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A CRISE PARADIGMTICA DO DIREITO NO


CONTEXTO DA RESISTNCIA POSITIVISTA AO
(NEO)CONSTITUCIONALISMO

Lenio Luiz Streck1

1. O estado darte: ainda a crise de paradigmas do direito

Embora o avano que as diversas posturas crticas tm representado


no campo da teoria do direito e do direito constitucional, torna-se ainda
necessrio reafirmar uma velha questo sobre a qual venho me debruando,
mormente a partir da Constituio de 1988: a crise de paradigmas que
atravessa o imaginrio dos juristas. Com efeito, passados vinte anos, a
crise est longe de ser debelada. Como tenho referido em vrios textos2
- principalmente em Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao
hermenutica da construo do direito3 e mais recentemente em Verdade e
Consenso 4-, a crise possui uma dupla face: de um lado, uma crise de modelo
de direito (preparado para o enfrentamento de conflitos interindividuais,
o direito no tem condies de enfrentar/atender as demandas de uma
sociedade repleta de conflitos supraindividuais), problemtica de h
muito levantada por autores como Jos Eduardo Faria; de outro, a crise
dos paradigmas aristotlico-tomista e da filosofia da conscincia, o que
significa dizer, sem medo de errar, que ainda estamos refns do esquema
(representacional) sujeito-objeto.
Fundamentalmente, essa crise de dupla face sustenta o modo
exegtico-positivista de fazer e interpretar o direito. Explicando melhor:

1 Ps-doutorado em Direito Constitucional e Hermenutica (Lisboa). Doutor e Mestre


em Direito do Estado (UFSC). Professor dos Cursos de Mestrado e Doutorado do
Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS/RS e da UNESA-RJ. Professor
Visitante da Universidade de Coimbra (Portugal). Coordenador do ACORDO
INTERNACIONAL CAPES-GRICES entre a UNISINOS e a FACULDADE DE
DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA. Professor Visitante da Universidade de
Lisboa. Membro Conselheiro do Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ). Procurador
de Justia (RS).
2 O presente texto faz parte de um conjunto de pesquisas financiadas pela Unisinos,
especialmente o DASEIN - Ncleo de Estudos Hermenuticos. Uma anlise mais
aprofundada pode ser encontrada em Verdade e Consenso, Lumen Juris, 2007 e em
outros textos do autor.
3 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 8. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008.
4 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.

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se, de um lado, parte considervel dos juristas ainda sustentam posturas


objetivistas (em que a objetividade do texto sobrepe-se ao intrprete, ou
seja, a lei vale tudo, espcie de consolidao do paraso dos conceitos
do formalismo de que falava Hart), de outro, h um conjunto de posies
doutrinrio-jurisprudenciais assentadas no subjetivismo (de vertentes
axiologistas, realistas, etc.), segundo o qual o intrprete (sujeito) sobrepe-
se ao texto, ou seja, a lei s a ponta do iceberg, isto , o que vale so
os valores escondidos debaixo do iceberg5 (sic). A tarefa crtica desse
intrprete privilegiado seria a de descobrir esses valores submersos...
O aspecto crtico estaria no fato de que o barco do positivismo bateria
contra esses valores submersos!
Isto tem sido assim porque, com sustentao em Kelsen e Hart (para
falar apenas destes - e a lista poderia ser longa!), passando pelos realistas
norte-americanos e escandinavos, construiu-se, com o passar dos anos,
uma resistncia ao novo paradigma de direito e de Estado que exsurgiu com
o segundo ps-guerra. O novo constitucionalismo (neoconstitucionalismo) -
que exige uma nova teoria das fontes, uma nova teoria da norma6 e um novo
modo de compreender o direito - ainda no aconteceu, com a necessria
suficincia, em terrae brasilis.
Ainda no compreendemos o cerne da crise, isto , que o novo
paradigma do direito institudo pelo Estado Democrtico de Direito
nitidamente incompatvel com a velha teoria das fontes7, com a
plenipotenciariedade dos discursos de fundamentao, sustentada no
predomnio da regra e no desprezo pelos discursos de aplicao, e,
finalmente, com o modo de interpretao fundado (ainda) nos paradigmas
aristotlico-tomista e da filosofia da conscincia. Assim, a teoria positivista
das fontes vem a ser superada pela Constituio (veja-se aqui o problema
da dicotomia vigncia-validade); a velha teoria da norma ceder lugar
superao da regra pelo princpio (veja-se a indevida separao entre regra
e princpio, ignorando que atrs de cada regra sempre h um princpio);
e o velho modus interpretativo subsuntivo-dedutivo - fundado na relao
epistemolgica sujeito-objeto - que vem dar lugar ao giro lingstico-

5 Alis, h que se tomar cuidado toda vez que algum iniciar uma exposio desse
modo. Com certeza, ali est um positivista.
6 Ver, nesse sentido, PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin
judicial. In: CARBONELL, Miguel (org). Neconstitucionalismo(s). Madrid, Trotta,
2003.
7 Talvez o exemplo mais contundente acerca desse problema ocasionado pela (ainda)
no superada teoria das fontes a interpretao que o Supremo Tribunal Federal
deu ao texto que estabelece a garantia fundamental ao mandado de injuno.
Para a Suprema Corte brasileira, o dispositivo constitucional no auto-aplicvel,
carecendo, pois, de interpositio legislatoris.

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ontolgico, fundado na intersubjetividade. Isso, no fundo, responde trade


que caracteriza o positivismo: as fontes sociais (caracterstica superada pelo
constitucionalismo compromissrio e dirigente), a separao entre direito
e moral (superada pela co-originariedade entre direito e moral, assumindo
especial relevncia, neste aspecto, os princpios como introduo do mundo
prtico no direito) e a discricionariedade (superada por uma hermenutica
no relativista, para alm das posturas analtico-metdicas que sustentam
as diversas posturas ainda arraigadas ao esquema sujeito-objeto, cerne de
qualquer positivismo que ainda resiste ao novo constitucionalismo).
Trata-se, pois, de trs barreiras plena implementao do novo
paradigma representado pelo Estado Democrtico de Direito. Essas
barreiras fincam razes na concepo positivista de direito8, que identifica
texto e norma, vigncia e validade, ignorando a parametricidade formal e
material da Constituio, fonte de um novo constituir da sociedade. Se o

8 Nesse sentido, em face da complexidade/dificuldade para definir as diversas


posturas positivistas, no parece desarrazoado a opo por uma classificao - que
poderia ser denominada a contrario sensu, a partir das caractersticas das posturas
consideradas e autodenominadas ps-positivistas, entendidas como as teorias
contemporneas que privilegiam o enfoque dos problemas da indeterminabilidade
do direito e as relaes entre o direito, a moral e a poltica (teorias da argumentao,
a hermenutica, as teorias discursivas, etc.). Ou seja, mais fcil compreender o
positivismo a partir das posturas que o superam. Autores como Albert Casalmiglia
(Postpositivismo. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 22, Alicante, 1998,
p. 209-220) consideram que a preocupao das teorias ps-positivistas com a
indeterminao do direito nos casos difceis, ou seja, para os ps-positivistas, o
centro de atuao deslocou-se em direo da soluo dos casos indeterminados
(mais ainda, os casos difceis no mais so vistos como excepcionais). Afinal, os
casos simples eram resolvidos pelo positivismo com recurso s decises passadas
e s regras vigentes. J nos casos difceis estava-se em face de uma terra inspita.
No deja de ser curioso que cuando ms necesitamos orientacin, la teoria positivista
enmudece. Da a debilidade do positivismo (lato sensu), que sempre dependeu de
uma teoria de adjudicao, que indicasse como devem se comportar os juzes (e os
intrpretes em geral). Veja-se a pouca importncia dada pelo positivismo teoria
da interpretao, sempre deixando aos juzes a escolha dos critrios a serem
utilizados nos casos complexos. Para o ps-positivismo, uma teoria da interpretao
no prescinde de valorao moral, o que est vedado pela separao entre direito e
moral que sustenta o positivismo. O ps-positivismo aceita que as fontes do direito
no oferecem resposta a muitos problemas e que se necessita de conhecimento
para resolver estes casos. Alguns so cticos sobre a possibilidade do conhecimento
prtico, porm, em linhas gerais, possvel afirmar que existe um esforo pela busca
de instrumentos adequados para resolver estes problemas (Dworkin e Soper so
bons exemplos disso). Em acrscimo s questes levantadas por Calsamiglia,
vale referir o acirramento da crise das posturas positivistas diante do paradigma
neoconstitucionalista, em face da sensvel alterao no plano da teoria das fontes,
da norma e das condies para a compreenso do fenmeno no interior do Estado
Democrtico de Direito, em que o direito e a jurisdio constitucional assumem um
papel que vai muito alm dos planos do positivismo jurdico e do modelo de direito
com ele condizente.

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positivismo est fundado em um mundo de regras que, metafisicamente,


pretendem abarcar a realidade - circunstncia que afasta toda perspectiva
principiolgica -, torna-se necessrio compreender a origem da diferena
entre regra e princpio, porque nela - na diferena (e no na ciso) - est
novamente a questo que (ou deve ser) recorrente em qualquer teoria que
se pretenda crtica e que objetive transformar o direito em um saber prtico:
pela regra fazemos uma justificao de subsuno (portanto, um problema
hermenutico-filosfico), que no fundo uma relao de dependncia, de
subjugao, e, portanto, uma relao de objetivao (portanto, um problema
exsurgente da predominncia do esquema sujeito-objeto); j por intermdio
do princpio no operamos mais a partir de dados ou quantidades objetivveis,
isto porque, ao trabalhar com os princpios, o que est em jogo no mais
a comparao no mesmo nvel de elementos, em que um elemento causa
e o outro efeito, mas, sim, o que est em jogo o acontecer daquilo que
resulta do princpio, que pressupe uma espcie de ponto de partida, que
um processo compreensivo.
Este o estado da arte do modus interpretativo que ainda domina
o imaginrio jurdico prevalente em parcela considervel da doutrina e
da jurisprudncia praticada no Brasil. Trata-se, fundamentalmente, de
um problema paradigmtico, bem representado por aquilo que venho
denominando baixa constitucionalidade e crise de dupla face, ambos
fenmenos caudatrios de uma espcie de acoplamento do Trilema de
Mnchausen9 ao mundo jurdico brasileiro10.
Em face exatamente desse estado darte, no causou estranheza
comunidade jurdica a recentssima deciso de um juiz federal que, em
resposta aos embargos de declarao em que o advogado questionava o
fato de a sentena no ter se manifestado sobre a obrigao de controle
difuso da constitucionalidade levantada como questo prejudicial, rejeitou o
provimento, sob o argumento de que ao cumprir seu dever constitucional de

9 Ver, para tanto, ALBERT, Hans. Tratado da Razo Crtica. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1976.
10 difcil mensurar a dimenso da crise. No ano de 2006 - e essa discusso ainda
no terminou -, o pas assistiu perplexo tentativa de se convocar uma Assemblia
Constituinte, que colocaria o direito constitucional brasileiro abaixo do que
provavelmente se estuda na Suazilndia. E no parlamento chegou a ser lavrado
parecer na requentada PEC 157, na qual se decretava que o poder constituinte
uma fico (sic). Transcendendo as fronteiras do direito stricto sensu, o pas
assistiu em rede nacional ao humorista e apresentador de TV, J Soares, ironizar
a Constituio do Brasil, comparando-a em tamanho com a dos Estados Unidos.
Para piorar o quadro, uma jornalista presente - eram quatro na mesa para comentar
as vrias CPIs instaladas em 2005 - explicou a discrepncia nas dimenses das
respectivas Cartas: a dos Estados Unidos era sinttica, porque fora fruto do sistema
germnico (sic); a do Brasil era grande, porque inspirada no sistema romano...
(sic)! E os estudantes de direito presentes aplaudiram a explicao. Sintomas da
crise, pois!

