao
nos mantermos abertos s distintas manifestaes culturais, enquanto
tais culturas se mantm abertas aos valores bsicos subjacentes aos
direitos humanos universais110 , estaremos ensejando uma diversidade
cultural benfica e consagradora da universalidade dos direitos humanos.

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110
op.cit., p. 306.

135
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VIEIRA, Daniela Arantes. Alasdair MacIntyre e a crtica da modernidade:
uma contribuio ao debate liberais versus comunitrios. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

136
Notcias e
Informaes
Resumos das dissertaes e teses defendidas no 1 semestre de 2004 no
mbito dos Programas de Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado) em
Teoria do Estado e Direito Constitucional do Departamento de Direito
da PUC-Rio.

137
Dissertao de Mestrado
O PRESIDENCIALISMO DE COALIZO E A CRESCENTE
JUDICIALIZAO DA POLTICA DOS PARTIDOS DE
OPOSIO NO BRASIL

Autor: Alexandre Pinho Fadel


Orientao: Ana Lcia de Lyra Tavares
Data da defesa: 31/05/2004

Resumo
O trabalho trata do presidencialismo de coalizo e da judicializao
da poltica. Esses temas so estudados pelos cientistas polticos de forma
estanque ou pouco correlacionados, isto , sem fazer uma consciente
vinculao entre ambos os fenmenos. De outro lado, os constituciona-
listas atestam consequncias da mtua relao entre os temas acima
citados, mas no possuem condies de explic-los com os seus mtodos.
A partir de uma ampla coleta de dados empricos, constatou-se que,
devido dinmica entre Presidente da Repblica e a maioria parlamentar
no Congresso Nacional, os partidos polticos de oposio tm diminudas
as suas oportunidades de participao efetiva no debate democrtico,
fazendo com que eles procurem outro locus para discutir, que o
judicirio atravs das aes diretas de inconstitucionalidade (adins)
interpostas no Supremo Tribunal Federal.

Dissertao de Mestrado
A CONSTRUO DE UMA SOCIEDADE AUTNOMA
DIREITO E DEMOCRACIA NO ALVORECER DE UM NOVO
PARADIGMA SOCIETAL

Autor: Daniele Russo Feij de Moraes


Orientao: Carlos Alberto Plastino Esteban
Data da Defesa: 06/04/2004

Resumo
O projeto da autonomia a linha mestra deste trabalho que segue
basicamente as orientaes de Cornelius Castoriadis e de Boaventura

138 Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.24 - p. 138 a 146 - jan/jun 2004
de Souza Santos. Em busca da autonomia, percorreu-se os ensinamentos
da psicanlise sobre a formao individual do sujeito humano, que tem
no seu cerne a socializao. Dedicou-se tambm algumas linhas crise
de degenerescncia vivida pelo paradigma moderno bem como aos
reflexos desta crise no direito, isto , na concepo do direito moderno.
Viu-se que o paradigma moderno, mesmo com toda a sua eficincia, foi
incapaz de contribuir para a autonomia social e individual, pelo fato de
partir de uma concepo antropolgica equivocada, que enxerga o
homem semelhana de uma mquina. O desprezo ao imaginrio radical
e social-histrico resultou na heteronomia do homem moderno e das
sociedades atuais. At mesmo a concepo hegemnica de democracia,
a despeito de ser fruto exemplar do imaginrio social, contribui para a
heteronomia, na medida em que se valoriza a democracia representativa,
ou seja, a democracia liberal, assentada em bases elitistas que reforam,
cada vez mais, o analfabetismo poltico das massas e reproduzem a
heteronomia. Buscou-se apresentar uma nova concepo do sujeito, do
direito e da democracia, visando contribuir para a construo do alicerce
sobre o qual se sustentar a sociedade autnoma.

Dissertao de Mestrado
O DIREITO DE LITIGAR SEM ADVOGADO. ARGUMEN-
TAO JURDICA E COLISO DE DIREITOS FUNDA-
MENTAIS NA DISCIPLINA DA CAPACIDADE POSTULATRIA
EM JUZO.

