Você está na página 1de 172

APONTAMENTOS

PARA UMA

TEORIA DO DIREITO

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 1 18/07/2017 20:53:04
Multideia Editora Ltda.
Rua Desembargador Otávio do Amaral, 1.553
80710-620 - Curitiba - PR
+55(41) 3339-1412
editorial@multideiaeditora.com.br

Conselho Editorial
Marli Marlene M. da Costa (Unisc) Luiz Otávio Pimentel (UFSC)
André Viana Custódio (Unisc) Orides Mezzaroba (UFSC)
Fabiana Marion Spengler (Unisc) Sandra Negro (UBA/Argentina)
Salete Oro Boff (Unisc/IESA/IMED) Nuria Belloso Martín (Burgos/Espanha)
Carlos Lunelli (UCS) Denise Fincato (PUC/RS)
Liton Lanes Pilau (Univalli) Wilson Engelmann (Unisinos)
Danielle Annoni (UFPR) Neuro José Zambam (IMED)

Coordenação editorial e revisão: Fátima Beghetto
Projeto gráfico e capa: Sônia Maria Borba
Diagramação: Bruno Santiago Di Mônaco Rabelo
Imagen da capa: [© nikascorpionka / © belchonock] / Depositphotos.com

CPI-BRASIL. Catalogação na fonte

Spricigo, Carlos M.
S769 Apontamentos para uma teoria do direito / Carlos M. Spricigo - Curitiba: Multideia,
2017.
172p.; 23cm
Recurso eletrônico em:
<www.multideiaeditora.com.br/flip/apontamentosHTML/apontamentos_index.html>
ISBN 978-85-8443-144-1
1. Direito. 2. Filosofia. 3. Pluralismo jurídico. 4. Democracia. 5. Federalismo.
6. Teoria do direito. I. Título.

CDD 340.1 (22.ed)
CDU 340

Autorizamos a reprodução parcial dos textos, desde que citada a fonte.
Respeite os direitos autorais – Lei 9.610/98.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 2 18/07/2017 20:53:04
Carlos M. Spricigo

APONTAMENTOS
PARA UMA

TEORIA DO DIREITO

Curitiba

2017

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 3 18/07/2017 20:53:04
Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 4 18/07/2017 20:53:04
Aos meus queridos filhos, Danilo e Henrique.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 5 18/07/2017 20:53:04
Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 6 18/07/2017 20:53:04
“Que ninguém mais acredite nestes demônios
que praticam malabarismos com as palavras,
brincam conosco à base de frases ambíguas,
sussurram doces promessas em nossos ouvidos
para depois não cumpri-las, azedando nossas esperanças.”1

1
SHAKESPEARE, W. Romeu e Julieta. Macbeth. Otelo, o Mouro de Veneza. Trad. Beatriz Vié-
gas-Faria. São Paulo: Nova Cultural, 2003. p. 243. No original: “And be these juggling fiends
no more believed/ That palter with us in a double sense/ That keep the word of promise to
our ear/ And break it to our hope!” (SHAKESPEARE, W. The Complete Works of William Shake-
speare. Oxford: Wordsworth Editions, 2007. p. 883)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 7 18/07/2017 20:53:05
Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 8 18/07/2017 20:53:05
PREFÁCIO

O que é o direito? A quem ele serve? Qual sua relação com ou-
tros fenômenos correlatos? Estas são algumas das perguntas com
que venho lidando desde o ano de 1997, ano em que lecionei pela
primeira vez para uma turma de graduação. Era uma turma do curso
de Direito e a disciplina era Filosofia do Direito. Vinte anos depois
continuo lecionando teoria do direito na graduação e no mestrado e
tenho que confessar que as perguntas em nada mudaram.
Se é verdade que as indagações continuam as mesmas, não é
igualmente verdadeiro que as respostas sigam inalteradas, alheias
ao turbilhão que o mundo concreto impõe sobre a evolução do di-
reito e da própria reflexão sobre o direito. Quando comecei minha
trajetória profissional no magistério superior jurídico eram tempos
plenos de esperança. Tinha-se saído fazia uma década de uma taca-
nha ditadura militar que durara pouco mais de vinte anos, vivia-se
sob a recente vigência de uma Constituição nova, marcada pelo com-
promisso com a democracia e a justiça social, parecia mesmo que
aos juristas incumbia uma parte importante do processo histórico
nacional, qual seja, o de dar uma contribuição decisiva no processo
de redemocratização rumo a uma plena consolidação democrática
no Brasil. Reformar as leis, fortalecer as instituições jurídico-políti-
cas, desenvolver aqui – de modo inédito – uma cultura de respeito
aos direitos humanos e à democracia mais plena e efetiva.
De início, os juristas mais engajados com os novos tempos se
organizaram em movimento – do direito alternativo – e procederam
a uma importante crítica da cultura jurídica então vigente no País,
em grande medida dominada por uma inércia do pensar, derivada
dos anos em que vivemos sob o comando de generais-presidentes.
Foram tempos em que se denunciou a falsa neutralidade do Direito
e do Estado e se propugnou por um compromisso dos juristas pro-
gressistas com a supremacia da nova Constituição.
Em seguida, buscou-se alhures teorias do direito que pudes-
sem ajudar nesta tarefa e ocorreu uma verdadeira transposição teó-
rica extremamente artificial, cujos resultados, em parte, hoje colhe-

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 9 18/07/2017 20:53:05
10 Carlos M. Spricigo

mos com certo desalento. O próprio problema do Direito brasileiro
foi posto nos termos dos autores que logo ficaram em evidência,
primeiro nos programas de mestrado e doutorado, em seguida na
doutrina jurídica, na jurisprudência e, por fim, chegou-se mesmo até
a legislação processual civil. Nesta narrativa tratava-se de enfren-
tar a herança do positivismo jurídico – em claro mimetismo com o
que sucedeu na Europa do pós-Guerra, o regime militar fazendo as
vezes do regime nazista – e buscar a redenção definitiva da Nação
no labor exclusivo dos juristas, os únicos seres aptos a reconectar
Direito e moralidade, em especial por meio de um “adequado” manu-
seio dos princípios jurídicos. Princípios, ponderação, razoabilidade,
proporcionalidade, “resposta certa”, estes termos invadiram a teoria
do Direito brasileira a partir de meados dos anos noventa do século
passado, e parecem ter se instalado de modo definitivo. Obras de au-
tores como Ronald Dworkin e Robert Alexy foram recepcionadas no
País de modo atabalhoado e logo passaram a integrar plenamente o
senso comum teórico dos juristas2. Há quem já fale com desenvoltura
sobre uma “americanização” [sic]do Direito brasileiro.
Concomitantemente à importação de teorias ditas pós-posi-
tivistas, o País passou por uma série de inovações legislativas com
forte impacto no desenho das instituições jurídico-políticas, a co-
meçar pela Emenda Constitucional nº 45/2004, conhecida como a
Reforma do Judiciário. Estas inovações – a última delas é o Código
de Processo Civil, em 2015 – trouxeram mudanças no sentido de for-
talecer as instâncias superiores do Poder Judiciário, dotando-o tam-
bém de uma unidade de ação antes desconhecida entre nós. A junção
de uma teoria legitimadora da função dos juízes com reformas ins-
titucionais constantes no sentido de atribuir mais poder e unidade
ao Poder Judiciário legou-nos um quadro disfuncional em que viceja
uma verdadeira hipertrofia do Poder Judiciário no concerto dos po-
deres da República.
Este agigantamento do Judiciário, longe de nos trazer a con-
solidação democrática e o império da Constituição, culminou, no
trágico biênio 2015-2016, com o lamentável papel desempenha-
do por este na gravíssima crise política que levou à destituição da
Presidenta da República em agosto de 2016. Todos os princípios,

2
Conceito fundamental do saudoso professor Luiz Alberto Warat.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 10 18/07/2017 20:53:05
Apontamentos para uma Teoria do Direito 11

ponderações e boas intenções de fachada dos juristas não foram
suficientes para esconder o papel ativo3 que o Judiciário brasileiro
teve no processo de utilização ad hoc do instituto do impeachment
como mecanismo de mero voto de desconfiança de Dilma Rousseff.
Melancólico, por sinal, que neste processo infame tenha participado
o Guardião da Constituição com denodo e sem pejo de sacrificar até
mesmo cláusulas pétreas, como no episódio em que, para acelerar as
delações premiadas no contexto da operação “lava jato” (verdadeira
Constituição da República, na prática, nestes dias) houve por bem de
autorizar as execuções provisórias em ações criminais, atropelando
o princípio da presunção de inocência, um dos pilares do Direito de
nações tidas como civilizadas.
O momento na teoria do direito no Brasil é de proceder a uma
intensa autocrítica. A defesa de um modelo institucional que colocou
os juristas em lugar mais importante – um lugar mítico – que o do ci-
dadão comum conduziu o País para longe da democracia e do Estado
de Direito. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
trazia consigo um esforço compromissário a ser desenvolvido com o
passar dos anos de combinar a legitimação democrática – até mes-
mo com mecanismos robustos de democracia direta e participativa –
com proteção das minorias por meio de direitos fundamentais. Com
o tempo, os juristas, ávidos de poder, produziram um discurso que
transmutou este compromisso em dicotomia, o governo da maioria
de um lado contra a vigência dos direitos fundamentais de outro, e
não são poucos os que ainda enchem a boca para falar em “justiça
contramajoritária” com este tom claramente elitista.
A tarefa urgente de uma teoria do direito brasileira na atuali-
dade é a de recuperar o discurso original da Carta de 1988, retirando
das mãos gulosas dos juristas a pretensão de serem os únicos porta-
dores da juridicidade, evidenciando que em uma sociedade o Direito
não se restringe a uma ciência de oráculos com capas pretas e seu

3
O Judiciário, em todas as instâncias, foi decisivo fomentador da destituição da Presidenta, por
meio de diversos modos, mais ou menos explícitos. Apenas alguns exemplos: abuso seletivo
de prisões processuais, muitas vezes agendadas para datas próximas de eleições gerais; va-
zamento seletivo de conversas telefônicas interceptadas; ausência de resposta a pedidos de
prisão de autoridades durante meses; decisão em segunda instância que autoriza o juízo de
primeira instância a tomar medidas excepcionais em contextos tidos como excepcionais; uso
matreiro de conteúdos de delações para gerar resultados extraprocessuais em articulação
com setores principais da mídia de abrangência nacional.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 11 18/07/2017 20:53:05
12 Carlos M. Spricigo

jargão incompreensível – e pedante –, mas é obra também de todos
os cidadãos que convivem na República Democrática, resultado não
de um saber mitificado mas das lutas sociais cotidianas e perenes. O
grande desafio não é o de extrair de fórmulas linguísticas ultra gené-
ricas e abstratas a resposta certa segundo os especialistas, mas o de
fortalecer os mecanismos democráticos de construção do Direito a
partir das lutas sociais, no âmbito do Estado e para além dele4.
Os estudos aqui registrados, voltados aos alunos da gradua-
ção em Direito, pretendem ser mais uma contribuição neste senti-
do. Para isto, fogem de rótulos simplistas que pretendem explicar
o Direito a partir de reducionismos grosseiros e revisitam autores
importantes na evolução recente do pensamento jurídico. Com Hans
Kelsen querem dar conta das dimensões sintáticas e semânticas do
fenômeno jurídico e enfatizar a politicidade do Direito, mesmo nas
sentenças e acórdãos do Judiciário, e ressaltar o compromisso deste
autor quanto à legitimidade do Direito quando se configura na forma
democrática. Penso que Kelsen nos serve de antídoto contra a tenta-
ção do neojusnaturalismo e suas intenções pouco veladas de seques-
trar a democracia em nome do Estado de Direito, que leva fatalmente
a uma concentração ainda maior do poder na mão de grupos e cor-
porações instaladas no Estado, afastando-nos cada vez mais de um
projeto democrático popular. Com Perelman, buscam iluminar o as-
pecto pragmático do Direito, espaço de elaboração de discursos em
que predomina uma racionalidade argumentativa. Por fim, buscam
no pluralismo jurídico ampliar a compreensão do fenômeno jurídi-
co na contemporaneidade, na medida em que nem o Direito nem a
democracia que temos e queremos cabe mais no apertado conceito
de direito estatal que, não obstante, ainda subsiste com declinante
centralidade. Um segundo volume, voltado a analisar as elaborações
teóricas mais recentes denominadas amplamente como “pós-positi-
vistas”, deverá se juntar brevemente a este primeiro texto.

4
“Um sistema jurídico que confere a autoridade final a uma assembleia de centenas de re-
presentantes – e que o faz como uma forma de expressar princípios de soberania popular,
autogoverno e democrática auto-determinação – pode exigir um tipo diferente de ciência
do direito do que é apropriado para um sistema dominado por éditos de um único legislador
racional.” (WALDROM, Jeremy. The dignity of legislation. Mariland Law Review, v. 54. Issue 2,
Article 12, 1995, p. 665)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 12 18/07/2017 20:53:05
Apontamentos para uma Teoria do Direito 13

Este livro sintetiza, de alguma maneira, muito do que tenho
pensado sobre o Direito nestes últimos vinte anos de docência.
Foram anos de muita interlocução e construção coletiva de saberes.
Não posso deixar aqui de agradecer aos meus professores, em es-
pecial Leonel Severo Rocha, Antonio Carlos Wolkmer e Lédio Rosa
de Andrade. Neste período convivi com diversos amigos juristas
especiais, que muito contribuíram para minhas reflexões sobre o
Direito e minha construção pessoal como professor. Sou especial-
mente grato a Sergio Graziano, David Sanches, Gaetano Pecora,
Dilvânio de Souza, Clélia Fontanela, Cecilia Caballero, Daniel Torres
de Cerqueira, Rogério Dultra, Douglas Leite, Vladimir Luz e Gustavo
Pedrollo. Devo muito também à convivência com os milhares de
alunos de direito que passaram por mim durante todos esses anos,
a quem agradeço na pessoa de três ex-alunos que se tornaram bons
amigos: Tiago Gomes Fernandes, Eduardo Messaggi Dias e Daniel
Thiago Otherback.

Niterói, abril de 2017.

O Autor

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 13 18/07/2017 20:53:05
Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 14 18/07/2017 20:53:05
SUMÁRIO

Capítulo I
DIREITO, PODER E CIÊNCIA NA OBRA DE HANS KELSEN.............................................. 17
1.1 O projeto epistemológico de Hans Kelsen: a Teoria Pura do Direito............ 17
1.2 O direito, a outra face do poder.................................................................................... 26
1.3 Limites da abordagem: Hart e as normas secundárias....................................... 44
1.4 Limites da abordagem: punição e coerção não explicam
todo o jurídico...................................................................................................................... 47
1.5 Limites da abordagem: ausência intencional dos princípios........................... 48

Capítulo II
UM KELSEN ENGAJADO: DIREITO, FEDERALISMO E DEMOCRACIA
NA TEORIA PURA DO DIREITO................................................................................................... 55
2.1 Liberdade e igualdade como valores-base da democracia................................ 58
2.2 O povo e os partidos políticos........................................................................................ 63
2.3 A democracia parlamentar............................................................................................. 66
2.4 O princípio majoritário-minoritário........................................................................... 70
2.5 Forma de Estado e Filosofia: a democracia e
o relativismo axiológico................................................................................................... 77
2.6 A reforma da democracia representativa ou parlamentar................................ 85
2.7 Federalismo e democracia na Teoria Pura do Direito......................................... 90

Capítulo III
A ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO SEGUNDO CHAÏM PERELMAN..............................105
3.1 A Nova Retórica..................................................................................................................105

Capítulo IV
PLURALISMO JURÍDICO...............................................................................................................115
4.1 Globalização, pós-colonialismo, interculturalidade...........................................117
4.1.1 Globalização e localização.............................................................................................117
4.1.2 Pós-colonialismo...............................................................................................................119

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 15 18/07/2017 20:53:05
16 Carlos M. Spricigo

4.1.3 Interculturalidade e direitos humanos.................................................................123
4.2 Configuração do direito na modernidade – monismo jurídico:
histórico, conceito e crise...........................................................................................126
4.2.1 Monismo jurídico: formação e sistematização..................................................128
4.2.2 Auge do monismo jurídico.........................................................................................130
4.2.3 Crise do monismo jurídico.........................................................................................134
4.3 Pluralismo jurídico moderno: Erlich,
Santi Romano e Gurvitch ...........................................................................................136
4.3.1 Pluralismo de Eugen Ehrlich.....................................................................................137
4.3.2 Teoria das Instituições em Santi Romano............................................................138
4.3.3 Direito social em Gurvitch..........................................................................................141
4.4 Pluralismo jurídico comunitário-participativo.................................................147
4.4.1 Espaços estruturais nas sociedades capitalistas
no sistema mundial.......................................................................................................148
4.4.2 Pluralismo jurídico comunitário-participativo.................................................151
4.4.3 Fundamentos do pluralismo jurídico
comunitário-participativo..........................................................................................157
4.4.3.1 Novos sujeitos coletivos..............................................................................................157
4.4.3.2 Necessidades humanas como fundamentos do direito.................................158
4.4.3.3 Reordenação política do espaço público..............................................................158
4.4.3.4 Ética concreta da alteridade......................................................................................160
4.4.3.5 Racionalidade emancipatória...................................................................................161

REFERÊNCIAS..................................................................................................................................165

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 16 18/07/2017 20:53:05
Capítulo I

DIREITO, PODER E CIÊNCIA
NA OBRA DE HANS KELSEN

“Ah! bruta flor do querer
Ah! bruta flor, bruta flor”
Caetano Veloso

1.1 O PROJETO EPISTEMOLÓGICO DE HANS KELSEN:
A TEORIA PURA DO DIREITO

Certamente é possível iniciar uma abordagem introdutória à proble-
mática da Teoria do Direito por mais de um caminho. Aqui se faz a opção
de começar os estudos por um de seus autores mais importantes, Hans
Kelsen. Parte-se da premissa de que sua obra, em que pese tenha adquirido
o selo dos clássicos da Filosofia do Direito, apresenta ainda uma relevância
conceitual e uma densidade teórica que a dotam permanentemente de um
forte potencial para uma abordagem crítica do Direito. A Teoria Pura do
Direito ainda não é, nesta perspectiva, material de interesse localizado ex-
clusivamente no campo da história do Direito. De todo modo, poderíamos
com segurança propor uma paráfrase com o célebre escrito que encimava
o portal da Academia de Platão5, e afirmar que não se pode entrar no terri-
tório da Teoria do Direito sem conhecer o normativismo jurídico de Kelsen.
O austríaco Hans Kelsen é celebrado como um dos maiores juris-
tas do século XX. Ele teve uma vida movimentada, com passagem por

5
Consta que no portal da Academia de Platão estava escrito: “Não entre aqui quem não sabe
geometria”. (CHAUÍ, Marilena. Introdução à história da filosofia: dos pré-socráticos a Aristóte-
les. São Paulo: Brasiliense, 1994. p. 164)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 17 18/07/2017 20:53:05
18 Carlos M. Spricigo

diversos países e instituições. Longevo, nasceu em 1881 – em Praga,
então integrante do império Austro-húngaro – e faleceu em 1973, em
Berkeley, nos Estados Unidos da América. Aquele que tiver um interes-
se mais detalhado nos dados biográficos do autor pode recorrer aos
textos publicados sobre o assunto6. Aqui cabe reter seus aspectos prin-
cipais. Sua primeira publicação é de 1910, sobre teoria do Estado de
Dante Alighieri. Participou do esforço da Primeira Grande Guerra, ain-
da que não como combatente. Ao final da conflagração, com a ruína da
monarquia dos Habsburgos e o advento da república em uma Áustria
desmembrada, Hans Kelsen assessora tecnicamente a elaboração da sua
primeira Constituição7. Ocupou um dos assentos na Corte Constitucional
austríaca na década de 1920. Findo o mandato de dez anos, lecionou
em universidades da Alemanha, Suíça e Tchecoslováquia. Com o cerco
dos nazistas aos judeus na Europa, Kelsen aceita uma bolsa nos Estados
Unidos e emigra definitivamente para aquele país. Inicialmente se insta-
la provisoriamente em Nova Iorque, onde pôde contribuir nos debates
para a formulação do que depois viria a ser a Organização das Nações
Unidas. Muda-se depois para o estado da Califórnia, tornando-se profes-
sor de Ciência Política em Berkeley até sua aposentadoria.
Teoria Pura do Direito é o nome de seu principal livro. Este livro
teve uma primeira edição em 1934 e uma segunda edição, definitiva, em
1960, quando Kelsen já se aproximava dos oitenta anos de idade. Mas é
correto compreender a Teoria Pura do Direito não apenas como o título
de um livro com duas edições, mas sim como o projeto epistemológico de
toda uma vida. Assim, as demais obras do autor, sejam os livros e artigos
voltados diretamente à problemática jurídica, sejam os demais livros e
artigos que cuidam de temas correlatos, como a política e a filosofia, to-
das elas são pensadas e escritas a partir dos mesmos pressupostos e pre-

6
Há uma biografia de Rudolph Metall e uma autobiografia recentemente traduzida para o
português. (KELSEN, H. Autobiografia de Hans Kelsen. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Univer-
sitária, 2011)
7
Kelsen assessorou o então chanceler Karl Renner, político e jurista austríaco membro do
Partido Social-democrata. Sobre a vinculação de Kelsen e seu pensamento com as ideo-
logias de sua época ver: HERRERA, Carlos M. A política dos juristas: direito, liberalismo
e socialismo em Weimar. Trad. Luciana Caplan. São Paulo: Alameda, 2012. Ver também:
PECORA, Gaetano. Introdução ao pensamento político de Hans Kelsen. Trad. Carlos M. S.
Venerio. Curitiba: Juruá, 2015; e VENERIO, C. M. S. Entre liberalismo e social-democracia:
pressupostos políticos da obra de Hans Kelsen. In: MATOS, A. S. M. C.; SANTOS NETO, A.
B. (Orgs.). Contra o absoluto: perspectivas críticas, políticas e filosóficas da obra de Hans
Kelsen. Curitiba: Juruá, 2011. p. 147-162.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 18 18/07/2017 20:53:05
Apontamentos para uma Teoria do Direito 19

ocupações, compondo um quadro integral de uma concepção de direito
abrangente, completa e aprofundada8.
A primeira coisa que se deve reter é que a Teoria Pura do Direito é
um projeto epistemológico para a área do Direito. A primeira preocupação
de Hans Kelsen, a imediata, é com o estabelecimento das rigorosas condi-
ções para que um conhecimento a ser produzido sobre o direito pudesse
(1) receber o selo de cientificidade e (2) configurar um campo epistêmico
exclusivamente jurídico, ou seja, marcado pela autonomia epistemológica
diante dos demais saberes já de alguma forma estabelecidos.
A segunda coisa a que se deve estar muito atento é que o projeto
epistemológico kelseniano é prescritivo, não descritivo. Logo, tudo o que
Kelsen preconiza sobre o conhecimento jurídico tem por objeto uma ciên-
cia jurídica em sentido estrito, ciência esta a ser construída, não identifi-
cável com a já existente dogmática jurídica9. Na verdade, as rigorosas con-
dições de “purificação” do conhecimento jurídico defendidos por Kelsen
acabam por funcionar como uma instância crítica da dogmática jurídica,
instância que permite evidenciar a falta de rigor dos assim chamados dou-
trinadores, bem como denunciar a forte carga ideológica inerente ao saber
tradicional dos juristas, elemento co-constituidor do jurídico no plano do
Direito enquanto objeto a ser estudado/observado.
Na consecução do seu projeto de pensar uma ciência jurídica purifi-
cada, identifica-se com clareza a presença de duas concepções filosóficas
distintas, que se juntam dialeticamente10 em seu propósito de estudar o
direito rigorosamente, ambas fornecendo alicerces gnosiológicos para a
visão relativista axiológica que fundamenta, no pensamento de Kelsen, sua
opção por uma leitura científica positivista de um lado, e seu comprometi-
mento com a democracia como forma de organização institucional legíti-
ma, por outro. Trata-se aqui do neokantismo de Marburgo e do Positivismo
Lógico do Círculo de Viena.

8
Defendi, em dissertação de mestrado produzida sob a orientação do professor Leonel Seve-
ro Rocha (1999), que a leitura da obra política de Kelsen, em especial sua reflexão sobre a
democracia, era indispensável para a compreensão integral de sua complexa concepção do
fenômeno jurídico. (VENERIO, C. M. S. A concepção de democracia de Hans Kelsen: relativis-
mo ético, positivismo jurídico e reforma política. Criciúma: Unesc, 2010)
9
Traduzida para o português na Teoria Pura do Direito com sabor europeu como “jurisprudên-
cia tradicional”. (KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo:
Martins Fontes, 1987)
10
WARAT, L. A. A pureza do poder. Florianópolis: EDUFSC, 1983. p. 24.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 19 18/07/2017 20:53:05
20 Carlos M. Spricigo

A influência kantiana é evidenciada já no título dado ao seu projeto
epistêmico, sendo a pureza aludida no “Teoria Pura do Direito” um tribu-
to expresso à obra kantiana, mais precisamente à “Crítica da Razão Pura”.
Kelsen assume muitos conceitos kantianos em sua concepção do conhe-
cimento, aplicando-os diretamente ao seu projeto de fundar uma ciência
formal do Direito. Seu esforço o leva a encontrar o lugar epistemológico
do Direito na categoria da imputação, verdadeiro juízo sintético a priori
do intelecto que lhe permitirá situar o fenômeno jurídico no campo das
ciências “sociais” (ao lado da teologia e da ética), em contraposição ao que
denomina de ciências “naturais”, que constroem seus objetos de estudo a
partir da categoria da causalidade. Como compreender a norma hipotética
fundamental sem levar em conta a perspectiva do construtivismo kantia-
no? Deste kantismo deriva também uma visão relativista do mundo e dos
valores, dado que ao homem só seria dado conhecer os fenômenos, ou seja,
o mundo mediado pelo filtro das categorias a priori do intelecto com as
quais organizamos nossa experiência sensível. O Kant preocupado com a
moralidade é expressamente recusado por Kelsen, que o considera inclu-
sive contraditório com o Kant, pensador das possibilidades e limites do
conhecimento (fato que atribui à sua formação cristã)11.
A epistemologia do Círculo de Viena também incide sobre o pen-
samento deste positivismo jurídico mais radical. Os autores deste mo-
vimento preconizavam a construção de uma linguagem rigorosa para a
ciência, que deveria ser composta apenas por enunciados empiricamente
verificáveis e enunciados dotados de consistência lógica interna. “Sobre
o que não se pode falar se deve calar”, disse-o Wittgenstein12, e ficavam
assim excluídas de todo projeto científico as especulações atinentes aos
valores, tidos como não apreensíveis pelos estreitos limites desta rigoro-
sa concepção da razão humana.
Esta concepção do conhecimento calcada em dois pilares teóricos
leva o autor a repudiar as teses de sabor jusnaturalista, que atrelam o
conceito de direito a uma determinada concepção de moralidade. Diante
das diversas e plurais concepções éticas existentes nos modernos países
do mundo atual, como pretender eleger racionalmente um sistema axio-
lógico em detrimento de todos os demais? As diferentes culturas do globo
terrestre não autorizam esta simplificação, tampouco o reconhecimento

11
Ver KELSEN, H. Teoria generale del diritto e dello Stato. Trad. Sergio Cotta e Giuseppino Treves.
Milano: ETAS, 2000. p. 452.
12
WITTGENSTEIN, L. Tratado Lógico-filosófico. Trad. M. S. Lourenço. Lisboa: Gulbenkian, 1995.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 20 18/07/2017 20:53:05
Apontamentos para uma Teoria do Direito 21

da diversidade ética vivenciada internamente nos mais variados países.
A recusa de atrelar o conceito de direito à consecução de uma finalidade
é a consequência direta do relativismo axiológico e, longe de configurar
um projeto estatólatra a legitimar toda e qualquer forma de dominação
existente, como querem muitos de seus detratores, é na verdade o resul-
tado de uma concepção modesta dos limites da atuação do cientista, que
deveria, portanto, descrever seu objeto abstendo-se de julgá-lo/justificá-
-lo moralmente aqui e ali.
Mais que a recusa expressa de todo jusnaturalismo, o relativismo
axiológico ínsito na elaboração kelseniana o leva a um positivismo radical,
marcado por sua conceituação formalista do Direito. Pretendendo fornecer
um conceito universal do fenômeno jurídico, temporal e espacialmente, o
relativismo de Kelsen o obriga a identificar no material jurídico existen-
te a presença constante exclusiva do seu elemento formal, sua estrutura.
De fato, a observação do conteúdo dos diversos ordenamentos jurídicos
apenas revela a situação detectada pela Teoria Pura do Direito: a de que
todo conteúdo pode se alojar nas estruturas formais das normas jurídicas.
Impossível desprezar com base exclusivamente na razão, certos conteúdos
em detrimento de outros. Assim, o que é verificável como constante no fe-
nômeno jurídico é apenas a estrutura forma da norma jurídica, na forma
do juízo hipotético “Se A é, B deve ser”, residindo a essência do jurídico a
ser apreendida por uma ciência purificada no liame existente entre estes
dois elementos constantes, “A” e “B”, ou seja, a imputação.
A recusa da Teoria Pura do Direito em se colocar como ferramenta
instrumental para o labor dos juristas de resolver problemas emitindo
juízos completos nas causas estudadas, ou seja, juízos que se posicionam
não apenas formalmente sobre os elementos em discussão, mas privile-
giadamente sobre o conteúdo normativo debatido, levou à acusação de
esterilidade desta proposta epistêmica, que acabaria por seccionar a ex-
periência dos juristas artificialmente em duas dimensões, uma externa
(a do cientista puro do direito, apenas um projeto) e outra interna (a de
todos os órgãos do Estado e agentes do direito em amplíssima acepção,
para os quais a TPD nada tem a dizer, pois se quer explicitamente descri-
tiva). Nesta perspectiva, de fato, a contribuição de abordagens que não
eludem a dimensão pragmática da experiência jurídica desmonta esta ar-
madilha em que a TPD resta presa, proporcionando uma mais abrangen-
te compreensão do espaço do direito como um espaço de argumentação
e posicionamento sobre valores.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 21 18/07/2017 20:53:05
22 Carlos M. Spricigo

Ainda assim, deve-se afastar de modo veemente a imputação à TPD
de esterilidade, de não servir para nada. Se a ciência purificada projetada
por Kelsen de fato não substituiu a dogmática jurídica, tendo sido antes
absorvida como tudo o mais na formação daquilo que Warat denominou
de senso comum teórico dos juristas, a profunda reflexão teórica contida
na TPD não deixa de ser uma pedra de apoio fundamental para a realização
de uma crítica às manipulações diversas que são realizadas cotidianamen-
te nos âmbitos da (1) teoria do direito; (2) da dogmática jurídica e (3) da
prática mesma do direito, nos principais espaços institucionais. Tudo em
nome de uma razão jurídica que Kelsen recusa em aceitar, deixando claro
que se trata de um movimento de ocultação do Político por detrás de uma
ratio juris insubsistente. Ele afirma que sua luta se dá:
[...] pela rigorosa separação entre uma e outra [ciência jurídica e a
política], pela renúncia ao enraizado costume de, em nome da Ciên-
cia do Direito e, portanto, fazendo apelo a uma instância objetiva,
advogar postulados políticos que apenas podem ter um caráter al-
tamente subjetivo, mesmo que surjam, com a melhor das boas fés,
como ideal de uma religião, de uma nação ou de uma classe.13

Poderíamos atualizar este trecho com as novas expressões “consci-
ência histórica efetual”14 ou “moralidade objetiva da comunidade”15, acep-
ções mais ou menos complexas que visam dar objetividade a específicas
situações subjetivas e acabam por legitimar acriticamente decisões que
se apresentam ao comum dos mortais como essencialmente contingentes.
O projeto de Kelsen era claro neste sentido, o de enfatizar a politicidade
do direito e respeitar o que de político tem o jurídico. Ao buscar a puri-
ficação do conhecimento jurídico, Kelsen o limitou à observação formal
da sua manifestação, na prática, fundando uma Teoria Geral do Direito.
Circunscrevendo o jurídico à forma, libertou por outro lado a política que
o perpassa de lado a lado na dimensão material do ordenamento jurídi-
co, alertando a todos contra as tentativas nunca extirpadas/extirpáveis de
se apossar da política em nome de uma razão jurídica objetiva que, para
Kelsen, não existe fora dos estreitos limites de uma ciência purificada.