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fundamentar as decises, o juiz no obrigado a analisar ponto por ponto


todas as alegaes deduzidas (grifei). O problema que o ponto principal
questionado pelo advogado era, exatamente, a inconstitucionalidade de um
ato normativo!
Do mesmo modo, veja-se a deciso do Tribunal de Justia do Distrito
Federal, deixando assentado que a inconstitucionalidade de uma lei, ou
ato normativo, sabidamente, no se presume, nem seria possvel declar-la
no mbito restrito do habeas corpus (grifei)11.
No exato contexto da presente crtica crise paradigmtica do
direito, confira-se a deciso na qual o Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul faz uma auto-restrio acerca do seu poder/dever de controlar a
constitucionalidade das leis, ao dizer que o rgo Especial no tem
competncia para decidir matria de lei estadual que fira a Constituio
Federal12.
J o Tribunal de Justia de So Paulo, em sede de Agravo de
Instrumento (n 313.238-5/1-00), deu por inconstitucional a Lei Federal n.
10.628/02 - que tratava do foro especial para prefeitos -, sem qualquer meno
necessidade do cumprimento do disposto no art. 97 da Constituio. Ou
seja, aquilo que constitui o ncleo central do controle difuso deixado de
lado, fenmeno que pode ser conferido pelo nfimo nmero de incidentes de
inconstitucionalidade suscitados nos tribunais da federao.
Como possvel perceber, os problemas decorrentes de uma baixa
constitucionalidade podem ser constatados nos mais diversos mbitos do
direito e sob os mais diversos matizes. O dficit de constitucionalizao
da operacionalidade do direito tem suas feridas expostas na (metafsica)
equiparao entre vigncia e validade (o que equivale hermeneuticamente
a equiparar texto e norma, vigncia e validade). Com isto, a Constituio
ca relegada a um segundo plano, porque sua parametricidade perde
importncia na aferio da validade de um texto.
Nesse sentido, vale lembrar como a ausncia de uma nova teoria das
fontes fez - e continua fazendo - vtimas nos diversos campos do direito. Para
se ter uma idia - e o exemplo a seguir assume relevncia incomensurvel
face ao seu simbolismo -, o princpio constitucional da ampla defesa (art.
5, inc. LV, da Constituio do Brasil) ficou quinze anos sem ser aplicado
nos interrogatrios judiciais, sem que a doutrina e a jurisprudncia - com
rarssimas excees - reivindicassem a aplicao direta da Constituio.
Com efeito, at o advento da Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003,
os acusados de terrae brasilis vinham sendo interrogados sem a presena
de defensor. Os rarssimos acrdos (v.g., da 5 Cmara Criminal do

11 HC n 752396 e HC n 753097, Rel. Des. Lcio Resende, 1 Turma Criminal, TJDF,


j. em 20/03/97, DJU 14/05/97 p. 9.378).
12 Apelao Cvel n 70000205609, Rel. Des. Wellington Pacheco Barros, 4 Cmara
Cvel, TJRS, j. em 23/08/00).

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Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul) que anulavam interrogatrios


realizados sem a presena de advogado, sistematicamente eram atacados
via recursos especial e extraordinrio. E, registre-se, o Superior Tribunal de
Justia anulava os acrdos que aplicavam a Constituio sem interpositio
legislatoris, reforando, assim, a problemtica relacionada a um dos trs
obstculos que o positivismo ope ao neoconstitucionalismo: a teoria das
fontes. De qualquer sorte, no h notcias de que os manuais de direito
processual penal, neste espao de vigncia da Constituio, tenham
apontado na direo de que seria nulo qualquer interrogatrio sem a
presena do defensor. Note-se que, nesse perodo de trs lustros, foram
escritos centenas de obras (comentrios) ao Cdigo de Processo Penal.
Mas - e aqui vai a confisso da crise paradigmtica - bastou que a nova
Lei viesse ao encontro da (tnue) jurisprudncia forjada inicialmente na 5
Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, para que a
polmica se dissolvesse instantaneamente. Sendo mais claro: os juristas
preferiam no obedecer a Constituio, da qual era possvel extrair, com
relativa facilidade, o imprio do princpio do devido processo legal e da ampla
defesa; entretanto, com o advento da Lei n. 10.792/03, estabelecendo
exatamente o que dizia a Constituio, cessaram-se os problemas. Obedece-
se lei, mas no se obedece lei das leis...! como se a vigncia de um
texto contivesse, em si mesma, a sua validade.
H, assim, uma resistncia positivista ao mundo prtico introduzido
pelo neoconstitucionalismo (entendido como o constitucionalismo
compromissrio, dirigente e principiolgico surgido no segundo ps-guerra).
No interior do senso comum terico, ainda vivemos em um mundo de regras
e de suficincias nticas. O imaginrio jurdico ainda aposta na (sub)diviso
dos casos concretos em simples e complexos (easy e hard cases).
como se para casos simples a onticidade do mundo fosse suficiente e para
os casos difceis tivssemos que lanar mo do ontolgico. Assim, por
exemplo, o uso subsuntivo da regra resolve casos simples como na
hiptese em que um campesino foi condenado, em pleno ano de 2005,
pena de dois anos de recluso, mais multa, por ter disparado um tiro
de espingarda para o alto, a fim de espantar animais que invadiram sua
propriedade rural. No plano da suficincia ntica (positivista), a regra
(art. 15 da Lei n. 10.826/03) estabelece exatamente que o disparo de
arma de fogo crime. Prestemos, pois, ateno: num mundo jurdico sem
princpios, sem mundo prtico, o referido caso concreto (qual o caso que
no seria concreto?) foi interpretado como um easy case, quando, na
verdade, era um hard case (embora, insisto, a inadequao da distino
entre easy e hard cases). Ora, distinguir casos fceis de casos difceis
significa cindir o que no pode ser cindido, isto , o compreender, com o qual
sempre operamos e que condio de possibilidade para a interpretao
(portanto, da atribuio de sentido do que seja um caso simples ou um caso
complexo). Afinal, como saber se estamos em face de um caso fcil ou de
um caso difcil? Como bem diz Stein, preciso ter presente que em todo

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processo compreensivo o desafio levar os fenmenos representao


ou sua expresso na linguagem, chegando, assim, ao que chamamos
de objetivao. Isso naturalmente tem um carter ntico, uma vez que
a diversidade dos fenmenos e dos entes que procuramos expressar,
referindo-nos a esse ou quele fenmeno ou ente. Quando chegamos ao
final de tais processos de objetivao, realizamos provavelmente aquilo que
o modo mximo de agir do ser humano. Entretanto, esse resultado da
objetivao pressupe um modo de compreender a si mesmo e seu ser-no-
mundo que no explicitado na objetivao, mas que podemos descrever
como uma experincia fundamental que se d no nvel da existncia e que
propriamente sustenta a compreenso como um todo.13
A resistncia positivista - e, portanto, a baixa constitucionalidade
- acontece em vrios nveis. Levantemos, nessa linha, por exemplo, o vu
que obnubila a realidade representada pelas idiossincrasias constantes
na legislao penal brasileira, na qual adulterar chassi de automvel tem
pena maior que a do crime de sonegao de tributos, e furto de botijo
de gs realizado por duas pessoas tem pena (bem) maior do que fazer
caixa dois, para citar o crime da moda. Mas a questo no para por ai:
se algum sonega tributos, tem a seu favor um longo e generoso REFIS14;

13 Confira-se parecer (www.leniostreck.com.br) que exarei para solucionar o referido


caso (bem complexo, por sinal), aplicando a tcnica da Teilnichtigerklrung ohne
Normtextreduzierung.
14 A Lei n. 10.684/03, seguindo a tradio inaugurada pela Lei n. 9.249/95 (que, no
seu art. 34, estabelecia a extino de punibilidade dos crimes fiscais pelo ressarci-
mento do montante sonegado antes do recebimento da denncia), estabeleceu a
suspenso da pretenso punitiva do Estado referentemente aos crimes previstos
nos arts. 1o e 2o da Lei n. 8.137/90 e nos arts. 168-A e 337-A do Cdigo Penal,
durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos
crimes estiver includa no regime de parcelamento (art. 9). Mais ainda, estabeleceu
a nova lei a extino da punibilidade dos crimes antes referidos quando a pessoa
jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos
de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. De pronto, cabe referir que
inexiste semelhante favor legal aos agentes acusados da prtica dos delitos dos arts.
155, 168, caput, e 171, do Cdigo Penal, igualmente crimes de feio patrimonial
no diretamente violentos. Fica claro, assim, que, para o establishment, mais grave
furtar e praticar estelionato do que sonegar tributos e contribuies sociais. Da a
pergunta: tinha o legislador discricionariedade (liberdade de conformao) para, de
forma indireta, descriminalizar os crimes fiscais (lato sensu, na medida em que es-
to includos todos os crimes de sonegao de contribuies sociais da previdncia
social)? Poderia o legislador retirar da rbita da proteo penal as condutas dessa
espcie? Creio que a resposta a tais perguntas deve ser negativa. No caso presente,
no h qualquer justificativa de cunho emprico que aponte para a desnecessidade
da utilizao do direito penal para a proteo dos bens jurdicos que esto abarcados
pelo recolhimento de tributos, mormente quando examinamos o grau de sonegao
no Brasil. No fundo, a previso do art. 9 da Lei n. 10.684/03 nada mais faz do que
estabelecer a possibilidade de converter a conduta criminosa - prenhe de danosida-
de social - em pecnia, favor que negado a outras condutas. Tambm aqui - com