Autor: Fernando Antonio de Souza e Silva


Orientao: Antonio Carlos de Souza Cavalcanti Maia
Data da Defesa: 02/03/2004

Resumo
O acesso justia uma preocupao constante dos juristas, em todo o
mundo. No Brasil, a regra geral, com poucas excees, a necessidade
da assistncia de um advogado, na relao entre o litigante e o juiz. Este
trabalho tem o objetivo de demonstrar que a atuao compulsria do
advogado, no dilogo entre a parte e o Estado julgador, indevida.

139
Como mtodo, foram utilizadas as tcnicas de argumentao jurdica e
de exame de proporcionalidade, propostas por Robert Alexy.
Inicialmente, foram analisados a semntica das normas que funda-
mentariam tal imposio, a inteno do legislador, os antecedentes
histricos, as excees regra, um sistema estrangeiro que no aceita tal
imposio, os princpios jurdicos envolvidos no problema, as normas
de direito constitucional, de direitos humanos, de direito internacional
no-internalizado e de direito internacional internalizado, os conceitos
j arraigados na dogmtica processual brasileira, a jurisprudncia, os
dados estatsticos, os argumentos analgicos e razes de ndole prtica.
Em segundo momento, foram examinadas a legitimidade dos fins
escolhidos pelo legislador, a necessidade da imposio do advogado, a
adequao de tal medida e a ponderao entre os direitos fundamentais
conflitantes. Ao final, concluiu-se pela impossibilidade de manuteno
da atuao obrigatria dos advogados, nos processos judiciais.
Conseqentemente, ficou claro existir o direito de litigar sem advogado,
de maneira irrestrita.

Dissertao de Mestrado
A INTERNALIZAO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
DE DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIO DE 1988

Autor: Luiz Fernando Voss Chagas Lessa


Orientao: Ndia de Arajo
Data da defesa: 27/04/2004

Resumo
A Internalizao dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e a
Constituio de 1988. A partir da promulgao da Constituio da
Repblica de 1988 a doutrina brasileira vem tentado defender a tese de
que os pactos internacionais de direitos humanos so incorporados de
forma automtica ao direito interno, bastando para tanto sua ratificao
no plano internacional. Os mesmo autores defendem, ainda, o status
de norma de direito fundamental destes pactos uma vez incorporados.
Partindo dessas duas assertivas, a presente dissertao, rejeita o primeiro
postulado para afirmar que o carter de norma constitucional das normas

140
internacionais internalizadas decorre antes de tudo de seu contedo e
no da forma de sua internalizao. Do mesmo modo, pugna o presente
trabalho que a adoo do rito tradicional para a internalizao de tratados
internacionais que versem sobre os direitos humanos no significa
outorgar ao Executivo carta branca para postergar a prtica dos atos
necessrios para a sua incorporao. Ao final, defende a possibilidade da
interveno do Poder Judicirio para assegurar a proteo dos direitos
individuais ameaados ou lesados por tal omisso.

Dissertao de Mestrado
A COMUNIDADE ABERTA DE INTRPRETES DA CONS-
TITUIO: O AMICUS CURIAE COMO ESTRATGIA DE
DEMOCRATIZAO DA BUSCA DO SIGNIFICADO DAS
NORMAS

Autor: Luiz Sergio Mamari Filho


Orientao: Gisele Guimares Cittadino
Data da Defesa: 22/06/2004

Resumo
O presente trabalho tem como objetivo analisar alguns aspectos
concernentes interpretao da Constituio. A tarefa de desvendar o
significado da norma est condicionada pela inconstncia semntica
dos enunciados que exteriorizam seu contedo e pela pr-compreenso
inerente a todo interprete. Estes dois dados, aliados aos mtodos clssicos
de interpretao jurdica, fazem da busca pelo teor da norma um ato de
voluntarismo. Como forma de mitigar as escolhas individuais do
interprete e, dessa forma, fazer da Constituio em importante elemento
de integrao social, investiga-se um meio que garanta a racionalizao
do processo de interpretao sem perder de vista o pluralismo
caracterstico das sociedades atuais. Acredita-se que mediante a ampliao
do rol de agentes habilitados para participar do debate que antecede a
fixao da substncia da norma constitucional, isto , possibilitando a
integrao deliberativa de um nmero maior de setores da sociedade,
estar-se- dando um importante passo no sentido de se atingir a
interpretao mais adequada da Constituio. Entende-se que essa