13
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes,
1987. p. XII.
14
Causa maior impressão no original em alemão: “wirkungsgeschichtliches bewußtsein”. Ver
STRECK, Lenio. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 406 e ss.
15
DWORKIN, R. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2010. p. 197.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 22 18/07/2017 20:53:05
Apontamentos para uma Teoria do Direito 23

Para uma correta compreensão do projeto epistêmico kelseniano, é
de grande valor resgatar a análise que Luis Alberto Warat16 fez das cinco
dimensões de purificação que se encontram na Teoria Pura do Direito: a
purificação anti-ideológica, antijusnaturalista, anticausalista, antidualista
e intranormativa.
A purificação anti-ideológica decorre diretamente da concepção kel-
seniana dos limites da razão humana, incapaz de se expressar de modo
absoluto acerca dos valores. Daí decorre seu relativismo axiológico ou éti-
co, com todos os seus decisivos desdobramentos em sua vasta obra. Como
tudo aquilo que não for empiricamente verificável ou mera aplicação das
leis da lógica formal aos enunciados científicos não pode estar presente
num discurso científico que se queira rigoroso, as ideologias de todo ma-
tiz – cuja presença no objeto estudado não é negada, antes extremamente
evidenciada por Kelsen – devem ser excluídas da observação atenta do es-
tudioso. A purificação antijusnaturalista não deixa de ser uma modalidade
da anti-ideológica, voltada a um discurso sobre o direito muito influente e
caracterizado pela pretensão de afirmar a existência de uma moralidade
absoluta ou objetiva, fundado na convicção da possibilidade gnosiológica
de uma razão prática. Não custa aqui tentar já assinalar um equívoco im-
portante. Nas críticas diversas que se dirigem ao positivismo jurídico, re-
correntemente se apresenta o projeto de reconexão entre direito e moral
(caso de Dworkin, por exemplo). Frise-se desde já que o positivismo jurí-
dico tinha de fato a pretensão de circunscrever um estudo exclusivamente
jurídico de seu objeto, o direito; mas, em momento algum, se afirma ou
postula a desconexão do fenômeno direito com a moralidade, a política ou
mesmo outros fenômenos correlatos. A questão se encontra, aí sim, na de-
fesa dos críticos do positivismo da viabilidade de uma razão prática. Kelsen
tinha muita clareza sobre a moralidade do direito, mas ele identifica: a nor-
ma jurídica expressa um valor moral apenas relativo.
A purificação anticausalista é ferramenta epistêmica central no pro-
jeto da Teoria Pura do Direito, pois com base nela se pretende delimitar
rigorosamente o campo preciso das investigações purificadas do direito.
Valendo-se da noção de imputação, que liga (por decisão humana contin-
gente) a sanção à conduta regulada por uma norma, Kelsen quer traçar
uma linha demarcatória entre as ciências imputacionais e as ciências cau-
sais. As ciências causais (“naturais”) estudam o vínculo causal necessá-

16
WARAT, L. A. A pureza do poder. Florianópolis: EDUFSC, 1983.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 23 18/07/2017 20:53:05
24 Carlos M. Spricigo

rio que liga um fato tido como causa a outro tido como consequência. As
ciências imputacionais (“sociais”) estudam o vínculo de imputação ou atri-
buição que conecta artificialmente duas condutas, uma tida como sanção e
outra havida como conduta tipificada por uma norma. Desta forma, de uma
banda figuram a ética (que tem por objeto as normas morais), a teologia
(que tem por objeto as normas religiosas) e a ciência jurídica em sentido
estrito, que estudaria as normas jurídicas, enquanto do outro lado estariam
todas as demais disciplinas que estudam fenômenos causais, inserida aí a
sociologia, a psicologia e a história, dentre outras.
A purificação intranormativa é o passo seguinte que Kelsen dá no
recorte epistemológico de seu objeto, delimitando dentro do campo dos
fenômenos deônticos o campo da juridicidade de modo específico. Papel
fundamental aqui desempenha o conceito de sanção. É a sanção, pensada
como consequência de uma conduta atribuída por uma norma, que permi-
tiria ao estudioso delimitar o direito (único dotado de sanção instituciona-
lizada) frente à religião (dotada de sanção transcendental) e à moral (sem
estipulação explícita de sanção no corpo da norma)17.
Por fim, a purificação antidualista é o resultado da aplicação das fer-
ramentas purificadoras aos conceitos jurídicos tradicionais, que compõem
aquilo que denominamos no Brasil como dogmática jurídica. A Teoria Pura
do Direito acaba por promover um reexame de inúmeros conceitos fun-
damentais para a dogmática jurídica, concluindo pela insustentabilidade
racional de muitos deles, havidos por Kelsen como “meramente ideológi-
cos”, ainda que cumpram uma função retórica central para a configuração
da doutrina jurídica. São exemplos: eliminação do dualismo entre Estado
e Direito (com a consequente “denúncia” da insubsistência da noção cen-
tral de “Estado de Direito”), eliminação do dualismo pessoa física–pessoa
jurídica, direito público–direito privado, nulidade–anulabilidade, criação–
aplicação do direito, dentre tantos outros.
A ciência jurídica assim projetada seria uma ciência jurídica exclu-
sivamente descritiva, apta em parte a atuar como elemento de constrangi-
mento intelectual no desafio fundamental para a prática jurídica, que é a
interpretação e aplicação do direito. De fato, Kelsen desenvolve, no cerne
de sua ciência, o conceito de proposição normativa, um enunciado descri-
tivo da norma jurídica apto a sofrer o crivo da avaliação científica “verda-

17
Ver KEGEL, P. L. Uma análise do conceito de sanção no sistema jurídico de Hans Kelsen. In:
ROCHA, L. S. Paradoxos da auto-observação: percursos da teoria jurídica contemporânea.
2. ed. Ijuí: EdUnijuí, 2013. p. 43-80.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 24 18/07/2017 20:53:05
Apontamentos para uma Teoria do Direito 25

deiro ou falso”. Sua função exclusiva é a de descrever o dever ser normativo
válido no contexto de um ordenamento jurídico também ele dotado de va-
lidade jurídica. Desta forma, poder-se-ia afirmar, por exemplo: “No Brasil,
não existe a sanção de pena de morte, salvo em caso de guerra declarada”.
Esta seria uma assertiva classificável como verdadeira ou falsa, em proces-
so de verificação controlada. Ademais, as proposições da ciência jurídica
também permitiriam que, indiretamente, se aplicassem ao ordenamento
jurídico as regras da lógica formal (como os princípios da identidade e não
contradição), identificando e solucionando antinomias que, para Kelsen,
em sua concepção rigorosa do sentido de uma norma jurídica, não existem
no âmbito da normatividade mesma18.
Este constrangimento que uma doutrina pura pudesse realizar fren-
te aos demais juristas é de fato limitado na concepção kelseniana, na medi-
da em que a abordagem formal rigorosa do autor o leva a exigir que o cien-
tista puro do direito descreva exclusivamente seu objeto, sem rejeitá-lo em
nenhuma circunstância, limitado que se encontraria o observador pelas
impossibilidades da razão humana de conhecer toda e qualquer questão
valorativa. Desta forma, abrangendo o conceito de norma, tanto as normas
constitucionais como os contratos e as sentenças, a TPD resta indiferente
ao fenômeno que comumente chamamos de “sentença ilegal”, na medida
em que com extrema coerência afirma que o dever do cientista é descre-
ver a sentença prolatada por autoridade constituída19. Há um caso célebre
em que este limite causou exasperação no meio jurídico em contexto de
grave acirramento político na República de Weimar20. Talvez o que mais in-
comode nesta atitude kelseniana seja o de impedir que atue nos juristas o
mecanismo psicológico da hipocrisia, que muitas vezes parece ser inerente
ao exercício profissional. Afinal, não é pura hipocrisia gastar tantos rios de
tinta (agora poderíamos dizer bytes) com discursos sobre o Estado demo-

18
Aprofundaremos este ponto adiante.
19
Sustenta esta posição mesmo tendo se empenhado em desenvolver uma ciência jurídica apta
a permitir uma sistematização lógica transversal de todo o ordenamento jurídico, como se
pode ver nesta passagem: “[...] e uma norma jurídica pode ser deduzida de uma outra quan-
do as proposições jurídicas que as descrevem podem entrar num silogismo lógico.”. É que a
razão jurídica concebida pelo autor como intrínseca ao estudo do direito não constitui – para
ele – o objeto de estudo direito a ser estudado, que é marcado pela politicidade inerente aos
atos de vontade que materializam as normas jurídicas. (KELSEN, H. Teoria Pura do Direito.
Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 84)
20
DYZENHAUS, D. Teoria do direito no colapso de Weimar: lições contemporâneas? In: ENGEL-
MANN, W.; SPRICIGO, C. M. (Orgs.). Constitucionalismo democrático na América Latina: de-
safios do Século XXI. Curitiba: Multideia, 2015. p. 253-286.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 25 18/07/2017 20:53:05
26 Carlos M. Spricigo

crático de direito num país com mais de 50.000 homicídios por ano, mais
de 42% de presos em regime de prisões provisórias, violações de direitos
humanos de toda ordem que maculam todo e qualquer discurso formal
sobre igualdade de direitos? Inviabilizar a hipocrisia é efeito colateral do
objetivo central tencionado na TPD, o de que uma ciência do direito rigoro-
sa se recusasse à função subalterna ou espúria de legitimar politicamente
seu objeto, o direito.
Como veremos adiante, tal atitude científica do autor não o leva para
uma posição cínica ou descomprometida, na medida em que ele teve a opor-
tunidade de se posicionar claramente de modo favorável a certos arranjos
institucionais em detrimento de outros, como foi o caso da democracia, do
federalismo e do controle de constitucionalidade. Na verdade, a ciência ju-
rídica em sentido estrito preconizada na Teoria Pura do Direito oferece um
ferramental adequado para a construção de um Estado de Direito, na medi-
da em que apresenta elementos que permitem construção de um processo
de circunscrição do exercício do poder político. Ocorre, porém, que Kelsen
permanece ciente de que a simples enunciação nas normas superiores do
ordenamento jurídico não é condição suficiente para a realização do proje-
to do Estado de Direito. A utilização do ferramental conceitual que a Teoria
Pura do Direito colocou à disposição continua sendo uma questão volitiva; a
realização deste importante projeto sendo eminentemente uma questão de
decisão política tomada cotidianamente, a decisão de aterem-se os órgãos
aplicadores do direito nos limites sintáticos-semânticos desenvolvidos pelo
saber jurídico de caráter descritivo. A razão jurídica em Kelsen, portanto,
não se basta a si mesma: ela exige a todo tempo e lugar a decisão política
responsabilizadora. Mas, antes de avançarmos, é importante nos determos
na aguda conceituação kelseniana do fenômeno jurídico.

1.2 O DIREITO, A OUTRA FACE DO PODER

A visão de ciência de Kelsen aparece atualmente como datada e li-
mitada em parte, quando, por exemplo, não percebe que a construção da
proposição normativa é ingênua, na medida em que aposta na possibilidade
de uma designação pura, isenta de juízos ideológicos. Mas a Teoria Pura do
Direito é algo mais que um tratado de epistemologia prescritiva, configu-
rando um exercício de compreensão do jurídico que impactou o campo dos
estudos do direito. Aqui, a sua contribuição continua em grande parte atual
e incisiva. Seu conceito de direito representa isto de forma contundente.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 26 18/07/2017 20:53:05
Apontamentos para uma Teoria do Direito 27

Kelsen assume claramente uma visão do direito como mera téc-
nica de controle social. Há uma expressa ruptura com um paradigma
finalista, que busca atrelar o direito à realização de uma finalidade es-
pecífica (direito como busca do justo, por exemplo). Para ele, o direito
é semelhante a uma ferramenta, um meio para se atingir diversos fins,
a serem definidos em cada sociedade. Tal como um martelo, que serve
para a nobre função de construir uma casa e ao mesmo tempo pode ser-
vir para a concretização de um homicídio sangrento. Ou, para dar um
exemplo atual, como uma rede social, que pode servir tanto para um
grupo religioso propagar seus ideais de vida santificada como para um
grupo de pedófilos compartilhar e expandir suas possibilidades de vi-
vências sexuais reprovadas socialmente.
A Teoria Pura do Direito, comprometida com sua missão de (1) ape-
nas descrever seu objeto e (2) observar o direito não de um país específico,
mas o direito existente no mundo e em todos os tempos, considera a ex-
periência jurídica existente na face do globo terrestre e chega à seguinte
conclusão: diante da heterogeneidade dos conteúdos regulados pelas mais
diversas ordens jurídicas, o que existe de comum em todas estas manifes-
tações é apenas a forma por meio da qual as diversas sociedades regulam
as condutas humanas. Assim, há países cujo modo de produção é capita-
lista, outros são comunistas. Alguns países são ditaduras, outros são de-
mocracias. Alguns são repúblicas, outros, monarquias. Há sociedades que
proíbem o aborto, outros o legalizam, alguns até o impõem. Há sociedades
em que o modo de vida homoafetivo é protegido, outros em que é reprimi-
do duramente, até mesmo com a pena capital. Em comum entre todos estes
países apenas o fato de que estas condutas todas são reguladas por meio
de mecanismos normativos, denominados “ordens sociais”.
As ordens sociais coexistem e às vezes se interpenetram. Em co-
mum elas compartilham o objetivo de, numa dada sociedade, promover
determinadas condutas humanas tidas como valorosas, ao mesmo tempo
em que querem desmotivar a prática de outras condutas circunstancial-
mente havidas como desvaliosas. O que pode diferenciar as diversas or-
dens sociais para Kelsen não é o seu conteúdo, tantas vezes coincidente,
mas a forma pela qual elas atuam. Assim, o homicídio é objeto de regula-
ção tanto da Religião, da Moral e do Direito. Cada ordem social o regula,
entretanto, ao seu modo.
Direito, Moral e Religião. As três ordens sociais mais relevantes his-
toricamente. Todas compostas por normas que se configuram como mo-

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 27 18/07/2017 20:53:06
28 Carlos M. Spricigo

tivadoras de condutas humanas21. A Moral, um sistema de normas que
atuaria prioritariamente por meio da técnica de motivação direta, com
enunciados formalizados do tipo “DEVES ‘A’”, onde ‘A’ é a conduta regula-
da. Ainda que a violação de uma norma moral acarrete uma consequência,
para Kelsen, a Moral como ordem social se apresenta como uma tipologia
de norma em que a sanção não se apresenta explicitamente no enuncia-
do normativo. Hart denominará depois como “pressão social difusa”22. A
Religião e o Direito seriam ordens sociais com atuação por meio da técnica
de motivação indireta. Suas normas se apresentam com a seguinte estru-
tura formalizada: “Se ‘A’ é, ‘B’ deve ser”, em que ‘A’ é a conduta regulada, e
‘B’ é a sanção, a consequência de uma conduta atribuída (imputada) por
uma norma. Desta forma, se a conduta regulada é desejada socialmente, o
legislador liga sua realização a uma sanção do tipo positiva, um prêmio. Se
a conduta regulada é tida como indesejada ou negativa, o legislador atribui
ao agente que a tenha praticado uma sanção também negativa, algo tido
como tendo um caráter ou efeito de punição.
A sanção na conceituação kelseniana do direito tem um papel central.
Se por meio da noção de imputação (que funciona em esquema kantiano
como juízo a priori do intelecto apto a organizar a experiência jurídica sen-
sível) a TPD enquadra o direito no mundo deôntico distinto do mundo cau-
sal (lutando pela autonomia epistêmica de uma ciência jurídica de caráter
próprio, diverso, por exemplo, da sociologia jurídica), é por meio da sanção
que ele circunscreverá ainda mais precisamente seu objeto, distinguindo-o
intranormativamente da Moral e da Religião. Em Kelsen, é exclusividade do
jurídico a atuação por meio de sanções institucionalizadas, já que a mora-
lidade não explicita em seus enunciados suas sanções, enquanto a Religião,
enquanto ordem social, apresenta precipuamente sanções transcenden-
tais, de todo diversas das sanções social-imanentes inerentes ao Direito.

21
Ao afirmar que as ordens sociais, dentre elas o Direito, se configuram como motivadoras de
condutas humanas, a TPD não quer com isso afirmar nada sobre a real motivação das ações
humanas. Kelsen teve o cuidado de sublinhar isso devidamente, em debate travado com Eh-
rlich. A incerteza sobre quais os reais motivos das ações dos homens não deve ser fator im-
peditivo do reconhecimento de que a sociedade constitui ordens sociais que se apresentam
com esta finalidade generalizante, ser um fator de motivação de certas condutas e práticas
humanas. O constante recurso dos meios jurídico-políticos às reformas legislativas mais ou
menos abrangentes demonstra claramente este fato. Somente para exemplificar, tal é o caso
das recorrentes propostas de diminuição da assim chamada menoridade penal. O fundamen-
to deste discurso é o de que a criminalidade diminuiria na medida em que os adolescentes e
crianças fossem objeto da mesma normatividade destinada aos adultos, atuando a punição
mais severa como “evidente” fator de desmotivação da prática de crimes e contravenções.
22
HART, H. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Gulbenkian, [s/d].

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 28 18/07/2017 20:53:06
Apontamentos para uma Teoria do Direito 29

Somente no Direito a aplicação da sanção é função regulada pelo próprio
Direito e atribuída a uma pessoa que, ao aplicar a sanção, o faz como órgão
da comunidade e não em nome próprio.
Aqui temos então uma primeira aproximação do conceito de norma
jurídica de Hans Kelsen. Norma jurídica é o enunciado hipotético que liga
uma conduta regulada a uma sanção institucionalizada. Com esta defini-
ção, a TPD acredita ser possível descrever o seu objeto, o direito, em todas
as situações em que ele se apresente, independentemente do seu conteú-
do. Assim, o jurídico pode ser apreendido na Coreia do Norte, autoritária
e comunista, bem como no Canadá, democrático e capitalista. O jurídico
pode ser detectado no Brasil do AI-5, tanto quanto no Brasil da redemo-
cratização. Ainda que mudem os conteúdos ‘A’ (conduta regulada) e ‘B’
(sanções institucionalizadas), todos estes regimes tinham uma coisa em
comum: regulavam as mais diversas condutas humanas, utilizando-se de
um instrumento de estrutura semelhante: o direito, um conjunto de nor-
mas atribuidoras de sanções.
Crê escapar assim Kelsen da tarefa de qualificar moralmente as di-
versas manifestações do direito. Para ele, a função de um cientista é a de
apenas descrever seu objeto, sem emitir juízo de valor acerca do seu con-
teúdo. Para Kelsen, o direito alemão compreendido entre 1933-1945 é tão
merecedor do selo de juridicidade quanto aquele que lhe sobreveio após a
derrocada nazista. A TPD afirma expressamente: “todo conteúdo pode ser
direito”23. Há aqui um claro posicionamento destoante de outras teorias,
que acreditam poder qualificar moralmente a experiência jurídica, sepa-
rando o que configuraria um conteúdo jurídico absolutamente reprovável
de uma perspectiva moral e, portanto, descaracterizador da validade ju-
rídica plena24. É importante frisar aqui novamente que a separação entre
direito e moral se dá na TPD apenas epistemologicamente. Explicitamente
encontramos a asserção de que toda norma jurídica implica um valor mo-
ral. Kelsen tem consciência, portanto, da moralidade do direito. Mas, em
sua percepção do mundo, esta moralidade é apenas e tão somente relativa.
Normalmente os adeptos deste jusmoralismo não se furtam em buscar al-
gum exemplo de quais conteúdos seriam os impugnadores da validade ju-

23
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes,
1987. p. 221.
24
“O direito é um sistema normativo que (1) formula uma pretensão à correção, (2) consiste na
totalidade das normas que integram uma constituição socialmente eficaz em termos globais
e que não são extremamente injustas [...]” [grifo meu]. (ALEXY, R. Conceito e validade do
direito. Trad. Gercélia Mendes. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 152)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 29 18/07/2017 20:53:06
30 Carlos M. Spricigo

rídica. Alexy, por exemplo, indica a escravidão. Creio estarmos ainda muito
próximos da experiência escravagista (extinta no Brasil apenas em 1888)
para podermos pregar assim, de forma tão altiva sobre a sua incompatibi-
lidade intrínseca com o jurídico. De resto, a violência subjacente ou mesmo
escancarada em nossas relações sociais no país e no mundo impõe uma vi-
são menos edulcorada do direito e das instituições que a ele prestam seus
serviços. A descrição formalista kelseniana presta grande serviço social ao
evitar a legitimação ligeira e míope de um mecanismo que se quer perto do
Olimpo abstrato da Justiça, mas se encontra de verdade no mundo concre-
to do poder e da política.
A teoria jurídica desenvolvida extensamente por Hans Kelsen recebe
adequadamente o nome de normativismo jurídico. Aqueles que a denomi-
nam de positivismo legalista ou legislativo erram na nomenclatura, pois a
TPD toma ares ora de legitimadora de qualquer sistema jurídico vigente, ora
de uma visão que preconizaria o momento jurídico da legislação em detri-
mento de outros momentos de produção jurídica encontradiços em toda si-
tuação inerente aos processos de aplicação/criação de normas jurídicas. Já
falamos sobre a dimensão formalista de sua abordagem, que o leva a definir
o direito como um sistema de enunciados que acoplam sanções a condutas
reguladas, sejam quais forem estas condutas ou sanções. Em Kelsen, onde há
condutas reguladas e sanções institucionalizadas, aí está o direito, qualquer
que seja o seu conteúdo. Esta é a estrutura do direito e da norma jurídica.
A norma jurídica, porém, é mais que isso. Trata-se de um esquema de
interpretação da realidade. O direito se configura em um sistema de signi-
ficação objetiva/jurídica do mundo. Aqui é necessário introduzirmos a dis-
tinção assumida pela TPD entre os mundos do ser e do dever ser. O mundo
do ser (sein) é o mundo onde as coisas são, é o mundo fático, explicável por
meio do conhecimento das relações de causa e efeito entre os fenômenos.
O conhecimento científico produzido sobre esta dimensão da realidade é
classificado na TPD como o campo das ciências causais (onde se inclui a
sociologia e a sociologia jurídica), que tem por objetivo a descrição isen-
ta de valores das relações naturais/sociais causais entre os fenômenos. O
mundo do dever ser (sollen) é o mundo deôntico, o mundo das normas, um
mundo que conecta artificialmente condutas humanas entre si, sendo uma
a consequência atribuída/imputada da outra, formando o par sanção-con-
duta regulada. Kelsen, seguindo a esteira de outros tantos autores, assume
a premissa de que os mundos do ser e dever ser são logicamente indepen-
dentes entre si. Além disso, desenvolve a tese de que o mundo do direito

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 30 18/07/2017 20:53:06
Apontamentos para uma Teoria do Direito 31

(em especial o conceito de validade jurídica, que veremos em seguida), é
uma problemática atinente ao mundo deôntico. A tese se desdobra assim:
do fato de que algo seja, não decorre que deva ser; do fato de que algo deva
ser, não implica que algo efetivamente seja. Exemplificando: a situação fáti-
ca brasileira de utilização corriqueira da tortura como técnica de investiga-
ção contra as camadas vulneráveis da população (algo que é) não implica
que daí derivemos a sua obrigatoriedade jurídica ou mesmo moral (que a
tortura deve ser obrigatória ou mesmo permitida). E vice-versa: a existên-
cia de uma lei regulamentando algo nada diz automaticamente sobre sua
eficácia. São mundos logicamente diferentes, ainda que, evidentemente,
mutuamente se impliquem na realidade.
Desta forma, vemos que em Kelsen o direito não nasce da mera fac-
ticidade. A conduta de uma pessoa não possui um significado jurídico in-
trínseco, autoevidente e autocomunicado. O significado jurídico de uma
conduta é dado por uma norma jurídica, que funciona como esquema de
interpretação. Poderíamos exemplificar com a seguinte cena fictícia: dois
homens, um deles armado. O homem armado dispara sua arma de fogo
contra o outro. No mundo do ser, a significação do ato é mais clara, tendo
um homem agido de modo a extinguir a vida de outro, sua ação sendo cau-
sa suficiente do efeito morte. Juridicamente, porém, as coisas não estão re-
solvidas de plano. Simplificando a complexidade possível para ser didático,
podemos afirmar que ao menos duas alternativas se apresentam. Podemos
estar diante tanto de um assassinato como de uma execução de pena capi-
tal. O que definirá o sentido do ato aqui descrito é uma norma jurídica. Se a
ação do homem armado for interpretada como conduta regulada por uma
norma, passível ela própria de uma sanção penal, o que aconteceu seria um
homicídio. Se a ação do mesmo homem armado for interpretada como sen-
do o consequente sancionatório previsto na norma, o que aconteceu teria
sido a execução estatal de um condenado. Ou seja, o ato em si não esgota
as possibilidades de sua significação, pelo contrário, sua significação será
dada por uma norma (a sentença judicial definitiva), norma esta que terá
seu sentido jurídico dado por outra norma, e assim sucessivamente.
Um outro exemplo pode ajudar a compreender a dimensão da visão
kelseniana do direito. No Brasil, recentemente, os jornais noticiam um au-
mento do número de estupros, um crime previsto no Código Penal brasi-
leiro. Surpreende não apenas que o número de estupros tenha aumentado,
mas certas notícias dão conta de que estupros passaram a acontecer em
lugares antes inimagináveis, locais públicos, como ônibus. Que terá acon-

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 31 18/07/2017 20:53:06
32 Carlos M. Spricigo

tecido com a sociedade brasileira? Terá havido uma mudança nas práticas
sociais violentas ou isso pode ser decorrente de uma mudança no plano do
dever ser? Vejamos:
Redação anterior do Código Penal para o crime de estupro:

Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violên-
cia ou grave ameaça:

Novo texto, atualmente em vigor, que suprimiu o anteriormente citado:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça,
a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se prati-
que outro ato libidinoso. [Grifo meu.]25

Pode-se perceber que a alteração na legislação penal ampliou em
muito o sentido jurídico a ser dado às condutas interpretadas como estu-
pro. Antes, o termo “conjunção carnal” também exigiria esforço interpre-
tativo em relação às provas produzidas em cada processo, mas a expres-
são é notoriamente menos abrangente que a da nova redação aprovada
pelo legislador, que insere a abertíssima expressão “outro ato libidinoso”.
A simples alteração do texto normativo expandiu as potencialidades de sig-
nificação jurídica dos fatos do mundo, processo que não se dá num plano
de neutralidade ideológica ou política. Quanto mais imprecisos forem os
termos presentes na norma, mais apta ela estará para legitimar processos
de classificação política daqueles que serão selecionados pelas agências
jurídicas estatais para sofrerem as consequências previstas na legislação.
Estamos aqui diante de uma das etapas daquilo que os criminólogos críti-
cos denominam seletividade do sistema penal. É certo que com esta nova
norma “aumentaram” os casos de estupro, notadamente no seio da clien-
tela habitual do sistema penal brasileiro: os pobres e pretos. O conceito de
Kelsen é mais abrangente, pois seu conceito de norma jurídica evidencia
que esta seletividade é inerente ao direito como um processo de produção
e aplicação de normas jurídicas que significam o mundo, política e juridi-
camente, em todos os campos do direito, não apenas o do direito penal.
Assim como um gesto pode ser interpretado como ato de defesa ou como
agressão, também uma determinada ação pode ser ou não tida como prá-
tica abusiva, um texto legal pode ser ou não tido como constitucional, isso
para não falar no amplo campo das intenções e culpas.
25
Redação dada pela Lei 12.015, de 2009.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 32 18/07/2017 20:53:06
Apontamentos para uma Teoria do Direito 33

A plena concepção do sentido político do direito para Kelsen se com-
pleta quando nos damos conta de que a norma jurídica para ele, esta estru-
tura que conecta artificialmente sanções a condutas e funcionando como
esquema de interpretação, é apenas uma manifestação de um querer hu-
mano, é este seu sentido profundo. Vemos em Kelsen que as normas jurí-
dicas são o sentido objetivo de um ato de vontade. Detenhamo-nos um
pouco aqui. As normas surgem e se constituem a partir de um ato de von-
tade, não de um ato de conhecimento. O conhecer humano, para Kelsen,
se configura como a produção de um enunciado que pretende descrever
um objeto da realidade, sendo, portanto, este enunciado classificável como
verdadeiro ou falso. Os atos de vontade são aqueles que se dirigem à con-
duta de outrem, tendo por objetivo afirmar não como é a conduta destes
homens, mas sim como elas devem ser. Temos aqui um ato humano dotado
de caráter prescritivo26. Este ato, este querer, se configurará como norma
jurídica apenas se receber sentido objetivo. Que tipos de atos são estes?
Exemplifiquemos: uma ordem emitida por um pai/mãe a seu filho adoles-
cente; uma determinação de um policial a um motorista no trânsito; a troca
de e-mails sobre a compra de um objeto dado; a aposição de uma firma
do prefeito sobre um papel em que está redigido um decreto municipal;
o erguer de braços de uma maioria em uma assembleia de condôminos;
o digitar sim ou não em um sistema eletrônico de votação no Congresso
Nacional; a manifestação discursiva favorável ao voto do relator em sessão
de julgamentos do Supremo Tribunal Federal. Atos humanos que podem
adquirir ou não o seu sentido objetivo. Estamos aqui tratando de um con-
ceito central para a teoria do direito, o conceito de validade.
O que é validade para a TPD? Kelsen não distingue validade e vigên-
cia, como nós, no Brasil, ordinariamente o fazemos27. Gültigkeit e begriff
aparecem indistintamente ao longo da TPD28. Validade é a existência es-