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j na hiptese do ladro de botijes, mesmo que ele devolva o material


subtrado, no ter a seu favor os benefcios concedidos aos sonegadores.
Do mesmo modo, a crise paradigmtica conseguiu esconder muito bem
(no esqueamos que o discurso ideolgico tem eficcia na medida em que
no percebido) o fato de que, com o advento da Lei n. 10.259/01, os
crimes de abuso de autoridade, maus tratos em crianas, sonegao de
tributos, fraude em licitaes, dentre muitos outros, foram transformados em
soft crimes, isto , em crimes de menor potencial ofensivo (sic), tudo sob o
silncio eloqente da comunidade jurdica.
Construiu-se, pois, um imaginrio jurdico assentado em uma
cultura prt--porter, estandardizada e reprodutiva. Com efeito, a produo
jurdica (ensino jurdico, doutrina e jurisprudncia) que domina o imaginrio
dos juristas representa com perfeio, simbolicamente, o estado darte da
crise aqui abordada. Essa cultura estandardizada - e aqui est o problema
da prevalncia dos paradigmas metafsicos clssico e moderno - procura
explicar o direito a partir de verbetes jurisprudenciais ahistricos e atemporais,
ocorrendo, assim, uma ficcionalizao do mundo jurdico-social.
nesse contexto que a dogmtica jurdica busca reduzir a
complexidade do mundo jurdico. Isso facilmente perceptvel a partir de
farta literatura jurdica (de duvidosa qualidade). Com efeito, enquanto setores
importantes da dogmtica jurdica tradicional se ocupam com exemplos
fantasiosos15 e idealistas/idealizados, o dficit de realidade aumenta dia-
a-dia. claro que as idiossincrasias no se restringem ao campo penal
ou processual penal. Trata-se, pois, de um problema que atravessa a
funcionalidade do sistema jurdico em toda a sua dimenso. Isso fica bem
evidenciado, por exemplo, na histrica busca por efetividade quantitativa

rarssimas excees - no tem havido qualquer resistncia constitucional no plano


da operacionalidade do Direito. A respeito do tema, ver STRECK, Lenio Luiz. Da
proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Unter-
massverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais.
Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, (Neo)constitucionalismo, n. 2, Porto
Alegre, 2004, p. 243-284.
15 Alguns exemplos beiram ao folclrico, como o de uma pergunta feita em concurso
pblico de mbito nacional, pela qual o examinador queria saber a soluo a ser
dada no caso de um gmeo xifpago ferir o outro...! Com certeza, gmeos xifpagos
(na verdade, o enunciado da questo referia xipfagos -sic), encontrados em
qualquer esquina, andam armados e so perigosos (a propsito, o que os gmeos
xifpagos acharam do referendum sobre o desarmamento? Votaram sim ou no?)
Pois no que a pergunta voltou a ser feita, desta vez em concurso pblico de
importante carreira no Estado do Rio Grande do Sul? A questo de direito penal que
levou o nmero 46 dizia: Andr e Carlos, gmeos xipfagos (sic), nasceram em
20.01.79. Amadeu inimigo capital de Andr. Pretendendo por (sic) fim a (sic) vida
de Andr, desfere-lhe um tido mortal, que tambm acerta Carlos, que graas a uma
interveno cirrgica eficaz, sobrevive. E seguiam vrias alternativas. Sintomas da
crise, pois.

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no campo do processo civil, atravs de vrias mini-reformas corridas nas


ltimas dcadas, culminando com a aprovao da emenda constitucional
45/04 institucionalizando as smulas vinculantes.
Explicando melhor: a Constituio, que deveria ser o locus privilegiado
para a obteno de respostas concretizadoras, foi, ela mesma, transformada
em um texto aberto, por vezes, pan-principiologista. O dever fundamental
de justificar as decises foi derrotado por uma sistemtica processual
que apostou em uma cadeia recursal no qual os embargos declaratrios
e embargos de pr-questionamento passaram a constituir a holding do
sistema. Mas o problema vem de longe. Explico: originalmente, o art. 541
do CPC no estabelecia requisitos substanciais para a admissibilidade de
recursos. Aps a Constituio de 1988, a Lei n. 8.038/90, especialmente
no seu art. 38, condicionou materialmente a admissibilidade dos recursos
s instncias superiores, atribuindo poder ao Relator, no Supremo Tribunal
Federal ou no Superior Tribunal de Justia, de decidir o pedido ou o recurso
que haja perdido seu objeto, bem como de negar seguimento a pedido ou
recurso manifestamente intempestivo, incabvel, improcedente ou, ainda,
que contrariar, nas questes predominantemente de direito, smula do
respectivo Tribunal. A Lei n 9.139/95 (art. 557 do CPC) promoveu novas
alteraes para a admissibilidade de recurso nos tribunais, possibilitando ao
relator a negativa de provimento, monocraticamente, quando a irresignao
se mostrar manifestamente improcedente ou contrrio smula do
respectivo tribunal ou dos tribunais superiores. Ainda no satisfeito, o
establishment jurdico editou nova Lei (n. 9.756/98), alterando mais uma
vez o art. 557 do CPC, desta vez acrescentando a jurisprudncia dominante
do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior
como argumento suciente para impedir a admissibilidade do recurso, alm
de permitir o julgamento de plano pelo relator. A legislao processual
passou a prever, portanto, a possibilidade de julgamento sumrio pelo
relator quando se pudesse observar que a deciso atacada fosse em
confronto contra a jurisprudncia dominante (sic) do respectivo tribunal ou
do STF e STJ. Na medida em que o conjunto de mini-reformas no deu os
resultados esperados, veio a Lei n 11.277, de 07.02.2006, alterando o art.
285 do CPC, pelo qual quando a matria controvertida for unicamente de
direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia
em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida
sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Isto , agora
a problemtica fora transportada para o primeiro grau.
Na seqncia, em face da EC n. 45, foi editada a Lei n 11.417,
em 19.12.2006, regulamentando a edio, reviso e cancelamento de
smula vinculante por parte do STF. A Lei seguinte (11.418) regulamentou a
repercusso geral dos recursos extraordinrios, passando a ser requisito
de admissibilidade. Assim, a nova Lei (alterando o art. 543 do CPC), ao
determinar que sero escolhidos um ou mais processos representativos
da controvrsia para o julgamento d ao tribunal superior uma limitao

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cognitiva quanto aos elementos concretos que permeiam cada um dos


processos que foram representados. E quem escolher a amostragem
o Tribunal de origem. Por outro lado, repetindo o que j constava como
elementos impeditivos da subida de recursos nas antigas Leis 8.038 e 9.756,
a Lei 11.418 deixou assentado que haver repercusso geral sempre que o
recurso impugnar deciso contrria a smula16 ou jurisprudncia dominante
do Tribunal.
A ltima medida de fechamento do sistema se d pela Lei n 11.672,
em 08.05.2008 com vacncia de 90 dias, esta endereada aos recursos
especiais (STJ), pela qual (art. 543-C), quando houver multiplicidade de
recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial
ser processado nos termos deste artigo, sendo que caber ao presidente
do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da
controvrsia. Mais ainda, acaso no adotada a providncia descrita no 1o
deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre
a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est
afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda
instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida. O ponto
fulcral da nova Lei reside no seu carter avocatrio. Com efeito, diz a Lei que,
publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais
sobrestados na origem: I - tero seguimento denegado na hiptese de o
acrdo recorrido coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia;
ou II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o
acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia.
Veja-se, pois, que as assim denominadas mini-reformas
processuais, mais e mais, passaram a apostar, no decorrer destes 20 anos,
no protagonismo judicial.

16 Nesse sentido, vale trazer lume crtica feita pelo grande jurista gacho Alfredo
Augusto Becker, em carta dirigida ao Ministro do STF Luiz Gallotti, em 2 de dezembro
de 1964, menos de um ano aps a institucionalizao das smulas no Brasil: Se,
no nosso tempo, a imagem suplanta o texto - observa Ren Huyghe - porque
a vida sensorial tende a ocupar o lugar que a vida intelectual preenchia. E assim
como o texto escrito veio substituir o mtodo milenar da transmisso oral, fenmeno
anlogo ocorre atualmente na substituio gradual do texto pela imagem. E, tantos
anos atrs, Becker j antevia a estandardizao em que se transformaria o direito:
Outro fenmeno contemporneo o da contrao dos textos e a substituio do
Verbo por um Sinal. Um exemplo: a Smula do Supremo Tribunal Federal substituiu
as longas exposies doutrinrias. Substituiu at mesmo a citao dos textos legais
aplicveis ao caso. Por sua vez, o prprio texto da Smula substitudo por um
Signo: a cifra aritmtica (do enunciado, pois ela admite que ele seja enunciado pela
simples indicao de seu respectivo nmero). A embriogenia da Smula do nosso
Supremo tribunal Federal descrita e analisada por um Professor de Psicologia das
Artes Plsticas do Colgio de Frana (Ren Huyghe, Dialogue avec Le Visible, Paris,
1955, p.6). A civilizao da imagem suprimiu o amadurecimento da idia no espao
de um raciocnio e estabeleceu a ligao direta sensao-ao. In: Carta indita de
Alfredo Augusto Becker ao Ministro Luiz Gallotti, 2 de dezembro de 1964.

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Como possvel perceber nessa reconstruo histrica, o processo


civil transformou, aos poucos, os juzos colegiados em juzos monocrticos;
smulas e jurisprudncia dominantes passaram a servir de obstculo at
mesmo para a admisso dos recursos (inclusive de agravos), at chegarmos
recente Lei 11.672, de 08.05.2008, que, a par de representar uma espcie
de possibilidade avocatria por parte do STJ, fez com que o exame dos
recursos por amostragem passasse tambm para o processo penal.
Isso, definitivamente, representa o solapamento da anlise de identidade
do caso sob julgamento. A pergunta que se pe : a alterao legislativa,
sob pretexto de proporcionar efetividade quantitativa e eficacialidade
ao sistema jurdico, coerente com os princpios do acesso justia e ao
devido processo legal? No ser direito do cidado que o seu caso seja
analisado nas suas especificidades? No se pode olvidar que a Constituio
estabelece que os recursos especiais e extraordinrios representam causas
e no apenas teses jurdicas17 abstratas.
O princpio do due process of law, sob o seu vis substantivo, garante
ao cidado a procura do poder judicirio para que lhe proporcione uma proteo
jurdica individual. Esse mbito de proteo individual necessita a apreciao
de todas as circunstncias do caso concreto, aquilo alegado e provado em
juzo, no se podendo tomar como base um esquema de representao fraca
do fenmeno individual, muito menos do contexto histrico-factual que tal
processo envolve. A grande evoluo do neo-constitucionalismo em garantir
a recuperao do ideal de justia ao dotar normativamente os princpios (e
a incluso da faticidade do mundo no direito) sofre, assim, um retrocesso
pelo qual se procura estabelecer uma regra, geral e universalizante, que
permita um julgamento massivo de todos os processos pressupostos como
iguais. a plenitude do princpio universalizante, ignorando a (im)prpria
dicotomia dos discursos de fundamentao e aplicao, transformando
os segundos em primeiros. Dizendo de uma maneira mais clara: a smula
(STF) ou a deciso vinculante (STJ) tornam os discursos que deveriam ser
de aplicao (em razo da injustia criada no caso concreto) em discursos
de fundamentao (admitindo-se, ad argumentandum tantum a ciso entre
eles), desvirtuando a prpria matriz procedimental argumentativa.
Por isso, no se pode olvidar que tais questes esto umbilicalmente
ligadas crise dos paradigmas aristotlico-tomista e da filosofia da
conscincia, bases para a prevalncia, ainda em nossos dias, do esquema
sujeito-objeto. Essa crise facilmente detectvel nos diversos ramos do
direito, mormente na problemtica relacionada jurisdio e o papel
destinado ao juiz. Mas isso vem de longe. Efetivamente, desde Oskar von

17 Ver, para tanto, BAHIA, Alexandre. Os Recursos Extraordinrios e a Co-originalidade


dos Interesses Pblico e Privado no Interior do Processo: reformas, crises e desa-
fios Jurisdio desde uma compreenso procedimental do Estado Democrtico
de Direito. Trabalho apresentado no Congresso Nacional Constituio e Processo,
promovido pelo Instituto de Hermenutica Jurdica, BH, 2008.