141
perspectiva discursiva permite a introduo de um fator que debela e
mitiga a vontade individual do intrprete, alm de legitimar a imposio
da prpria Constituio. Alm disso, mas na mesma direo, constata-
se que a Constituio moderna, em funo da abertura de seu texto e da
diferenciao de densidade de suas normas, demanda a utilizao de
mtodos de interpretao que, em detrimento da aplicao silogstica
de suas regras e princpios, a partir do primado da norma, valorizem a
orientao tpica, aproximando os juzos formulados pelos intrpretes
do caso concreto. Nos processos de controle concentrado de
constitucionalidade que tramitam perante o Supremo Tribunal Federal,
a figura do amicus curiae, dada pela legislao que regula a matria,
pode ser importante instrumento de defesa desta concepo democrtica
da interpretao da Constituio.

Dissertao de Mestrado
A TEORIA PURA DO DIREITO E A CLUSULA ALTERNATIVA
TCITA

Autor: Marcelo do Nascimento Silva Porcincula


Orientao: Alejandro Bugallo Alvarez
Data da defesa: 20/04/2004

Resumo
A Teoria Pura do Direito despontou na primeira metade do sculo XX
como uma vigorosa crtica teoria jurdica tradicional. A posio que
contra esta dirigiu consiste em um impressionante empreendimento
epistemolgico, articulado de modo a afastar do estudo do Direito
elementos polticos e mtodos com outras cincias compartilhados. Seu
autor, Hans Kelsen, pretendia dotar o jurista de um aparato terico que
lhe permitisse contemplar seu objeto de estudo com a mesma qualidade
e exatido j alcanadas por quem das cincias naturais se ocupava. Para
tanto, ele considerava necessrio que o saber jurdico fosse alado
categoria de saber cientfico autnomo, o que buscou realizar com o
desenvolvimento da sua clebre doutrina. No obstante o inconteste
avano que representou, a Teoria Pura do Direito parece conter em seu
discurso um problema insolvel que compromete sua integral

142
sustentabilidade. Trata-se da Clusula Alternativa Tcita, tese kelseniana
versada aqui, cujo delineamento antecedido pela investigao das
premissas e conceitos fundamentais sua compreenso.

Dissertao de Mestrado
O MINISTRIO PBLICO COMO FOMENTADOR DA
CONCRETIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS: O EXERCCIO
DA ATRIBUIO CONSTITUCIONAL DO ART. 129, II DA
CONSTITUIO FEDERAL

Autor: Renata Scarpa Fernandes Borges


Orientao: Francisco Mauro Dias
Data da defesa: 21/01/2004

Resumo
A presente dissertao tem como objetivo analisar o papel do Ministrio
Pblico Brasileiro na concretizao dos direitos sociais por parte da
Administrao Pblica. Para a melhor abordagem do tema, nos dois
primeiros captulos so estudados o Ministrio Pblico e a Administrao
Pblica, tal como delineados na Constituio. A seguir, passa-se anlise
dos direitos sociais e sua efetivao. Defende-se a concepo de que os
direitos sociais devem ser considerados direitos fundamentais e de
aplicao imediata. A falta de recursos oramentrios no pode justificar
a ausncia de polticas pblicas garantidoras destes direitos sociais. Uma
sociedade justa s ser alcanada quando estes direitos estiverem
garantidos. Por isso, cabe ao Ministrio Pblico atuar pela concretizao
destes direitos, pois essa a misso institucional do Parquet descrita no
art. 129, II, da CF, qual seja, a de zelar para que os Poderes Pblicos
efetivamente respeitem os direitos assegurados na Constituio.