26
As proposições prescritivas de que nos fala Norberto Bobbio. Ver: BOBBIO, N. Teoria Generale
del diritto. Torino: Giappichelli, 1993. p. 45 e ss.
27
No Brasil, validade indica a existência de uma norma, atendidos todos os requisitos previstos
nas normas preexistentes que regulam a produção das demais normas. Uma norma pode
existir e não ser ainda vigente, obrigatória, pois muitas vezes o legislador indica um prazo de
vacatio legis para que ela possa então tornar-se vigente. Quando a nova lei nada disser a res-
peito, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo primeiro, estabelece
o prazo de 45 dias em solo pátrio.
28
Será em cima de uma proposta de ressignificação normativa destes dois conceitos – vali-
dade e vigência – que Luigi Ferrajoli tentará superar em sua teoria do garantismo jurídico
uma das limitações importantes do pensamento kelseniano. Para o jurista italiano, vigência
se referirá ao atendimento dos requisitos formais para a produção de uma nova norma
jurídica, enquanto que a validade estará relacionada com o atendimento dos aspectos ma-

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 33 18/07/2017 20:53:06
34 Carlos M. Spricigo

pecífica de uma norma jurídica. É o sentido objetivo de um ato de vontade,
como antes dissemos. A norma tem, portanto, uma base no mundo do ser,
pois seu surgimento implica que um ato de vontade se dê no mundo, um
ato de produção normativa, mas não é o simples existir no plano fático que
faz surgir a validade jurídica. O ato precisa ser significado como jurídico por
uma outra norma já existente/válida. A validade de uma norma, portanto,
decorre de que os atos de produção de uma nova norma (um ato de vonta-
de, um querer individual ou coletivo) sejam praticados de acordo com o que
determinam as normas anteriores e precedentes do ordenamento jurídico.
O direito é um sistema fechado, portanto, que regula a sua própria autopro-
dução. Um sistema autopoiético, dirá em outro contexto Niklas Luhmann29.
Assim, duas pessoas negociam a compra de um determinado objeto. Se aten-
didos os requisitos estabelecidos pelas normas anteriores e superiores, o
Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, aquele concerto de vonta-
des subjetivas que denominados “contrato” receberá então o sentido objeti-
vo de uma norma jurídica individual e concreta, passando a ser uma norma
apta a significar e regular a conduta dos contraentes nos limites discursivos
do instrumento acordado mutuamente. Se algum critério de validação de
contratos não for respeitado (imaginemos que o contrato versasse sobre o
fornecimento de objetos roubados), a manifestação de vontades subjetivas
não receberá o selo de normatividade jurídica, podendo, se as autoridades o
descobrirem oportunamente, ser interpretada isto sim como a prática docu-
mentada de um crime passível de punição e repressão.
Uma norma confere sentido objetivo (validade, existência jurídica)
a um ato de vontade, individual ou coletivo. Com estes elementos, explica-
se todo o ordenamento jurídico. Um pacto entre duas pessoas é considera-
do um contrato jurídico por ter sido celebrado com base no Código Civil.
O Código Civil, uma lei ordinária, aprovada em certa data por deputados e
senadores reunidos para manifestarem sua vontade concordante com seus
termos, é considerada uma norma jurídica por ter sido produzida de acordo
com os dispositivos da Constituição que estabelecem como uma lei ordinária
que trate de questões de direito civil deve ser produzida. Da mesma forma,
uma sentença criminal é um ato de vontade (um querer) de um juiz, que

teriais estabelecidos nas normas superiores do sistema, viabilizando desta forma o direito
como um sistema dinâmico, mas também estático, na linguagem peculiar da TPD. Ver: FER-
RAJOLI, L. Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia. Trad. Perfecto Ibagnez et
al. Madrid: Trotta, 2007. v. I.
29
LUHMANN, N. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Trad. Silvia Pappe e
Brunhilde Erker. Ciudad de México: Alianza Editorial, 1991. p. 44.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 34 18/07/2017 20:53:06
Apontamentos para uma Teoria do Direito 35

será significado como uma norma jurídica individual e concreta se tiver sido
produzida de acordo com o Código Penal e o Código de Processo Penal, leis
ordinárias que serão consideradas válidas se tiverem sido produzidas de
acordo com os ditames constitucionais. Vereadores reunidos em um prédio
levantam a mão e este ato de vontade é interpretado como sendo a aprova-
ção de uma lei se os procedimentos estiverem de acordo com o que deter-
mina a Lei Orgânica do Município, ela própria devendo ter sido produzida
de acordo com as Constituições estadual e federal. Deste exercício rápido
extraímos a figura da pirâmide kelseniana, um sistema interligado de nor-
mas cuja base alargada representa o maior número de normas de menor
hierarquia, que derivam sua validade/existência das normas que lhe são su-
periores na estrutura do ordenamento, que se vai estreitando até formar um
cume, que representa a última norma do sistema, a norma da qual decorre
a validade de todas as normas inferiores, a Constituição. É relativamente fá-
cil compreender a lógica de validade do normativismo quando estamos na
base da pirâmide e vamos nos aproximando da Constituição. Mesmo os cida-
dãos que não lidam profissionalmente com o direito têm assimilada a noção
de que um contrato deve respeitar as leis vigentes, e de que os legisladores
devem produzir leis constitucionais, ou seja, não contrárias à Constituição.
A noção de validade se torna mais complexa se nos perguntarmos de onde
a Constituição, por sua vez, retira sua validade. Em termos kelsenianos, a
questão é a seguinte, para o caso do Brasil: o que conferiu sentido objetivo
jurídico à manifestação de vontade humana coletiva (deputados e senado-
res reunidos unicameralmente) ocorrida nos meses que durou o Congresso
Nacional Constituinte de 1987-88?
No caso brasileiro, os atos de vontade que foram validados como
nossa Constituição atualmente vigente receberam sua significação de
objetividade jurídica por terem sido praticados – e, portanto, podendo
ser considerada a aplicação – em conformidade com uma norma ante-
rior, a Emenda Constitucional nº 26, que convocou o Congresso Nacional
Constituinte30. Do ponto de vista da teoria do direito, tecnicamente, foi
isso. Esta Emenda, por seu turno, entrou para o mundo jurídico por ter

30
Sim, é estranho que a manifestação do poder constituinte originário tenha sido defla-
grada a partir do exercício do poder constituinte derivado. Mas veja como mesmo a fria
técnica jurídica acaba por evidenciar o aspecto político fundamental de nossa transição
do regime autoritário para a democracia: foi realmente, até aqui, uma “abertura lenta,
gradual e segura”, em especial para os muitos civis e militares envolvidos com o regime
de 64. Não houve ruptura do tipo insurrecional, mas uma passagem negociada, pactua-
da, de um regime ao outro.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 35 18/07/2017 20:53:06
36 Carlos M. Spricigo

sido produzida da forma como a Constituição então vigente determina-
va que fossem produzidas as emendas constitucionais. A norma acima
da Emenda nº 26 é, portanto, a Emenda Constitucional nº 1, de 1969,
que, editada sob a égide do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro
de 1968, apresentou-se como verdadeira nova Constituição frente à mais
“liberal” Constituição anterior, de 1967, também produzida sob a espada
dos militares. A Emenda nº 1 de 1969 é norma assinada por uma jun-
ta militar, de triste memória, e a significação jurídica do querer dos mi-
nistros das Forças Armadas foi dada pelo AI-5, que conferia ao chefe do
Executivo Federal todas as competências legislativas em caso de recesso
do Parlamento. Recesso que o próprio chefe do Executivo tinha o poder
de determinar. E, por fim, a última indagação da série: o que existe por
detrás da última Constituição de uma série histórica, no nosso caso, o que
conferiu validade jurídica ao Ato Institucional nº 5?
A última Constituição de uma série histórica31 é a última norma
jurídico-positiva que podemos encontrar neste encadeamento técnico-
-formal de validação de um ordenamento. O AI-5 cumpre este papel em
nosso ordenamento. É a última norma querida por alguém. Atrás dele
existe uma clara ruptura com a ordem constitucional anterior, do qual ele
não é, portanto, mera continuidade. Aqui o encadeamento entre normas
jurídico-positivas se encerra, pois uma ruptura política, não importa se
democrática ou autocrática, ocorreu. Kelsen tem plena consciência disso.
Ocorre que, movido por seu ideal de dotar o objeto de sua projetada ciên-
cia pura de autonomia epistemológica, Kelsen faz um esforço no sentido
de impedir que epistemicamente o direito se configurasse como mero
epifenômeno da política. Para tal, ele lançou mão de um de seus conceitos
mais controvertidos, a norma fundamental gnosiológica. A norma funda-
mental é uma norma pensada (não é um ato de vontade, portanto) por
Kelsen para dotar o estudo científico do direito de autonomia epistêmica.
Ela não existe no mundo do direito, apenas na ciência pura que o estu-
da rigorosamente. Ela é pressuposta sempre que um dado ordenamento
se estabelece em uma dada sociedade, situação faticamente observável,

31
É importante destacar que Kelsen entende que a Constituição pode ser concebida em dois
aspectos, formal e material. Formalmente, a Constituição é o documento normativo que re-
cebe este nome, que abrange diversos conteúdos (constitucionais ou não). Do ponto de vista
material, Kelsen concebe que a Constituição em sentido estrito se refere apenas às normas
últimas de um ordenamento que estabelece os procedimentos que devem ser realizados
para a produção das demais e inferiores normas do sistema jurídico. Neste sentido, o AI-5 é a
última Constituição desta série histórica do direito constitucional brasileiro recente, pois é a
última norma jurídico-positiva com esta característica de regular a autoprodução do direito.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 36 18/07/2017 20:53:06
Apontamentos para uma Teoria do Direito 37

pois este ordenamento se apresenta como dotado de uma eficácia global
mínima. Assim, a norma fundamental pressuposta pela ciência jurídica
valida a última Constituição da série histórica e, por conseguinte, todo o
ordenamento jurídico abaixo dela. Ela confere o fundamento de validade
ao sistema jurídico, sem se fundamentar em nenhuma outra que lhe fos-
se antecedente. É uma norma apenas pensada, configuradora de todo o
campo do direito nesta abordagem formalizada empreendida pela Teoria
Pura do Direito. Sua compreensão não é simples, e exige que se tenha
em mente o construtivismo gnosiológico kantiano. Para Kant, como seres
humanos, nunca temos a capacidade de conhecer a realidade como ela
é, a coisa em si, independentemente de nossa intervenção intelectual e
sensorial. Sempre organizamos a matéria bruta da realidade por meio
de juízos a priori do intelecto, dando sentido a uma matéria até então
informe. Desta forma, construímos intelectualmente o real, dotando-o de
sentidos sempre relativos e parciais. A norma fundamental kelseniana
tem esta pertinência, integra este contexto gnosiológico.
Qual o conteúdo da norma fundamental, o que esta norma apenas
pensada afirma? Seria, como dizem alguns críticos, uma rendição de Kelsen
ao jusnaturalismo?
A norma fundamental não se constitui como uma rendição ao jus-
naturalismo pelo fato de que, como o afirma Kelsen, esta norma é pensada
como um comando formal, apto a reconhecer todo e qualquer ordenamen-
to jurídico com algum grau de eficácia. Assim, a norma fundamental teria
uma redação próxima disso: “o que os constituintes originários aprovarem
será a Constituição”, ou simplesmente: “obedeçam aos constituintes ori-
ginários”. Com esta configuração, o projeto formalista da TPD não se des-
figura, pois a norma fundamental se apresenta como validadora de todo
ordenamento jurídico existente, tenha ele o conteúdo que tiver. Os consti-
tuintes originários podem ser tanto o povo todo reunido em plebiscito ou
assembleia, num contexto democrático, como apenas um homem dotado
de poderes extraordinários, num contexto autoritário extremado. A TPD
pretende cumprir assim a sua missão autodeclarada de apenas descrever
com isenção seu objeto, o direito, que nesta perspectiva pode tanto assu-
mir feições emancipadoras como ser o instrumento da mais crua sujeição
humana. A história parece dar razão a Kelsen.
Com seu conceito de norma fundamental, teria Kelsen reduzido a le-
gitimidade do direito à mera legalidade, como tantas vezes foi acusado de

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 37 18/07/2017 20:53:06
38 Carlos M. Spricigo

fazer?32 Apesar de algumas passagens de sua obra, lidas isoladamente, po-
derem levar a uma conclusão apressada neste sentido33, entendo que uma
leitura global de sua obra invalida esta leitura um tanto quanto apressada.
O que se vê claramente na TPD, sendo mesmo a parte central de seu pro-
grama, é a separação destes dois problemas, o da legalidade e da legitimi-
dade. Para Kelsen, o problema do estudioso “puro” do direito seria exclusi-
vamente o de ater-se à legalidade de seu objeto, sem debruçar-se sobre o
problema da sua legitimidade (que seria objeto de outras ciências). Kelsen
queria explicitamente, motivado por seu relativismo axiológico fundado
em seus pressupostos epistemológicos, evitar que uma ciência do direito a
todo tempo misturasse estes dois conceitos, produzindo um efeito – para
ele indesejado – de legitimação ou deslegitimação do objeto de estudo por
parte do seu estudioso. Em que pese esta distinção estar no cerne do proje-
to científico da TPD, Kelsen acabou por desviar-se deste rigoroso caminho
ao tratar dos temas da autocracia e da democracia, pois, como se verá mais
a frente, não se furtou de, ainda que sem negar a eventual legalidade dos
regimes autocráticos existentes na história dos povos, afirmar a legitimi-
dade racional exclusiva das democracias como forma de organização da
autoprodução descentralizada do direito.
A plena apreensão da visão kelseniana do direito se dá com a leitu-
ra do capítulo VIII da Teoria Pura do Direito, que deve ser lido em chave
direta com o capítulo V, que trata da “dinâmica jurídica”, e o capítulo III,
que trata da ciência jurídica em sentido estrito e seu conceito central, o de
proposição jurídica. Não nos devemos deixar enganar pelo título dado ao
capítulo VIII: “A interpretação”. Neste capítulo, Kelsen aborda o tema da
interpretação no direito, mas a conclusão a que chega ao final é a da inexis-
tência de qualquer fundamento racional para uma hermenêutica jurídica
a ser realizada pelos juristas envolvidos com a prática profissional. A TPD
explode a ideia de métodos interpretativos, que remontam pelo menos até
Savigny, que falara dos quatro métodos de interpretação, posicionando-se
como um decisionista radical, muito além da discricionariedade judicial
moderada criticada por Dworkin na obra de seu mestre H. Hart. Kelsen
nega explicitamente que haja uma razão jurídica no direito – admite-a so-
mente no estudo do direito –, e com isto conclui sua visão do fenômeno

32
LYRA FILHO, R. O que é direito. São Paulo: Brasiliense, 1993.
33
Como quando afirma sobre a relação entre efetividade e legitimidade: “O princípio da legit-
imidade [legitimität] é limitado pelo princípio da efetividade.” (KELSEN, H. Teoria Pura do
Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 235)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 38 18/07/2017 20:53:06
Apontamentos para uma Teoria do Direito 39

jurídico em que fica claramente evidenciada a sua tantas vezes ocultada
dimensão política. De fato, não é Kelsen quem afirma que a noção “Estado
de Direito” carece de todo fundamento epistêmico de base racional e com
isso coloca o problema do Estado de direito no seu devido lugar, qual seja,
o de um projeto político específico (ainda que de alta relevância)? Vejamos.
A premissa para nos aproximarmos da visão kelseniana da interpreta-
ção jurídica está situada em sua moderna visão do caráter linguístico do di-
reito. Tendo já sido influenciado por abordagens mais contemporâneas dos
problemas da linguagem, Kelsen reconhece a complexidade que a vagueza
e ambiguidade dos signos linguísticos acarretam para aqueles que buscam
compreender os institutos do direito. Assim, Kelsen fala no que denomina
“problemas de indeterminação da linguagem”, que podem ser intencionais,
quando o próprio legislador redige a norma visando oferecer um intervalo
maior ou menor para o exercício da discricionariedade do aplicador, ou não
intencionais, ou seja, aqueles decorrentes das características intrínsecas à
linguagem comum. Vemos que Kelsen compreende que esta indeterminação
não intencional da linguagem acarreta o que denomina “plurissignificação”
dos termos contidos em uma norma jurídica, um elemento central a trazer
complexidade para os que querem compreender as normas do direito. A vi-
são kelseniana da interpretação será profundamente marcada pela incidên-
cia do seu relativismo axiológico – decorrente de seus pressupostos epistê-
micos neokantianos e neopositivistas – sobre esta visão da complexidade da
linguagem. O resultado será, por um lado, paralisante, e, por outro, revelador.
No capítulo em que trata do tema da interpretação, Kelsen faz uma
distinção estanque, que depois será criticada. Para ele, existem dois tipos
de interpretação do direito, que ele denomina de interpretação não autên-
tica e interpretação autêntica. A interpretação não autêntica é aquela feita
pelas pessoas que não atuam como agentes de produção do direito, ou seja,
pessoas que interpretam o direito sem que o produto final de sua atividade
resulte na produção de uma nova norma jurídica. Neste campo se situariam,
segundo a TPD, os estudiosos científicos puros do direito. A interpretação,
nesta situação, teria apenas um momento exclusivo, um momento de caráter
cognitivo, cuja função está ligada ao esforço de produzir um enunciado des-
critivo que possa passar pelo teste da falseabilidade dos enunciados. Sendo
assim, a interpretação científica do direito deveria descrever objetivamente
seu objeto, o texto contido em uma norma jurídica. Diante da plurissignifi-
cação inerente aos termos linguísticos ora alojados em normas jurídicas, o
máximo que o intérprete puro do direito poderá fazer (sem sair do campo

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 39 18/07/2017 20:53:06
40 Carlos M. Spricigo

estritamente descritivo, que é o seu dever preconizado na TPD) é traçar uma
moldura [“Rahmen”] de significações possíveis de cada termo, sem emitir
um juízo valorativo em prol desta ou daquela possibilidade (é claro que o
estudioso poderá, no cotejo com outras proposições descritivas, aplicar os
princípios da lógica formal e dirimir algumas antinomias, somente concebí-
veis, em Kelsen, como possíveis logicamente no plano da ciência do direito).
Para ilustrar, diante de uma norma que afirmasse ser “possível ao
preso remir parte de sua pena pelo trabalho”, o termo-chave “trabalho”
deveria ser enfrentado pelo estudioso científico do direito pelo traceja-
mento da moldura de significações possíveis do termo trabalho. Assim,
um livro sobre a execução penal no Brasil poderia se manter fazendo ci-
ência se se limitasse a elencar as diversas atividades humanas designadas
pelo termo “trabalho”, como aquelas de limpeza e conservação, serviço de
cozinheiro, artesanatos, serviços administrativos etc. Aqui vemos o papel
que Kelsen reserva à sua planejada ciência pura do direito e também sua
limitação importante. Em primeiro lugar, a visão da TPD sobre a interpre-
tação não deixa de ter um papel importante ao servir de espaço de crítica
ao intenso comprometimento ideológico presente no que chamamos de
dogmática jurídica (na TPD identificada como jurisprudência tradicional).
A partir da TPD se torna impossível atribuir o rótulo de objetividade cien-
tífica ao produto das reflexões marcadas constantemente pelas opiniões
que encontramos comumente na doutrina. Em segundo lugar, Kelsen vê a
possibilidade de produção de um conhecimento rigoroso sobre seu objeto
direito (projeto do Círculo de Viena), constituindo seus resultados em ma-
terial que – ainda que não seja automaticamente transferível ao campo do
direito propriamente dito em sua visão, pois são campos estanques – se
estabelece como um marco que pode ser utilizado para constranger argu-
mentativamente os juristas profissionais34. A limitação de sua concepção

34
Kelsen chega mesmo a afirmar a possibilidade de um silogismo lógico na descrição da pro-
dução de uma norma inferior por uma superior. A subsunção é concebida nos limites de uma
ciência purificada do direito, mas ridicularizada quando transposta para o próprio mundo do
direito. Esta passagem, ao discutir o tema da jurisdição constitucional, é elucidativa: “Para
não permitir que a jurisdição constitucional valha como jurisdição, para poder caracterizá-la
como legislação, [Carl] Schmitt apoia-se numa concepção da relação entre essas duas funções
que acreditávamos até então poder considerar há muito obsoleta. Trata-se da concepção se-
gundo a qual a decisão judicial já está contida pronta na lei, sendo apenas ‘deduzida’ desta
através de uma operação lógica: a jurisdição como automatismo jurídico! Schmitt afirma de
fato com toda seriedade que a ‘decisão’ do juiz ‘é deduzida no seu conteúdo de uma outra
decisão, mensurável e calculável, já contida na lei’. Também esta doutrina descende do es-
toque da ideologia da monarquia constitucional: o juiz tornado independente do monarca
não deve se conscientizar do poder que a lei lhe confere, que – dado o seu caráter geral – lhe
deve conferir. Ele deve crer que é um mero autômato, que não produz criativamente direito,

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 40 18/07/2017 20:53:06
Apontamentos para uma Teoria do Direito 41

de interpretação ilustrada pela metáfora da moldura é justamente a cren-
ça ingênua em uma denotação pura, que evidencia os aspectos sintáticos
e semânticos da linguagem, olvidando-se de seus aspectos pragmáticos.
Para continuar no mesmo exemplo da palavra “trabalho”, é evidente hoje
para nós que o tracejamento da moldura não pode ser feito de modo isen-
to, bastando para isso problematizarmos sobre a inserção da profissão
mais antiga do mundo em seu campo denotativo. É evidente que a visão
desta questão se altera substancialmente com o passar do tempo e a evo-
lução dos costumes, e na verdade não escapa de um posicionamento mo-
ral sobre a questão. A concepção da possibilidade de uma interpretação
científica em Kelsen apresenta então esta ilusão, de que seria possível a
mera reprodução neutra de ideologias de um conjunto de normas em vi-
gor. Esta ilusão – e isto é importantíssimo – não se transmite para sua
reflexão sobre a interpretação realizada pelos juristas práticos.
A interpretação autêntica na TPD é aquela que acaba por resultar na
produção de uma nova norma jurídica. Ela bem representa a dinâmica do
direito, sendo ao mesmo tempo um momento de aplicação e criação nor-
mativa. É a interpretação típica dos órgãos do Estado35, não vendo Kelsen
uma diferença qualitativa entre a interpretação realizada pelo Congresso
Nacional ao aprovar uma nova lei ordinária, o Presidente da República ao
expedir um decreto, ou um juiz (ou tribunal) ao prolatar uma sentença. Em
todos os casos temos uma similaridade constitutiva. A interpretação autên-
tica se dá em dois momentos, segundo Kelsen. O primeiro, é o cognitivo, ra-
cional, o momento em que o intérprete traça os limites da moldura de signi-
ficação dos termos da lei, tal qual na interpretação não autêntica. O segundo
momento é o decisivo. Aqui o aplicador da lei se hibridiza em aplicador/
criador normativo, pois o resultado de sua atividade será necessariamente
uma nova norma jurídica, um enunciado prescritivo que adentrará no plano
da validade do ordenamento jurídico. Como as palavras de uma norma ju-
rídica são marcadas pela plurissignificação, o aplicador/criador do direito
terá que necessariamente escolher um ou mais destes significados contidos
na moldura de significação, situação vedada ao intérprete cientista. Esta es-

mas sim apenas ‘acha’ direito já formado, ‘acha’ uma decisão já existente na lei. Tal doutrina
já foi desmascarada há muito tempo.” (KELSEN, H. Jurisdição constitucional. Trad. Alexandre
Krug. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 258)
35
Não custa lembrar que o Estado é, para a TPD, o direito dotado de centralização e divisão
de tarefas, não um ente que se possa conceber separado deste. Assim, também é autêntica
a interpretação realizada por particulares que redigem e firmam um contrato, que se torna
norma aplicando as leis anteriores e criando norma entre as partes.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 41 18/07/2017 20:53:06
42 Carlos M. Spricigo

colha tem caráter volitivo, uma manifestação de vontade, manifestação de
um querer humano, o querer fático que está na base do surgimento de uma
norma jurídica no pensamento kelseniano. Se este querer é significado como
objetivamente jurídico por outras normas jurídicas, uma nova norma terá
surgido. A produção de uma lei ou de um acórdão, portanto, não tem na TPD
o caráter de uma mera decorrência lógica, um silogismo racional em que o
jurista figura como um autômato a se subordinar aos ditames dos conteúdos
que lhes são prescritos. Longe disso.
Kelsen afirma claramente que, em se tratando de interpretação au-
têntica (como a dos juízes e tribunais, por exemplo), qualquer dos sentidos
contidos na moldura de significação é possível, não havendo racionalmen-
te elementos que permitam classificar um dos sentidos da lei em detri-
mento de outro. Ele vai além: na verdade, mesmo um sentido não previsto
na moldura de significações pode ser escolhido, sendo produzido aquilo
que denominamos “sentença ilegal”. Para a TPD, nenhum dos “métodos”
conhecidos apresenta qualquer base racional para a decisão, sendo a segu-
rança jurídica um “ideal atingível apenas aproximativamente”36. Aqui per-
cebemos que seu formalismo jurídico é para valer, que é levado às últimas
consequências pelo autor.
Desta forma, diante de uma decisão de um tribunal que prolata um
acórdão por maioria, Kelsen não oferece nenhum elemento para avaliar-
mos a qualidade da escolha ali realizada. Racionalmente, a posição da mi-
noria e maioria são equivalentes, não havendo na TPD a ideia de resposta
certa. É que a TPD enxerga o direito como um sistema dinâmico, um siste-
ma de produção de normas inferiores a partir de normas superiores, em
que o evidenciado é o aspecto procedimental. A ideia de sistema normativo
material, com apreciação conteudística, era para Kelsen uma característica
do pensamento jusnaturalista. Esta é uma segunda implicação de sua afir-
mação de que o direito pode assumir qualquer conteúdo. A primeira se re-
feria à relação do direito com outros sistemas, ou seja, de que o direito não
se restringia apenas a ser expressão de um conteúdo determinado por um
certo sistema moral. Aqui, a afirmação ganha caráter interno, pois Kelsen
exprime a ideia de que o que se pode apreender cientificamente do direito
é seu constante movimento de aplicação/criação, sem a possibilidade de se
afirmar algo dotado de valor racional sobre seu conteúdo.

36
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes,
1987. p. 396.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 42 18/07/2017 20:53:06
Apontamentos para uma Teoria do Direito 43

Então, a TPD por um lado fornece um ferramental limitado (aspec-
to pragmático obnubilado) para a apreciação científica do direito, aten-
dendo em parte à demanda por um constrangimento doutrinário aos re-
sultados da prática judicial cotidiana. Por outro lado, tal ferramental fica
imobilizado na prática, na medida em que o dever do cientista puro do
direito é o de descrever seu objeto sem valorá-lo; diante de uma sentença
claramente ilegal, o cientista não tem nenhum outro remédio senão o de
afirmar a existência de uma nova norma, que ele não pode avaliar em
seu conteúdo37. Se isto, por um lado, se revela frustrante, dada a nossa
necessidade de elidirmos contradições e buscarmos atender ao compro-
misso histórico funcional do saber dos juristas com a resolutividade dos
conflitos sociais, por outro lado não deixa de ser coerente com a proposta
original da TPD de descrever, apenas descrever, seu objeto. Afinal, não é o
direito apenas isto, um sistema de normas pleno de contradições? Não foi
com decisões inicialmente ilegais que se chegou à extensão da remição
para o estudo dos presos, hoje inclusive premiando a leitura de literatura
nas prisões? Não foi ilegal a concessão de mandado de busca e apreensão
coletivo no complexo de favelas da Maré no ano de 2014, que permitiu
uma intervenção generalizada dos órgãos de repressão do Estado para a
“pacificação necessária” para a realização da Copa do Mundo organizada
pela FIFA? Não foi a decisão da ADPF nº 132 uma decisão, afinal de con-
37
Este dilema kelseniano se materializou num momento decisivo para a República de Weimar,
quando do debate entre publicistas alemães sobre a decisão do Staatsgerichtshof na inter-
venção federal no Estado da Prússia em 1932. Este evento foi determinante para a ascensão
final dos nazistas, na medida em que fragilizou pesadamente o partido social-democrata. Na
ocasião, o tribunal foi acionado para se pronunciar sobre a constitucionalidade do decreto de
Von Hidenburg, decreto que afirmava ser baseado no artigo 48 da Constituição de Weimar.
Kelsen, ao escrever anteriormente sobre o tema – falando em tese –, manifestara-se pela
imposição de limites materiais a serem aferidos pelo Poder Judiciário à discricionariedade
do Presidente do Reich. Escrevendo depois da decisão do tribunal que deu verniz de legali-
dade ao golpe de 20 de julho, fiel à sua visão do direito, Kelsen acolheu o resultado. Isso faz
Dyzenhaus afirmar que “o maior problema para a Teoria Pura do Direito é que ela parece
exemplificar a contradição que Schmitt alega ser endêmica ao liberalismo jurídico. Ela procu-
ra constranger a política pelo direito, mas termina numa posição na qual o político, livre de
todos os limites jurídicos, parece ditar decisões como aquilo que o direito é. O político, pois,
fornece o critério para a decisão judicial.” Ver: DYZENHAUS, D. Teoria do direito no colapso de
Weimar: lições contemporâneas? In: ENGELMANN, W.; SPRICIGO, C. M. (Orgs.). Constitucio-
nalismo democrático na América Latina: desafios do século XXI. Curitiba: Multideia, 2015. p.
274. Na destituição de Dilma Rousseff, o Supremo Tribunal Federal passou por situação sem-
elhante, optando na prática por não apreciar os aspectos materiais envolvidos no processo
de impeachment da presidenta da República, fornecendo o verniz jurídico para o processo
de deposição inconstitucional que abalou o País em 2016. Na ocasião, o legítimo instituto do
impeachment foi utilizado como mecanismo ad hoc para um voto de desconfiança contra a
chefe de Estado e de Governo, com o detalhe relevante de que o Brasil não se insere entre as
nações que adotam o regime de governo parlamentarista.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 43 18/07/2017 20:53:06
44 Carlos M. Spricigo

tas, fora da moldura? Kelsen quer nos dizer isso: não há uma razão jurídi-
ca em termos de direito positivo, não existe um método para a realização
da justiça e, portanto, não existe uma elite de seres humanos dotados de
realizar este projeto em nome da razão. A implementação de um projeto
de garantia de direitos fundamentais, de limitação dos poderes dos agen-
tes do Estado e de ampliação da participação da cidadania na gestão da
coisa pública não é dedutível de quaisquer conteúdos superiores, mas
pode ser realizado apenas por meio de processos políticos que incluem o
direito. O Estado Democrático de Direito é construção política, não dedu-
ção ou interpretação. Envolve vontade mais que razão. Envolve a vontade
deliberada que querer empregar a razão, que não é o único vetor da po-
lítica. É por meio do direito, mas sem se sustentar exclusivamente nele,
pois ele é apenas forma.