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Bllow - questo que tambm pode ser vista em Anton Menger e Franz Klein
-, a relao publicstica est lastreada na figura do juiz, porta-voz avanado
do sentimento jurdico do povo, com poderes para criar direito mesmo
contra legem, tese que viabilizou, na seqncia, a Escola do Direito Livre.
Essa aposta solipsista est lastreada no paradigma representacional, que
atravessa dois sculos, podendo facilmente ser percebida em Chiovenda,
para quem a vontade concreta da lei aquilo que o juiz afirma ser a vontade
concreta da lei; em Carnellutti, que sustenta que a jurisdio prover,
fazer o que seja necessrio; tambm em Couture, que, a partir de sua
viso intuitiva e subjetivista, chega a dizer que o problema da escolha do
juiz , em definitivo, o problema da justia; em Liebman, para quem o juiz,
no exerccio da jurisdio, livre de vnculos enquanto intrprete qualificado
da lei.
J no Brasil, afora a doutrina que atravessou o sculo XX (v.g.,
de Carlos Maximiliano a Paulo Dourado de Gusmo), tais questes esto
presentes nas teses relacionadas ao enfoque instrumentalista do processo,
que admitem a existncia de escopos metajurdicos, estando permitido ao
juiz realizar determinaes jurdicas, mesmo que no contidas no direito
legislado, com o que o aperfeioamento do sistema jurdico depender
da boa escolha dos juzes e, consequentemente, de seu (sadio)
protagonismo. Sob outra perspectiva, esse fenmeno se repete no direito
civil, pela defesa, por parte de setores da doutrina, do poder interpretativo
dos juzes nas clusulas gerais, que devem ser preenchidas com amplo
subjetivismo e ideologicamente; no processo penal, em que no passa
despercebida a continuidade da fora do princpio da verdade real e do livre
convencimento; e tambm no direito constitucional, no qual est presente
essa perspectiva, pela utilizao descriteriosa dos princpios, como se estes
fossem libis persuasivos, mormente em face da ciso entre o emprego
da subsuno para a aplicao das regras (casos simples) e da ponderao
nas hipteses de conflito ou coliso de princpios (casos difceis).

2. O (neo)constitucionalismo e o mundo prtico: a superao do modelo


positivista de regras. A hermenutica e o antidualismo metafsico.

Do mesmo modo que o direito no aquilo que os tribunais dizem,


tambm no aquilo que o intrprete quer que ele seja, como se o ato
interpretativo fosse um ato solipsista (filosofia da conscincia). Portanto, o
direito no aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de
seus componentes, dizem que (lembremos, aqui, a assertiva de Herbert
Hart18 acerca das regras do jogo de crquete, para usar, aqui, um autor
positivista contra o prprio decisionismo positivista que claramente exsurge
do acrdo em questo). A doutrina deve doutrinar, sim. Esse o seu

18 Cf. HART, Herbert. The Concept of Law. Oxford: Oxford Univesity Press, 1961.

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papel. Alis, no fosse assim, o que faramos com as quase mil faculdades
de direito, os milhares de professores e os milhares de livros produzidos
anualmente? E mais: no fosse assim, o que faramos com o parlamento,
que aprova as leis? Se os juzes podem dizer o que querem sobre o
sentido das leis, ou se os juzes podem decidir de forma discricionria os
hard cases, para que necessitamos de leis? Para que a intermediao da
lei? preciso ter presente, pois, que a afirmao do carter hermenutico
do direito e a centralidade que assume a jurisdio nesta quadra da histria,
na medida em que o legislativo (a lei) no pode antever todas as hipteses
de aplicao, no signicam uma queda na irracionalidade e, tampouco,
uma delegao em favor de decisionismos.
Retorna-se, sempre, ao contraponto regra-princpio, lei-
Constituio, subsuno-atribuio de sentido, teoremas nos quais esto
assentados os problemas decorrentes dessa afirmao decorrente do
carter hermenutico do direito e daquilo que est nsito a essa guinada-
do-papel-do-direito-no-neoconstitucionalismo: a necessidade do controle
dos atos de jurisdio, enfim, dos atos dos juzes.
A grande maioria dos juristas brasileiros no se deu conta de que a
superao do modelo de regras implica uma profunda alterao no direito.
Ou seja, no se deram conta os juristas que atravs dos princpios que
ocorre a canalizao para o mbito das Constituies do elemento do
mundo prtico (a razo prtica obnubilada pelo positivismo). Igualmente
no perceberam que o ponto de ligao com a filosofia (o processo de
compreenso ainda sustentado no esquema sujeito-objeto, que mutilava a
interpretao do direito) se d exatamente no fato de que o direito, entendido
como conjunto de regras, pretende, a partir de uma metodologia fulcrada no
mtodo, abarcar a realidade onticamente, possibilitando que o intrprete,
de forma causalista-objetivista, d conta de suas complexidades a partir
da adjudicao de teorias acerca de como devem proceder os intrpretes
quando se deparam com os assim denominados casos difceis.
Ora, a insero - ou o resgate - da faticidade se d atravs dos
princpios, que, para alm do causalismo-explicativo de carter ntico,
vai se situar no campo do acontecer de carter ontolgico (no clssico).
Regra e princpio no so coisas separadas, que existam em si e por si.
Nem tampouco os princpios so mandados de otimizao ou meros
postulados. preciso entender que entre regra e princpio h apenas
uma diferena de carter compreensivo, isto , uma diferena que no plano
da hermenutica filosfica chamada de diferena ontolgica. Da o
equvoco de se dizer que no conflito de regras est-se diante de um tudo
ou nada (equvoco que repetido na doutrina h muito tempo sem maiores
questionamentos) ou que uma regra afasta a outra, e que no conflito entre
princpios ocorre uma ponderao (afinal, quando que no se pondera?).
Isso (somente) seria possvel se uma regra fosse afervel sem o princpio,
isto , isso (somente) seria possvel se uma regra pudesse ser interpretada
sem o recurso aos princpios, que representam a razo prtica do direito.

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Pensar que uma regra pode ser interpretada independente dos princpios
ou que uma regra pode valer mais do que um princpio uma concesso
ao positivismo ou uma espcie de retorno ao positivismo, como se regra e
princpio contivessem uma ambigidade, e que pudessem ser, ao mesmo
tempo, um critrio de conhecimento (regra) e um critrio de explicao
(princpio), aferveis a partir do esquema representacional sujeito-objeto.
Da a questo de fundo para a compreenso do fenmeno: antes de
estarem cindidos, h um acontecer que aproxima regra e princpio em duas
dimenses, a partir de uma anterioridade, isto , a condio de possibilidade
da interpretao da regra a existncia do princpio instituidor.
Ou seja, a regra est subsumida no princpio. Nos casos
simples (utilizando, aqui, argumentativamente, a distino que a teoria da
argumentao faz), ela apenas encobre o princpio, porque consegue se dar
no nvel da pura objetivao. Havendo, entretanto, insuficincia (sic) da
objetivao (relao causal-explicativa) proporcionada pela interpretao da
regra, surge a necessidade do uso dos princpios. A percepo do princpio
faz com que este seja o elemento que termina se desvelando, ocultando-se
ao mesmo tempo na regra. Isto , ele (sempre) est na regra. O princpio
elemento instituidor, o elemento que existencializa a regra que ele instituiu.
S que est encoberto. Por isto necessrio, neste ponto, discordar de
Dworkin19, quando diz que as regras so aplicveis maneira do tudo ou
nada e que os princpios enunciam uma razo que conduz o argumento em
uma certa direo, mas ainda assim necessitam de uma deciso particular.
Hermeneuticamente, pela impossibilidade de cindir interpretao
e aplicao e pela antecipao de sentido que sempre condio de
possibilidade para que se compreenda, torna-se impossvel isolar a regra
do princpio, isto , impossvel interpretar uma regra sem levar em conta o
seu princpio instituidor. Isto porque a regra no est despojada do princpio.
Ela encobre o princpio pela propositura de uma explicao dedutiva. Esse
encobrimento ocorre em dois nveis: em um nvel, ele se d pela explicao
causal; noutro, pela m compreenso de princpio, isto , compreende-
se mal o princpio porque se acredita que o princpio tambm se d pela
relao explicativa, quando ali j se deu, pela pr-compreenso, o processo
compreensivo.
Em sntese: h uma essencial diferena - e no separao - entre
regra e princpio. Podemos at fazer a distino pela via da relao sujeito-
objeto, pela teoria do conhecimento. Entretanto, essa distino ser apenas
de grau, de intensidade; no ser, entretanto, uma distino de base entre
regra e princpio. No fundo, o equvoco da(s) teoria(s) da argumentao
est em trabalhar com os princpios apenas com uma diferena de grau
(regrando os princpios), utilizando-os como se fossem regras de segundo

19 Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University


Press, 1977.

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nvel (equvoco que se repete ao se pensar que, alm dos princpios, existem
meta-princpios, meta-critrios ou postulados hermenuticos). Enfim, como
se fosse possvel transformar a regra em um princpio. Ocorre que ela
jamais ser um princpio, porque no princpio est em jogo algo mais que a
explicao causalista.
Para essa compreenso, torna-se necessrio superar os dualismos
prprios da metafsica. Trata-se, assim, no de fundamentar - metdica
ou epistemologicamente -, mas de compreender (fenomenologicamente).
E compreender aplicar. Isto significa dizer que estamos diante de um
problema hermenutico, no sentido de uma teoria da experincia real, que
o pensar. J o compreender no um dos modos do comportamento
do sujeito, mas, sim, o modo de ser da prpria existncia, como ensina
Gadamer.

3. A superao de subsunes e dedues: o salto hermenutico para


alm do positivismo.