143
Dissertao de Mestrado
NORMAS CONSTITUCIONAIS E COLISO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS. A QUEBRA DO SIGILO BANCRIO PELA
AUTORIDADE FISCAL

Autor: Sayonara Gonalves da Silva Mattos


Orientao: Gisele Guimares Cittadino
Data Da defesa: 29/06/2004

Resumo
A coexistncia de valores e interesses diversos nas sociedades atuais
exige que o ordenamento jurdico no se deixe mover por normas
unilateralmente fixadas ou valores absolutos. No Brasil, a mesma
Constituio que assegura o direito intimidade, considerado pela
doutrina e jurisprudncia fundamento do sigilo bancrio, estabelece
ser facultado administrao tributria, especialmente para conferir
efetividade ao princpio da capacidade econmica do contribuinte,
identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o
patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas dos
contribuintes, sendo vedado atribuir tratamento desigual queles que
se encontrem em situao equivalente. Alm disso, inegvel o fato
de que as instituies financeiras vm sendo utilizadas com finalidade
ilcita, servindo de meio para a realizao de crimes como a lavagem
de dinheiro e a evaso de divisas, cujo combate tm se intensificado
tanto no Brasil, quanto no cenrio mundial. Neste processo, surge a
tenso entre o interesse pblico na obteno, pela autoridade fiscal,
de dados que podem comprovar a realizao de ilcitos e proporcionar
a concretizao dos princpios da isonomia e da capacidade
contributiva, e a necessidade de proteo da esfera privada do indivduo,
objeto da presente dissertao.

144
Dissertao de Mestrado
CRITRIOS PARA A PONDERAO NO DIREITO PENAL E
PROCESSUAL PENAL: O APORTE DA TEORIA GARANTISTA
AO DEBATE BRASILEIRO SOBRE
DIREITOS FUNDAMENTAIS

Autor: Thiago Bottino do Amaral


Orientao: Jos Ribas Vieira
Data da defesa: 27/04/2004

Resumo
A presente dissertao tem por objetivo estabelecer critrios para a
ponderao no Direito Penal e Processual Penal utilizando a
contribuio da teoria garantista ao debate brasileiro sobre direitos
fundamentais. Esses critrios esto orientados para a prevalncia dos
direitos fundamentais e, em especial, das liberdades individuais, sobre
o interesse pblico repressivo, no mbito do direito criminal. A
utilizao da tcnica de ponderao, por implicar num juzo subjetivo
e valorativo do direito, traz consigo o risco de uma atuao jurisdicional
que ameace conquistas como o Estado de direito, a democracia e os
direitos fundamentais. Pretende-se estabelecer uma reserva de
ponderao dessas garantias a partir da afirmao de margens ou limites
para essa atuao do Poder Judicirio. Outrossim, esses critrios so
estabelecidos sob a gide da racionalidade (que deve estar presente na
fundamentao do Estado, na justificao do direito e na atuao
jurisdicional) e do garantismo.

145
Dissertao de Mestrado
LUTA POR RECONHECIMENTO NO BRASIL: UMA AFIRMA-
O DA AUTENCIDADE OU DA PERSPECTIVA NORMATIVA
DA DIGNIDADE ?

Autor: Thula Rafaela de Oliveira Pires


Orientao: Antonio Carlos de Souza Cavalcanti Maia
Data da defesa: 28/05/2004

Resumo
O objetivo deste trabalho trazer as principais contribuies tericas
acerca do debate sobre reconhecimento. Vivemos uma poca em que o
eixo da poltica e do poder desloca-se cada vez mais das lutas de
distribuio para as lutas por reconhecimento simblico. As sociedades
democrticas contemporneas so marcadas pela tenso entre a fora
homogeneizadora de uma cultura mundial e o acirramento das lutas em
defesa de identidades particulares. A falta de reconhecimento ou o falso
reconhecimento resultam em uma formao distorcida da prpria
identidade, assim, o reconhecimento no pressupe cortesia, mas algo
que deve ser garantido aos outros por consistir uma necessidade humana
vital. A partir das reflexes propostas por Charles Taylor, Jrgen
Habermas e Axel Honneth, pretendemos aproximar a temtica,
geralmente empreendida no campo da filosofia poltica, do Direito
Constitucional e da realidade brasileira.

146
Resumos /
Abstracts

147
CORDEIRO, Alexandre Delduque. A recepo do princpio da moralidade
administrativa no direito brasileiro. In: Revista Direito, Estado e
Sociedade, n. 24, jan.-jun. 2004, Rio de Janeiro: Editora PUC-Rio.