1.3 LIMITES DA ABORDAGEM: HART E AS NORMAS SECUNDÁRIAS

A Teoria Pura do Direito se configurou uma abordagem instigante
do fenômeno jurídico. Inicialmente ela foi construída como proposta epis-
têmica e como tal representou uma crítica ao saber dogmático, ainda que
tenha tido uma baixa conexão com a mentalidade inerente aos estudio-
sos dogmáticos do direito, preocupados com a resolutividade pacífica dos
conflitos sociais38 e não apenas com a adoção de uma linguagem rigorosa
na descrição exclusiva e pura de seu objeto. A aplicação dos requisitos da
TPD à observação do direito nos legou uma incontornável contribuição a
uma teoria geral do direito, tendo emergido daí uma percepção formal do
direito que, se por um lado explicitamente o desconectou com perspecti-
vas moralizantes (sob a pertinente alegação: qual moralidade?), por outro
desvelou o grau de politicidade inerente à completa manifestação do jurí-
dico, desde a sua noção mais básica, a norma jurídica como ato de vonta-
de, desdobrando-se em uma infinidade de conceitos jurídicos revisitados
pela sanha purificadora de Kelsen em sua vasta obra. Neste autor, o direito
emerge como categoria (a imputação) racionalizadora do político e as for-
mas de organização do ordenamento jurídico serão a expressão de dois
tipos ideais de organização política: a democracia e a autocracia39.

38
FERRAZ JR., T. S. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2015.
39
Veremos mais adiante a conexão que Kelsen estabelece entre democracia, moralidade e legi-
timidade.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 44 18/07/2017 20:53:06
Apontamentos para uma Teoria do Direito 45

Mas a TPD tem os seus limites e como toda obra humana vem rece-
bendo a indicação de alguns limites e equívocos. Eles são muitos, mas certa-
mente não invalidam o potencial heurístico da TPD para uma compreensão
crítica do fenômeno jurídico. Aqui destacaremos apenas alguns limites de
abordagem principais presentes na TPD e assinalados por outros autores,
não com a intenção de fomentar debates estéreis entre teorias do direito,
mas acreditando que elas aumentam nossa compreensão mais abrangente
de um objeto de estudo, o direito, marcado pela complexidade intrínseca.
A primeira objeção pertinente que queremos destacar é aquela lo-
calizada na obra de outro positivista do século XX, Herbert L. A. Hart. Hart
foi contemporâneo de Kelsen, professor em Oxford (onde foi professor de
seu “algoz” teórico, Ronald Dworkin). Seu principal livro, dentre tantos ou-
tros escritos, é The Concept of Law, traduzido e publicado no Brasil. A obra
de Hart pode ser inserida numa perspectiva positivista jurídica, mas ela é
inspirada em uma preocupação ligada à segunda etapa da obra do filóso-
fo Wittgenstein, e isso a diferencia substancialmente da abordagem kel-
seniana. Se a TPD quer, como queria o Wittgenstein do Tractatus Lógicus
Philosóficus, a construção de uma linguagem rigorosa para a ciência ju-
rídica projetada, a preocupação hartiana, consentânea com o projeto do
Wittgenstein de Investigações Filosóficas, se situa em outro campo, focado
na problemática expressa na linguagem ordinária. Assim, Hart percorre
suas indagações sobre o jurídico, começando seu trajeto perguntando-se
quais os sentidos em que comumente afirmamos que somos obrigados a
algo, buscando extrair algo consistente da diferenciação entre as expres-
sões corriqueiras: “ser obrigado” e “ter uma obrigação”.
Na teoria do direito, Hart insere um avanço importante em relação
a Kelsen: ele constrói uma classificação das normas jurídicas que amplia
nossa visão da estrutura do ordenamento jurídico. É que Kelsen ainda es-
tava excessivamente ligado a uma concepção de norma jurídica que tinha
em sua configuração elementar a necessária presença do elemento sanção.
Ainda que tenha revolucionado o campo de estudos do direito com a ideia
da dinâmica jurídica e a visão do ordenamento como uma estrutura esca-
lonada, em que as normas se conectam umas com as outras em relações
recíprocas de criação/aplicação, fato é que o conceito de Kelsen de norma
jurídica é marcado definitivamente pela ideia de enunciados prescritivos
dotados de sanção institucionalizada. É claro que a TPD enxerga as normas
sem sanção, mas a nomenclatura a elas atribuídas bem indica a perspectiva
que elas possuem na elaboração teórica kelseniana: normas com sanção

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 45 18/07/2017 20:53:06
46 Carlos M. Spricigo

são normas autônomas; normas sem sanção são normas não autônomas,
pois o sentido jurídico pleno só pode estar inscrito na presença da catego-
ria da imputação e da sanção.
Hart dirá que as normas que Kelsen denomina como autônomas são
uma parte relevante da experiência jurídica, mas que sozinhas não dão
conta de explicar a configuração complexa do direito nas modernas socie-
dades atuais. Hart afirma que, no passado, o direito surge nas sociedades
primitivas como um conjunto de normas deste tipo, normas que ele de-
nomina “primárias”, que são as normas que estabelecem quais condutas
são proibidas/permitidas/obrigatórias, organizando estas regulações por
meio de sanções. Hart afirma que um sistema jurídico dotado apenas de
normas primárias acarretaria consigo três problemas elementares: 1) o
problema de como identificar quais são as normas sociais que são tidas
como aptas para obrigar os cidadãos; 2) o problema de se saber como criar
novas normas deste tipo, bem como alterá-las ou mesmo suprimi-las; e
3) o problema de saber quem e como deve fazer valer estas normas, apli-
cando-as aos casos concretos. Hart afirma que, para sanar tais problemas
fundamentais, os sistemas jurídicos modernos desenvolveram o que ele
denomina “normas secundárias”. Enquanto as normas primárias têm por
objeto direto de regulação as condutas humanas, as normas secundárias
são aquelas que têm por objeto outras normas do sistema normativo. São
normas sobre normas.
Desta forma, Hart concebe o direito atual como uma união de nor-
mas primárias e secundárias. As normas secundárias são de três tipos: 1)
normas de reconhecimento, normas presentes no ordenamento jurídico
com a função de identificar o direito aplicável (art. 5º, § 2º, da CRFB é um
exemplo deste tipo de norma, assim como o art. 4º da LINDB)40; 2) normas
de alteração, que são as normas que estabelecem os critérios do processo
legislativo a grosso modo, na verdade abrangendo qualquer norma que re-
gulamente a produção (criação, alteração e revogação) de outras normas
jurídicas (art. 59 e ss. da CRFB); e 3) normas de julgamento ou adjudicação,
que são as normas do sistema que estabelecem os procedimentos para a
aplicação das demais normas aos casos concretos, podendo ser aqui enu-
meradas todas as normas chamadas de direito adjetivo, que constam dos

40
“Num moderno sistema jurídico, em que existe uma variedade de ‘fontes’ de direito, a regra
de reconhecimento é correspondentemente mais complexa: os critérios para identificar o
direito são múltiplos [...]”. (HART, H. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa:
Gulbenkian, [s/d]. p. 112)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 46 18/07/2017 20:53:06
Apontamentos para uma Teoria do Direito 47

códigos de direito processual (mas que também existem em outros diplo-
mas normativos, como a própria Constituição).
Temos aqui um avanço conceitual que merece registro, pois, de fato,
Kelsen enfatiza excessivamente a sanção em seu conceito de direito, o que
produz um certo obscurecimento do fenômeno das normas que não apre-
sentam sanções (rotuladas como não autônomas). No próximo item, ve-
remos que o conceito de sanção jurídica da TPD recebeu um outro reparo
pertinente, que igualmente contribuiu para ampliar o horizonte do direito
na teoria do direito.

1.4 LIMITES DA ABORDAGEM: PUNIÇÃO E COERÇÃO
NÃO EXPLICAM TODO O JURÍDICO

Vimos que a sanção está no centro do conceito de direito de Kelsen.
Ele organiza kantianamente/construtivamente seu objeto de estudo a
partir da categoria a priori da imputação, que nada mais é que a conexão
artificial entre duas condutas humanas: a conduta regulada e a conduta
sancionatória. Desta forma, Kelsen delimita seu objeto frente ao objeto
das ciências “naturais” (que investigam fenômenos causais) e intranor-
mativamente o distingue da teologia (que estuda a ordem social Religião)
e a ética (ciência que estuda a ordem social Moral). Somente a ordem
social Direito se configura no campo deôntico como dotada de sanção
institucionalizada. E coerção.
Aqui reside mais um ponto em que outros autores criticaram
Kelsen. Bobbio41 e Warat42 o acusam, a partir de distintas perspectivas, de
limitar arbitrariamente o objeto de estudo da ciência jurídica, ao insis-
tir (contrariando tudo o que preconiza na própria TPD) ser o direito um
sistema marcado pelo caráter punitivo e não premial. De fato, não é im-
portante para a TPD a observação do conteúdo do direito e, portanto, do
conteúdo das sanções. Utilizando a metodologia formalizadora da TPD, a
observação do direito deverá afirmar que as sanções podem apresentar
diferentes configurações, ora se apresentando como sanções negativas
(restrições de bens jurídicos relevantes ao agente), ora se apresentan-
do como positivas (atribuição de bens jurídicos relevantes ao agente).

41
BOBBIO, N. Dalla struttura ala funzione: nuovi studi di teoria del diritto. Milano: Comunitá,
1977.
42
WARAT, L. A. A pureza do poder. Florianópolis: EDUFSC, 1983.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 47 18/07/2017 20:53:07
48 Carlos M. Spricigo

Ocorre que Kelsen, ainda que reconheça a existência de sanções premiais,
insiste em afirmar que elas não se configurariam como autêntica expres-
são do direito como ordem social, marcado, isto sim, pela presença da
sanção de caráter punitivo e da coerção (entendida como possibilidade
de emprego da força física por agentes da comunidade).
Houve quem encontrasse nesta limitação do pensamento kelseniano a
intrusão impura da ideologia tão desprezada em seu projeto de ciência, mais
propriamente a ideologia liberal. É que a percepção do direito/Estado como
sistema de normas punitivas, ignorando o caráter jurídico das sanções posi-
tivas, parece flertar com uma concepção liberal de Estado mínimo, de Estado
policial. As sanções positivas vão aparecer maciçamente como expressão de
uma forma de direito/Estado concorrente no campo ideológico, o Estado de
Bem-Estar Social, onde o direito se configura como instituidor de uma série
de direitos sociais cujas prestações socioeconômicas tomam tantas vezes
o formato de sanções premiais (aposentadoria, benefícios previdenciários,
bolsa família etc.). Como a longevidade de Kelsen o expôs à plenitude exis-
tencial dos Estados de Bem-Estar Social do século XX, ele não pode se bene-
ficiar aqui do argumento da contextualização histórica do seu tempo de vida.
Ainda que seja uma limitação importante em seu conceito de direito (que
deve ser superado e pode sê-lo sem sair dos domínios metodológicos da
TPD), não acreditamos que tal “lapso” seja fator indicativo de compromisso
liberal da TPD. Outros tantos elementos conceituais decisivos (a denúncia da
não pertinência científica da noção de Estado de Direito e a supressão do dua-
lista direito subjetivo são exemplos cruciais disso) dificultam sobremaneira
a aposição do rótulo liberal em sua construção teórica. Em todo caso, em
outro lugar, junto com Graziano, tivemos a oportunidade de analisar como
esta limitação conceitual funciona como elemento de legitimação do sistema
penal atualmente em vigor no mundo ocidental43.

1.5 LIMITES DA ABORDAGEM: AUSÊNCIA INTENCIONAL
DOS PRINCÍPIOS

Quem lê a Teoria Pura do Direito com os olhos de hoje, imediatamen-
te constatará uma grande ausência. Em todo o seu sumário não há uma
mísera menção à problemática dos princípios do direito, tema que de fato
43
GRAZIANO, S.; VENERIO, C. M. S. A legitimação discursiva das políticas de segurança pública
na teoria geral do direito. In: VENERIO, C. M. S.; SOUZA, I. F. (Orgs.). Democracia, pluralismo
e pensamento crítico: homenagem ao professor Antonio Carlos Wolkmer. Criciúma: EdUnesc,
2012. p. 15-32.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 48 18/07/2017 20:53:07
Apontamentos para uma Teoria do Direito 49

é, de modo geral, ignorado por Kelsen. Atualmente, parte influente da
teoria do direito investiu esforços importantes no objetivo declarado de
buscar uma reconexão entre direito e moral, conexão esta que teria sido
rompida pelas abordagens positivistas, como a de Kelsen e Hart. Esta “re-
conexão” dirige suas reflexões mais importantes para um reposiciona-
mento dos princípios do direito dentro do discurso jurídico, dotando-os
de uma certa centralidade e buscando construir mecanismos ou ferra-
mentas conceituais que permitam utilizá-los para a resolução das ques-
tões que chegam ao Poder Judiciário. Devemos aqui colocar as coisas de
forma bem precisa. O problema fundamental que distingue positivistas
e pós-positivistas não deve ser pensado como o da relação entre direito
e moralidade, este é um falso problema. Os positivistas não afastam a li-
gação entre direito e moralidade. Kelsen afirma-o peremptoriamente na
TPD, quando diz que toda norma jurídica implica um valor moral, porém
relativo. A divergência de fundo mesmo entre estes dois tipos de postu-
ras teóricas é sobre a viabilidade de uma razão prática, ou seja, a questão
de em que medida a razão humana pode enfrentar com seus recursos as
disputas referentes a valores. Kelsen, embasado em seus pressupostos
epistêmicos acredita que as questões valorativas escapam à racionali-
dade humana44. Assim, direito e moral se correlacionam na perspectiva
kelseniana, mas esta moralidade é relativa, não havendo mecanismos ra-
cionais demonstrativos para dirimir os conflitos surgidos das diversas
posições sobre valores morais existentes em uma sociedade pluralista
como a nossa. Este campo, o campo da eleição dos valores preponderan-
tes, claramente é posicionado no pensamento de Kelsen como um campo
privilegiado da política, onde vicejam legitimamente as ideologias e os
interesses humanos. Mais à frente veremos a solução dada por Kelsen ao
problema do embate de valores na estrutura do direito: ele identificará
o modo de autoprodução do direito descentralizado, a democracia, como
o mecanismo dotado de legitimidade racional exclusiva para a sua reso-
lução, que não será feita “racionalmente” por seres dotados de poderes
sobre-humanos, mas será sim o resultado da ação das forças políticas

44
“De fato, fundamento e teor de validade das normas de um sistema moral são muitas
vezes reconduzidos a uma norma tida como imediatamente evidente. Dizer que uma nor-
ma é imediatamente evidente significa que ela é dada na razão, com a razão. O conceito
de uma norma imediatamente evidente pressupõe o conceito de uma razão prática, quer
dizer, de uma razão legisladora; e este conceito é insustentável, pois a função da razão é
conhecer e não querer, e o estabelecimento de normas é um ato de vontade.” (KELSEN,
2009, p. 218)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 49 18/07/2017 20:53:07
50 Carlos M. Spricigo

existentes em uma dada sociedade que encontram na democracia meios
de expressar suas visões de mundo e seus interesses.
Então a disputa se situa, repitamo-lo, na divergente resposta dada
à questão da viabilidade de uma razão prática: positivistas afirmam que
uma razão prática não é possível, enquanto seus críticos investem em es-
crutar as possibilidades de uma razão prática para o direito que forneça
ferramentas para escapar do desafio da tese positivista da discriciona-
riedade judicial. Eis aqui o ponto central da disputa, a discricionariedade
judicial. O relativismo ético de Kelsen penetra em toda sua elaboração
teórica, atingindo seu ponto culminante em sua percepção de como se
dá a interpretação e aplicação do direito por parte dos juízes e tribunais.
Para ele, o que pode ser observado por uma ciência jurídica é apenas
o processo dinâmico de produção de uma norma inferior (sentença ou
acórdão) a partir de uma norma superior (uma lei), restando a observân-
cia dos limites de conteúdo estipulados na lei por parte da sentença como
uma situação em que esta mesma ciência jurídica nada pode dizer. Diante
da pluralidade significativa das palavras da lei e do conflito valorativo
que isto implica – tomemos como rápido exemplo todo o debate que a ex-
pressão constitucional “função social da propriedade” suscita entre par-
tidários de visões mais à esquerda e à direita do espectro ideológico-po-
lítico –, a TPD recua um passo e, reiterando seu compromisso de apenas
descrever seu objeto sem julgá-lo (pois não haveria base moral objetiva
para fazê-lo em nome da ciência), apenas constata que muitas decisões
são possíveis, inclusive decisões que poderíamos chamar aqui de inova-
doras, em que o juiz ou tribunal claramente se posiciona contra o texto
expresso estabelecido nas leis a serem interpretadas (caso da ADPF 132,
que estendeu a proteção constitucional da união estável e casamento às
uniões homoafetivas; ainda que esta decisão tenha tido caráter de grande
mérito, é forçoso reconhecer que se tratou de um clássico exemplo de
decisão “fora da moldura”)45.

45
“A opinião de que somente a legislação seria política – mas não a “verdadeira” jurisdição – é
tão errônea quanto aquela segundo a qual apenas a legislação seria criação produtiva do
direito, e a jurisdição, porém, mera aplicação reprodutiva. Trata-se, em essência, de duas
variantes de um mesmo erro. Na medida em que o legislador autoriza o juiz a avaliar, dentro
de certos limites, interesses contrastantes entre si, e decidir conflitos em favor de um ou de
outro, está lhe conferindo um poder de criação do direito, e, portanto, um poder que dá à
função judiciária o mesmo caráter “político” que possui – ainda que em maior medida – a
legislação. Entre o caráter político da legislação e o da jurisdição há apenas uma diferença
quantitativa, não qualitativa.” (KELSEN, H. A garantia jurisdicional da Constituição. In: KELSEN,
H. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 251)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 50 18/07/2017 20:53:07
Apontamentos para uma Teoria do Direito 51

Kelsen é declaradamente um adversário da ideia de uma teoria de
caráter normativo, ou seja, um discurso com pretensões científicas que
se propusesse a afirmar algo sobre o dever ser do direito. Em sentido
contrário, este é um compromisso da atitude pós-positivista em grande
medida. Kelsen se aferra a uma perspectiva descritivista, não por não ter
uma preocupação com a justiça do direito, mas apenas por acreditar que
construção de um modelo que atrele direito e justiça careceria de base
científica para eleger o justo com base racional. O justo em Kelsen segue
sendo um problema da política, do querer, e não da ciência e do conhe-
cer. Por isso poderíamos afirmar que a ausência de uma maior atenção
à problemática dos princípios não faz falta no sistema de compreensão
do fenômeno jurídico que encontramos na TPD, pois ela expressamente
afasta de si o problema de compreender como se dá o raciocínio dos ju-
ristas práticos, por entender, não é demais repetir, que este é um proble-
ma político e não científico.
Mas o silêncio kelseniano sobre a problemática dos princípios não é
absoluto, de modo algum. Em alguns de seus escritos sobre o problema da
jurisdição constitucional, Kelsen manifestou-se acerca do papel dos princí-
pios no direito46. Nestes estudos, Kelsen aceita tranquilamente a ideia dos
princípios concebidos como regras do direito quando são pensados como o
resultado de um processo de abstração do conteúdo das normas do direito
positivo. Neste caso, eles seriam aplicados com as normas às quais estariam
incorporados “e tão somente com elas”. Ele rejeita peremptoriamente a
ideia de princípios suprapositivos, anteriores e superiores à Constituição
de um Estado qualquer.
Quanto aos princípios mais genéricos presentes em um ordenamen-
to jurídico, caracterizados por uma formulação generalizante de valores
que se inscrevem na ordem jurídica e mesmo na Constituição, como a ideia
de liberdade, moralidade, honestidade, eficiência, igualdade, dignidade
etc., Kelsen afirma que, devido à sua enorme imprecisão, estes princípios
acabam se colocando como base para o preenchimento discricionário a ser
feito tanto por legisladores quanto juízes, restando que “qualquer regra de
direito pode ser justificada por uma dessas concepções possíveis.” Por fim,
ele sentencia: “As fórmulas em questão não têm, portanto, de modo geral,
grande significado. Elas não acrescentam nada ao estado real do direito.”47.

46
Ver: KELSEN, H. A garantia jurisdicional da Constituição. In: KELSEN, H. Jurisdição constitucio-
nal. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 123 e seguintes.
47
KELSEN, H. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 169.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 51 18/07/2017 20:53:07
52 Carlos M. Spricigo

Apesar de não identificar nos princípios jurídicos uma grande uti-
lidade para o funcionamento do direito, Kelsen enxerga com clareza um
risco elevado em se tratando da jurisdição constitucional. Ele alerta para a
possibilidade de – se os princípios fossem pensados como critérios a que
o legislador tivesse que se conformar, ou seja, se pudessem ser utilizados
como padrões para a aferição da constitucionalidade material das leis –
se produzir uma hipertrofia das funções do tribunal, que poderia exercer
funções de legislador negativo de modo insuportável, na medida em que
valores do grupo togado pudessem se sobrepor em conflito com os valores
expressados por um Parlamento escolhido pela população. Há aqui o risco
de o tribunal constitucional se tornar a expressão de interesses de forças
políticas diferentes daquelas presentes no Parlamento. Kelsen aponta que
este risco poderia ser diminuído por meio de um esforço de maior precisão
destes princípios, abandonando-se as formulações extremamente vagas48.
As ponderações de Kelsen sobre os princípios nos são bastante úteis,
em especial seu aspecto crítico. Em primeiro lugar, o aspecto de falta de uni-
vocidade inerente às formulações principiológicas, ainda mais genéricas e
abstratas que os termos normalmente empregados na legislação. Tantas e
tantas vezes temos assistido o emprego acrítico dos princípios como solução
quase mágica para a tomada de decisões, mesmo em situações em que exis-
tem regras mais precisas aprovadas pelo legislador. Que nos pode dizer de
mais útil a expressão “moralidade”, que se configura como um dos princípios
retores da administração pública no Brasil? Assistir à farra dos benefícios
ilegais autoconcedidos pela magistratura brasileira na atualidade – como é o
caso do auxílio-moradia para todos os juízes, mesmo os que têm moradia e
residem na comarca onde atuam – não é evidência suficiente do uso casuísti-
co dos princípios diante dos interesses preponderantes? A aparente confian-
ça na densidade semântica de princípios genéricos como o da “dignidade da
pessoa humana” (quão diversas – e às vezes antagônicas – são a concepções
de vida humana digna!) não é apenas um tapume que busca ocultar o desejo
de decidir de acordo com sua visão de mundo e interesses, desatrelando-se
funcionalmente do dever sem se submeter às determinações do Parlamento
ou mesmo do povo quando este decide diretamente?
Não é verdade que os princípios formulados assim tão genericamen-
te nos forneçam soluções precisas e únicas, isentas da manifestação ideoló-
gica do julgador. Pensemos no princípio da dignidade humana usado como

48
KELSEN, H. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 160-170.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 52 18/07/2017 20:53:07
Apontamentos para uma Teoria do Direito 53

panaceia para fundamentar variados tipos de decisões. Em que ele poderia
nos ajudar para decidir sobre a constitucionalidade da adoção de crianças
por casais homoafetivos há algum tempo atrás (antes da decisão da ADPF
132)? Este princípio sozinho em nada nos ajudaria, pois, quando pensa-
mos o problema do que consideramos vida digna, é inegável que a opinião
das pessoas diverge com relação à avaliação dada à homoafetividade. Para
certos grupos, o respeito à diversidade sexual e afetiva é um importante
símbolo da expressão de uma vida digna (a estes me assomo), mas não
podemos negar que um grande contingente populacional em nosso país,
de visão religiosa (e a liberdade de crença é um princípio que compõe a
própria ideia de dignidade no Ocidente), entende ser a homossexualidade
uma manifestação equivocada da sexualidade, devendo ser mesmo erradi-
cada e combatida por meio da pregação incansável.
Assim, saudamos que a jurisprudência avance em certos temas os
quais o Parlamento parece ter dificuldades de enfrentar, mas que isso seja
feito em nome da Razão com base em enunciados incapazes de fornecer o
que se promete é, realmente, algo digno de preocupação. Se uma decisão
judicial, com seu caráter político, ressignifica politicamente um princípio
que de início, por sua própria natureza, é vago, promovendo a concretiza-
ção de certos valores para situações específicas, ótimo, ela se torna direito
também e como tal servirá de parâmetro normativo para muitas outras si-
tuações congêneres. Mas se adotarmos a perspectiva de que estas decisões
não são apenas decisões (como tais falíveis, contingentes, alteráveis), mas
sim a mera derivação racional moralmente correta de expressões linguís-
ticas elevadas à categoria do mito, quais as consequências imediatas para
a sociedade democrática? A mais trágica é a retirada do debate público das
questões morais relevantes, que se transferem com ares de legitimidade
absoluta do parlamento e do conjunto dos cidadãos para diminutos cole-
giados que formarão uma elite inexpugnável no seio da República. É preci-
so ver com alarme a repetida prática do STF de sobrepor-se ao Congresso
Nacional com esta justificativa, não pelo efeito imediato da decisão tomada
e que passa a vigorar, mas pelo que ela representa para o futuro: para que
democracia, partidos e parlamento se existem verdades morais dedutíveis
– por uma casta de togados – de princípios inscritos na Constituição? Aqui
vale ler a advertência de Mangabeira Unger:

Qualquer sociedade pluralista e democrática deve ter boas razões para
deixar alguns de seus acordos incompletos, mas só uma democracia
nas garras de superstição antidemocrática confiará a um quadro de
mistagogos sob a forma de juristas a tarefa de executar e especificar

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 53 18/07/2017 20:53:07
54 Carlos M. Spricigo

esses acordos sob a luz de concepções sistemáticas de dever ou de
bem-estar supostamente latentes a esses ajustes. [...] Para que o proje-
to democrático avance, as disciplinas especializadas e as práticas pro-
fissionais devem, de alguma forma, devolver ao diálogo fundamental
da democracia a agenda maior que elas ajudaram a lhe subtrair. [...] O
jurista, não mais o juiz imaginário, deve se tornar o assistente do cida-
dão. O cidadão e não o juiz deve ser o interlocutor primeiro da análise
jurídica. O alargamento do sentido da possibilidade coletiva deve se
tornar a missão precípua do pensamento jurídico.49

No próximo capítulo veremos como a visão kelseniana do direito
se torna mais completa com seus textos sobre a democracia. Ele viveu os
estertores dramáticos da democracia de Weimar e pôde dar importante
contribuição para o debate de então, produzindo memoráveis defesas que
ficam como legado para as futuras gerações. Ademais, conhecer a percep-
ção kelseniana da democracia permite ter uma acepção mais aproximada
de sua complexa noção do direito.

49
UNGER, R. M. O direito e o futuro da democracia. São Paulo: Boitempo, 2004. p. 141.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 54 18/07/2017 20:53:07
Capítulo II

UM KELSEN ENGAJADO:
DIREITO, FEDERALISMO E DEMOCRACIA
NA TEORIA PURA DO DIREITO

“Viver é muito perigoso...
querer o bem com demais força, de incerto jeito,
pode já estar sendo se querendo o mal, por principiar esses homens!
Todos puxavam o mundo para si, para o concertar consertado.
Mas cada um só vê e entende as coisas dum seu modo.”
Guimarães Rosa, Grande Sertão, Veredas.

Uma das acusações mais frequentes que a leitura estabelecida so-
bre a Teoria Pura do Direito faz é a de que esta teria reduzido a legiti-
midade à mera legalidade, sendo por isso responsável pelas atrocidades
perpetradas por Estados hoje notoriamente execrados, como a Itália fas-
cista e a Alemanha nacional-socialista nas décadas de 20 e 30 do sécu-
lo passado. Muitos assim o afirmam, como é o caso de Lyra Filho e Luís
Roberto Barroso, apenas para citar dois exemplos, um deles bastante
atual50. O professor Juan Garcia-Amado51 teve a oportunidade, em escrito
recente, de evidenciar a medida extrema em que esta percepção é equivo-
cada, recuperando inclusive nomes de juristas, estes sim, comprometidos

50
LYRA FILHO, R. O que é direito. São Paulo: Brasiliense, 1993; BARROSO, L. R. Curso de Direito
Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
51
GARCIA AMADO, J. A. É possível ser antikelseniano sem mentir sobre Kelsen? In: MATOS, A. S.
M. C.; SANTOS NETO, A. B. (Orgs.). Contra o absoluto: perspectivas críticas, políticas e filosófi-
cas da obra de Hans Kelsen. Curitiba: Juruá, 2011. p. 235-284. Há aqui um rol dos principais
juristas envolvidos com o suporte intelectual do regime nazista nos anos de sua ascensão e
vigência.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 55 18/07/2017 20:53:07
56 Carlos M. Spricigo

com a legitimação atuante e ativa do regime totalitário liderado por Adolf
Hitler. Neste rol despontam com galhardia Carl Schmitt e Karl Larenz,
não merecendo menor destaque, ainda que não sendo jurista, o filósofo
Martin Heidegger. Que não se discuta mais doravante, portanto, o papel
da Teoria Pura do Direito nos processos de legitimação intelectual ativa
das ditaduras do século passado: foram outros os que assim procederam.
Mas pode permanecer aí uma dúvida autêntica: ainda que Kelsen tenha
sólidos compromissos democráticos – como veremos neste capítulo – e
se identifique politicamente com o ideário social-democrata52, sua obra
não acabaria legitimando passivamente todo e qualquer regime, mesmo
os mais autoritários?
Na verdade, Kelsen não reduziu a legitimidade do direito à mera
legalidade. Ele propôs, isto sim, uma rigorosa distinção epistêmica entre
estes dois conceitos, afirmando que o foco de observação e trabalho do
estudioso do fenômeno jurídico deveria estar adstrito apenas à legalida-
de do seu objeto. No papel de um cientista do direito, portanto, o jurista
puro deveria suspender seu juízo ideológico por alguns instantes, fazendo
o exercício de descrever seu objeto de estudo tal como ele se apresenta,
sem julgá-lo. Esta suspensão do julgamento, nunca é demasiado recordar,
não é propugnada por Kelsen por uma indiferença em relação às questões
morais ou de justiça, por uma vocação adesista a priori a qualquer ordem,
mas é decorrente de seus pressupostos epistemológicos que o situam no
quadro do relativismo axiológico, que afirma a tese da impossibilidade
gnosiológica de uma razão prática.
Pela impossibilidade de se afirmar racionalmente uma hierarquia
dos valores, Kelsen adota conscientemente o positivismo jurídico mais ra-
dical, afirmando que a validade jurídica não pode ser atrelada à realiza-
ção exclusiva de certos conteúdos, sendo o direito não um fim, mas apenas
uma técnica social específica. Encontro ecos aqui de um outro escritor, de

52
“Estava e estou plenamente consciente da dificuldade de conciliar a nacionalização da pro-
dução com a liberdade política do indivíduo, mas creio dever ser suficientemente objetivo
para reconhecer que a segurança econômica para a grande massa é mais importante que
qualquer outra coisa, e que eu não tenho o direito de ser politicamente ativo em prol da
manutenção de um sistema econômico no qual eu mesmo e meus semelhantes estamos
em situação confortável, e manifestar-me contra um sistema econômico que suponho ser
do interesse da grande massa e ao qual, creio eu, pertence o futuro – quer queiramos nós,
beneficiários da economia livre, quer não. Portanto, pessoalmente, tenho toda simpatia por
um partido socialista e ao mesmo tempo democrático, e nunca dissimulei essa simpatia.”
(KELSEN, H. Autobiografia de Hans Kelsen. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011.
p. 71) (Grifo meu.)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 56 18/07/2017 20:53:07
Apontamentos para uma Teoria do Direito 57

alguns séculos antes, cuja abordagem realista também provocou intensas
reações moralistas, chegando seu nome a tornar-se adjetivo corrente na
boca do povo. Falo de Nicolau Maquiavel. O florentino também em sua
época buscou estudar a política em uma nova perspectiva, abandonando
a tradição clássica das indagações moralistas sobre o bom governante e
o bom governo, que remontavam a Platão e Aristóteles. Em sua obra mais
conhecida, Maquiavel quer descrever a política como ela é, propondo que
a observação dos acontecimentos políticos mostra que o êxito do príncipe
está ligado a dois conceitos fundamentais: fortuna e virtu; esta última sen-
do por ele redefinida como a habilidade do líder político em conquistar,
manter e ampliar seu poder. Ao adotar uma posição descritiva da política,
Maquiavel fundou a Ciência Política moderna. Seus adversários cunharam
o adjetivo maquiavélico, eternamente ligado à expressão de que os fins jus-
tificariam os meios empregados para atingi-los. Kelsen não gerou um adje-
tivo tão popular – seus inimigos não são tão poderosos, e me refiro à Igreja
Católica –, mas a acusação que pesa contra ele é similar: a de que sua teoria
chancelaria todo e qualquer direito.
Ocorre que, assim como Maquiavel angariou fama injusta, o mesmo
ocorreu com o jurista austríaco. O florentino d’O Príncipe não pode ser
lido sem outros textos que compõem a integralidade de sua visão políti-
ca. A verdade é que o Maquiavel dos Discursos sobre a Segunda Década
de Tito Lívio evidencia seu ponto de vista mais claramente, sem renun-
ciar a uma perspectiva realista de observação da política. Aqui, vemos
um comprometimento axiológico do autor com a República e o poder dos
cidadãos. Com Kelsen não é diferente. Ainda que sua norma fundamental
seja apenas uma forma em que cabem todo e qualquer conteúdo, agasa-
lhando, portanto, democracias e tiranias, a verdade é que Kelsen mani-
festou-se claramente em favor da legitimidade racional exclusiva da for-
ma democrática de organização do direito e do ordenamento jurídico. Em
embates intelectuais travados a quente nas duas décadas que intervalam
o maior conflito bélico da história da humanidade até aqui, teve Kelsen
a oportunidade de, sem romper com sua perspectiva epistêmica positi-
vista-formalista, manifestar-se explicitamente em favor da democracia,
propugnando, diante de poderosos defensores de regimes antidemocrá-
ticos, pela reforma da democracia liberal no sentido de sua ampliação e
radicalização.
Neste capítulo teremos a oportunidade de conhecer esta outra fa-
ceta do pensador jurídico austríaco, cuja difamação que até hoje perdura

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 57 18/07/2017 20:53:07
58 Carlos M. Spricigo

levou Oscar Correas a falar de um outro Kelsen53. Trata-se, na verdade, do
mesmo Kelsen, de um Kelsen único, como todo ser humano. Veremos que
seu compromisso científico de descrever seu objeto tal como se apresenta
não o impede de manifestar-se sobre ele, apresentando formulações teóri-
cas comprometidas em temas como democracia, federalismo e controle de
constitucionalidade.