A crise que atravessa o direito e a hermenutica jurdica possui


uma relao direta com a discusso acerca da crise do conhecimento e
do problema da fundamentao, prpria do incio do sculo XX. Veja-se
que as vrias tentativas de estabelecer regras ou cnones para o processo
interpretativo a partir do predomnio da objetividade ou da subjetividade, ou,
at mesmo, de conjugar a subjetividade do intrprete com a objetividade do
texto, no resistiram s teses da viragem lingstico-ontolgica, superadoras
do esquema sujeito-objeto, compreendidas a partir do carter ontolgico
prvio do conceito de sujeito e da desobjetificao provocada pelo circulo
hermenutico e pela diferena ontolgica.
No se pode olvidar que - em pleno paradigma da intersubjetividade
- ainda domina, na doutrina e na jurisprudncia do direito, a idia da
indispensabilidade do mtodo ou do procedimento para alcanar a vontade
da norma (sic), o esprito de legislador (sic), o unvoco sentido do texto
(sic), etc. Acredita-se, ademais, que o ato interpretativo um ato cognitivo
e que interpretar a lei retirar da norma tudo o que nela contm (sic),
circunstncia que bem denuncia a problemtica metafsica nesse campo de
conhecimento.
A hermenutica jurdica praticada no plano da cotidianidade do
direito deita razes na discusso que levou Gadamer a fazer a crtica ao
processo interpretativo clssico, que entendia a interpretao como sendo
produto de uma operao realizada em partes (subtilitas intelligendi,
subtilitas explicandi, subtilitas applicandi, isto , primeiro compreendo,
depois interpreto, para s ento aplicar). A impossibilidade dessa ciso
implica a impossibilidade de o intrprete retirar do texto algo que o texto
possui-em-si-mesmo, numa espcie de Auslegung, como se fosse possvel
reproduzir sentidos; ao contrrio, o intrprete sempre atribui sentido
(Sinngebung). O acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fuso

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de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender sempre o


processo de fuso dos supostos horizontes para si mesmos. Para interpretar,
necessitamos compreender; para compreender, temos que ter uma pr-
compreenso, constituda de estrutura prvia do sentido - que se funda
essencialmente em uma posio prvia (Vorhabe), viso prvia (Vorsicht) e
concepo prvia (Vorgriff) - que j une todas as partes do sistema, como
bem ressaltou Gadamer.
Uma hermenutica jurdica que se pretenda crtica, fundamentada
nessa revoluo copernicana, deve, hoje, procurar corrigir o equvoco
freqentemente cometido por diversas teorias crticas (teorias da
argumentao, teorias analticas, tpica jurdica, para citar apenas estas) que,
embora reconheam que o direito caracteriza-se por um processo de aplicao
a casos particulares (concretude), incorrem no paradigma metafsico, ao
elaborarem um processo de subsuno a partir de conceitualizaes (veja-se
o paradigmtico caso das smulas vinculantes no Brasil), que se transformam
em significantes-primordiais-fundantes ou universais jurdicos, acoplveis
a um determinado caso jurdico. Isto ocorre nas mais variadas formas
no modus interpretativo vigorante na doutrina e na jurisprudncia, como o
estabelecimento de topoi ou de meta-critrios para a resoluo de conflitos
entre princpios, alm das frmulas para regrar a interpretao, propostas
pelas diversas teorias da argumentao jurdica.
Anote-se, neste ponto, que apesar de tambm combater a
perspectiva do positivismo normativista tradicional, a teoria da argumentao
tem em comum com essa corrente a tentativa de deduzir subsuntivamente
a deciso a partir de regras prvias20, problemtica presente, alis, em
autores como Manuel Atienza para quem para ser considerada plenamente
desenvolvida, uma teoria da argumentao jurdica tem de dispor [...] de
um mtodo que permita representar adequadamente o processo real da
argumentao - pelo menos a fundamentao de uma deciso, tal como
aparece plasmada nas sentenas e em outros documentos jurdicos - assim
como de critrios, to precisos quanto possvel, para julgar a correo - ou
a maior ou menor correo - dessas argumentaes e de seus resultados,
as decises jurdicas21.

20 Cf. KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo losoa do


direito e teoria do direito contemporneas. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 176.
21 Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So
Paulo: Landy, 2003. Isso permite concluir que Atienza permanece nos quadros do
paradigma epistemolgico da losoa da conscincia, ao sustentar uma funo ins-
trumental para a interpretao, para ele otimizada a partir da teoria da argumentao
jurdica, mesmo problema - diga-se de passagem -, encontrvel na maioria das teses
caudatrias das teorias da argumentao no Brasil. Para Atienza, uma das funes
da argumentao oferecer uma orientao til nas tarefas de produzir, interpretar
e aplicar o direito (j neste ponto, possvel perceber a subdiviso do processo
interpretativo em partes/etapas, questo to bem denunciada por Gadamer!). Para

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De certo modo, tais questes tambm esto presentes na teoria


do discurso proposta por Habermas, que, embora no fale em regras
prvias, prope a antecipao de um discurso ideal, contraftico22. Essa
formao discursiva (tambm) prvia; sua funo a de servir como
princpio regulativo, isto , conforme Habermas, todo discurso racional
um necessrio princpio regulativo de todo discurso real. A compreenso
assim denominada de racional no pensada em contraposio com a
tradio, cuja linguagem insuficiente e/inadequada para abarcar o real;
a compreenso pensada como a realizao de um ideal por consumar,
contrafaticamente. Novamente, v-se a ciso do incindvel; v-se, mais uma
vez, o problema da dispensabilidade do mundo prtico (porque este est
traduzido em uma linguagem inadequada, insuficiente, distorcida).
De mais a mais, no basta dizer que o direito concretude e que
cada caso um caso, como comum na linguagem dos juristas. Afinal,
mais do que evidente que o direito concretude e que feito para resolver
casos particulares. O que no est evidente que o processo interpretativo
applicatio, que o direito parte integrante do prprio caso, que uma questo
de fato sempre uma questo de direito e vice-versa. Hermenutica no
filologia. Lembremos a todo o momento a advertncia de Friedrich Mller: da
interpretao de textos temos que saltar para a concretizao de direitos.
Assim, embora os juristas - nas suas diferentes filiaes tericas -
insistam em dizer que a interpretao deve ocorrer sempre em cada caso,
tais afirmaes no encontram comprovao, nem de longe, na cotidianidade
das prticas jurdicas. Na verdade, ao construrem pautas gerais, conceitos
lexicogrficos, verbetes doutrinrios e jurisprudenciais, ou smulas aptas
a resolver casos futuros, os juristas sacrificam a singularidade do caso
concreto em favor dessas espcies de pautas gerais, fenmeno, entretanto,
que no percebido no imaginrio jurdico. Da a indagao de Gadamer:
existir uma realidade que permita buscar com segurana o conhecimento
do universal, da lei, da regra, e que encontre a a sua realizao? No a
prpria realidade o resultado de sua interpretao?

corroborar a tese, o mesmo Atienza afirma que um dos maiores defeitos da teoria
padro da argumentao jurdica precisamente o fato de ela no ter elaborado um
procedimento capaz de representar adequadamente como os juristas fundamentam,
de fato, as suas decises. evidente que no se pode olvidar - e o registro insuspei-
to feito por Kaufmann (op. cit., p. 194) - que especialmente Alexy desenvolveu de
forma notvel regras prescritivas de argumentao e de preferncia. A nica desvan-
tagem, assinala, reside no fato de estas regras se ajustarem ao discurso racional,
mas j no ao procedimento judicial.
22 Nas palavras do prprio Habermas, somente a antecipao formal do dilogo ide-
alizado como uma forma de vida a realizar garante a inteno condutora ltima,
contraposta existente de fato, que nos une previamente e sobre cuja base toda
inteno de fato, se falsa, pode ser criticada como falsa conscincia (APEL, Karl-
Otto et.al. Hermeneutik und Ideologiekritik. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1971, p.
164 e segs.).

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A rejeio de qualquer possibilidade de subsunes ou dedues


aponta para o prprio cerne de uma hermenutica jurdica inserida nos
quadros do pensamento ps-metafsico. Trata-se de superar a problemtica
dos mtodos, considerados pelo pensamento exegtico-positivista como
portos seguros para a atribuio dos sentidos. Compreender no produto
de um procedimento (mtodo), nem um modo de conhecer. Compreender
, sim, um modo de ser, porque a epistemologia substituda pela ontologia
da compreenso. Isto significa romper com as diversas concepes que
se formaram sombra da hermenutica tradicional, de cunho objetivista-
reprodutivo, cuja preocupao de carter epistemolgico-metodolgico-
procedimental, cindindo conhecimento e ao, buscando garantir uma
objetividade dos resultados da interpretao. A mesma crtica pode
ser feita tpica retrica, cuja dinmica no escapa das armadilhas da
subsuno metafsica. Alis, o fato de ligar-se ao problema no retira da
tpica sua dependncia da deduo e da metodologia tradicional, o que
decorre fundamentalmente de seu carter no-filosfico.
Uma filosofia no direito - avanando para alm de uma filosofia do
direito - deve estar apta a explicar esse carter hermenutico assumido
pelo direito nesta quadra da histria. Superando o modelo de regras, a
preocupao das teorias jurdicas passa para a busca das respostas acerca da
indeterminabilidade do direito. possvel construir uma racionalidade capaz
de resolver o problema decorrente da impossibilidade da legislao prever
todas as hipteses de aplicao? Como superar as prticas subsuntivas?
Como superar o dedutivismo? A tarefa de preencher os espaos da
indeterminabilidade deve ser deixada aos juzes, como queria o positivismo?
Tais questes inexoravelmente desembocam nas diversas construes
discursivas que pretendem superar os dilemas que surgem com esse novo
perfil assumido pelo direito, pelo Estado e pela jurisdio constitucional.

4. A possibilidade/necessidade de respostas corretas em direito.

Levando em conta as promessas incumpridas da modernidade


em terrae brasilis, a superao dos paradigmas metafsicos clssico e
moderno - condio de possibilidade para a compreenso do fenmeno
do neoconstitucionalismo e da conseqente derrota do positivismo -
no pode representar o abandono das possibilidades de se alcanar
verdades conteudsticas23. As teorias consensuais da verdade mostram-

23 Sendo mais claro: a hermenutica jamais permitiu qualquer forma de decisionismo


ou realismo. Gadamer rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo
hermenutica (jurdica). Falar de relativismo admitir verdades absolutas, problemtica,
alis, jamais demonstrada. A hermenutica afasta o fantasma do relativismo, porque
este nega a finitude e seqestra a temporalidade. No fundo, trata-se de admitir que,
luz da hermenutica (filosfica), possvel dizer que existem verdades hermenuticas. A
multiplicidade de respostas caracterstica no da hermenutica, mas, sim, do positivismo.

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se insuficientes para as demandas paradigmticas no campo jurdico. Ao


contrrio da hermenutica filosfica, no h ser-no-mundo nas teorias
consensuais-procedurais, pelas quais s possvel atribuir um sentido a
alguma coisa quando qualquer outra pessoa que pudesse dialogar comigo
tambm o pudesse aplicar. Nelas, a condio de verdade das sentenas
(enunciados) o acordo potencial de todos os outros. Ou seja, nelas no h
espao para a substancialidade (conteudstica). Portanto, no h ontologia
(no sentido de que fala a hermenutica filosfica). Isto demonstra que a
linguagem - que na hermenutica condio de possibilidade -, nas teorias
consensuais-procedurais, manipulvel pelos partcipes. Continua sendo,
pois, uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto,
embora os esforos feitos por sofisticadas construes no plano das teorias
discursivas-argumentativas.
Ou seja, possvel dizer, sim, que uma interpretao correta, e
a outra incorreta. Movemo-nos no mundo exatamente porque podemos
fazer afirmaes dessa ordem. E disso nem nos damos conta. Ou seja, na
compreenso os conceitos interpretativos no resultam temticos enquanto
tais, como bem lembra Gadamer; ao contrrio, determinam-se pelo fato de
que desaparecem atrs daquilo que eles fizeram falar/aparecer na e pela
interpretao24. Aquilo que as teorias da argumentao ou qualquer outra
concepo teortico-filosfica (ainda) chamam de raciocnio subsuntivo
ou raciocnio dedutivo nada mais do que esse paradoxo hermenutico,
que se d exatamente porque a compreenso um existencial (ou seja,
por ele eu no me pergunto por que compreendi, pela simples razo de
que j compreendi, o que faz com que minha pergunta sempre chegue
tarde).
Uma interpretao ser correta quando suscetvel dessa
desapario (Paradoxerweise ist eine Auslegung dann richtig, wenn sie derart
zum Verschwinden fhig ext). o que denomino de existenciais positivos.
Dizendo de outro modo, aquilo que algumas teorias (argumentativas)
chamam de casos fceis - portanto, solucionveis por intermdio de simples
subsunes ou raciocnios dedutivos - so exatamente a comprovao

24 Como bem diz Gadamer (Wahrheit und Methode. Ergnzungen Register.


Hermeneutik II. Tbingen: Mohr, 1990, p. 402): das gilt der Sache nach auch dort,
wo sich das Verstndnis unmittelbar einstellt und gar keine ausdrckliche Auslegung
vorgenommen wird. Denn auch in solchen Fllen von Verstehen gilt, dass die
Auslegung mglich sein muss. Sie bringt das Verstehen nur zur ausdrcklichen
Ausweisung. Die Auslegung ist also nicht ein Mittel, durch das da verstehen
herbeigefhrt wird, sondern ist in den Gehalt dessen, was da verstanden wird,
eingegangen. Wir erinnern daran, dass das nicht nur heisst, dass die Sinnnmeinung
des Textes einheitlich vollziehbar wird, sondern dass damit auch die Sache, von der
Text spricht, sich zu Worte bringt. Die Auslegung legt die Sache gleichsam auf die
Waage der Worte.