Resumo
O presente trabalho pretende abordar a recepo do princpio da moralidade
administrativa no ordenamento jurdico brasileiro, a partir da elaborao
do conceito no direito francs. Assim, so perqueridos os motivos que
ensejaram a recepo, os agentes responsveis e os efeitos para a ordem
jurdica brasileira. Por fim, so apontadas as perspectivas abertas por esse
transplante para as prticas administrativas brasileiras, ainda carentes de
uma mudana tica por parte dos dirigentes pblicos.

Palavras-chave
Recepo; princpio da moralidade administrativa; direito francs; direito
brasileiro.

Abstract
The present work intends to consider the reception of the principle of
administrative morality in the Brazilian legal system, in view of the elaboration
of the concept in the French law. Therefore, the paper explores the motives
that determined the reception, the agents responsible and the effects to the
Brazilian legal system. At last, it examines the perspectives opened by this
transplant to the administrative practices in Brazil, still in need for ethical
changes considering the public administrators.

Key-words
Reception; principle of administrative morality; French law; Brazilian law.

FERNANDES, Bianca Stamato. A recepo do amicus curiae na jurisdio


constitucional brasileira. In: Revista Direito, Estado e Sociedade,
n. 24, jan.-jun. 2004, Rio de Janeiro: Editora PUC-Rio.

Resumo
O objetivo do presente trabalho traar um estudo da recepo do amicus
curiae na jurisdio constitucional brasileira. Para tal faz-se necessrio um

148 Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.24 - p. 148 a 154 - jan/jun 2004
corte terico abordando a definio na jurisdio constitucional e marcando
a distino da atuao da CVM como amicus curiae pela Lei 6385/76. O
estudo ressalta a importncia do instituto ao introduzir na jurisdio
constitucional uma legitimao do processo de interpretao da constituio
pelo teste do debate pblico.

Palavras chave
Jurisdio constitucional; amicus curiae; democracia; espao pblico.

Abstract
The present essay intends to offer a study about the reception of the amicus
curiae in the Brazilian judicial review. For this purpose it is necessary to
elaborate an approach involving its definition for the judicial review and
the distinction from the CVMs legitimation as amicus curiae granted by
the statute number 6385/76. This work remarks the importance of the so
called institute so as to introduce in the Brazilian judicial review a
legitimation of the process of interpretation of the Constitution by the
test of public debate.

Keywords
Judicial review; amicus curiae; democracy; public space.

HALIS, Denis de Castro. A supremacia judicial em debate: ativismo,


fabricao de decises e democracia. In: Revista Direito, Estado e
Sociedade, n. 24, jan.-jun. 2004, Rio de Janeiro: Editora
PUC-Rio.

Resumo
A partir de diagnsticos plurais selecionados sobre o grau e a qualidade da
interveno judicial na sociedade, busca-se melhor perceber as fronteiras
da atuao do Poder Judicirio. Procura-se sublinhar os efeitos que a
fabricao judicial de decises vem produzindo nas relaes sociais e
polticas, para se tentar entender em que grau isso pode ser defensvel ou
no. Tais diagnsticos foram elaborados por autores brasileiros e norte-
americanos. A abordagem prioriza a anlise de julgados da Corte Superior
de cada um desses pases.

149
Palavras-chave
Supremacia judicial; Ativismo; Fabricao de decises; democracia; pol-
tica.

Abstract
Starting from selected different readings about the degree and the quality
of the judicial intervention in society, this study intends to better perceive
the frontiers of the acting of the judicial branch. It seeks to point out the
effects that the judicial fabrication of decisions has been producing in
the social and political relations, to try to understand in which level this
can be defended or not. Such readings were made by Brazilian and North-
American scholars. The approach values the analysis of the decisions of the
Superior Court in each of these countries.

Key words
Judicial supremacy, activism, fabrication of decisions, democracy,
politics.

LEITE, Fbio Carvalho. A Lei Habilitante na Constituio da Venezuela


de 1999. In: Revista Direito, Estado e Sociedade, n. 24, jan.-jun.
2004, Rio de Janeiro: Editora PUC-Rio.

Resumo
O presente artigo pretende analisar o instituto da lei habilitante na nova
Constituio da Venezuela (1999), atravs do estudo de suas caractersti-
cas e origens na histria constitucional venezuelana.