2.1 LIBERDADE E IGUALDADE COMO VALORES-BASE
DA DEMOCRACIA

Quando trata do problema da democracia, Kelsen adverte que a
abordagem necessariamente deve abranger aspectos concernentes à rea-
lidade democrática e aos seus valores inspiradores. Já salientamos devida-
mente que o positivismo jurídico não é avesso aos valores e não ignora sua
presença no direito: apenas os afirma sempre e sempre relativos. De início,
abstraindo dos aspectos concernentes à realidade e prendendo-se exclu-
sivamente ao ideal democrático, Kelsen identifica, neste, dois postulados
morais ou “instintos primitivos do homem enquanto ser social”54, a saber, a
liberdade negativa e a igualdade também negativa que lhe serve de base. A
igualdade negativa55 ou formal implica que ninguém é superior aos demais
indivíduos, então não se pode encontrar razão para que um deles domine
os outros, daí a igualdade como base da ideia da liberdade; liberdade con-
cebida, portanto, como ausência de dominação externa ao indivíduo.
Este princípio, que está na raiz da ideologia democrática, não pode
subsistir intacto, posto que leva necessariamente à anarquia, sendo um
princípio fundamentalmente antissocial. Para compatibilizar a liberdade
com a realidade inevitável da vida em sociedade e da existência de uma au-
toridade – o Estado –, esta deve passar, segundo Kelsen, por uma mutação
em dois momentos.
A primeira mudança, decisiva para a diferenciação entre as formas
de Estado, ocorre na passagem daquele ideal primitivo de liberdade –aves-

53
CORREAS, O. (Org.) El outro Kelsen. Ciudad de México: Coyoacán, 2006.
54
KELSEN, H. Fundamentos da democracia. Trad. Jefferson Luis Camargo e Marcelo B. Cipolla.
In: KELSEN, H. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 167.
55
A igualdade material não compõe o conceito de democracia de Kelsen, posto que pode ser
realizada também ou até mesmo de maneira mais eficiente por regimes autocráticos. A ig-
ualdade que Kelsen põe na base da democracia é a formal, a igualdade de direitos políticos.
(KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y
Lacambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 127)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 58 18/07/2017 20:53:07
Apontamentos para uma Teoria do Direito 59

so à noção de qualquer domínio – para uma situação onde, sendo inevitável
a autoridade e a sujeição a alguma forma de domínio, livres são considera-
dos aqueles que se submetem apenas aos comandos que emitem. Logo, a
liberdade natural torna-se liberdade social ou política.
A segunda mudança na noção de liberdade na idealidade democrá-
tica foi advertida também por Rousseau, segundo Kelsen. Se, como vimos
acima, livres são aqueles indivíduos cuja ordem estatal é a expressão da
sua vontade, então a democracia exigiria que as decisões acerca das normas
que vinculam os membros de uma sociedade fossem tomadas por unanimi-
dade. Sendo, porém, a obtenção da unanimidade um fator impossível frente
à diversidade de interesses e valores dos cidadãos, além do que a ordem
social tornar-se-ia sem sentido se apenas expressasse comandos que sig-
nificassem que o indivíduo deve aquilo que ele quer fazer – Kelsen chama
de incompatibilidade entre vontade individual e ordem social –, a ideia de
liberdade enquanto obediência àquilo que todos creem deva ser obrigatório
muda de significado, passando a exprimir fundamentalmente a obediência
de todos ao que for estatuído pela maioria absoluta dos cidadãos56.
Com esta transformação atinge-se o mais alto grau de proximidade
com o ideal democrático de liberdade como autodeterminação, posto que,
se nem todos podem ser livres – já que a unanimidade só é possível de se
conceber como hipótese –, o menor número possível dos indivíduos é pri-
vado de liberdade, no sentido de ter sua vontade em discordância com a or-
dem social. Percebe-se que este princípio não se funda na igualdade e sim
na liberdade. Ora, se para a mudança das normas vigentes for exigido algo
mais do que a metade mais um da soma dos cidadãos aptos a votar, abre-se
a brecha para situações onde um grupo reduzido, ou pelo menos menor
que a maioria absoluta, obstrua a concretização da vontade da maioria dos
cidadãos, que não serão livres no sentido discutido57.
Assinala Kelsen que estas duas transformações no conceito de liber-
dade marcam a passagem do liberalismo à democracia. A liberdade como

56
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 19.
57
Sobre o princípio fundamental da democracia, afirma Bobbio: “O princípio inspirador do pens-
amento democrático sempre foi a liberdade entendida como autonomia, isto é, como capaci-
dade de dar leis a si própria, conforme a famosa definição de Rousseau, que deveria ter como
conseqüência a perfeita identificação entre quem dá e quem recebe uma regra de conduta e,
portanto, a eliminação da tradicional distinção entre governados e governantes sobre a qual
fundou-se todo o pensamento político.” (BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma
defesa das regras do jogo. Trad. Marco Aurélio Nogueira. 5. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1992).

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 59 18/07/2017 20:53:07
60 Carlos M. Spricigo

autodeterminação, princípio próprio da democracia, vê-se comumente
oposta à liberdade negativa, entendida como exclusão da autoridade es-
tatal. Para o jurista austríaco, esta noção de liberdade correspondente ao
liberalismo é apenas o primeiro estágio da inexorável mutação no conceito
de liberdade, o liberalismo expressando apenas um ideal anárquico de im-
possível realização58. Democracia e liberalismo constituem coisas diversas,
o ideal democrático sendo atendido pela simples participação dos cida-
dãos no processo de produção da ordem social a que serão submetidos. O
grau em que esta ordem social submete estes mesmos indivíduos – fator
crucial para a ideologia liberal – não tem, na ótica de Kelsen, relevância
para a idealidade democrática:

Así, la democracia –siempre que el poder del Estado sea exclusivamen-
te determinado por los individuos sujetos a él– es compatible aún con
el mayor predominio del poder del Estado sobre el individuo e incluso
con el total aniquilamiento de la ‘libertad’ individual y con la negación
del ideal del liberalismo. Y la historia demuestra que el poder del Estado
democrático no propende a la expansión menos que el autocrático.59

A relação entre democracia e liberalismo, ou entre liberdade posi-
tiva e negativa, concebida por Kelsen, apresenta algumas características
que necessitam ser esclarecidas. O fato de, como na passagem transcrita
acima, ficar evidenciada a distinção entre as duas doutrinas e, em outras
passagens desta mesma obra, haver afirmações sobre a imprescindibili-
dade dos direitos fundamentais – cerne do liberalismo político – para a
configuração essencial60 de um regime democrático, leva alguns autores a
afirmarem que Kelsen não resolveu satisfatoriamente esta questão teórica,
deixando-a prenhe de contradições61.

58
HERRERA, Carlos Miguel. Schmitt, Kelsen y el liberalismo. In: Anais do XVIII Congreso de Aso-
ciación Internacional de Filosofía del Derecho y de la Filosofía Social. CD-ROM.
59
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 24-5.
60
Como em KELSEN, Hans. Fundamentos da democracia. Trad. Jefferson Luis Camargo e Marce-
lo B. Cipolla. In: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins
Fontes, 1993. p. 183: “Portanto, a liberdade religiosa, a liberdade de opinião e de imprensa
pertencem à essência da democracia ...”.
61
Tal é o caso de Manero, que afirma: “[…] no cabe sino reconocer la presencia de una irreso-
lución permanente en su obra respecto a la relación entre la ‘legitimación por libertades’ y la
‘legitimación por mayorías’”. (RUIZ MANERO, Juán. Presentación: Teoría de la democracia y
crítica del marxismo en Kelsen. In: KELSEN, Hans. Escritos sobre la democracia y el socialismo.
Seleção e apresentação de Juán Ruiz Manero, Madrid: Debate, 1988. p. 29)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 60 18/07/2017 20:53:07
Apontamentos para uma Teoria do Direito 61

Devemos dizer que o fato de num mesmo texto de Hans Kelsen –
jurista conhecido e respeitado pelo rigor metodológico empreendido na
ciência jurídica por meio do seu projeto epistemológico expresso na TPD
– encontrarmos afirmações completamente incongruentes sobre a relação
entre liberalismo e democracia já seria algo que mereceria uma análise
mais rigorosa. Afinal, por que dar tanta importância a um autor que afirma
simultaneamente que o liberalismo político é “antagônico” à democracia e
que o mesmo liberalismo é “essencial” à democracia?
O que produz esta perplexidade é a descontextualização das referi-
das assertivas, além do fato de o mestre praguense talvez não ter sido tão
explícito nesta questão como o foi ao tratar da relação entre a democracia
e o liberalismo econômico, ou capitalismo. Kelsen, como afirmamos ini-
cialmente, considera o ideal e a realidade democráticos separados e em
sua relação de mútua imbricação. Quando ele afirma as discrepâncias en-
tre democracia e liberalismo político está tratando do conceito ideal de
ambos, de seus princípios informadores, onde claramente se opõem a li-
berdade como autodeterminação e a liberdade como ausência de coerção
externa. Suas assertivas dirigem-se então à essência dos conceitos, que no
caso da democracia deve abarcar desde a democracia grega até a moderna,
e que, em princípio – e Kelsen o percebe bem, da mesma forma que Lefort62
– constitui-se num poder ilimitado, e a limitação do poder é justamente o
princípio que pertence peculiarmente à doutrina liberal, não à democracia,
cujo princípio é, fundamentalmente, a participação dos cidadãos no pro-
cesso de produção da ordem social.
Já quando afirma que democracia e liberalismo se integram, Kelsen
está tratando de uma forma específica que tomou a primeira, a chamada
democracia moderna, que se opõe à democracia antiga justamente pelo
advento da doutrina liberal na modernidade:

Sem dúvida, o moderno conceito de democracia que prevalece na
civilização ocidental não é exatamente idêntico ao conceito original
da Antigüidade, na medida em que este foi modificado pelo libera-
lismo político, cuja tendência é restringir o poder do governo no
interesse da liberdade do indivíduo. Sob essa influência, a garantia
de certas liberdades intelectuais, em especial a liberdade de cons-
ciência, foi incluída no conceito de democracia, de tal modo que

62
“Nele [no totalitarismo], a democracia encontra uma potência adversa, mas que ela carrega
também dentro de si mesma.” (LEFORT, Claude. A invenção democrática: os limites do totali-
tarismo. Trad. Isabel Marva Loureiro. São Paulo: Brasiliense, 1983. p. 33)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 61 18/07/2017 20:53:07
62 Carlos M. Spricigo

uma ordem social que não contenha tal garantia não seria conside-
rada democrática mesmo que o seu processo de criação e aplicação
garantisse a participação dos governados no governo. Contudo, a
democracia liberal ou moderna é apenas um tipo especial de
democracia. É importante ter consciência que o princípio da
democracia e o do liberalismo não são idênticos, de que existe
até mesmo certo antagonismo entre eles. Pois, de acordo com
o princípio da democracia, o poder do povo é irrestrito [...] O libe-
ralismo, porém, implica a restrição do poder governamental, seja
qual for a forma que o governo possa assumir. Também implica a
restrição do poder democrático.63

Então, na sua essência, em todos os tempos, democracia é primor-
dialmente um procedimento para a construção da ordem social; o conteú-
do que venha a ser adotado por esta ordem é uma questão secundária – e o
liberalismo político é apenas uma das possibilidades. Numa conceituação
da específica democracia moderna, Kelsen não excluirá o elemento liberal
que, entretanto, consta aí apenas como um elemento secundário diante do
aspecto principal do procedimento64.
Bobbio, em seu ensaio sobre este tema da relação entre liberalismo e
democracia65, expõe-no de maneira semelhante, o que apenas erroneamen-
te pode ser qualificado de irresolução. O italiano inicia por demonstrar a
antítese entre as teses jusnaturalistas que estão na base do liberalismo e
a ilimitação do poder democrático inerente ao seu princípio fundamental,
tal como o encontramos na democracia grega ou na elaboração rousseau-
niana da vontade geral. Ele trabalha claramente esta distinção, afirmando
a incompatibilidade entre o liberalismo moderno e a democracia dos anti-
gos, o que não exclui o fato de que a democracia moderna – formal – é um
“natural prosseguimento” do liberalismo66.

63
KELSEN, Hans. Fundamentos da democracia. Trad. Jefferson Luis Camargo e Marcelo B. Cipol-
la. In: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993.
p. 143.
64
Idem, p. 143.
65
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. 6. ed. São Paulo:
Brasiliense, 1994. p. 7-9 e 37-41.
66
Ele conclui: “Existem, em suma, boas razões para crer: a) que hoje o método democrático seja
necessário para a salvaguarda dos direitos fundamentais da pessoa, que estão na base do
Estado liberal; b) que a salvaguarda destes direitos seja necessária para o correto funciona-
mento do método democrático.” (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. Marco
Aurélio Nogueira. 6. ed. São Paulo: Brasiliense, 1994. p. 43)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 62 18/07/2017 20:53:07
Apontamentos para uma Teoria do Direito 63

A interdependência entre liberalismo político e a democracia mo-
derna tornar-se-á mais clara no estudo dos demais conceitos democráticos
analisados por Kelsen, onde esta transparece nas noções fundamentais de
compromisso e tolerância, conectados à ideia fundamental de correspon-
dência entre democracia e relativismo ético.
Para finalizar este ponto, gostaríamos de assinalar os efeitos que,
segundo Kelsen, a discrepância entre a vontade individual e a vontade
expressa na ordem social produz na representação da vontade política. O
efeito maior é que, ao contrário da autocracia – onde o sujeito do poder é
alguém de “carne e osso” –, na democracia o sujeito do poder desloca-se da
pessoa humana para a “personalidade anônima do Estado”67, à qual é atri-
buída o imperium. Os sujeitos que de fato exercem o poder aparecem como
meros órgãos daquele que realmente o detém, o Estado, a vontade coletiva
formada desde as vontades individuais.
Por outro lado, na democracia, o homem é livre apenas enquanto
membro do Estado, e a liberdade pode significar apenas o pertencimento
do indivíduo a um Estado livre. A democracia é um “todo orgánico superior”,
de onde se passa da noção de liberdade individual para a noção de liberda-
de dentro do Estado, liberdade do Estado68:

Siempre habrá discrepancia entre la voluntad individual y el orden de
la sociedad, reduciéndose el problema, en consecuencia, a la búsqueda
de la forma de organización social, y en concreto del Estado, en la que
dicha discrepancia quede reducida al mínimo posible.69

2.2 O POVO E OS PARTIDOS POLÍTICOS

Segundo Kelsen, também quando analisamos o conceito de povo,
fundamental para a democracia desde a sua etimologia, percebemos a dis-
tância entre a idealidade e a realidade. Como vimos, o conceito de demo-
cracia implica a identidade entre o objeto e o sujeito do poder; então o

67
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 25.
68
Idem, p. 26.
69
SQUELLA, Agustín. Neutralidad valorativa e idea de la democracia en KELSEN. In: SERRA, Juán
Enrique et al. Apreciación crítica de la teoría pura del derecho. Valparaíso: Edeval, 1982. p.
105-134, p. 117.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 63 18/07/2017 20:53:07
64 Carlos M. Spricigo

povo deve encarnar em si, por força do princípio da liberdade como auto-
determinação que é a base do ideal democrático, este duplo papel70.
Democracia, governo do povo, esta é quase uma expressão síntese.
Mas, em que consiste o povo? Kelsen refuta a unidade que o conceito de
povo evoca. Para ele, a realidade social revela que, por trás deste termo, o
que surge é antes um aglomerado de grupos fragmentado por diferenças
nacionais, religiosas e econômicas de um conjunto harmônico de indivídu-
os com interesses em comum (aqui certamente influenciou sua percepção
a situação vivenciada no país em que nasceu, o Império Austro-húngaro,
abrigando uma população de diversas nacionalidades, línguas, costumes
e religiões).
A unidade deste conjunto tão heterogêneo só pode ser dada por um
elemento: o direito. Então, só podemos cogitar da existência de um povo
uno num sentido estritamente normativo, ou seja, aquele grupo de indiví-
duos submetidos ao mesmo ordenamento jurídico:

[...] como a unidade do território estatal não-unitário do ponto de
vista de uma consideração geográfico-naturalista, assim a unidade
do ‘povo estatal’ – tanto quanto pouco unitário do ponto de vista
psicológico, etnográfico, religioso, econômico – se funda somen-
te sobre a unidade de um ordenamento de deveres pressuposto
como vigente.71

Salienta Kelsen que o Estado nunca absorve o homem na sua tota-
lidade, como o conceito de povo como um elemento do Estado deixa en-
trever, e isto ainda está mais longe para a realidade de um Estado demo-
crático. O povo, então, é um conjunto de atos individuais regidos por uma
ordem jurídica comum72.
Kelsen identifica uma distinção no conceito de povo de um regime
democrático. Temos um povo enquanto objeto da ordem jurídica distin-

70
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 30.
71
KELSEN, Hans. Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato: studio critico sul ra-
porto tra Stato e diritto. Trad. Agostino Carrino. Nápoli: ESI, 1997. p. 93. Tal concepção está
diretamente ligada ao seu conceito de Estado, o povo sendo “a esfera pessoal de validade
da ordem jurídica válida”, ao lado das esferas temporal e espacial. Cf. KELSEN, Hans. Teoria
geral do direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes,
1992. p. 230.
72
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 31.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 64 18/07/2017 20:53:07
Apontamentos para uma Teoria do Direito 65

to do conjunto de pessoas que atua na elaboração desta mesma ordem.
O primeiro abrange todos os indivíduos, sem restrições, enquanto que o
povo ativo é limitado às vezes de um modo a restringir bastante o número
daqueles que possuem direitos políticos. Estas restrições – idade, saúde
mental, nacionalidade, sexo etc. – não descaracterizam o aspecto democrá-
tico de uma sociedade.
Kelsen afirma que para conhecermos, então, aqueles que efetiva-
mente participam do processo de formação da ordem social, devemos pro-
ceder mais algumas restrições, dado que o seu número é reduzido apenas
àqueles que exercem os seus direitos políticos de um modo consciente, não
sendo objeto de manipulação alheia73. Nesta busca da determinação da-
queles que são os verdadeiros agentes da democracia é que chegamos aos
partidos políticos.
Ora, a democracia consiste na elaboração da ordem social pelos indi-
víduos que a ela – a ordem social – estão submetidos. Ocorre que, da bus-
ca daqueles que efetivamente participam da formação da vontade estatal,
chega-se, inevitavelmente, à instituição dos partidos. O indivíduo isolado,
segundo Kelsen, não possui existência política, posto que não pode influen-
ciar com eficácia a formação da ordem social. Isto só pode ser feito, nas
condições modernas, através do seu ingresso num partido, verdadeiro or-
ganismo de formação da vontade estatal. Os partidos políticos são, para o
mestre praguense, os verdadeiros sujeitos da democracia real, que “reúnen
a los afines en ideas con objeto de garantizarles una influencia eficaz en la
marcha de la vida pública”.74
O jurista austríaco defende os partidos políticos contra os ataques
vindos da esquerda e da direita, que afirmam, pelo fato de representarem
determinados interesses de grupos dentro da sociedade, que seriam in-
compatíveis com o bem-estar comum que deve orientar a atividade estatal.
Para ele, as posições contrárias à existência de partidos possuem caráter
antidemocrático, como se pode facilmente comprovar através das propos-

73
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 35.
74
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 36. O austríaco reclama da configuração ainda
amorfa dos partidos políticos nos anos 20, que em alguns casos carecem até de personali-
dade jurídica. Para ele, os partidos políticos teriam muito a ganhar com a consolidação da
tendência à constitucionalização da sua disciplina, que poderia inclusive reverter a tendência
autocrática de formação da vontade interna do partido, geralmente dominados por chefes
que ditam as políticas e decisões a serem implementadas.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 65 18/07/2017 20:53:07
66 Carlos M. Spricigo

tas para sua substituição, por exemplo, pela representação profissional ge-
ralmente ligada ao fascismo75.
A existência de partidos políticos é elemento fundamental para a ca-
racterização da democracia em Kelsen, ligada que está à obtenção dos com-
promissos, que para ele configuram a essência do processo democrático: “La
democracia, necesaria e inevitablemente requiere un Estado de partidos.”76.
Pode-se concluir, então, que novamente temos uma redução do ideal
democrático que, da participação do povo na elaboração da vontade cole-
tiva expressa nas normas jurídicas, passa para a atuação, na realidade, dos
partidos políticos, estes sim os verdadeiros agentes atuantes na formação
daquela vontade. Somente por meio da participação em um partido políti-
co pode o indivíduo contribuir efetivamente para o processo democrático.

2.3 A DEMOCRACIA PARLAMENTAR

Muito além destas restrições já vistas do ideal democrático pela efe-
tiva realidade democrática, a democracia parlamentar77 apresenta-se como
a maior limitação àquele ideal. A liberdade como autodeterminação, ideal
que está na base do sistema democrático, implica que a ordem social seja
produzida por aqueles que a ela serão submetidos, senão pela impossível
unanimidade de todos os cidadãos, pelo menos por meio da maioria abso-
luta, fórmula em que o menor número possível de indivíduos vê-se privado
de liberdade.
Logo, o ideal democrático traz consigo a ideia da democracia exerci-
da diretamente pelo conjunto de indivíduos. Ocorre que, segundo Kelsen,

75
“El carácter interesado de estos grupos [profissionais], cuya trascendencia política analiza-
remos más adelante, no es inferior, sino probablemente más intenso todavía que el de los
partidos políticos, puesto que en aquellos sólo pueden mediar intereses materiales.”. (KELSEN,
Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y Lacambra.
Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 42)
76
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 37.
77
Devemos advertir que Kelsen emprega o termo democracia parlamentar e refere-se à institui-
ção do Parlamento sempre num sentido lato, designando não uma específica forma de gov-
erno – em que o termo se opõe ao presidencialismo –, mas sim a específica forma moderna
de realização da democracia, a representativa – em oposição à democracia direta dos antigos.
Segundo Inês Lohbauer, tal se deve à característica do termo alemão Parlamentarismus, que
designa não “apenas uma forma de governo específica (o ‘parlamentarismo’), mas a doutrina
política que subjaz, em maior ou menor grau, a todas as democracia parlamentares, sejam
elas parlamentaristas ou presidencialistas.” Em: SCHMITT, Carl. A crise da democracia parlam-
entar. Trad. Inês Lohbauer. São Paulo: Scritta, 1996. p. 1. (Nota da tradutora.).

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 66 18/07/2017 20:53:07
Apontamentos para uma Teoria do Direito 67

as modernas, complexas e populosas sociedades existentes impossibilitam
este exercício direto, unindo indissociavelmente Parlamento e democracia,
a democracia parlamentar ou representativa sendo a única forma possível
de existência e funcionamento do regime livre78.
Devemos lembrar que Kelsen define a democracia representativa
e propõe a sua configuração do Parlamento e dos rumos da sua reforma
num momento em que este sofria fortes ataques tanto da extrema-esquer-
da, quanto da extrema-direita. Se, como ele mesmo assinala muito bem,
o Parlamento surgiu, na sua moderna configuração, em plena luta contra
as autocracias monárquicas, estando ligado à emancipação da burguesia
e à concessão de direitos políticos iguais ao proletariado, no período do
entre-guerras parece haver um “certo cansaço” da instituição parlamentar,
com as propostas de sua substituição oscilando entre a ditadura e a repre-
sentação corporativa. É num clima extremamente desfavorável à democra-
cia parlamentar que o jurista austríaco empreende a sua defesa que liga
indissociavelmente democracia e Parlamento e, principalmente, propõe
uma reforma da democracia representativa num sentido de aproximar a
realidade do ideal de liberdade como autodeterminação.
A democracia parlamentar constitui-se, para Kelsen, pela junção
de dois elementos estranhos ao ideal de liberdade como autonomia, que
se configuram como verdadeira restrição a este. O primeiro, é o princí-
pio da formação indireta da vontade do Estado, inafastável devido à ne-
cessidade da diferenciação social do trabalho nas sociedades complexas
modernas. Por este princípio, então, a vontade estatal não é produzida
diretamente pelo povo, mas por um órgão colegiado escolhido por ele. O
segundo elemento é o princípio da maioria, derivado da impossibilida-
de de obter-se decisões por unanimidade, mas, então, transferido para o
Parlamento. Desta forma:

[…] el parlamentarismo se presenta como transacción entre la exigencia
democrática de libertad y el principio, imprescindible para todo progre-
so de la técnica social, de la distribución diferenciada del trabajo.79

Segundo Kelsen, então, a democracia representativa ou parlamentar
consiste na

78
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 46.
79
Idem, p. 52.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 67 18/07/2017 20:53:08
68 Carlos M. Spricigo

[...] formação da vontade normativa do Estado mediante um órgão
colegiado eleito pelo povo com base no sufrágio universal e igual
para todos, isto é, democraticamente, portanto segundo o princípio
de maioria.80

Com esta definição, pode-se perceber exatamente o golpe que a
representação significa para o ideal democrático, golpe que, segundo
Kelsen, a doutrina tradicional tentou em vão dissimular através da teoria
fictícia da representação. Segundo esta doutrina, como, por exemplo, em
Montesquieu, o Parlamento é formado por representantes do povo, o re-
sultado dos seus trabalhos sendo a fiel expressão da vontade popular.
Kelsen refuta completamente a teoria da representação, como uma
crassa ficção que objetiva unicamente legitimar o Parlamento do ponto de
vista da soberania popular, quando este deve encontrar sua justificativa
nos elementos apontados anteriormente. Aliás, o Parlamento moderno di-
ferencia-se dos colegiados medievais que o antecederam justamente por
desvincular representante e representados com a proibição do mandato
imperativo, característica dos Estados medievais. Segundo Kelsen, são im-
pertinentes, então, os argumentos contrários ao Parlamentarismo que lhe
imputam a falha de não representar bem a vontade popular, já que não é
este seu princípio elementar.
Na verdade, a questão não pode ser colocada em termos de abolir-se
ou não o Parlamento. Para Kelsen, todo corpo social tecnicamente evoluído
constitui-se, ao lado do órgão governante, um órgão legislativo colegiado,
necessário pela própria natureza do processo de formação da vontade do
Estado. A diferença estaria, então, no modo como são escolhidos os mem-
bros deste órgão colegiado: na autocracia são nomeados pelo ditador, na
democracia são eleitos pelo conjunto dos cidadãos. A justificação racional
do Parlamento passa, então, não pela ficção da representação, mas pela
necessidade intrínseca das sociedades modernas da diferenciação da ati-
vidade legislativa, unida à ideia de liberdade através do modo de escolha
dos seus membros – pelos próprios cidadãos – e pelo método de decisão
parlamentar, por maiorias81.