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disto.25 Com efeito, para a hermenutica, essa distino easy-hard cases


desaparece em face do crculo hermenutico e da diferena ontolgica.
Essa distino (que, na verdade, acaba sendo uma ciso) no leva em
conta a existncia de um acontecer no pr-compreender, no qual o caso
simples e o caso difcil se enrazam. Existe, assim, uma unidade que os
institui, detectvel na dobra da linguagem.
Ou seja, ao contrrio do que se diz, no interpretamos para, depois,
compreender. Na verdade, compreendemos para interpretar, sendo a
interpretao a explicitao do compreendido, para usar as palavras de
Gadamer. Essa explicitao no prescinde de uma estruturao no plano
argumentativo ( o que se pode denominar de o como apofntico).
A explicitao da resposta de cada caso dever estar sustentada em
consistente justificao, contendo a reconstruo do direito, doutrinaria e
jurisprudencialmente, confrontando tradies, enfim, colocando a lume a
fundamentao jurdica que, ao fim e ao cabo, legitimar a deciso no plano
do que se entende por responsabilidade poltica do intrprete no paradigma
do Estado Democrtico de Direito.
Mutatis, mutandis, trata-se de justificar a deciso (deciso no
sentido de que todo ato aplicativo - e sempre aplicamos - uma de-ciso).
Para esse desiderato, compreendendo o problema a partir da antecipao
de sentido (Vorhabe, Vorgriff, Vorsicht), no interior da virtuosidade do circulo
hermenutico, que vai do todo para a parte e da parte para o todo, sem que
um e outro sejam mundos estanques/separados, fundem-se os horizontes
do intrprete do texto (registre-se, texto evento, texto fato). Toda a
interpretao comea com um texto, at porque, como diz Gadamer, se
queres dizer algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto te diga algo.
O sentido exsurgir de acordo com as possibilidades (horizonte de sentido)
do intrprete em diz-lo, donde pr-juzos inautnticos acarretaro graves
prejuzos hermenuticos.

25 Vejamos como essa dualizao metafsica apresenta problemas sem respostas:


casos fceis, segundo Atienza (que vale tambm para as demais verses da teoria
da argumentao jurdica), so os casos que demandam respostas corretas que no
so discutidas; j os casos difceis so aqueles nos quais possvel propor mais
de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas pelo direito
positivo (Atienza, op. Cit). Mas, pergunto: como definir as margens permitidas
pelo direito positivo? Como isso feito? A resposta que a teoria da argumentao
jurdica parece dar : a partir de raciocnios em abstrato, a priori, como se fosse
primeiro interpretar e depois aplicar... Neste ponto, as diversas teorias do discurso
se aproximam: as diversas possibilidades de aplicao se constituem em discursos
de validade prvia, contrafticos, que serviro para juzos de adequao. No meu
sentir, entretanto, isso implica um dualismo, que, por sua vez, implica separao entre
discursos de validade e discursos de aplicao, cuja resposta se dar, quer queiram,
quer no, mediante raciocnios dedutivos, e isso filosofia da conscincia, por mais
que queira negar. Em face disso, retomo a acusao feita por Arthur Kaufmann,
acerca da prevalncia do esquema sujeito-objeto nas diversas teorias discursivas.

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Se verdade que as explicaes decorrentes de nosso modo


prtico de ser-no-mundo (o-desde-j-sempre-compreendido) resolvem-se
no plano ntico (na linguagem da filosofia da conscincia, em um raciocnio
causal-explicativo), tambm verdadeiro afirmar que esse modo ntico
permanecer e ser aceito como tal se - e somente se - a sua objetivao
no causar estranheza no plano daquilo que se pode entender como tradio
autntica. Nesse caso, devidamente conformados os horizontes de sentido,
a interpretao desaparece. Em sntese, quando ningum se pergunta
sobre o sentido atribudo a algo.
Mas, se essa fuso de horizontes se mostrar mal sucedida,
ocorrer a demanda pela superao das insuficincias do que onticamente
objetivamos. Trata-se do acontecer da compreenso, pelo qual o intrprete
necessita ir alm da objetivao. Com efeito, estando o intrprete inserido
em uma tradio autntica do direito, em que os juristas introduzem o mundo
prtico seqestrado pela regra (para utilizar apenas estes componentes que
poderiam fazer parte da situao hermenutica do intrprete), a resposta
correta advir dessa nova fuso de horizontes.
Por isso o acerto de Dworkin, ao exigir uma responsabilidade
poltica dos juzes. Os juzes tm a obrigao de justificar suas decises,
porque com elas afetam os direitos fundamentais e sociais, alm da relevante
circunstncia de que, no Estado Democrtico de Direito, a adequada
justificao da deciso constitui um direito fundamental.26 Da a necessidade

26 Uma deciso adequada a Constituio (resposta hermeneuticamente correta) ser


fruto de uma reconstruo histrica do direito, com respeito coerncia e a integri-
dade (exame da integridade legislativa e respeito a integridade das decises anterio-
res). No haver grau zero de sentido. A resposta adequada a Constituio dever
estar fundada em argumentos de princpio e no em argumentos de poltica (teleol-
gicos), como bem ensina Dworkin. Do mesmo modo, a resposta correta deve buscar
a preservao do grau de autonomia que o direito atingiu nesta quadra da histria,
evitando-se os predadores externos, como os discursos adjudicativos provenientes
da moral, da poltica e da economia, assim como os predadores internos, como os
subjetivismos, axiologismos e pragmatismos de toda a espcie.
Um exemplo de resposta correta o recente julgamento da ADPF n. 144, pelo STF,
que tratava da (i)legibilidade de candidatos s eleies com processos penais e
por improbidade administrativa em andamento. Com efeito, a pretenso da ADPF
proposta pela AMB (Associao dos Magistrados do Brasil) era de que fossem
levados em conta os antecedentes para a aferio dos critrios de (in)elegibilidade
dos candidatos s prximas eleies municipais. Isto , candidatos com condenaes,
mesmo que no transitadas em julgado ou com processos por improbidade em
curso, por terem ficha suja, no poderiam receber o sinal verde da justia eleitoral.
Por maioria de votos, o STF decidiu que o princpio da presuno da inocncia no
dava azo a outra interpretao, que no a de que o critrio final era, efetivamente, o
trnsito em julgado de sentena condenatria. V-se, assim, que, no obstante os
argumentos de poltica (e de moral) utilizados pela AMB, com apoio na expressiva
maioria da imprensa, o STF esgrimiu deciso contrria, exatamente com fundamento
em argumentos de princpio (presuno da inocncia). Vingasse a tese da AMB,
cada juiz eleitoral ou TRE criaria seu prprio regramento acerca dos limites de cada

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de ultrapassar o modo-positivista-de-fundamentar as decises (perceptvel


no cotidiano das prticas dos tribunais, do mais baixo ao mais alto);
necessrio justificar - e isto ocorre no plano da aplicao - detalhadamente
o que est sendo decidido. Portanto, jamais uma deciso pode ser do tipo
Defiro, com base na lei x ou na smula y.
A justificativa (a fundamentao da fundamentao, se assim se
quiser dizer) condio de possibilidade da legitimidade da deciso. Isto
assim porque o sentido da obrigao de fundamentar as decises previsto
no art. 93, inc. IX, da Constituio do Brasil implica, necessariamente, a
justificao dessas decises. Veja-se que um dos indicadores da prevalncia
das posturas positivistas - e, portanto, da discricionariedade (arbitrariedade)
judicial que lhe inerente - est no escandaloso nmero de embargos
de declarao propostos diariamente no Brasil. Ora, uma deciso bem
fundamentada/justificada (nos termos de uma resposta correta-adequada-
-Constituio, a partir da exigncia da mxima justificao) no poderia
demandar esclarecimentos acerca da holding ou do dictum da deciso. Os
embargos de declarao - e acrescente-se, aqui, o absurdo representado
pelos embargos de pr-questionamento (sic) - demonstram a irracionalidade
positivista do sistema jurdico. Como possvel que se considere normal a
no fundamentao de uma deciso, a ponto de se admitir, cotidianamente,
milhares de embargos?
Nessa linha, a applicatio - porque interpretar sempre um aplicar
- evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorrente da
antecipao (de sentido) que prpria da hermenutica filosfica. Aquilo
que condio de possibilidade no pode vir a se transformar em um
simples resultado manipulvel pelo intrprete. Afinal, no podemos
esquecer que mostrar a hermenutica como produto de um raciocnio
feito por etapas foi a forma pela qual a hermenutica clssica encontrou
para buscar o controle do processo de interpretao. Da a importncia
conferida ao mtodo, supremo momento da subjetividade assujeitadora.
Ora, a pr-compreenso antecipadora de sentido de algo ocorre revelia de
qualquer regra epistemolgica ou mtodo que fundamente esse sentido.
No h mtodos e tampouco meta-mtodos ou meta-critrios (ou um

ficha do candidato. Afinal, quantos processos criminais o candidato deveria estar


respondendo para ser inelegvel? Bastaria uma condenao em primeiro grau para
barrar a candidatura? Que tipos de condutas criminosas (tipos penais) levariam
ao impedimento? Na verdade, a tese da OAB faria com que a sociedade ficasse a
reboque de argumentaes de carter teleolgico do Poder Judicirio, que, assim,
propiciariam uma multiplicidade de respostas, gerando a inexorvel quebra, no s
do princpio da presuno da inocncia, como tambm do princpio da igualdade.
Veja-se, tambm aqui, o problema da discricionariedade judicial. Por tais razes,
argumentos de princpio, como bem diz Dworkin, mostram-se superiores aos
argumentos fundados na moral individual ou coletiva ou de outros argumentos de
poltica lato sensu.

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Grundmethode27, para imitar Kelsen e escapar do problema - insolvel -


do fundamentum inconcussum). A compreenso de algo como algo (etwas
als etwas) simplesmente ocorre (acontece), porque o ato de compreender
existencial, fenomenolgico, e no epistemolgico. Qualquer sentido
atribudo arbitrariamente ser produto de um processo decorrente de um vetor
(standard) de racionalidade de segundo nvel, meramente argumentativo/
procedimental28, isto porque filosofia no lgica e, tampouco, um discurso
ornamental.