Palavras-chave
Lei habilitante; Venezuela; Constituio.

Abstract
The present article intends to analyze the institute of Enabling Law
(Ley Habilitante) in new Venezuelan Constitution (1999), through the
study of its characteristics and its origins in Venezuelan constitutional
history.

Key words
Enabling Law; Venezuela; Constitution.

150
CALAZANS, Paulo Murillo. A normatividade dos princpios nos siste-
mas do common law e romano-germnico. In: Revista Direito,
Estado e Sociedade, n. 24, jan.-jun. 2004, Rio de Janeiro: Editora
PUC-Rio.

Resumo
A normatividade que hoje inequivocamente se atribui aos princpios
jurdicos decorre de uma longa caminhada na histria na metodologia
jurdica, que logrou construir os fundamentos necessrios e superar as
dificuldades de justificao que, em diversos momentos, e sob disfarces
ideolgicos diversos, se apresentaram ao longo da mesma. Alm disso,
este percurso metodolgico seguiu caminhos distintos dentro dos dois
sistemas fundamentais do direito ocidental, o romano-germnico e o
common law. Neste, a atividade jurisdicional, lastreada, desde sua origem,
na lex terrae, e sempre guardando estreita proximidade com as relaes sociais
s quais se dirigia, constituiu a fonte principal de sedimentao dos princpios
na sua lgica jurdica, reconhecendo-os e declarando-os. Naquele, de
manifestao eminentemente codificada, tanto o reconhecimento como a
constituio dos princpios se deram atravs das sucessivas deliberaes que
a histria dos parlamentos registrou. E pela obra da teoria geral do direito se
assegurou a inscrio dos princpios nos textos fundamentais, alcanando a
normatividade que se lhe tornou necessria e que a evoluo das relaes
humanas passou a requerer. Em ambas, estiveram presentes o fito de
reconhecer a superioridade axiolgica e a normatividade plena dos princpios,
a fim de evitar erros metodolgicos que permitiram (e ainda permitem) as
maiores teratologias da histria, sob o manto de uma pseudo-justia, assim
como permitiram a solidificao da noo que a fora legitimatria dos
princpios deriva de seus prprios autores, que so, a um s tempo, tambm
seus destinatrios.

Palavras-chave
Princpios Jurdicos; Metodologia Jurdica; Common Law; Romano-
Germnico; Jusnaturalismo; Positivismo; Ps-Positivismo; Jurisprudncia
dos Valores; Normatividade.

Abstract
The normativity that today one may find undoubtedly inherent to the
principles of law derives from a long walk in the legal methodology history,

151
which achieved to build the necessary foundations and overcoming the
obstacles that have always arisen along its path on different moments of
history and under distinct ideological disguises in the field of justification.
Furthermore, this methodological development followed different paths
inside the two greatest western law systems, the common law and the
roman-germanic. In the former, jurisdiction has been the key element in
recognizing and declaring the existence of the principles of law as well as
securing its effectiveness within the systems methodology, for jurisdiction
in the common law system has been, since its very origins, close to the lex
terrae and therefore deeply rooted in the social relations it has been intended
to shelter. In the latter, due to its namely coded nature, both the recognition
and the constitution of the principles are outcomes of the history of public
deliberations conducted inside the states assemblies. And by the work of
the Legal Theory the principles had its inscriptions secured and stamped
inside the bodies of the fundamental charters, therefore reaching the
normativity that the principles by its own nature require and that the
ever-developing human relations demand. In both cases, the deliberate
goal has always been recognizing the axiological superiority and integral
normativity of the principles of law, avoiding the methodological errors of
the past that have allowed the greatest atrocities in mankinds history under
the excuse of a false justice. Likewise, it has fortified the idea that the
legitimizing force of the legal principles derive from its own authors, which
are also and at the same time its designated beneficiaries.

Key-words
Principles of Law; Legal Methodology; Common Law; Roman-Germanic;
Natural Law; Positivism; Post-Positivism; Jurisprudence of Values;
Normativity.