80
KELSEN, Hans. O problema do Parlamentarismo. Trad. Vera Barkow. In: KELSEN, Hans. A de-
mocracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 113.
81
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y
Lacambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 51. Assim, conclui Kelsen que as propostas
de abolição do Parlamento estão fadadas ao fracasso, dadas as características inerentes das
sociedades modernas, que exigem órgãos colegiados para o auxílio na produção normativa

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 68 18/07/2017 20:53:08
Apontamentos para uma Teoria do Direito 69

Como dissemos, a defesa do parlamentarismo por Kelsen no entre-
-guerras insere-se num contexto extremamente hostil. Um dos autores que
se destacou na crítica do liberalismo e suas instituições políticas, especial-
mente no âmbito da República de Weimar, foi o jurista alemão Carl Schmitt,
com quem Kelsen travou importantes disputas teóricas82.
Para Schmitt, o parlamentarismo apresenta inúmeras deficiências,
dentre elas a de constituir-se num governo dos amadores; provocar a per-
manente crise dos governos e o rebaixamento das formas do trato par-
lamentar; permitir o abuso da imunidade e das práticas obstrucionistas;
proteger os antidemocratas, além de representar muito mal o povo83.
Mas, sua crítica mais percuciente dirige-se aos fundamentos da de-
mocracia parlamentar e sua crise, aquilo que ele chama de sua “base inte-
lectual”. Explica Schmitt que o Parlamento repousa sobre uma base liberal,
onde a vontade do Estado é produzida por meio do livre e transparente de-
bate público: discussão e publicidade. Tal como para os liberais do século
XIX, a harmonia social é produzida naturalmente pela livre concorrência, o
liberalismo (“um sistema conseqüente, abrangente e metafísico”) também
crê que a verdade surge do livre conflito de opiniões, e esta é a essência
intelectual da democracia parlamentar84.
A crise do parlamentarismo dá-se, então, pela constatação de que
os plenários dos parlamentos são apenas fachadas, as decisões sendo to-
madas não pela livre discussão pública – tornadas uma formalidade va-
zia – mas sim nas comissões ou mesmo em conluios secretos, perdendo o
parlamentarismo a sua base intelectual e “todo o sistema de liberdade de
expressão, de reunião, e de imprensa, as sessões públicas, as imunidades e
privilégios parlamentares perdem a sua ratio”85.
O texto em que Schmitt ataca a democracia parlamentar data de 1923
(1. ed.), três anos após a publicação da primeira edição de “Essência e valor
da democracia”, de Kelsen. Nele, chega a classificar como insuficiente a ten-

de caráter geral. De fato, Kelsen constata também que, longe da apregoada abolição do Par-
lamento, o que se pretende geralmente é a sua reforma, num sentido contrário ao ideal-base
da democracia, a liberdade como autodeterminação.
82
A mais famosa versou sobre a quem caberia a proteção das normas constitucionais, cujo
registro podemos encontrar em HERRERA, Carlos Miguel. La polémica Schmitt-Kelsen sobre
el guardián de la Constitución. Revista de Estudios Políticos, Madrid, n. 86, p. 195-227, out./
dez. 1994.
83
SCHMITT, Carl. A crise da democracia parlamentar. Trad. Inês Lohbauer. São Paulo: Scritta,
1996. p. 20.
84
Idem, p. 35.
85
Idem, p. 48.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 69 18/07/2017 20:53:08
70 Carlos M. Spricigo

tativa de justificar o parlamentarismo como “prático sob o aspecto ‘técnico-
social’”, numa clara alusão à proposta kelseniana. A consideração de Kelsen
às críticas schmittianas ao parlamento aparece em 1924, em “O problema
do parlamentarismo”. Antes de conhecê-la, porém, devemos verificar como
Kelsen concebe o funcionamento do Parlamento, através da análise do prin-
cípio majoritário e do seu resultado, o compromisso parlamentar.

2.4 O PRINCÍPIO MAJORITÁRIO-MINORITÁRIO

O princípio majoritário é fundamental na construção democrática
kelseniana, já que assegura a realização prática do compromisso entre
maioria e minoria – por isso refere à denominação “princípio majoritá-
rio-minoritário” –, compromisso que é elemento central da democracia
parlamentar e, portanto, primordial à democracia moderna possível. Por
intermédio deste princípio obtém-se, não uma verdade qualquer – como
quer o liberalismo do século XIX criticado por Schmitt –, mas sim a re-
solução pacífica e continuada do conflito entre as duas classes antagôni-
cas existentes no seio da sociedade moderna, por meio do compromisso
entre maioria e minoria. Além de obter a composição pacífica da luta de
classes, este princípio garante, “na prática” a existência da minoria. Tudo
isto é obtido a partir de alguns elementos, que Kelsen analisa e que vere-
mos a seguir.
Como já tivemos a oportunidade de constatar, na ideologia demo-
crática o princípio da liberdade realiza-se na ideia de decisões tomadas
pela maioria dos cidadãos. Ocorre que, para o mestre praguense, o que o
princípio da maioria produz na realidade das modernas sociedades não
é a supremacia da maioria e, sim, a divisão dos cidadãos em dois grupos
principais, a união dos indivíduos em torno de dois grupos numa contrapo-
sição básica da maioria versus minoria. E a vontade do Estado assim produ-
zida expressa não a vontade do maior número, e sim o resultado da mútua
influência entre maioria e minoria.

[…] de la tendencia a formar y a lograr una mayoría se deriva la con-
secuencia de constituirse dos grupos adversos que luchan por el poder,
reduciendo las innumerables tendencias de disgregación y diferencia-
ción dentro de la comunidad a una sola y cardinal contraposición.86

86
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 84.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 70 18/07/2017 20:53:08
Apontamentos para uma Teoria do Direito 71

Temos, desta forma, a obtenção do compromisso, que, segundo Kelsen,
“consiste en posponer lo que estorba a la unión, en favor de lo que contribuye
a ella.”87. Ou, ainda: “O compromisso significa a solução de um conflito por
meio de uma norma que não se conforma inteiramente aos interesses de
uma parte, nem contradiz inteiramente os interesses da outra.”88. Vejamos
como ele concebe a efetivação de compromissos numa democracia.
Para Kelsen, se a maioria decidisse sempre sem considerar a posi-
ção da minoria, esta encontrando-se sempre não contemplada no processo
decisório democrático-parlamentar, a minoria acabaria por optar por ou-
tras formas de atuação, que não a parlamentar. Esta defecção da minoria
importa numa descaracterização da própria maioria, dado que, conceitual-
mente, uma não pode existir sem a outra, de modo que sairíamos do âmbi-
to de um regime democrático. Então, a possibilidade de defecção abre para
a minoria a possibilidade de influir no processo de formação da vontade
coletiva por meio de um compromisso89.
Aqui, Kelsen indica a importância da obstrução para o funcionamento
da democracia de acordo com seus princípios elementares. Ora, antes mes-
mo de abandonar por completo os meios parlamentares para a luta política,
o que ele chama de método dialéctico-contraditório parlamentar, a mino-
ria pode se valer de determinadas prerrogativas inerentes a este processo,
e empreender o que Kelsen denomina de obstrução técnica, como discursos
prolongados, pedidos de votações nominais ou levantamentos de questões
de ordens intermináveis. Com isto, objetiva-se impedir que a realização das
intenções da maioria ocorra sem atender às reivindicações da minoria90.
Além destes recursos procedimentais, a minoria também apela às
vezes para uma obstrução física, através de tumultos, quebra do mobiliário
entre outras. Kelsen julga a obstrução de modo bastante claro: apesar de
ser contrário ao “espírito” parlamentar e até ilegal (a física), a obstrução

[…] ha sido no pocas veces un medio que en lugar de imposibilitar la
formación de la voluntad parlamentaria la ha encauzado hacia una
transacción entre mayoría y minoría.91

87
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 86.
88
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1992. p. 281.
89
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 85.
90
Idem, p. 93.
91
Idem, p. 94.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 71 18/07/2017 20:53:08
72 Carlos M. Spricigo

A possibilidade prática da obstrução para, quando necessário, forçar
a celebração de um compromisso constitui uma diferença ostensiva entre
democracia e o seu contrário, a autocracia. O equilíbrio entre posições po-
líticas contrárias só é possível onde estas posturas possam colocar-se de
modo claro e livre, manifestando suas divergências92.
Isto nos coloca, novamente, a questão da proteção da minoria, pos-
to que, para manifestar-se e lutar para a afirmação das suas convicções
políticas, esta deve possuir garantias. Neste ponto, já o dissemos, Kelsen
é acusado de insuficiente pelos liberais, e é acusado também de ter dado
diversas soluções para a questão da relação entre democracia e libera-
lismo. Sobre a relação entre democracia e liberalismo político na teoria
política kelseniana já tratamos em item anterior. Mas podemos assinalar
aqui como, na questão específica do princípio majoritário, se dá a prote-
ção da minoria.
Kelsen aduz a esta questão um argumento bastante débil:

Por su mismo concepto, la mayoría supone la existencia de una mi-
noría, por consiguiente, el derecho de la primera también implica el
derecho de la segunda a existir, resultando de ello, ya que no la nece-
sidad, por lo menos la posibilidad de una protección para la minoría
frente a la mayoría.93

De fato, Kelsen não poderia afirmar que da existência da minoria de-
rivaria a sua necessidade, pois contrariaria seu pressuposto kantiano fun-
damental, a inderivabilidade de um sollen de um sein. Assim, fala que se
abre apenas uma possibilidade, o que está longe de satisfazer o postulado
liberal. Kelsen, ao elaborar sua teoria descritiva da democracia, vê a rele-
vância da proteção que os direitos fundamentais proporcionam à minoria
para este regime, mas, fiel ao seu postulado fundamental, não o transfere
para a etapa normativa da sua elaboração teórica.
Ocorre que Kelsen é sabedor que, sendo a democracia e liberalismo
regidos por princípios distintos, o máximo a que pode chegar é afirmar que
o princípio majoritário-minoritário, pela sua própria configuração, exige a
existência de uma minoria atuante – ou seja, com direito pleno ao exercício
das liberdades intelectuais –, posto que seu verdadeiro sentido consiste
92
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 94.
93
Idem, p. 81.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 72 18/07/2017 20:53:08
Apontamentos para uma Teoria do Direito 73

não na ditadura da maioria, mas, sim, na consecução de um compromisso
entre a maioria e a minoria.
Para os inconformados liberais, resta saber que realmente Kelsen
não busca colocar qualquer fundamento anterior à democracia; isto seria
uma clara concessão ao jusnaturalismo, verdadeiro anátema para ele. Não
obstante o fato de não antepor à democracia qualquer conteúdo, não se
furta o jurista austríaco de constatar que a prática democrática do exercí-
cio do princípio majoritário resulta na proteção das minorias, e que esta
proteção possibilita a atribuição que faz da filosofia relativista à concreta
realização da democracia. De fato, Kelsen vê no compromisso entre maio-
ria e minoria uma íntima ligação entre democracia e relativismo ético.
Esta proteção às minorias, assinala Kelsen, é feita pelos chamados
direitos e liberdades fundamentais, presentes em todas as modernas
Constituições, mediante a exigência de um procedimento mais dificultado
– quorum elevado – para a limitação ou modificação das normas que te-
nham por objeto a garantia destas liberdades. Por meio deste mecanismo,
certos interesses e garantias das minorias só poderão ser modificados com
o seu assentimento, aproximando-se, este procedimento para temas espe-
cíficos, do ideal de unanimidade da democracia94.
Então, o princípio majoritário produz, na realidade democrática, a
composição pacífica do conflito entre as classes sociais por meio do com-
promisso entre maioria e minoria, além da fundamental proteção desta
última. O compromisso obtido pelo mecanismo majoritário-minoritário
legitima as decisões, já que:

[...] a legitimidade do princípio de maioria, inclusive do ponto de vis-
ta da ideia da liberdade política, resulta precisamente do fato de que
o compromisso nada mais é que a aproximação real da unanimidade
postulada pela ideia de liberdade para a criação da ordem social pe-
los que estão sujeitos a esta ordem.95

Mas a obtenção de compromissos de acordo com o princípio demo-
crático exige a presença de um sistema eleitoral que permita a real ex-
pressão, no Parlamento, das forças sociais em conflito na sociedade, assim

94
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 82-3.
95
KELSEN, Hans. O problema do Parlamentarismo. Trad. Vera Barkow. In: KELSEN, Hans. A de-
mocracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 133.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 73 18/07/2017 20:53:08
74 Carlos M. Spricigo

como a existência do que kelsen denomina “condições materiais”. E, além
disso, tão importante quanto estes dois elementos é, também, o da escolha
dos líderes na democracia, já que sua existência é inafastável.
O sistema eleitoral é uma preocupação recorrente nos seus escritos
políticos, sendo que Kelsen foi sempre um incansável defensor do siste-
ma proporcional. Para ele, apenas a eleição proporcional é consentânea
com o ideal democrático, pois permite que cada partido político tenha a
mais aproximada possível expressão da sua força real na sociedade. Kelsen
ataca o sistema majoritário, qualificando-o de irracional, já que privilegia
uma divisão territorial ilógica em detrimento do princípio de personali-
dade e convicção política do proporcional. O ideal democrático será mais
atendido, então, por esta combinação: decisões tomadas por maioria num
órgão que representa não só a maioria, mas o maior número de minorias
possível. Só assim pode o sistema parlamentar funcionar idealmente na
busca da composição dos interesses que se encontram em conflito, posto
que representados, então, no Parlamento96.
Mesmo quando considera um dos efeitos do sistema proporcional, o
surgimento de um grande número de pequenos partidos, Kelsen não deixa
de analisá-lo como positivo. Para ele, o fato de um partido não possuir a
maioria sozinho obriga os partidos a realizarem coligações entre si, e isto,
segundo ele, constitui um salutar exercício da prática do compromisso, ne-
cessária para o futuro processo de formação da vontade estatal:

La integración política consiguiente a la coalición de partidos, lograda
merced al principio de la mayoría, es inevitable y no significa en modo
alguno un mal, sino, al contrario, un progreso.97

Por outro lado, o jurista austríaco não deixa de considerar, também,
a necessidade de certas condições materiais para a obtenção de compro-
missos. Ora, o princípio majoritário-minoritário só poderá funcionar na
ausência de “barreiras naturais” que impeçam o mútuo entendimento.
Assim, destaca Kelsen que as decisões coletivas por meio de compromis-
sos só são viáveis quando se fazem presentes uma identidade de língua
e cultura, ou seja, o compromisso deve ter como objeto apenas questões

96
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Trad. Luis Legaz y Lacambra. 15. ed. México: Edinal,
1979. p. 438 e ss.
97
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 34.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 74 18/07/2017 20:53:08
Apontamentos para uma Teoria do Direito 75

de âmbito nacional. Tendo vivenciado a experiência do Império tetrana-
cional, assevera Kelsen:

Si la nación se concibe en primer término como una comunidad de cul-
tura y lengua, el principio de la mayoría sólo puede alcanzar su ple-
no sentido en un organismo de nacionalidad única, de lo que resulta
que en comunidades de nacionalidad heterogénea debe sustraerse al
Parlamento central la resolución de las cuestiones de cultura nacio-
nal, transfiriéndolas a los organismos autónomos, a las corporaciones
representativas de las distintas comunidades organizadas a base na-
cional.98

A questão da liderança política constitui-se como central na democra-
cia parlamentar kelseniana. Se a ideologia democrática exige a ausência de
intermediários para a formação da vontade coletiva, a sua descrição empí-
rica aponta a diferenciação da democracia não pela ausência de dirigentes,
mas pelo modo como estes são escolhidos, ou seja, por meio da eleição99.
A eleição consiste na escolha daqueles que irão compor o órgão de-
cisório coletivo – Parlamento –, por parte daqueles que estão submetidos
às decisões deste órgão, no que se distingue da nomeação, a forma própria
de escolha dos governantes na ditadura100.
Além disso, na democracia, o dirigente é escolhido para exercer a li-
derança no seio dos governados, ao contrário da autocracia, cuja ideologia:

[…] representa al caudillo como un ser completamente distinto de la
comunidad social sujeta a él, y superior a ella irradiando la aureola del
origen divino o la de las fuerzas mágicas.101

Na autocracia, assinala Kelsen, não é o dirigente criado pelos cida-
dãos, mas os cidadãos é que são criação do líder, através de um processo
incognoscível racionalmente, que o diviniza. Já na democracia, o caráter
relativo da escolha dos dirigentes, expresso na curta e predeterminada du-
ração do seu mandato, implica a publicidade dos atos do poder, na respon-
sabilização dos chefes e na ideia de troca contínua dos governantes.

98
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 95-96.
99
Idem, p. 114.
100
Idem, p. 116.
101
Idem, p. 118.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 75 18/07/2017 20:53:08
76 Carlos M. Spricigo

Sobre a questão de qual método possibilita a ascensão dos mais ap-
tos para governar, Kelsen afirma que, se nem autocracia nem democracia
levam necessariamente a um certo resultado favorável, a democracia se
afirma por três razões: (1) o debate público, que não existe na autocracia,
amplia as bases para uma escolha; (2) a facilidade de ascensão ao poder
na democracia permite a remoção menos traumática – do que o princípio
da hereditariedade – dos considerados inaptos; (3) a liberdade de crítica e
análise de resultados permite uma real avaliação, impossível na autocracia.
Acresce, ainda, Kelsen, um argumento lapidar em defesa da demo-
cracia contra os que lhe impingem a pecha de regime mais permissivo
quanto à corrupção, em face desta transparência aludida:

De ello derivan algunos observadores miopes que la democracia se
presta más a la corrupción que la autocracia. Indudablemente, es
plausible el caso de que una personalidad genial y abnegada ejerza las
funciones de monarca absoluto. Pero la Historia, que conoce junto a
democracias desmoralizadas otras políticas y culturalmente florecien-
tes, señala implacablemente al lado de figuras gloriosas, los espectros
de cesares envilecidos que aniquilaron sus Estados y sumieron a sus
pueblos en indecible desgracia.102

Neste ponto, Kelsen assinala a importância da educação para o re-
gime democrático. Se a igualdade da democracia implica que todos têm
a possibilidade de tornarem-se dirigentes, a realidade tem mostrado que
ascensão de uma classe ao poder pode tornar-se bastante dificultada
pela ausência de quadros capacitados para exercerem cargos na buro-
cracia estatal, problema enfrentado pela social-democracia austríaca e
alemã nos anos 20.
Por fim, podemos retomar, agora, a resposta de Kelsen a Carl Schmitt,
que atacou a democracia parlamentar no que entendia ser a sua essência
intelectual, ou seja, a base liberal oitocentista que atesta surgir a verdade
da livre e pública discussão no Parlamento. Ora, se as reuniões plenárias
do Parlamento não decidem mais nada, não passando de fachadas para os
verdadeiros locais – ocultos – onde se decidem as questões, então a demo-
cracia parlamentar perde a sua base intelectual e sua legitimidade103.

102
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 124.
103
SCHMITT, Carl. A crise da democracia parlamentar. Trad. Inês Lohbauer. São Paulo: Scritta,
1996. p. 35.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 76 18/07/2017 20:53:08
Apontamentos para uma Teoria do Direito 77

Kelsen argumenta, em primeiro lugar, que Schmitt se equivoca ao
atribuir ao método antitético-dialético da democracia parlamentar o ob-
jetivo de atingir verdades absolutas ou mesmo adequadas. Como vimos, o
seu fundamento está, na verdade, em constituir-se num modo de obtenção
de compromissos entre os interesses opostos da minoria e maioria, resol-
vendo assim, pela composição pacífica, o conflito elementar das classes
antagônicas, atendendo, desta forma, aos princípios da divisão do trabalho
social e da liberdade, inerentes ao sistema democrático104.
Por detrás deste argumento encontra-se, para Kelsen, a concepção
que liga à democracia liberal, base da instituição parlamentar, uma concep-
ção absoluta e metafísica do universo. Nada poderia ser mais contrário à
tese kelseniana, que liga justamente o absolutismo axiológico à autocracia,
e à democracia vincula o relativismo:

[...] se é possível motivar de um ponto de vista universal a antítese
das formas estatais, não será, porém, partindo de um ponto de vista
metafísico-absoluto fundamental, mas unicamente de uma concep-
ção crítico-relativista, que se poderá postular a democracia e, mais
particularmente, o parlamentarismo democrático.105

Vejamos, então, como o jurista austríaco concebe a conexão entre
forma de Estado e filosofia, que o leva a afirmar a existência de uma ligação
profunda entre democracia e uma concepção relativista dos valores.

2.5 FORMA DE ESTADO E FILOSOFIA: A DEMOCRACIA E
O RELATIVISMO AXIOLÓGICO

Para Kelsen, a oposição entre os dois regimes políticos antagônicos –
democracia e autocracia – encontra o seu paralelo na oposição fundamen-
tal da teoria do conhecimento, que divide absolutistas e relativistas quanto
à resposta à pergunta: “é possível o conhecimento da verdade e do valor ab-
solutos?” Desta forma, o relativismo axiológico e gnosiológico estaria para
a democracia tal como o absolutismo está para a autocracia. Ele afirma a
existência de uma similaridade entre a teoria política e a filosofia, espe-
cialmente nas suas ramificações da epistemologia e da teoria dos valores:

104
KELSEN, Hans. O problema do Parlamentarismo. Trad. Vera Barkow. In: KELSEN, Hans. A de-
mocracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 133.
105
Idem, p. 134.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 77 18/07/2017 20:53:08
78 Carlos M. Spricigo

O principal problema da teoria política é a relação entre o sujeito e
o objeto de dominação; o principal problema da epistemologia é a
relação entre o sujeito e o objeto do conhecimento. O processo de
dominação não é tão diferente do processo de conhecimento, através
do qual o sujeito, ao instaurar alguma ordem no caos das percep-
ções sensoriais, tenta dominar o seu objeto; e não está muito longe
do processo de avaliação, através do qual o sujeito declara que um
objeto é bom ou mau, colocando, assim, o mesmo em julgamento.106

Como vimos, o jurista austríaco aborda a questão das formas de
Estado abandonando a clássica distinção tripla que remonta a Aristóteles,
com base no número daqueles que governam, e assumindo uma dicotomia
entre dois princípios fundamentais, “dois tipos ideais”, onde o que interessa
é se no processo de produção das normas que a todos vinculam, partici-
pam ou não estes que serão o objeto da ordem social. Esta participação, ou
o ideal da autodeterminação, é o princípio fundamental do regime livre, a
democracia, que deve informar a realidade democrática e as suas institui-
ções, especialmente o Parlamento.
Mas, para Kelsen, democracia e autocracia não se diferenciam ape-
nas jurídica e politicamente, pois ele afirma que por trás deste antagonis-
mo encontramos outro, radical e profundo, de duas posturas mentais acer-
ca da verdade e dos valores. Estas posturas são fundamentalmente duas, a
relativista e a absolutista107.
A concepção filosófica absolutista108 é aquela que assume um cará-
ter metafísico, afirmando a existência de uma realidade absoluta a que o

106
KELSEN, Hans. Fundamentos da democracia. Trad. Jefferson Luis Camargo e Marcelo B. Cipol-
la. In: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993.
p. 162.
107
PÉCORA, Gaetano. Democrazia di Hans Kelsen. Napoli: ESI, 1992. p. 90.
108
Agustín Squella, em palestra proferida no XVIII Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social
de la IVR, em 12 de agosto de 1997, em Buenos Aires, afirma que esta dicotomia implica
uma simplificação excessiva, e propõe uma classificação mais matizada das diversas posturas
possíveis acerca dos valores. Desta forma, as pessoas se dividem em sete grupos, a saber: (1)
os indiferentes, que não possuem qualquer juízo sobre algo; (2) os neutros, que têm juízo
mas não pretendem dar a conhecer; (3) os relativistas propriamente ditos, que têm juízo
sobre algo mas não descreem da razoabilidade das posturas opostas à sua; (4) os céticos que,
apesar de terem firme convicção de valor, não têm condições de justificá-la no momento
presente; (5) os falíveis, que têm convicções fortes e podem demonstrá-las racionalmente,
porém não afastam a possibilidade de estarem errados; (6) os absolutistas, que têm fortes
convicções acerca dos valores que assumem, e buscam justificar estas convicções raciona-
lmente, de modo a convencer os que se lhes opõem; (7) os fanáticos, que possuem uma
inabalável confiança nos seus valores assumidos e não se preocupam em convencer seus

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 78 18/07/2017 20:53:08
Apontamentos para uma Teoria do Direito 79

conhecimento produzido pelos homens deve dedicar-se a refletir. Assim,
defende a possibilidade de conhecer as coisas em si, com a definitiva pro-
clamação da Verdade e do Valor absoluto. Para o relativismo filosófico, con-
trariamente, a coisa em si é algo inacessível ao sujeito cognoscente, já que
este sempre a aborda a partir de princípios a priori do intelecto, ou seja,
a realidade, enquanto objeto do conhecimento, é sempre relativa àquele
que a conhece. Somente o relativismo filosófico faz uma separação entre
realidade e valor, distinguindo razão e vontade e os juízos racionais daque-
les de valor, baseados não no conhecimento racional, mas nos elementos
irracionais e emotivos da mente humana109.
Mas, conhecidas as duas posturas elementares quanto às possibili-
dades do conhecimento humano da realidade e dos valores e conhecida
a dicotomia existente entre democracia e autocracia, qual é a natureza do
nexo que Kelsen afirma existir entre teoria política e filosofia e, portanto,
qual a conexão entre democracia e relativismo?
Ruiz Manero afirma que Kelsen extrai do relativismo sociológico e
gnosiológico a necessidade da relação entre democracia e relativismo, ou
seja, que da constatação da existência de múltiplas sociedades com seus
múltiplos códigos acerca do que é bom ou mau – relativismo sociológico
– e da impossibilidade de conhecimento racional dos valores absolutos, se-
gue-se, logicamente, a opção pelo regime democrático:

[…] en opinión de Kelsen, el relativismo sociológico más el relativismo
ético en sentido propio conducen a la opción normativa en favor de la
tolerancia y de la democracia.110

Gaetano Pécora afirma algo diverso. Para este autor italiano, a rela-
ção que Kelsen entende existir entre a democracia e o relativismo ético não
é de necessidade lógica, mas sim do que chama de congenialidade, ou seja,

opositores, mas sim, eliminá-los. Apesar da pertinência da especificação proposta por Squel-
la, especialmente para a análise das posturas concretas adotadas pelas pessoas e agentes
políticos, continuamos acreditando na possibilidade de agruparmos todas estas diversas situ-
ações em duas fundamentais, quais sejam, de um a cinco entre os relativistas, seis e sete se
incluem entre os absolutistas, pois o que está em jogo é a concepção elementar acerca das
possibilidades do conhecimento humano e, neste caso, duas posturas se impõem.
109
KELSEN, Hans. Fundamentos da democracia. Trad. Jefferson Luis Camargo e Marcelo B. Cipol-
la. In: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993.
p. 165.
110
RUIZ MANERO, Juán. Presentación: Teoría de la democracia y crítica del marxismo en Kelsen.
In: KELSEN, Hans. Escritos sobre la democracia y el socialismo. Seleção e apresentação de
Juán Ruiz Manero. Madrid: Debate, 1988. p. 15.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 79 18/07/2017 20:53:08
80 Carlos M. Spricigo

o que existe é apenas um nexo argumentativo de plausibilidade. Então, a
natureza da conexão afirmada por Kelsen seria que “O absolutismo é a po-
sição mental mais congenial aos regimes autocráticos , e aos regimes de-
mocráticos melhor se adapta a posição relativista.”111
O fato é que o que se afirma é a existência de uma profunda corres-
pondência entre a concepção adotada quanto aos limites daquilo que se
pode conhecer e as posturas políticas adotadas por parte dos indivíduos.
Desta forma, Kelsen afirma que aqueles que sabem de modo absoluto qual
é a ordem social mais justa a ser implantada não se conformarão em se
submeter ao procedimento da maioria típico das democracias, aceitando
colocar as suas convicções infalíveis no processo de discussão para a ob-
tenção do convencimento do maior número possível de indivíduos:

En efecto: si hay alguien que se halla en posesión del Bien sumo,
¿qué puede pedirse sino la obediencia ciega, rendida, desinteresada
y agradecida de aquellos para quienes la imposición del afortunado
que alcanzó ‘la Verdad’ ha de ser la salvación? Pero, para que esta
obediencia pueda darse, es preciso creer que, en efecto, la persona
autoritaria del legislador está en posesión del Bien sumo, que está en
comunicación con la divinidad, cuyo conocimiento es inaccesible a la
gran masa de súbditos.112

Por outro lado, aqueles indivíduos que entendem que o conhecimen-
to humano não pode ir além de uma verdade e valores relativos tende a
considerar como possível não apenas a sua opinião, mas a de outros indi-
víduos, mesmo que contrária à sua. Então, se a democracia é o método de
criação da ordem social que concede à opinião de todos os indivíduos, in-
distintamente, o mesmo valor, respeitando de modo igual toda e qualquer
postura ideológica, temos que o relativismo é o princípio que informa esta
forma de Estado e a tolerância o seu valor intrínseco.
A afirmação desta “analogia” entre teoria política e filosofia não im-
plica, na formulação kelseniana, que a cada regime político corresponda a
postura filosófica dos indivíduos concretos de uma dada sociedade. Assim,
não se quer dizer que os indivíduos que vivem sob um sistema democráti-
co são unanimemente relativistas, e que os súditos de uma autocracia as-

111
PÉCORA, Gaetano. Democrazia di Hans Kelsen. Napoli: ESI, 1992. p. 90.
112
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Trad. Luis Legaz y Lacambra. 15. ed. México: Edinal,
1979. p. 472.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 80 18/07/2017 20:53:08
Apontamentos para uma Teoria do Direito 81

sumem uma concepção absolutista, como afirma Pécora113. Também não
quer significar que encontraremos nas mentes das pessoas sempre esta
coerência entre postura filosófica e política, dado que a mente humana não
é exclusivamente racional:

[...] não devemos esperar que uma visão política definida esteja sem-
pre, e em toda parte, associada ao sistema filosófico que por lógica
lhe corresponde. [...] seria um grande erro ignorar a grande eficá-
cia das forças da mente humana, capazes de destruir essa ligação e
impedir que as atitudes políticas se associem às correspondentes
concepções filosóficas e vice-versa. A mente humana não é tão com-
pletamente dominada pela razão e, portanto, nem sempre é lógica.114

Apesar de Kelsen ter chegado a esboçar os traços do que conside-
rava uma personalidade tipicamente democrática e relativista115, no que
explicitou a influência das ideias freudianas, não quer o mestre austríaco,
quando afirma o “paralelismo interior” entre teoria política e filosofia, fazer
qualquer assertiva acerca da situação psicológica dos indivíduos que com-
põem uma dada sociedade. Quer sim, assim nos parece, desvendar o “sen-
tido autêntico”, o sentido profundo de cada um dos tipos ideais de ordens
políticas existentes, de modo a afirmar que a democracia, ou seja, aquele

113
“É bem aqui que está o limite da tolerância kelseniana: no ignorar a índole das pessoas.
Repitamo-lo: um homem ou um grupo de homens pode cultivar convicções não sólidas,
nunca seguras e sempre incertas. Em suma, pode viver sem verdade definitiva, digamos
mesmo sem fé, sem verdade religiosa (ou interiorizada como tal). Mas, as multidões não,
não podem fazer o mesmo porque pela sua própria natureza necessitam do absoluto e do
certo, como do ar que respiramos. Verdadeiramente, ‘pode existir uma fé a qual a única
certeza seja o respeito de todas as outras fés?’” (PÉCORA, Gaetano. Democrazia di Hans
KELSEN. Napoli: ESI, 1992. p. 105)
114
KELSEN, Hans. Fundamentos da democracia. Trad. Jefferson Luis Camargo e Marcelo B. Cipol-
la. In: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993.
p. 163.
115
Para ele, a personalidade democrática e relativista implica uma consideração do outro como
um outro ego, onde se dá mais ênfase à igualdade que ao instinto de liberdade: “A personal-
idade cujo desejo de liberdade é modificado por seu sentimento de igualdade reconhece a
si mesma no outro. Representa o tipo altruísta, pois não percebe o outro como seu inimigo,
mas tende a ver um amigo em seu semelhante.”. Por outro lado, também ao absolutismo cor-
responde um tipo de personalidade, “um tipo de exagerada consciência do ego. A incapaci-
dade ou falta de disposição do indivíduo em reconhecer ou respeitar seu semelhante como
outro ego, como uma entidade do mesmo tipo de seu próprio ego originalmente vivenciado,
impede que esse tipo de homem aceite a igualdade como uma ideal social, do mesmo modo
que seu incontrolável impulso de agressão e seu desejo intenso de poder tornam impossíveis
a liberdade e a paz enquanto valores políticos.”. (KELSEN, Hans. Fundamentos da democracia.
Trad. Jefferson Luis Camargo e Marcelo B. Cipolla. In: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Vera
Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 180-182)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 81 18/07/2017 20:53:08
82 Carlos M. Spricigo

conjunto de normas que consagram os princípios da decisão por maioria,
da não supressão das minorias, da tolerância e da legalidade dos atos do
Estado, pressupõe uma filosofia crítico-relativista. Ou seja, o relativismo
ético é o princípio que informa o conjunto de instituições e princípios de-
mocráticos e, em consequência disso, a tolerância é um princípio elemen-
tar da democracia116. Daqui a conclusão que liga democracia, positivismo
jurídico e relativismo filosófico, de um lado, e autocracia, jusnaturalismo e
absolutismo filosófico de outro. Aliás, Kelsen sublinha que aí se constitui o
estranho privilégio dos regimes democráticos, o seu paradoxo, já que são
justamente os seus princípios informadores que, permitindo a permanên-
cia e atuação mesmo daqueles que são contrários à democracia, possibili-
tam a supressão da democracia por meios absolutamente democráticos117.
Mas, Kelsen faz algumas ressalvas quanto ao relativismo que é o pres-
suposto da democracia; desta forma, o que pretende é afastar dois perigos
que envolvem a teoria relativista do conhecimento, para poder chegar à
noção do que denomina “verdadeiro relativismo”. A primeira acepção re-
lativista a ser descartada é a que define como solipsismo paradoxal, onde,
partindo da noção de que tudo é relativo ao ego, conclui-se que somente
existe o mundo a partir deste ego enquanto sujeito cognoscente, com o
desprezo aos demais egos; segundo Kelsen, o solipsismo levaria então a
um verdadeiro absolutismo. A segunda forma de relativismo é o pluralis-
mo paradoxal, onde se concebem tantos mundos quantos forem os egos
existentes118.
O “verdadeiro relativismo”, já que não se pode atestar a existência
de um mesmo mundo para todos os egos, pressupõe, então, que todos
os sujeitos cognoscentes são iguais e iguais são os processos de conheci-
mento racional das suas mentes – diversamente das reações emocionais.
Consequentemente, pressupõe-se que os objetos conhecidos estão em
conformidade entre si. Contrariamente, no absolutismo, a igualdade dos
sujeitos cognoscentes é refutada, sendo fundamental a desigualdade do
ser supremo dos demais indivíduos119.