5. Aportes nais.

1. A crise dos modelos interpretativos, aqui inserida naquilo que venho


denominando no decorrer dos anos de crise de paradigmas de dupla face,
no autoriza que as teorias da argumentao ou outras teorias procedurais
(teorias do discurso lato sensu) venham a se constituir em uma espcie de
reserva hermenutica, que somente seria chamada colao nos casos
de insuficincia da regra, isto , quando se estiver em face de casos difceis
(hard cases).

2. Casos fceis e casos difceis partem de um mesmo ponto e possuem em


comum algo que lhes condio de possibilidade: a pr-compreenso. Esse
equvoco de distinguir easy e hard cases cometido tanto pelo positivismo de
Hart como pelas teorias argumentativas (por todos, Alexy e Atienza). O que tais
teorias tm em comum o fato de que, nos hard cases, considerarem que os
critrios (princpios) para solv-los no se encontram no plano da aplicao, mas,
sim, devem ser retirados de uma histria jurdica, somente possvel de existir no
plano de discursos a priori (no fundo, discursos de fundamentao prvios).

3. Reconhea-se que tambm Dworkin faz indevidamente essa distino


entre casos fceis e casos difceis (easy e hard cases). Mas o faz por razes
distintas. A diferena que Dworkin, ao contrrio de autores como Habermas
e Gnther, no desonera os discursos de aplicao dos discursos de
fundamentao, que, para estes, do-se prima facie. Na verdade, como
Gadamer, ele no distingue discursos de aplicao de discursos de
fundamentao, assim como no cinde a interpretao da aplicao.

4. Partir de uma pr-elaborao do que seja um caso simples ou complexo


incorrer no esquema representacional sujeito-objeto, como se fosse possvel

27 Sobre a problemtica do mtodo, ver STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional


e Hermenutica. Uma Nova Crtica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
especialmente o cap. 5.
28 Ibid., p. 246 e segs., onde trabalho a noo dos vetores de racionalidade de Hilary
Putnam e Ernildo Stein.

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ter (ou alcanar) um grau zero de sentido, insulando a pr-compreenso


e tudo o que ela representa enquanto condio para a compreenso de um
problema. No esqueamos que a discricionariedade (ou, se se quiser, a
arbitrariedade) interpretativa fruto do paradigma representacional e que
ela se fortalece na ciso entre interpretar e aplicar, o que inegavelmente
implica a prevalncia do dualismo sujeito-objeto.

5. Essa discricionariedade/arbitrariedade positivista - sob as mais variadas


vestes - ainda domina o modo-de-agir dos juristas (veja-se, por todos, a ode
s clusulas abertas do novo Cdigo Civil, considerado por muitos como o
cdigo do juiz - sic). No fundo, em linguagem mais simples, significa aquilo
que Kelsen incentivou no oitavo captulo de sua Teoria Pura do Direito29: o
decisionismo que poderia ser praticado nos limites da moldura da norma
jurdica (que, na verdade, j de h muito so desrespeitados, em nome dos
diversos realismos e axiologismos, pelos quais o texto jurdico apenas a
ponta do iceberg), ou a delegao em favor dos juzes da tarefa de decidir
sobre os hard cases, que pode ser vista em Concept of Law30, de Hart.

6. Observe-se como esse problema da discricionariedade31 (arbitrariedade),


que exsurge, com o positivismo, a partir da delegao em favor do juiz
do poder de resolver os casos difceis, acaba sofrendo um deslocamento
em direo a uma objetividade textual, no propriamente da regra (texto
jurdico), mas das conceitualizaes prvias elaboradas pela dogmtica
jurdica. Ou seja, em face do caos decisionista que foi se formando

29 KELSEN, Hans. A Teoria Pura do Direito. So Paulo. Martins Fontes, 2003.


30 HART, op. cit.
31 Embora no seja especificamente objeto destas reflexes, necessrio lembrar
que a teoria da argumentao defendida por Robert Alexy est indissociavelmente
entrelaada com a discricionariedade. Alias, nesse exato sentido busco reforo s
minhas crticas com Garca Figueroa, para quem uma das fragilidades da teoria da
argumentao alexyana a consagrao da discricionariedade dos operadores
jurdicos ante a crescente amplitude do mbito das possibilidades discursivas:
en cierto modo la version de Alexy vendra a retrasar el inevitable momento de la
discrecin judicial que propugna el positivismo. Segundo el positivismo, la discrecin
comenzara donde se agotaram los materiales normativos positivos, y em el modelo
de Alexy la discrecin se desarrollara donde los materiales normativos y morales
no fueran suficientes para discriminar entre ls distintas respuestas correctas (Cf.
Garca Figueroa, Alonso. La tesis Del caso especial y El positivismo jurdico. Doxa
n. 22, 1999, pp. 207-220). Tambm por isso, coerentemente, Garca Figueroa, na
mesma linha de David Richards, aponta um positivismo latente no interior da teoria da
argumentao alexyana (Cf. Seoane, Jos Antonio. Um cdigo ideal y procedimental
de la razn prctica. La teoria de la argumentacin jurdica de Robert Alexy. In: De
la argumentacin jurdica a la hermenutica. Granada, Comares, 2005, pp. 165 e
segs; Tb. D. A. Richards, Robert Alexy, A theory of legal argumentation: the theory of
rational discourse as theory os legal justification. Oxford, Clarendon, 1989).

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no decorrer da histria, mormente em pases como o Brasil, o prprio


positivismo vem procurando controlar a discricionariedade judicial (veja-se
a radicalidade da implantao das smulas vinculantes e o ferrolho para
evitar a admissibilidade dos recursos aos tribunais superiores), mediante a
elaborao de um discurso prt--porter, principalmente - e paradoxalmente
- advindo do prprio Judicirio, para, em um processo de retroalimentao,
servir de controle das decises judiciais. Provavelmente por isto, parte
considervel da doutrina reproduz a posio dos tribunais, que elaboram
uma espcie de verso positivista de discursos de fundamentao prvia.
Isto feito atravs de uma estandardizao da cultura jurdica (verbetes,
ementas, smulas, etc.), que pode facilmente ser verificada a partir de um
exame do contedo da produo jurdica que serve como suporte para o
ensino jurdico, para os cursos de preparao para concursos e para as
prprias decises forenses e tribunalcias.

7. Essa construo dogmtica fruto de uma espcie de adaptao


darwiniana do positivismo jurdico, que funciona a partir da elaborao de
conceitos jurdicos com objetivos universalizantes, utilizando, inclusive, os
princpios constitucionais. Sendo mais especfico: os princpios constitucionais
que deveriam superar o modelo discricionrio do positivismo, com o decorrer
do tempo passaram a ser anulados por conceitualizaes, que acabaram por
transform-los em regras. Isto , a conceitualizao promovida pela dogmtica
jurdica seqestrou o mundo prtico instituidor do princpio. E, assim, tudo
volta origem, com o sacrifcio da singularidade do caso concreto, ou seja,
aquilo que caracteriza o direito como saber prtico obnubilado pelo modelo
conceitualista que domina a operacionalidade do direito.

8. De todo modo e para evitar mal-entendidos, deveria ser despiciendo


acentuar ou lembrar que a crtica discricionariedade judicial no uma
proibio de interpretar. Ora, interpretar dar sentido (Sinngebung).
fundir horizontes. E direito um sistema de regras e princpios,
comandado por uma Constituio. Que as palavras da lei (lato sensu)
contm vaguezas e ambiguidades e que os princpios podem ser - e na
maior parte das vezes so - mais abertos em termos de possibilidades
de significado, no constitui nenhuma novidade (at os setores que
primam pela estandardizao do direito32 e que praticam uma espcie de

32 A indstria que mais cresce a dos manuais, recheados de conceitos sem


coisas. O problema alcanou nveis alarmantes no mercado jurdico com o
surgimento dos estudos esquemticos e quadros sinpticos dos Cdigos e (at)
da Constituio. A pergunta que deve ser feita : qual a importncia acadmico-
cientfica de publicaes que meramente reproduzem expresses do senso comum
terico (ou que expressam contundentes obviedades), como, por exemplo, que
a interpretao doutrinria aquela realizada por estudiosos do direito, os quais
emitem suas opinies pessoais (sic) sobre a lei e que interpretao judicial

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neopentecostalismo jurdico, j perceberam essa caracterstica lingstica


dos textos jurdicos). O que deve ser entendido que a aplicao destes
textos (isto , a sua transformao em normas) no depende de uma
subjetividade assujeitadora (esquema sujeito-objeto), como se os sentidos
a serem atribudos fossem fruto da vontade do intrprete, como que a dar
razo a Kelsen, para quem a interpretao a ser feita pelos juzos um
ato de vontade (sic). O drama da discricionariedade aqui criticada que
esta transforma os juzes em legisladores. Isso enfraquece a autonomia do
direito conquistada principalmente no paradigma do Estado Democrtico de
Direito. Combater a discricionariedade no significa dizer que os juzes no
criam o direito (sem olvidar o relevante fato de que, no mais das vezes, a
discricionariedade se transforma em arbitrariedade, soobrando, assim, o
direito produzido democraticamente). Mas no esse tipo de criao judicial
que est em causa no debate Dworkin-Hart e, tampouco, nas crticas que
fao ao positivismo luz da hermenutica filosfica.

aquela realizada pelos aplicadores do direito, ou seja, pelos juzes (sic)? Pergunta-
se: hermenutica jurdica seria algo to singelo (ou simplista) quanto proferir uma
opinio pessoal? Algum duvida que a interpretao judicial feita pelos juzes e
tribunais? Mais: qual a importncia reflexiva contida na assertiva, constante em um
importante manual de direito penal, de que o desenvolvimento mental incompleto
aquele que ainda no se concluiu e o desenvolvimento retardado o que no pode
chegar maturidade psquica? E o que o autor queria dizer com o enunciado o
motivo torpe aquele que, por sua manifesta repugnncia, ofende os princpios da
moralidade social? Ou com a seguinte proposio: a torpeza uma qualidade
(sic) que ofende a nobreza do esprito humano? Veja-se a definitividade do conceito
de grave ameaa, caracterizada em um importante manual como o prenncio de um
acontecimento desagradvel... Por que algum compra um livro jurdico para lhe
dizer, por exemplo, que coisa alheia no crime de furto aquela que no pertence
pessoa e que coisa mvel aquela que se desloca de um lugar para outro?
E o que dizer do enunciado paralisao de atividade econmica a cessao,
temporria ou definitiva, de uma atividade lucrativa? Por que algum adquire um
livro para dizer que adquirir significa obter ou comprar? Ou que a agresso atual,
na caracterizao da legtima defesa, aquela que est acontecendo e a iminente
a que est por acontecer? Ou que noite a ausncia de luz? Ou, ademais,
que quadrilha necessita de quatro pessoas? Ou, ainda, que aquele que escreveu
a carta no pode ser sujeito ativo do crime de violao de correspondncia? A
lista interminvel... Talvez a mais genial das citaes seja a de que prova para
condenar tem de ser robusta, como bem diz o festejado Malatesta (sic), encontrada
em peties, sentenas e acrdos em todo o territrio nacional... (veja-se o alto teor
de convencimento do enunciado). Por tais razes que parcela expressiva desses
manuais (refiro-me aos compndios e similares que apenas reproduzem standards
jurdicos servio dos cursinhos de preparao para concursos e outros que, com
pretenses crticas, acabam reproduzindo aquilo que pretendem combater) deveria
trazer, na quarta capa, uma advertncia ao consumidor, dando conta dos propsitos
do autor...! Ou, se se preferir uma soluo mais radical, colocar uma advertncia
como a que se v nos maos de cigarro: o uso constante deste material acarretar
srios prejuzos ao usurio.