CASTELO BRANCO, Pedro Hermlio Villas Boas. Resenha do livro


Liberalism, Constitucionalism, and Democracy, publicado em 1999,
da autoria de Russel Hardin. In: Revista Direito, Estado e Sociedade,
n. 24, jan.-jun. 2004, Rio de Janeiro: Editora PUC-Rio.

Resumo
A teoria da coordenao, proposta por Russel Hardin, em Liberalism,
Constitucionalism, and Democracy, no inclui apenas numa reviso dos

152
conceitos de liberalismo, constitucionalismo e democracia, mas busca for-
mular uma anlise sociolgica isenta de forte apelo normativo. A teoria da
coordenao de Russel Hardin uma dura crtica a teorias constitucionais
que buscam princpios consensuais. O interessante livro do autor alcana
de forma instigante seus objetivos, contudo no logra escapar da amarras
das teorias normativas que busca criticar.

Palavras-chave
Liberalismo; constitucionalismo; democracia; coordenao;
operacionalidade e auto-efetividade.

Abstract
The theory of the coordination proposed by Russel Hardin, in Liberalism,
Constitucionalism, and Democracy, does not only consist in a revision of
such concepts but searches to formulate a sociological analysis exempt of
strong normative demands. The theory of the coordination of Russel
Hardin is a hard critic to the constitutional theories which are based in
consensual principals. The interesting book achieves his objectives, however
is not able to escape from normative theories that it tries to criticised.

Key-words
Liberalism; constituicionalism; democracy; coordination; workability and
self-enforcement.

OLSEN, Teresa Cristina Tschepokaitis. Uma introduo ao debate acerca


da fundamentao dos direitos humanos: liberalismo versus
comunitarismo. In: Revista Direito, Estado e Sociedade, n. 24, jan.-
jun. 2004, Rio de Janeiro: Editora PUC-Rio.

Resumo
Contrapondo os princpios das principais doutrinas filosficas
contemporneas o liberalismo e o comunitarismo , o presente trabalho
discute a importncia da fundamentao dos direitos humanos na
efetividade dos mesmos. Enquanto os liberais, ao verem no indivduo o
sujeito ltimo de sua teoria moral, justificam direitos humanos
universalmente vlidos, os comunitrios, primando os valores da
comunidade e enxergando o indivduo como um ser produzido

153
culturalmente, entendem que os direitos humanos so relativos culturais,
fruto exclusivo da poca e do contexto em que so produzidos. Desta for-
ma, o liberalismo de Rawls, ao defender uma teoria da justia como
eqidade, conjuga os ideais de liberdade e de igualdade, promovendo a
garantia dos direitos de primeira e de segunda geraes, de sorte que a
fundamentao dos direitos humanos em princpios de justia universais
se torna plenamente vlida, sem prejuzo da diversidade cultural tpica das
sociedades democrticas contemporneas.

Palavras-chave
Direitos Humanos; fundamentao; liberalismo; comunitarismo;
universalismo; relativismo cultural; liberdade; igualdade; indivduo; co-
munidade; justo; bem.

Abstract
Contradicting the principles of the main philosophical contemporary
doctrines liberalism and communitarism this paper brings to the center
of the discussion the importance of human rights foundation on its own
applicability. While liberals see the individual as the main subject of its
moral doctrine, justifying universal human rights, the communitarian ones
privilege communitarian values and see the individual as a product of its
own culture, taking human rights as culturally relative, derived from the
time and context in which they are formed. Therefore Rawls liberalism,
by taking a theory of justice as equity, conjugate both ideals of liberty and
equality, guaranteeing first and second generation of rights, in such a way
that the human rights foundation on universal principles of justice is taken
in perfect harmony with the tipical cultural diversity of the contemporary
democratic societies.

Key-words
Human Rights; foundation; liberalism; communitarism; universalism;
cultural relativism; liberty; equality; individual; community; fair; good.