116
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Trad. Luis Legaz y Lacambra. 15. ed. México: Edinal,
1979. p. 473.
117
KELSEN, Hans. Forma de Estado y Filosofía. In: KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democra-
cia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y Lacambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p.
148.
118
KELSEN, Hans. Fundamentos da democracia. Trad. Jefferson Luis Camargo e Marcelo B. Cipol-
la. In: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993.
p. 166.
119
Idem, p. 167.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 82 18/07/2017 20:53:09
Apontamentos para uma Teoria do Direito 83

Desta forma, concordamos com Squella, que afirma que o relativis-
mo identificado por Kelsen como pressuposto dos regimes democráticos

[…] no es absoluto, o sea, ese relativismo es, en sí mismo, relativo, pues-
to que, para favorecer precisamente la concurrencia de todas las opi-
niones, valora positivamente la democracia y la tolerancia, estimadas
ambas como condiciones indispensables para que pueda tener lugar,
en el hecho, la confrontación de los distintos puntos de vista y la tran-
sacción razonada y pacífica que pone fin a la lucha de opiniones.120

Não obstante as limitações impostas por Kelsen a partir da sua ma-
triz epistemológica que lhe impede de fazer asserções pretensamente ra-
cionais quando o assunto são valores, o que se está a afirmar é que o mes-
tre austríaco faz um juízo acerca da democracia no sentido de considerá-la
um regime que pressupõe um relativismo que em si mesmo não é absolu-
to, mas relativo, ou seja, um relativismo que assume o valor da tolerância.
Deve-se perceber que, se Kelsen não se propõe, em nenhum momento, a
avaliar os dois tipos ideais de regimes políticos, considerando a demo-
cracia melhor ou pior que a autocracia, é certo que considera somente a
democracia como racionalmente legítima, ou seja, apenas esta forma de
Estado tem um discurso legitimador racional, tal como é racional a Escola
Jurídica Positivista. Os regimes autocráticos, por pressuporem sempre o
conhecimento do valor e da verdade absoluta, prescindem de uma legiti-
midade perpassada por um discurso racional, tal como se dá com a visão
do direito própria da Escola Jusnaturalista.
De tudo o que foi visto, podemos afirmar, a partir de Lefort, que a teo-
ria democrática kelseniana apresenta-se, sob importantes aspectos, como
um instrumental avançado para a compreensão do fenômeno democrático.
Fundamentalmente, Kelsen não se restringe a uma abordagem própria da
ciência política, uma abordagem exclusivamente institucional. Pensamos
que aqui reside o seu ponto alto, que é o inserir-se num marco próprio
da filosofia política, interrogando-se acerca do sentido político profundo
da democracia. É apenas a partir deste enfoque que se pode perceber a
distinção “essencial” entre a democracia e o seu contrário, os regimes tota-
litários, opostos, como ensina Lefort, por princípio121.

120
SQUELLA, Agustín. Neutralidad valorativa e idea de la democracia en Kelsen. In: SERRA, Juán
Enrique et al. Apreciación crítica de la teoría pura del derecho. Valparaíso: Edeval, 1982.
p. 132.
121
LEFORT, Claude. A invenção democrática: os limites do totalitarismo. Trad. Isabel Marva Lou-
reiro. São Paulo: Brasiliense, 1983.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 83 18/07/2017 20:53:09
84 Carlos M. Spricigo

Kelsen identifica nos princípios e nas instituições democráticas a
pressuposição de um relativismo filosófico, o que implica uma postura de
indeterminação quanto ao valor e a verdade, em face de uma concepção
acerca das possibilidades do conhecimento humano advindas das suas
matrizes epistemológicas. Este relativismo implica, então, o valor dado à
tolerância, princípio concebido como concretamente inserido nas regras
democráticas do princípio majoritário-minoritário que, como vimos, não
se traduz na tirania da maioria, e sim a partir da proteção das minorias
realizada pelos direitos humanos, na obtenção de compromissos entre os
dois grupos antagônicos. Kelsen percebe a importância dos direitos huma-
nos na democracia moderna, posto que, na sua sistemática, somente onde
estes se fazem presentes as minorias têm a possibilidade real de, através
da obstrução – técnica ou mesmo física –, participar da formação da ordem
social, enunciando direitos que se manifestarão no compromisso com a
maioria parlamentar.
Sem embargo desta aguda observação presente na sua concepção de
democracia, também aqui onde apontamos avanços podemos perceber os
limites da sua elaboração, dado que a garantia de participação das mino-
rias através dos direitos humanos está, ainda, exclusivamente circunscrita
à participação destas minorias enquanto agentes políticos institucionais.
Ou seja, a garantia de acesso à inscrição dos direitos na ordem social as-
segurada às minorias pelos direitos humanos e que se dá, concretamente,
através da obstrução parlamentar, não concebe de modo claro a possibili-
dade de atuação de outros agentes da sociedade civil que não estejam inse-
ridos no campo das instituições estatais. Pode-se notar, então, o porquê da
ênfase dada por Kelsen ao sistema eleitoral proporcional. Para ele, é este o
sistema que possibilita o ingresso, no Parlamento, do maior número pos-
sível de minorias, como seus textos deixam entrever, que então poderão se
fazer ouvir perante a maioria parlamentar.
Na análise kelseniana do fenômeno democrático, podemos concluir
que, muito além de conceber a democracia apenas no seu aspecto político-
-institucional, como uma mera forma de governo ou mesmo de produção
de normas – ainda que este ponto seja central na sua abordagem –, Kelsen
compreende a democracia de um modo muito mais amplo como nos deixa
claro este excerto acerca da oposição democracia versus autocracia:

[…] no sólo se trata de una antítesis de métodos de creación jurídica,
sino de toda clase de normas; por tanto, de una oposición de dos ti-
pos de orden social. El punto de vista decisivo es si tal orden se crea o

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 84 18/07/2017 20:53:09
Apontamentos para uma Teoria do Direito 85

no con participación de quienes están sometidos a sus normas. De ese
modo, el concepto de forma del Estado equivale a la idea de ‘forma
social’ en general.122

2.6 A REFORMA DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
OU PARLAMENTAR

Hans Kelsen elaborou suas teses onde propõe uma reforma da de-
mocracia representativa ou parlamentar num momento em que esta en-
frentava pesadas críticas, seja da esquerda comunista e bolchevique, seja
da direita nazi-fascista. Segundo o jurista praguense, as críticas lançadas
contra o Parlamento podem ser distinguidas em dois tipos, conforme se di-
rijam a um dos seus elementos constitutivos. Assim, as críticas que ressal-
tam o distanciamento do Parlamento, suas decisões e seus representantes,
do povo, atacam-no a partir do valor da liberdade como autonomia, que
ele (o Parlamento) não deveria suprimir. Por outro lado, há os que, a partir
do princípio da divisão de trabalho, criticam-no pelo baixo desempenho e
baixa qualidade técnica das suas decisões123.
A partir da sua concepção da democracia representativa, Kelsen crê
ser possível proceder-se a uma reforma, que se dirija num sentido de in-
tensificar os elementos democráticos ali presentes, ou seja, que caminhe
para uma maior aproximação com o ideal democrático da liberdade como
autodeterminação. Em decorrência deste propósito, o que deve ser busca-
do é um aumento da participação popular na elaboração das normas jurí-
dicas, o que Kelsen afirma ser possível através da inclusão de mecanismos
de participação popular direta na estrutura decisória da democracia repre-
sentativa, não restringindo esta participação apenas ao momento eleitoral.
O objetivo é conciliar maior participação popular com o Parlamento124.
Dentre estes mecanismos, Kelsen faz referência a dois, o referendo e
a iniciativa legislativa popular. Para ele, o referendo125 consiste numa con-

122
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Trad. Luis Legaz y Lacambra. 15. ed. México: Edinal,
1979. p. 470.
123
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 65.
124
KELSEN, Hans. O problema do Parlamentarismo. Trad. Vera Barkow. In: KELSEN, Hans. A de-
mocracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 123.
125
Kelsen utiliza os termos “referendo” e “plebiscito” como sinônimos. Há autores que dis-
tinguem estes dois elementos e isto é particularmente importante para o ordenamento

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 85 18/07/2017 20:53:09
86 Carlos M. Spricigo

sulta ao povo acerca de uma norma legal ou constitucional, antes ou mes-
mo depois de posta em vigor, devendo aquele manifestar-se dizendo sim
ou não ao objeto da consulta126. Além disso, o referendo pode ser facultativo
ou obrigatório, e Kelsen afirma os casos em que o referendo tem se mos-
trado eficaz, segundo a experiência: os casos de conflito entre as Câmaras,
petição do Chefe de Estado e a petição da minoria no Parlamento. Quando
ocorrer de a decisão popular ser contrária ao que havia sido votado no
Parlamento, deve este ser dissolvido, convocando-se novas eleições onde,
se não se pode afirmar estarem os novos deputados em consonância com
a vontade popular, ao menos não se pode afirmar não estarem, que era a
situação anterior127.
Já a iniciativa popular, segundo Kelsen, “Consiste en que un determi-
nado mínimo de ciudadanos políticamente capaces puedan presentar un
proyecto de ley, a cuya toma consideración se halle obligado el Parlamento.”128.
A iniciativa popular legislativa é algo que, numa reforma da demo-
cracia representativa, pode ser ampliado, ao passar-se a exigir apenas
“unas líneas generales” em lugar de um elaborado projeto de lei. Também
deve-se diminuir as exigências mínimas para o número de proponentes, de
modo a viabilizar a efetividade material de tal instituto.
A existência de regimes políticos onde coexistiam instituições parla-
mentares com mecanismos diretos de participação popular é, certamente,
anterior a Kelsen129. Jellinek, em sua “Teoría General del Estado”, já descrevia

jurídico brasileiro, pois a Constituição Federal de 1988 prevê os dois institutos. Para Bene-
vides, referendo é a consulta à população para decidir acerca de normas legais ou mesmo
constitucionais, sempre após a sua edição, ou seja, após a sua entrada em vigor, enquanto
que o plebiscito não cuida exclusivamente de questões normativas, podendo decidir tam-
bém sobre questões gerais do interesse público, como políticas governamentais ou a forma
de estruturação do Estado, sendo que o momento da consulta, para o plebiscito, é sempre
anterior à entrada em vigor, ou seja, versa sempre sobre questões futuras. (BENEVIDES, Ma-
ria Victória Mesquita. A cidadania ativa: referendo, plebiscito e iniciativa popular. São Paulo:
Ática, 1991. p. 40)
126
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Trad. Luis Legaz y Lacambra. 15. ed. México: Edinal,
1979. p. 450.
127
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 65.
128
Idem, p. 65.
129
Em seu escrito “Parlamento y gobierno en una Alemania reorganizada. Una crítica política
de la burocracia y de los partidos”, de 1918, Max Weber assinalou que inexistiam propostas
sérias oriundas de setores realmente democráticos que visassem a eliminação do Parlamen-
to. As propostas existem apenas no sentido de produzir um aperfeiçoamento da democracia
parlamentar, com a adoção, principalmente, do referendo e da eleição direta dos dirigentes
na Administração, tal como nos Estados Unidos. Cf. WEBER, Max. Parlamento y gobierno en

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 86 18/07/2017 20:53:09
Apontamentos para uma Teoria do Direito 87

esta “forma del Estado” na sua tipologia. Indica o ilustre jurista alemão que a
primeira aparição da ideia de uma votação popular acerca de normas cons-
titucionais e legais data de 1793, na França, sob a influência de Rousseau. A
Constituição girondina já previa a iniciativa legislativa popular e o referen-
do constitucional e legal. Assinala, ainda, algumas experiências deste tipo
ao longo do século XIX, no estado americano da Carolina do Sul e na Suíça130.
Ocorre, porém, que Jellinek limita-se a descrever estas experiências
históricas, enquanto Kelsen posiciona-se frente a elas, na medida em que
considera a sua adoção num quadro de reforma da democracia parlamen-
tar como um aperfeiçoamento, na medida em que constata a aproximação
do ideal democrático da liberdade como autodeterminação.
Na reforma da democracia parlamentar proposta por Kelsen, além da
junção destes institutos de participação popular direta, inserem-se medidas
para corrigir a própria representação política, eliminando ou minimizando
os vícios principais apontados por seus detratores. A abreviação das legisla-
turas, com a realização de eleições em prazos menores favorece o elemento
democrático131. Além disso, propõe o fortalecimento dos partidos políticos,
através da adoção de regras que estabeleçam um controle efetivo da ativi-
dade dos deputados eleitos, de modo a propiciar o controle dos eleitos por
parte dos eleitores, ainda que por meio das agremiações partidárias.
Dentre estas regras, Kelsen estipula que o representante poderia
perder o mandato em caso de mudança do partido ou mesmo na ocorrên-
cia da sua expulsão, considerando os sistemas eleitorais como o propor-
cional, por ele preconizado, onde o eleito deve sua ascensão ao posto não
exclusivamente por méritos próprios, mas com a determinante participa-
ção do seu partido132. Trata-se da discussão em torno da questão da fideli-
dade partidária, em pauta atualmente no Brasil no contexto da propalada
Reforma Política.
Um outro instituto parlamentar que deveria ser revogado, num qua-
dro de reforma do sistema representativo, é a imunidade parlamentar.

una Alemania reorganizada. Una crítica política de la burocracia y de los partidos. In: WEBER,
Max. Escritos políticos. Trad. Joaquín Abellán. Madrid: Alianza Editorial, 1991. p. 237 e ss.
130
JELLINEK, G. Teoría General del Estado. Trad. Fernando de los Ríos Urruti. Buenos Aires: Alba-
trós, 1943. p. 590.
131
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Trad. Luis Legaz y Lacambra. 15. ed. México: Edinal,
1979. p. 451.
132
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 67.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 87 18/07/2017 20:53:09
88 Carlos M. Spricigo

Para o jurista austríaco, tal instituto somente se justifica historicamente,
no devido enquadramento da luta pela afirmação dos parlamentos frente
ao poder absoluto dos monarcas absolutos, não merecendo guarida num
governo democraticamente eleito com a existência de um Poder Judiciário
independente. Conclui afirmando que:

Si el parlamentarismo durante el largo período de su existencia no sólo
no ha sabido merecer las simpatías de las grandes masas, sino todavía
menos de los intelectuales, no ha sido ello ajeno al abuso del anacróni-
co privilegio de la inmunidad.133

O Parlamento recebe também, no outro flanco, críticas quanto à
qualidade técnica da legislação produzida por representantes escolhidos
a partir do critério democrático, que não implica necessariamente um co-
nhecimento específico acerca das diversas matérias sobre as quais versam
as leis. À acusação de despreparo dos representantes, Kelsen chega a pro-
por algo que, para ele, não deve deixar de ser cogitado, a ideia de, ao invés
dos deputados escolhidos individualmente, haver apenas vagas do partido
no Parlamento, de acordo com a votação obtida segundo o sistema propor-
cional. Estas vagas os partidos preencheriam a todo tempo com pessoas
aptas a discutir as questões específicas que se colocam a cada momento134.
Kelsen elabora esta proposta contra a tese que defende, frente à ale-
gada deficiência técnica do Parlamento democrático, a sua substituição
por órgãos colegiados de caráter especializado por ramos de legislação.
Contrapõe-se, especialmente, contra a proposição de um Parlamento para
questões de ordem econômica ao lado do velho Parlamento de caráter po-
lítico, dada a impossibilidade prática de discernir as consequências econô-
micas das políticas, ou vice-versa, nas normas da ordem social:

No siendo posible la tramitación de la mayoría de los asuntos con sepa-
ración exacta de los puntos de vista económico y político, puesto que, en
general, participan de ambos aspectos, sería preciso resolver todas las
materias de alguna importancia por acuerdo unánime de ambas Cáma-
ras, sin que pueda presumirse qué sentido tendría un órgano legislativo
compuesto de dos partes formadas sobre tan diversos principios.135

133
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de México: Nacional, 1974. p. 68.
134
Idem, p. 70-71.
135
Idem, p. 73.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 88 18/07/2017 20:53:09
Apontamentos para uma Teoria do Direito 89

Na sua proposta de reforma do sistema parlamentar que, como vi-
mos, tem um forte caráter defensivo frente às proposições hostis, Kelsen
necessita defender ainda o Parlamento da concepção, sustentada pelos
fascistas nas décadas de 20 e 30, da sua substituição por uma organização
corporativa, verdadeiramente representativa e, portanto, democrática.
Para o mestre austríaco, um organismo baseado na representação
corporativa de categorias profissionais só pode ter sentido se tiver apenas
um caráter consultivo, não podendo jamais assumir poderes de delibera-
ção, pois apresenta duas dificuldades insuperáveis. Em primeiro lugar, a
organização corporativa com base em interesses profissionais não conse-
gue englobar toda a gama de interesses que uma ordem social completa
encerra, como os aspectos religiosos, de ética geral e estéticos. Por outro
lado, não pode haver um critério racional para a seleção de quais seriam
as categorias a serem representadas nestas organizações, fato que seria
resolvido pela arbitrariedade de quem estiver no poder.
Para Kelsen, as propostas corporativas têm um caráter oportunista,
pois visam formar novas composições de poder que contemplem os inte-
resses das classes diretamente interessadas:

Não é no mínimo estranho que, no seio da burguesia, se invoque com
tanta ênfase a organização corporativa precisamente no momento
em que se apresenta a possibilidade de o proletariado, de minoria
que era até então, transformar-se em maioria, isto é, no momento em
que o parlamentarismo democrático ameaça voltar-se contra aquela
classe cujo predomínio político assegurara até então?136

Eis as propostas para uma reforma da democracia representativa ou
parlamentar tal como a concebeu Kelsen, dentro do seu complexo esquema
conceitual do fenômeno democrático. Elas se inserem numa concepção de
uma progressão das instituições democráticas no sentido da realização do
seu ideal fundamental, a liberdade como autodeterminação, ou seja, como
capacidade dos indivíduos de participarem do processo de elaboração das
normas que vinculam a toda a comunidade. Longe de vermos um autor in-
diferente quanto à forma concreta que adquirem os mais diversos ordena-
mentos jurídicos, emergiu aqui um compromisso sereno e firme de Kelsen
com a democracia vista como forma de autoprodução descentralizada do

136
KELSEN, Hans. O problema do Parlamentarismo. Trad. Vera Barkow. In: KELSEN, Hans. A de-
mocracia. Trad. Vera Barkow et al., São Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 126.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 89 18/07/2017 20:53:09
90 Carlos M. Spricigo

direito, compromisso que se estende à defesa de seu aperfeiçoamento no
sentido de se ampliar a descentralização e participação cidadã.

2.7 FEDERALISMO E DEMOCRACIA NA TEORIA PURA DO DIREITO137

Em 2014 celebrou-se o centenário do primeiro conflito bélico de pro-
porções planetárias que o mundo conheceu. Em pouco mais de algumas
semanas, no verão de 1914, um duplo assassinato cometido em Sarajevo
descambou para uma guerra que vitimou milhões de pessoas por todo o
globo terrestre, desfez Estados antigos e novos e extinguiu monarquias de-
finitivamente138. Duas décadas depois, outro conflito arrastou novamente
as nações para os campos de batalha, provocando novo morticínio recorde
com consequências que são sentidas até hoje. O encerramento do que ficou
conhecida como a Segunda Guerra Mundial deixou-nos como legado uma
determinada estruturação das relações de poder entre as nações do mun-
do, em parte evidenciadas na formatação até hoje vigente da organização
internacional construída sobre os escombros de um mundo então em ruínas,
a Organização das Nações Unidas. Diversos documentos normativos inter-
nacionais também integram esta herança positiva do conflito, com absoluto
destaque para a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.
Estas mais de seis décadas que nos separam do fim da Segunda
Guerra Mundial são anos de constante renovação dos conflitos violentos
pelo mundo, ainda que a retórica dominante nas relações internacionais
insista em perfilhar o discurso da busca pela paz internacional. Olhando
em retrospectiva, o que de fato se consolida na direção da efetivação do
discurso pacificador de modo relevante são as construções institucio-
nais que promoveram de alguma forma a aglutinação de países em torno
de objetivos comuns pactuados historicamente, dentre as quais a União
Europeia se apresenta como a mais bem-sucedida experiência, ainda que
não seja a única. Experiência de aglutinação de países que se inventa a cada
etapa como construção intersticial situada entre os conceitos do Direito
Internacional e Interno, entre confederação e federação, os sucessos – en-

137
As reflexões que seguem foram publicadas anteriormente no livro coletânea em homenagem
a Kelsen e Bobbio: LOIS, Cecilia C.; SIQUEIRA, Gustavo S. (Orgs.). Da teoria da norma à teoria
do ordenamento: o positivismo jurídico entre Kelsen e Bobbio. Belo Horizonte: Arraes, 2016.
p. 24-36. Reproduzo-o aqui com pequenas alterações e adaptações.
138
CLARK, C. Os sonâmbulos: como eclodiu a Primeira Guerra Mundial. Trad. Berilo Vargas e
Laura Motta. São Paulo: Cia. das Letras, 2014.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 90 18/07/2017 20:53:09
Apontamentos para uma Teoria do Direito 91

tre avanços e recuos – da Comunidade Europeia139 como caso paradigmáti-
co de união política e jurídica entre países historicamente beligerantes traz
à tona novamente a questão do federalismo como mecanismo institucional
jurídico-político. Será este o ponto de chegada?
Neste tópico e nos seguintes, trataremos de abordar a questão do fe-
deralismo na perspectiva de uma das mais influentes elaborações teóricas
do direito do século XX, a Teoria Pura do Direito do austríaco Hans Kelsen.
Em sua abordagem autodenominada “normativismo jurídico” – que articu-
la direito e política privilegiando a democracia como modo de autoprodu-
ção do direito coerente com o relativismo ético – a organização federal dos
Estados é analisada e associada com a tendência evolutiva do fenômeno
jurídico, em uma perspectiva de fortalecimento legítimo dos processos de
pacificação em âmbito global.
Em sua obra, Teoria Pura do Direito140, Hans Kelsen notabilizou-se
por empreender um esforço no sentido de estabelecer as condições para
a produção de uma ciência jurídica em sentido estrito. Tratava-se de, por
um lado, delimitar rigorosamente o campo específico das investigações
jurídicas, que em sua perspectiva não se confundiam com os objetos de
outras ciências correlatas, como a sociologia jurídica, a política ou a psi-
cologia, por exemplo. Por outro lado, importava a assunção de uma pos-
tura científica do estudioso no trato de seu objeto, que deveria, portanto,
se eximir absolutamente de emitir juízos justificatórios em relação ao seu
objeto de análise. Descrever somente, eis o mandamento kelseniano. Esta
postura nasce do seu profundo relativismo axiológico, derivado de duas
vertentes epistêmicas que estão na base de suas reflexões: o Neokantismo
de Marburgo e o Neopositivismo Lógico do Círculo de Viena.
A obra kelseniana é, em primeiro plano, uma obra que se configura
como uma epistemologia jurídica prescritiva, na medida em que, longe de
se preocupar em descrever como a dogmática jurídica procedia em seu co-
tidiano, estabelecia condições rigorosas (incompatíveis com os resultados
da dogmática tradicional) para a configuração de uma ciência jurídica em

139
Que parece dar razão a Kelsen, quando este afirma: “A pesar de todo, parece que la idea del
derecho sigue siendo más fuerte que cualquier outa ideología de poder.” (KELSEN, H. Derecho
y paz en las relaciones internacionales. Trad. Florencio Acosta. Ciudad de México: Fondo de
Cultura Económica, 1996.p. 204)
140
“Teoria Pura do Direito” é o nome do seu livro mais difundido, mas na verdade designa toda a
sua contribuição teórica sobre o direito, iniciada em 1911 com os Hauptprobleme der Staats-
rechtslehre, desenvolvida em centenas de livros e artigos científicos e por fim encerrada com
sua obra póstuma, Teoria Geral das Normas.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 91 18/07/2017 20:53:09
92 Carlos M. Spricigo

sentido estrito. Esta ciência pura – que ressalta elementos sintáticos e se-
mânticos na análise do direito – não abalou o locus da dogmática jurídica
– intensamente pragmática e comprometida com a decidibilidade dos con-
flitos141 –, que continuou sobranceira a desenvolver seus raciocínios “impu-
ros” aos olhos de Kelsen, mas restou como contribuição incontornável para
a constituição da disciplina denominada Teoria Geral do Direito.
É certo que se a ciência pura preconizada por Kelsen não substituiu a
dogmática jurídica tradicional, os resultados apresentados na observação
do direito a partir da Teoria Pura do Direito compuseram um quadro de
enorme potencial crítico, marcado pela identificação da intrínseca politi-
cidade do jurídico. Assim, longe de fornecer uma descrição anódina do di-
reito, e mais longe ainda de legitimar toda e qualquer forma de dominação
institucionalizada, Kelsen, na verdade, proporciona um quadro conceitual
do seu objeto de estudo caracterizado por um profundo realismo, até hoje
capaz de assombrar os esforços sempre renovados de mistificar o direito e
seu papel efetivo no contexto das relações sociais.
Desta forma, cumpre ressaltar que Kelsen tratou do direito, politi-
zando-o (quando comparamos sua abordagem com a dogmática tradicio-
nal) e escrutando suas relações com outros fenômenos a ele conexos, como
a justiça, a democracia e o Estado. Sim, Kelsen postulou uma ciência puri-
ficada do direito, isolada metodologicamente de contaminações indevidas,
mas observou o direito na plenitude de sua existência, bem como os fenô-
menos a ele relacionados.
A verdade é que Kelsen escreveu sobre a democracia. Assim como
escreveu também sobre a justiça, ainda que uma justiça assim, com “j” mi-
núsculo. O espanto com esta “revelação” só pode estar ligado à persistência
de uma visão preconceituosa do positivismo desenvolvido por este autor.
Na raiz deste problema está sempre aquela confusão elementar: a Teoria
Pura do Direito pretendeu, é verdade, a estipulação das rigorosas condi-
ções para a produção de um conhecimento purificado do direito, isolando-
-o enquanto objeto de estudo de outros fenômenos a eles correlatos, como
a moral, a política, a psicologia etc. Mas, a afirmação de que o positivismo
kelseniano separa direito e moral só pode ter este sentido bem delimitado:
o de que é possível e necessário separar analiticamente estes dois fenôme-
nos que no mundo tantas vezes se mesclam e se confundem. É na Teoria
Pura do Direito que encontramos a afirmação claríssima: toda norma jurí-

141
FERRAZ JR., T. S. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 92 18/07/2017 20:53:09
Apontamentos para uma Teoria do Direito 93

dica implica um valor moral, porém sempre tido como relativo. A questão
aqui delimitada entre direito e moral é a da independência da validade ju-
rídica de considerações de tipo moral. E isto não porque os autores posi-
tivistas sejam descomprometidos com o problema da justiça, insensíveis
aos reclames da correção moral das normas jurídicas. Trata-se, isto sim, de
uma postura intelectual (fundada no caso de Kelsen em dois pressupostos
epistemológicos importantes) que entende ser limitado o alcance da razão.
“Sobre o que não se pode falar, deve-se calar”, disse o primeiro
Wittgenstein, aquele do Tratactus. “Não se pode conhecer o mundo se-
não por meio de juízos a priori do intelecto”, disse o Kant da Crítica da
Razão Pura.
Vê-se, então, que longe de haver um descompromisso com o proble-
ma da justiça (no que se configuraria uma postura arrogante, autoritária,
estatólatra), trata-se na verdade de uma aguda consciência epistemológi-
ca dos limites da razão para todo o campo dos valores (uma postura que
é melhor compreendida como humildade da razão). Esta separação entre
direito e moral em Kelsen, então, não despreza de modo algum a questão
da justiça do direito. Todo o campo axiológico corresponde neste autor ao
problema que, se não cabe na objetividade e exatidão da pura descrição
das normas jurídicas, legitimamente está circunscrito ao que ele denomina
“política jurídica”. Ou a política, enfim! Campo este que – se resta de fato
alijado da ciência jurídica stricto sensu preconizada por ele – é plenamente
identificado na sua linguagem-objeto, as normas jurídicas tidas como um
esquema de interpretação objetivo da realidade.
Sim, Kelsen define a norma jurídica como o sentido objetivo de um
ato – coletivo ou individual – de vontade. Na base da normatividade, en-
tão, o que temos é um fenômeno do mundo do ser, um ato humano que
quer algo, e este querer, manifestado em um ato de vontade humana, é
significado objetivamente como um dever ser por uma outra norma jurí-
dica, ela própria um querer alçado da subjetividade para a objetividade
jurídica por outra norma, em uma cadeia só interrompida pela última
Constituição de uma série histórica e, por fim, a norma fundamental gno-
siológica. Toda norma é, então, um querer, ato volitivo, que escapa ao ra-
cional, que adentra ao político.
Se pensamos em uma norma de tipo legal, emanada de um parla-
mento composto por políticos profissionais, não há maiores surpresas
nesta afirmação; mas Kelsen iguala qualitativamente todas as normas
do ordenamento. Logo, a sentença judicial também é norma, individual e