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9. Enquanto Dworkin considera o discricionarismo antidemocrtico, Hart vai


dizer que o poder discricionrio o preo necessrio que se tem de pagar
para evitar o inconveniente de mtodos alternativos de regulamentaes
desses litgios (casos difceis), por exemplo, o reenvio ao Legislativo.
Embora isto possa ser negado pelas correntes positivistas, Hart representa
uma espcie de pensamento mdio: alis, h uma coisa em comum entre
o positivismo e as diversas teorias da argumentao: a distino/diviso
casos simples - casos complexos (fceis e difceis), o que demonstra a
presena (e permanncia) do paradigma representacional, emergente do
dualismo metafsico e do esquema sujeito-objeto.

10. Como o direito um saber prtico e que deve servir para resolver problemas
e concretizar as promessas da modernidade que ganharam espao nos textos
constitucionais, a superao dos obstculos que impedem o acontecer do
constitucionalismo de carter transformador estabelecido pelo novo paradigma
do Estado Democrtico de Direito pressupe a construo das bases que
possibilitem a compreenso do estado da arte do modus operacional do direito,
levando em conta um texto constitucional de ntida feio compromissria e
dirigente, e que, passadas quase duas dcadas, longe est de ser concretizado
em nosso pas. Na base dessa inefetividade, para alm do problema relacionado
configurao poltica e econmica da sociedade brasileira (democracia em
consolidao, alternando longos espaos de ausncia de estado de direito, a
histrica desigualdade social, a cultura patrimonialista, o regime presidencialista
que se mantm com governabilidade ad hoc, etc.), encontra-se solidificada
uma cultura jurdica positivista que coloniza a operacionalidade (doutrina e
jurisprudncia) e o processo de elaborao das leis, a partir de um processo de
retroalimentao sistmica.

11. O problema da inefetividade da Constituio - e tudo o que ela


representa enquanto implementao das promessas incumpridas da
modernidade (por isto o Brasil um pas de modernidade tardia) - no
se resume a um confronto entre modelos de direito. O confronto , pois,
paradigmtico. E nesse confronto paradigmtico, as velhas teses acerca da
interpretao - subsuno, silogismo, individualizao do direito na norma
geral, a partir de critrios puramente cognitivos e lgicos, liberdade de
conformao do legislador, discricionariedade do poder Executivo, o papel
da Constituio como estatuto de regulamentao do exerccio do poder
- do lugar - ou deveriam dar - a uma hermenutica que no trata mais
a interpretao jurdica como um problema (meramente) lingstico de
determinao das significaes apenas textuais dos textos jurdicos33.

33 Veja-se, a propsito, a contundente crtica de CASTANHEIRA NEVES, Antonio. O


actual problema metodolgico da interpretao jurdica - I. Coimbra: Coimbra Editora,
2003, p. 287 e segs.

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Trata-se, efetivamente, de aplicar o grande giro hermenutico ao direito e,


portanto, Constituio.

12. O novo constitucionalismo, nascido da revoluo copernicana do direito


pblico, traz para dentro do direito temticas que antes se colocavam
margem da discusso pblica: a poltica, representada pelos conflitos
sociais, os direitos fundamentais sociais historicamente sonegados e as
possibilidades transformadoras da sociedade a serem feitas no e a partir do
direito. Afinal, direito constitucional direito poltico (H. P. Schneider).

13. Tais perspectivas ficam ntidas a partir de um constitucionalismo


compromissrio e (ainda) dirigente,34 mormente em pases em que as
promessas da modernidade nunca foram cumpridas (razo pela qual venho
propondo a necessidade de uma teoria da Constituio dirigente adequada
a pases de modernidade tardia). E a materialidade das Constituies
institucionaliza-se a partir da superao dos trs pilares nos quais se
assenta(va) o positivismo jurdico (nas suas variadas formas e facetas):
o problema das fontes (a lei), a teoria da norma (o direito um sistema
de regras em que no h espao para os princpios) e as condies de
possibilidade para a compreenso do fenmeno, isto , a questo fulcral
representada pela interpretao, ainda fortemente calcada no esquema
sujeito-objeto, donde permanece o modelo subsuntivo, como se a realidade
fosse acessvel a partir de raciocnios causais-explicativos.

14. No se pode menosprezar o papel do positivismo ainda nos dias atuais.


Com efeito, se, de um lado, o positivismo acredita que o mundo pode ser

34 Interessante notar que a tese da Constituio dirigente boa ou m dependendo dos


interesses em jogo. Como bem lembram Bercovici e Massonetto, os mesmos setores
que consideram a tese da Constituio dirigente retrgrada ou jurssica naquilo que
esta tem de compromissria no plano dos direitos fundamentais-sociais, aplaudem o
dirigismo constitucional no que tange s polticas de estabilizao e a supremacia
do oramento monetrio sobre as despesas sociais (polticas ortodoxas de ajuste
fiscal e de isolamento da Constituio financeira relativamente Constituio
econmica) Segundo os autores, h uma inverso ideolgica do discurso acerca
da Constituio dirigente. Com efeito, os crticos da Constituio dirigente dizem
que esta conduz ingovernabilidade e que o dirigismo das polticas pblicas e dos
direitos sociais prejudicial aos interesses do pas. No fundo, dizem os autores,
trata-se da tese da Constituio dirigente invertida, isto , a Constituio dirigente
das polticas neoliberais de ajuste fiscal vista como algo positivo para a credibilidade
e a confiana do pas junto ao sistema financeiro internacional: esta, a Constituio
dirigente invertida, a verdadeira constituio dirigente, que vincula toda a poltica
do Estado brasileiro tutela estatal da renda financeira do capital, garantia da
acumulao de riqueza privada. Cfe. BERCOVICI, Gilberto e MASSONETTO, Lus
Fernando. A Constituio Dirigente Invertida: a blindagem da Constituio financeira
e a agonia da Constituio Econmica. In: Boletim de Cincias Econmicas da
Universidade de Coimbra n. XLIX (2006), pp. 19 e segs.

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abarcado pela linguagem e que a regra - no plano do direito - abarca essa


suficincia do mundo (portanto, uma plenipotenciariedade ntica), isto
, a parte do mundo que deposita na regra as universalidades conceituais
que pretendem esgotar a descrio da realidade, de outro, faz uma
profisso de f no protagonismo judicial, revitalizando o sujeito solipsista
(Selbstschtiger) da modernidade (que sustenta o esquema sujeito-objeto).
Dito de outro modo, para as diversas posturas positivistas, na insuficincia
daquela parte da linguagem para fornecer as respostas, chama-se colao
a subjetividade do intrprete, que, de forma solipsista, tem o poder (arbitrrio
e discricionrio) de levantar o vu que encobre a resposta que a regra no
pde dar.

15. nisso que est o diferencial em favor da hermenutica, ao denunciar


- e anunciar - que a diferena entre a regra (positivista) e o princpio
(constitucional) que este est contido na regra, atravessando-a e
resgatando o mundo prtico.35 E, na medida em que o mundo prtico no
pode ser dito no todo - porque sempre sobra algo - o princpio traz tona o
sentido que resulta desse ponto de encontro entre texto e realidade, em que
um no subsiste sem o outro (aqui, o antidualismo entra como condio de
possibilidade para a compreenso do fenmeno).

16. Em reduzida sntese: parece no haver dvida de que o positivismo


- compreendido lato sensu - no conseguiu aceitar a viragem interpretativa
ocorrida na filosofia do direito (invaso da filosofia pela linguagem) e suas
conseqncias no plano da doutrina e da jurisprudncia. Todo jurista sabe
que as decises jurdicas dependem de uma multiplicidade de fatores que
no esto dados nas regras do sistema, assinala Campbell36. Se isto
verdadeiro - e penso que - ento como possvel continuar a sustentar
o positivismo nesta quadra da histria? Como resistir ou obstaculizar o
constitucionalismo que revolucionou o direito no sculo XX? Entre tantas
perplexidades, parece no restar dvida de que uma resposta mnima pode
e deve ser dada a essas indagaes: o constitucionalismo - nesta sua verso
social, compromissria e dirigente - no pode repetir equvocos positivistas,
proporcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas.

35 Afinal - e o alerta de Pablo NAVARRO (Tensiones conceptuales en el positivismo


jurdico. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 24, 2001, p. 133-163) -, o
positivismo jamais se comprometeu a reconhecer relevncia prtica s normas
jurdicas, o que significa dizer que podemos descrever o fato de que uma norma seja
vlida e informar acerca do status jurdico de certas aes ou estados de coisas sem
aderir ao contedo de suas prescries.
36 Cf. CAMPBELL, Tom. El sentido del positivismo jurdico. Doxa. Cuadernos de Filoso-
fa del Derecho, n. 25, Alicante, 2002, p. 304.

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17. Isto , contra o objetivismo do texto (posturas normativistas-semnticas)


e o subjetivismo (posturas axiolgicas que desconsideram o texto) do
intrprete, cresce o papel da hermenutica de cariz filosfico, que venho
trabalhando sob a denominao de Nova Crtica do Direito.37 Embora o avano
e a importncia das teorias do discurso para o enfrentamento das demandas
de um universo de direito ps-positivista, em que a jurisdio assume
especial relevncia, pela necessidade de controlar a indeterminabilidade
das normas que no conseguem - por impossibilidade filosfica - abarcar as
diversas hipteses de aplicao, a hermenutica de cariz filosfico pretende
ir alm dos discursos prvios de fundamentao trazidos pelas teorias
discursivas como soluo para o problema da subjetividade (e, portanto, da
discricionariedade/arbitrariedade) do juiz.

18. Da a tarefa fundamental de qualquer teoria jurdica nesta quadra


da histria: concretizar direitos, resolvendo problemas concretos.
Nitidamente, ainda h uma resistncia viragem hermenutico-ontolgica,
instrumentalizada em uma dogmtica jurdica (que continua) refratria a
uma reflexo mais aprofundada acerca do papel do direito no sculo XX.
De qualquer modo, possvel afirmar, com base na tradio (autntica)
da teoria do direito, que a viragem lingstico-hermenutica tem apontado
para a superao da metafsica clssica e da metafsica moderna. E o
direito, locus privilegiado do processo hermenutico - porque os textos
necessitam sempre de interpretao, questo que a prpria dogmtica
jurdica reconhece -, no pode caminhar na contramo desse rompimento
paradigmtico. Tais concluses, exatamente porque sustentadas no
paradigma da hermenutica filosfica, no so, por isso, definitivas. Como
j referido acima, a hermenutica, por ser crtica, est inexoravelmente
condenada abertura e ao dilogo. E, como alerta Gadamer, no quer ter
a ltima palavra!

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37 Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica Jurdica, op. cit.; e, tambm, STRECK,
Jurisdio Constitucional, op. cit.

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