154
Normas de Publicao

Os trabalhos enviados para publi- alinhados a 1,27 cm da margem


cao na Revista do Departamento de esquerda escrita. No devem ser usados
Direito da PUC-Rio Direito, Estado recuos, deslocamentos, nem espaa-
e Sociedade devero ser inditos ou mentos antes ou depois. No se deve
ter tido circulao restrita. Se sua pu- utilizar o tabulador <TAB> para
blicao estiver pendente em outro determinar os pargrafos: o prprio
local, solicita-se avisar Coordenao <ENTER> j determina este, automa-
de Publicao assim que receber a ticamente. A fonte utilizada deve ser
aceitao. No sero aceitos artigos que Times New Roman, corpo 12. Os
circularem na Internet. pargrafos no devem ter entrelinha;
as margens so de 3,0 cm no lado
2. Os trabalhos devero ser envia- esquerdo, 3,0 cm no lado direito e 2,5
dos em arquivos gravados em disquete cm nas margens superior e inferior. O
e acompanhados de uma cpia im- tamanho do papel deve ser A4.
pressa. O processador de texto reco-
mendado o Microsoft Word. per- 5. Qualquer destaque que se queira
mitido, contudo, utilizar qualquer pro- dar ao texto deve ser feito com o uso
cessador de texto, desde que os artigos do itlico. No deve ser usado o negrito
sejam gravados no formato .rtf (Rich ou o sublinhado. Citaes de textos de
Text Format), formato de leitura co- outros autores devero ser feitas com
mum a todos os processadores de texto. recuo de 2 cm, somente na margem
esquerda escrita, mesma fonte Times
3. Os trabalhos devero ser prece- New Roman, mas em corpo 11, sem o
didos ou sucedidos por uma folha com uso de itlico e nem de aspas.
o ttulo do trabalho, nome do autor
(ou autores), endereo, telefone, e-mail, 6. Se o trabalho contiver sub-divi-
situao acadmica, ttulos, insti- ses, dever ser precedido de um Sum-
tuies a qual pertena e a principal rio, numerado, com as divises do tex-
atividade exercida. Se for o caso, deve- to, separada cada diviso da outra por
se expressamente autorizar sua divul- um travesso. Exemplo:
gao na home page do Departamento Sumrio: 1. Realidade social e
de Direito. Os artigos s sero divul- ordenamento jurdico; 2. Regras
gados na home page, porm, um ano jurdicas e regras sociais; 3. O jurista
aps sua publicao impressa. e as escolhas legislativas; 4. O Cdigo
Civil; 5. A Constituio; 6. A
4. Quanto forma, os trabalhos chamada descodificao; 7.
devero ter preferencialmente entre 15 Concluso.
e 20 laudas. Os pargrafos devem ser

155
7. As referncias bibliogrficas encaminhados Coordenao de
devero ser feitas de acordo com a NBR Publicao por um professor.
6023/89 (Norma Brasileira da
Associao Brasileira de Normas 11. Os artigos publicados podero
Tcnicas ABNT). A referncia bi- ser tambm divulgados na home page
bliogrfica bsica deve conter: sobre- do Departamento, desde que o autor
nome do autor em letras maisculas; (ou autores) autorize(m) expressamente
vrgula; nome do autor em letras mi- tal divulgao.
nsculas; ponto; ttulo da obra em
itlico; ponto; nmero da edio; 12. Os trabalhos no publicados
ponto; palavra edio abreviada; ponto; s sero devolvidos se for feita solici-
local; espao; dois pontos; espao; tao neste sentido, at um ano aps o
editora (suprimindo-se os elementos seu envio.
que designam a natureza comercial da
mesma); vrgula; ano da publicao;
ponto. Exemplo:
DAVID, Ren. Os grandes sistemas
do direito contemporneo. 2. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1993.

8. O Conselho Editorial da Revista


reserva-se o direito de propor modifi-
caes ou devolver os trabalhos que no
seguirem essas normas. Os autores po-
dero reenvi-los, desde que efetuadas
as modificaes necessrias.

9. Todos os trabalhos recebidos


sero submetidos ao Conselho Edito-
rial da Revista, ao qual cabe a deciso
final sobre a publicao. Os trabalhos
recebidos durante o ano e aprovados
pelo Conselho Editorial no necessa-
riamente sero publicados nos nmeros
da Revista do mesmo ano, podendo ser
publicados em nmeros ulteriores.

10. Trabalhos de alunos de gradua-


o, excepcionalmente, podero vir a
ser publicados mas, para serem subme-
tidos ao Conselho Editorial, devero ser

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