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 93 18/07/2017 20:53:09
94 Carlos M. Spricigo

concreta, mas norma. Portanto, em sua essência, um querer. Desta forma,
em Kelsen a atuação dos juízes é criativa e política, não sendo explicável
em sua dimensão material (que compreende sempre múltiplas possibi-
lidades e, inclusive, uma escolha “fora da moldura” de significação) pela
estrita concepção de razão assumida por Kelsen. Está tudo lá, no capítulo
8 da Teoria Pura do Direito, que pode ser melhor lido em conexão cons-
tante com o capítulo da dinâmica jurídica, onde se afirma não haver uma
lei inconstitucional, nem uma sentença ilegal. Não temos uma razão prá-
tica em Kelsen, assim como ele não sufraga a possibilidade de existência
de uma lógica jurídica. Isto está na Teoria Pura do Direito, mas fica ainda
mais claro na correspondência que ele manteve com Ulrich Klug, publica-
da no Brasil há muitos anos.
Quero enfatizar aqui que, se a Teoria Pura do Direito, por um lado,
preconiza uma ciência purificada e neutra, por outro, apresenta um ob-
jeto de estudo, as normas jurídicas, que são descritas de modo a dotar a
abordagem kelseniana de elevado potencial heurístico e crítico em relação
ao fenômeno jurídico. A politicidade, negada explícita e reiteradamente
ao estudioso do direito, é plenamente detectada em seu objeto, o direito.
Decorre daí o fato de que a democracia e o federalismo se inserem per-
feitamente no âmbito das preocupações legitimamente científico-jurídicas
no pensamento de Kelsen. Para ele, nem todo direito é Estado, mas todo
Estado se configura, pode ser explicado e compreendido como um comple-
xo centralizado de normas jurídicas. É a tese da unidade Estado-direito. Os
elementos do Estado, explica Kelsen, povo, território e soberania, só po-
dem ser explicados como, respectivamente, âmbitos de vigência pessoal,
espacial e eficácia do ordenamento jurídico. Conceitos jurídicos, portan-
to. De forma de governo para a ciência política o problema da democracia
aparece na Teoria Pura do Direito como o problema de como se estrutura
a autorreprodução das normas do ordenamento jurídico. Nomogênese.
Neste diapasão, a democracia é apenas uma das formas da autoprodução
do direito, oposta a outra, a autocracia. Democracia, portanto, problema da
autoprodução descentralizada do ordenamento jurídico; autocracia sendo
a forma centralizada desta mesma autoprodução.
Mas, fundamental para entender o papel da democracia no pensa-
mento de Kelsen, é conhecer a associação que ele faz, em diversos textos
seus, entre o relativismo axiológico e o sistema democrático. Kelsen asso-
cia a dicotomia democracia–autocracia diretamente com a dicotomia de
posições filosóficas, a relativista e a absolutista axiológica. Para este autor,

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 94 18/07/2017 20:53:09
Apontamentos para uma Teoria do Direito 95

a democracia é a forma de autoprodução do direito que pressupõe uma
atitude relativista em relação aos valores, enquanto a atitude absolutista se
encontraria melhor representada nos regimes autocráticos.
Ora, pergunta-se Kelsen, para que o sujeito que se considera deten-
tor do conhecimento absoluto e verdadeiro dos valores perderia seu tempo
em submeter suas verdades à livre discussão que caracteriza o cotidiano da
democracia parlamentar? E por que se submeteria à possibilidade de ver os
valores da minoria ascenderem com a elevação mesma desta minoria torna-
da maioria, efeito possibilitado pelas características intrínsecas da socieda-
de democrática? O que temos aqui, então, é um intenso comprometimento
de Kelsen com a democracia. O relativismo ético, fundado em sólidas bases
epistemológicas no pensamento rigoroso de Kelsen a partir da influência do
neokantismo de Marburgo e do neopositivismo lógico (Círculo de Viena),
ou seja, a concepção de que os valores são incognoscíveis racionalmente e
portanto todos relativos, é o motivo fundamental para a posição positivista
jurídica de Kelsen, com sua consequente recusa do jusnaturalismo por pres-
supor a posição contrária: o absolutismo de valores.
Da mesma forma, este mesmo relativismo, articulado na obra de
Kelsen como correspondente ao ethos da democracia, compromete o pen-
samento do autor com o regime democrático, na medida em que podemos
inferir daí que somente a democracia seria dotada de uma plena legitimi-
dade racional. Assim afirma Rocha:

Kelsen contraria a favor da democracia um dos aspectos básicos da
Teoria Pura Do Direito: a delimitação do direito positivo como fonte
única da ciência do direito. Pois, se a constituição fosse considera-
da autoritária, perceber-se-ia pelas afirmações de Kelsen no texto
essência e valor da democracia [mas não somente aí] que ela seria
ilegítima, por não ser democrática.142

O conceito de direito de Kelsen evidencia, portanto, sua plena ca-
racterização como organização da dominação: ordem social que objetiva a
motivação de condutas desejadas e a desmotivação de condutas indeseja-
das socialmente por meio do emprego de sanções e coerção143. O direito é

142
ROCHA, L. S. Epistemologia Jurídica e Democracia. São Leopoldo: EdUnisinos, 1998. p. 46.
143
Após a sua morte, pôde Bobbio criticar seu conceito limitado do direito, sem fugir do positiv-
ismo jurídico normativista, observando também as sanções positivas do Estado de Bem-estar
social. Ver: BOBBIO, N. Dalla Struttura ala funzione: nuovi studi di teoria del diritto. Milano:
Comunitá, 1977.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 95 18/07/2017 20:53:09
96 Carlos M. Spricigo

assim, em Kelsen, uma técnica social específica, apta a ser instrumentaliza-
da para a realização de toda e qualquer finalidade social. Fiel à postura po-
sitivista, o direito em Kelsen revela-se mais como um fenômeno dinâmico,
no qual todo conteúdo pode alojar-se nas formas jurídicas. Para não deixar
qualquer dúvida quanto a este aspecto, no final do capítulo sobre a dinâ-
mica jurídica, Kelsen compara o direito à fábula do Rei Midas, aquele que
tornava ouro tudo o que tocava. Não obstante, ainda que tenha separado
o problema da legalidade do problema da legitimidade, tratou Kelsen de
contribuir com temas relacionados com esta última, como ficou evidencia-
do ao tratar da democracia. Aqui, mostrando-se mais que um teórico do di-
reito também um filósofo da política, articulou o modo descentralizado de
configuração da nomogênese com valores fundamentais para a sociedade
contemporânea, institucionalizando a razão prática possível nos mecanis-
mos procedimentais da democracia parlamentar, sob a base axiológica da
tolerância e do relativismo, tornados valores de referência. Assim também
sucede com o federalismo.
O federalismo em Kelsen é um problema atinente à configuração do
ordenamento jurídico. Para ele, o Estado nada mais é que o sistema ju-
rídico que se caracteriza num dado momento pela centralização de sua
produção e aplicação. Nem todo direito é Estado, afirma Kelsen, mas todo
Estado é direito. Decorre daí sua expugnação do campo científico jurídico
da – noção fundamental para a dogmática jurídica de cariz liberal – ideia
de Estado de Direito, que para ele não passa de um dualismo ideológico
insustentável racionalmente. Desta forma, o federalismo consiste num de-
terminado modo de organização do Estado/direito, caracterizado pelo ní-
vel maior ou menor de descentralização que apresenta, situando-se nesta
perspectiva entre outros dois modos de organização do direito: o Estado
unitário e a confederação.
É importante assinalar que a descentralização/centralização pode
ser analisada na perspectiva dinâmica ou estática, segundo Kelsen. A
descentralização estática implica a situação em que o âmbito de vigên-
cia material das normas jurídicas é diverso conforme o âmbito de vi-
gência territorial destas mesmas normas. A descentralização dinâmica
implica um quadro de criação de órgãos produtores e/ou aplicadores
do direito de acordo com uma subdivisão territorial estabelecida. Esta
divisão, num Estado federal, constitui as províncias ou estados-mem-
bros, dotados, a partir de uma combinação de descentralização estática
e dinâmica, de maior autonomia política. Kelsen não deixa de assinalar

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 96 18/07/2017 20:53:09
Apontamentos para uma Teoria do Direito 97

que esta descentralização pode se basear, além do critério territorial, no
critério pessoal, coexistindo num mesmo Estado normas de conteúdo
diverso conforme sejam as características pessoais da população, algo
nem sempre fácil de realizar.
Desta forma, em um Estado federal coexistem ordenamentos jurídi-
cos distintos, o ordenamento jurídico central, cujas normas têm vigência
em todo o território da União federal, e diversos ordenamentos parciais,
os ordenamentos dos estados-membros, limitados materialmente pela
Constituição total que promove uma distribuição das competências legis-
lativas entre os integrantes da federação, a União e seus estados-membros.
Coexistem neste sistema, então, ao menos três tipos de Constituição: (1) a
Constituição total, (2) a Constituição da União (que formalmente se con-
funde no mesmo documento da Constituição total), e (3) as Constituições
dos estados-membros144.
O Estado federal, assinala Kelsen, é de tal modo centralizado que não
pode ser confundido com uma confederação de países (uma comunidade
jurídica de direito internacional) e descentralizado em uma justa medida
em que ainda pode ser caracterizado como uma comunidade jurídica de
direito interno, ou seja, um Estado.
Kelsen reflete sobre os possíveis conflitos que podem surgir na di-
nâmica político-jurídica de um Estado federativo. Para ele, os atritos po-
dem ocorrer tanto no campo da execução quanto no campo da legislação,
e o papel a ser desempenhado pelo controle de constitucionalidade ganha
importância central. Em Kelsen, a federação não implica a superioridade
automática da União sobre os estados-membros, de modo que tanto um
estado-membro quanto a União podem violar o pacto federativo. Em sua
concepção um certo equilíbrio145 entre os entes federados é inerente ao
princípio federativo, estando a solução para conflitos entre os entes inter-
nos na Constituição federal:

144
No Brasil, Estado federal (cláusula pétrea constitucional), também os municípios estão inseri-
dos na estruturação federativa como entes dotados de autonomia, possuindo inclusive uma
espécie de miniconstituição rígida, as leis orgânicas municipais. Desta forma, coexistem no
ordenamento jurídico federal brasileiro a Constituição da República Federativa do Brasil (a
um tempo Constituição total e federal no sentido kelseniano), 26 Constituições estaduais e
uma lei orgânica do Distrito Federal e milhares de leis orgânicas municipais. Ver: BONAVIDES,
P. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 311 e ss.
145
Para Kelsen, a “paridade entre estado-membro e União diante da Constituição total [...] corre-
sponde à essência mais profunda do Estado federativo”. (KELSEN, H. Jurisdição constitucional.
São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 94)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 97 18/07/2017 20:53:09
98 Carlos M. Spricigo

A solução que a Constituição austríaca deu ao conflito entre lei fede-
ral e lei estadual parece, assim, ser também adequada ao princípio
do Estado federativo. Não é a lei federal enquanto tal que prevalece
sobre a estadual, mas sim a lei constitucional sobre a inconstitucio-
nal, não interessando se é lei federal ou estadual.146

A intervenção federal também é analisada por Kelsen na perspectiva
da sua visão do federalismo e do direito. Para ele, a concepção da interven-
ção federal como ato de guerra contra um estado-membro não é absoluta-
mente necessária, única resposta inerente à essência do Estado federativo.
De um ponto de vista puramente técnico-jurídico, sustenta Kelsen que o
desenvolvimento do direito como técnica social específica caminha da res-
ponsabilização coletiva para a responsabilização individual, afastando-se da
ideia de punição por culpa alheia. Mais grave ainda, indica Kelsen, se o órgão
incumbido de constatar o ato ilícito deflagrador da intervenção federal não
tiver o caráter de um tribunal. Para ele, é fundamental que esta verificação
se dê por um órgão dotado de “objetividade judicial”, um órgão de defesa da
Constituição total, teria de ser “em sua composição, um órgão conjunto da
União e dos estados-membros”147. A este tribunal caberia não apenas res-
ponsabilizar o órgão que agiu culposamente – infligindo-lhe sanções penais
e/ou de caráter indenizatório –, mas também cassar os atos inconstitucio-
nais, sejam eles provenientes de órgãos da estrutura da União ou do estado-
-membro, havendo plena reciprocidade entre os entes federados.
Com base nestes elementos, escrevendo em 1927, Kelsen avalia que
a Constituição de Weimar não apresenta resultados satisfatórios do ponto
de vista da Teoria do Direito, pois ela peca na definição da necessária apura-
ção judiciária do ato ilícito (detecta Kelsen uma antinomia entre seus artigos
13, 15 e 19 de um lado, que definem a competência decisória do Tribunal
Federal e a competência executiva do Presidente do Reich, e os artigos 48-1
e 48-2, que abrem a possibilidade de o Presidente agir diretamente, sem as
exigências de procedimentos judiciais prévios estabelecidos nos artigos su-
pracitados), na definição da resposta estatal à violação do ente federado e na
falta de paridade entre União e estados-membros148. A Constituição austríaca
da primeira República, por outro lado – para cuja redação Kelsen deu subs-
tancial contribuição no assessoramento jurídico do chanceler Karl Renner
146
Princípio que ele assinala ter sido rejeitado pela Constituição de Weimar. (KELSEN, Hans. Ju-
risdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003)
147
KELSEN, H. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 94.
148
Idem, p. 95.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 98 18/07/2017 20:53:09
Apontamentos para uma Teoria do Direito 99

– apresenta características em maior harmonia com os aspectos técnico-ju-
rídicos concernentes à forma jurídica do Estado federal, não prevendo de
modo algum uma intervenção federal nos moldes traçados no artigo 48 da
Constituição do Reich alemão. Na Constituição austríaca, os entes federados
são tratados de modo mais paritário, a constatação do ato ilícito está vincu-
lada a uma verificação regulada procedimentalmente e atribuída a um tribu-
nal integrante da Constituição total, e a resposta ao ilícito não se apresenta
como responsabilização coletiva. Kelsen vê na Constituição austríaca a plena
superação da primitiva concepção de intervenção federal149.
Salta aos olhos aqui que a Teoria Pura do Direito, longe de se caracte-
rizar como uma descrição anódina de toda e qualquer ordem jurídica, mais
longe ainda de legitimar todo e qualquer regime político existente, se confi-
gura como uma teoria que permite a Kelsen emitir formulações construtivas
e evolutivas em relação ao Estado/Direito, como se percebe com clareza no
papel por ele reservado à jurisdição constitucional no funcionamento ade-
quado tanto da democracia quanto do federalismo, conceitos, por sinal, re-
lacionados diretamente dentro da teoria kelseniana. Explorando a relação
entre os pares “autocracia/democracia” e “centralização/descentralização”,
Kelsen afirma: “A democracia também pode ser centralizada ou descen-
tralizada num sentido estático; mas a descentralização permite uma apro-
ximação maior da ideia de democracia do que a centralização. Essa ideia é
o princípio da autodeterminação.”150. Pode-se concluir que Kelsen valoriza
a democracia como forma de autoprodução do direito que corresponde ao
relativismo axiológico, única posição defensável racionalmente para ele, e
que vê na descentralização promovida pelo federalismo uma intensificação
do ideal democrático de autodeterminação. Nos dois, federalismo e demo-
cracia, a jurisdição constitucional ocupa um papel de relevo. No federalismo,
como peça garantidora do equilíbrio entre os entes federados e pacificadora
dos conflitos no seio da federação; na democracia, como instrumento neces-
sário ao funcionamento regular deste regime jurídico-político, que ao prote-
ger a minoria contra a ditadura da maioria proporciona a formação efetiva
dos compromissos constantes entre maioria e minoria151.

149
KELSEN, H. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 117.
150
KELSEN, H. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, 1992. p. 305.
151
Afirma Kelsen: “Se virmos a essência da democracia não na onipotência da maioria, mas no
compromisso constante entre os grupos representados no Parlamento pela maioria e pela
minoria, e por conseguinte na paz social, a justiça constitucional aparecerá como um meio
particularmente adequado à realização desta ideia. A simples ameaça do pedido ao tribunal
constitucional pode ser, nas mãos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a maio-

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 99 18/07/2017 20:53:09
100 Carlos M. Spricigo

Ainda que sua teoria do direito se comprometa em um grau não des-
prezível com a democracia e o federalismo, e indique um papel de destaque
à jurisdição constitucional na sustentação de ambos os conceitos, o for-
malismo jurídico que caracteriza sua complexa visão do direito não per-
mite que sua elaboração receba um aplauso irrestrito. Assim ocorre com
Dyzenhaus, ao analisar o parecer de Kelsen sobre a intervenção federal na
Prússia decretada – em 1932 – pelo Presidente do Reich Hindemburg com
base no artigo 48 da Constituição de Weimar, intervenção que praticamen-
te selou o colapso daquele regime parlamentar, sucedida que foi em segui-
da pela nomeação de Adolf Hitler para a chancelaria do Reich. Kelsen es-
creveu após a prolação da decisão do Staatsgerichtshof, que acabou por ser
favorável aos interesses dos intervencionistas. Nas palavras de Dyzenhaus:

Em suma, Kelsen parece, em alguns momentos, desenvolver uma
teoria da constitucionalidade que deveria mostrar como os aspec-
tos formais de uma ordem jurídica impõem constrangimentos ge-
nuínos ao poder político. Essa teoria parece estar organizada em
torno de um princípio da legalidade que traz substância à idéia de
Rechtsstaat. É nos termos de tal teoria que ele critica tanto Schmitt
quanto a decisão judicial. Tão logo Kelsen chega ao ponto de dizer
em que tais limitações redundariam, entretanto, ele ou parece se
retrair ou dizer que esse debate sobre limitações é matéria de polí-
tica e não de ciência do direito.152

De fato, Kelsen mantém um rigor metodológico que chega a enervar
alguns teóricos. Na Teoria Pura do Direito – norteadora de todas as suas
reflexões sobre o jurídico – separa nitidamente os dois planos de meta-
linguagem: o direito e a ciência do direito. O direito é metalinguagem na
medida em que tem as condutas humanas descritas em linguagem por seu
objeto, numa relação prescritiva explícita. A ciência jurídica stricto sensu é
metalinguagem na medida em que tem a linguagem das normas jurídicas
por objeto, em uma relação delimitada como descritiva. Assim, se situam
em planos absolutamente estanques na visão de Kelsen aquilo que a dog-
mática jurídica tradicional não pensa em cindir como questões distintas: a
interpretação do estudioso do direito (não autêntica, pois não produz uma

ria viole seus interesses constitucionalmente protegidos, e de se opor à ditadura da maioria,
não menos perigosa para a paz social que a da minoria”. (KELSEN, Hans. Jurisdição consti-
tucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 182)
152
DYZENHAUS, D. Teoria do Direito no Colapso de Weimar: Lições Contemporâneas? In: EN-
GELMANN, W.; SPRICIGO, C. M. (Orgs.). Constitucionalismo democrático na América Latina:
desafios do século XXI. Curitiba: Multideia, 2015. p. 317.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 100 18/07/2017 20:53:09
Apontamentos para uma Teoria do Direito 101

nova norma jurídica) e a interpretação de um órgão do Estado, tida como
autêntica por sempre acarretar a produção de uma nova norma jurídica.
Kelsen é claríssimo em sua concepção radical do direito como fenômeno
dinâmico-formal e em sua concepção da aplicação do direito pelos juízes e
tribunais: toda produção normativa, incluídas aí as decisões jurisdicionais
(e administrativas também) de um tribunal, é cognitiva e volitiva, escapan-
do, portanto, ao controle racional da derivação do seu conteúdo da norma
superior a ser aplicada para a norma inferior a ser produzida. E o Midas
tocou, ouro se tornou, mesmo decisões metaforicamente “fora da moldura”
de significação dos termos da lei interpretada/aplicada.
Com estas considerações torna-se compreensível que Kelsen tenha
tido o posicionamento que teve e decepcionou Dyzenhaus. Ele analisava a
decisão já tomada do tribunal alemão, uma norma jurídico-positiva vigen-
te que já integrava então o ordenamento jurídico alemão. A sentença era
norma vigente a ser descrita e ponto final. No texto de 1927, onde faz o que
chama de ciência jurídica stricto sensu anterior ao posicionamento fatídico
do Staatsgerichtshof, ele atua no campo da interpretação não autêntica e
não se furta em apontar as insuficiências da Constituição de Weimar e se
posicionar na defesa de uma intervenção federal mais regulamentada ju-
ridicamente e controlada pelo tribunal constitucional. Para ele, este é um
legítimo papel da ciência do direito purificada, descrever seu objeto em
perspectiva sintático-semântica, ajustando inclusive as então possíveis (no
plano da ciência) antinomias normativas153.
Escrevendo em 1941, em plena Segunda Guerra Mundial, num mo-
mento em que os êxitos militares da Alemanha na Europa ainda assom-
bravam o mundo livre, as reflexões de Kelsen nas conhecidas conferên-
cias Oliver Wendell Holmes se dirigem ao papel do direito no restabele-
cimento da paz nas relações internacionais. Aqui encontramos um autor
que se utiliza de sua profunda reflexão no campo jurídico projetando as
bases para a reformulação da política internacional – então completa-
mente esgarçada – num futuro pós-guerra em bases mais sólidas do que

153
Neste texto de 1927, Kelsen registra a ambiguidade da Constituição de Weimar no que con-
cerne ao instituto da intervenção federal ali regulamentado. Analisa a posição de dois emi-
nentes publicistas, Triepel e Anschütz, que divergem sobre o papel dos dois atores centrais
na intervenção federal, o Tribunal Federal e o Presidente do Reich. Apesar de entender que
a antinomia entre os artigos 19 e 48 não pode ser resolvida por uma mera interpretação
jurídica, não se furta de indicar seu posicionamento: “A interpretação de TRIEPEL portanto
certamente corresponde mais à ideia do Estado federativo do que a que considera como
simplesmente impossível uma intervenção contra o Reich [União]” (KELSEN, Hans. Jurisdição
constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 102).

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 101 18/07/2017 20:53:10
102 Carlos M. Spricigo

aquelas que dominaram o período do entreguerras no contexto da malo-
grada Liga das Nações. O caminho apontado por Kelsen é a de construção
paulatina de um Estado Federal Mundial. Vejamos.
O raciocínio de Kelsen tenta reconstruir o caminho evolutivo do direi-
to até então e projetar o seu desenrolar a partir dali. O direito, argui, “[...] des-
de sus primitivos comienzos hasta el nivel alcanzado hoy em día ha consistido,
desde un punto de vista técnico, en un proceso continuo de centralización”154.
Em sua visão, portanto, o desenvolvimento do direito parte de um quadro
de ampla descentralização (Kelsen indica que a primeira aparição da sanção
social imanente, nas sociedades primitivas, é a vingança de sangue, aplicada
pela família da vítima de um homicídio) para uma contínua centralização,
acompanhada de uma constante divisão do trabalho no que concerne às fun-
ções jurídicas de produção e aplicação do direito. Aponta Kelsen, por sinal,
que esta centralização principia notoriamente pela função da aplicação do
direito, chegando à produção normativa apenas num estágio mais desenvol-
vido da formação do direito centralizado, ou seja, o Estado. A centralização
dos processos de aplicação e produção jurídicos implicam em Kelsen o pro-
cesso correlato de monopolização do uso da força física por parte da comu-
nidade, promovendo a pacificação em seu interior:

Por conseguinte, pode-se dizer que o Direito faz do uso da força um
monopólio da comunidade. E precisamente por fazê-lo, o Direito pa-
cifica a comunidade. [...] A paz é uma condição na qual não há o uso
da força. Nesse sentido da palavra, o Direito assegura paz apenas re-
lativa, não absoluta, na medida em que priva os indivíduos do direito
de empregar a força, mas reserva-o à comunidade.155

Se a história mostra que a evolução da técnica do direito caminhou
até aqui na direção de uma crescente centralização, a ponto de atingir seu
ápice nos modernos Estados nacionais, Kelsen se permite identificar com
“certo grau de probabilidade” que o desenvolvimento do direito interna-
cional tem as mesmas tendências de desenvolvimento do direito nacional:

Existe quizá en el campo social cierta analogía con el fenómeno llama-
do ley biogenética, es decir, con la ley según la cual el embrión humano
em el vientre pasa por los mismos estadios por los que el hombre como
especie ha pasado em el proceso evolutivo de una etapa inferior de vida

154
KELSEN, H. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Trad. Florencio Acosta. Ciudad de
México: Fondo de Cultura Económica, 1996. p. 177.
155
KELSEN, H. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, 1992. p. 28.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 102 18/07/2017 20:53:10
Apontamentos para uma Teoria do Direito 103

a una superior. Así, quizá, el Derecho de la comunidad universal, interna-
cional, tiene que pasar por la misma evolución por la que ya ha pasado
el Derecho de la comunidad parcial, es decir, el Derecho nacional.156

Esta analogia entre sociedade e natureza pode indicar, segundo
Kelsen, o caminho a ser seguido no desenvolvimento futuro do Direito
Internacional. Este caminho evolutivo, aponta Kelsen, deve se dar não
de modo abrupto, mas em etapas sucessivas, onde a ideia de um Estado
Federal mundial passa a fazer algum sentido:

Es muy posible que la idea de un Estado federal mundial universal
se realice, después de un largo y lento desarrollo, sobre todo si se
fomenta ese desarrollo por medio de una labor política consciente en
el campo ideológico.157

Kelsen entende que este caminho não é simples, mas é possível, e
a questão decisiva é a de quais seriam as etapas que construiriam este
projeto de pacificação mundial por meio da técnica social chamada direi-
to. Neste texto, Kelsen aponta como primeira etapa a construção de uma
união de Estados, que deve começar, tal como ele indica que começou o
direito interno dos países (hoje denominados Estados nacionais), não pela
constituição de órgãos de criação de normas jurídicas, mas sim pelo de-
senvolvimento de órgãos de aplicação. Ou seja, a integração deve ser defla-
grada pela criação de órgãos jurisdicionais, não por órgãos legislativos ou
executivos em âmbito mundial:

La evolución natural de los hechos tiende a una judicatura interna-
cional. El primer paso hacia una paz duradera debe consistir em el
establecimiento de una comunidad internacional, cuyos miembros
estén obligados a someter todas las disputas que surjan entre ellos a
un tribunal internacional permanente y a respetar las decisiones de
esta autoridad.158

156
KELSEN, H. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Trad. Florencio Acosta. Ciudad de
México: Fondo de cultura económica, 1996. p. 181.
157
Idem, p. 175.
158
Kelsen aponta como causa do fracasso da Liga das Nações justamente o ter desrespeita-
do esta visão, tendo criado antes um órgão de caráter administrativo em seu interior do
que um tribunal internacional de jurisdição obrigatória. (KELSEN, H. Derecho y paz en las
relaciones internacionales. Trad. Florencio Acosta. Ciudad de México: Fondo de cultura
económica, 1996. p. 183)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 103 18/07/2017 20:53:10
104 Carlos M. Spricigo

Podemos concluir que o normativismo kelseniano aporta contribui-
ções relevantes para as reflexões sobre o federalismo em nossa socieda-
de atual. Trata-se de um tema examinado no interior da Teoria Pura do
Direito, aliás um tema que nela recebe um destaque especial. Num plano
descritivo, o federalismo surge em Kelsen articulado com o problema da
democracia como modo de configuração do direito/Estado que melhor
realiza as aspirações de liberdade como autonomia e autodeterminação.
No federalismo e na democracia a jurisdição constitucional ganha um pa-
pel destacado, como função dotada de atribuições capazes de promoverem
a sua sustentação e aperfeiçoamento.
Já num plano mais especulativo sobre o futuro da política interna-
cional, Kelsen não se furta de identificar no federalismo, em plena Segunda
Guerra Mundial, um caminho viável de construção institucional na direção
da – ainda utópica – paz mundial. Diante da multiplicação das experiên-
cias de associação de países que vivenciamos na atualidade, como a União
Europeia, o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), a Associação Bolivariana
para as Américas (ALBA), apenas para citar alguns exemplos que bem ilus-
tram a possibilidade de convivência pacífica entre vizinhos por meio dos
mecanismos do direito, desponta no horizonte da política internacional o
desafio de estabilizar as relações entre os diversos povos do mundo por
meio do direito. Federação e democracia aí estão, conforme vemos em
Kelsen, como instrumentos técnico-jurídicos que podem pavimentar este
caminho numa perspectiva emancipatória.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 104 18/07/2017 20:53:10
Capítulo III

A ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO
SEGUNDO CHAÏM PERELMAN

“Quando não se têm caráter,
é preciso mesmo valer-se de um método.”
Albert Camus (“A queda”)

3.1 A NOVA RETÓRICA

A Teoria Pura do Direito cumpriu um papel fundamental para o di-
reito moderno. Ao afirmar a tese sofisticada da identidade entre Estado e
Direito, Kelsen na prática consolidou poderosamente uma visão monista
do direito, fornecendo à institucionalidade estatal elementos conceituais
que acabam por lhe configurar senão um monopólio, ao menos um con-
trole abrangente dos processos de produção e aplicação do direito. Mas
Kelsen é um autor complexo e o fato é que este controle dos processos de
produção e aplicação do direito por parte do Estado não tem o alcance de-
sejado por muitos. Pelos liberais, por exemplo159.
A visão dinâmica do direito, visto como um conjunto de processos de
autoprodução, não incluiu na TPD elementos consistentes que pudessem
se pôr automaticamente a serviço de valores burgueses como a certeza do
direito e a segurança jurídica. Neste sentido, a TPD é mais útil como uma
teoria para a crítica do direito (enfatizando a sua – do direito – nenhuma
cientificidade e a sua intensa politicidade) do que para fornecer uma meto-
dologia de trabalho a serviço de um projeto (como a ideia de um Estado de
Direito, na medida em que tem claro para si que o projeto de limitar o exer-
cício do poder por meio do direito remanesce como um projeto eminente-

159
Sobre a crítica a partir do liberalismo, ver: PECORA, Gaetano. Introdução ao pensamento
político de Hans Kelsen. Trad. Carlos M. S. Venerio. Curitiba: Juruá, 2015.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 105 18/07/2017 20:53:10
106 Carlos M. Spricigo

mente político, não exclusivamente racional e/ou científico). A TPD é uma
teoria explicitamente antinormativa neste sentido. Por isso, quando trata
dos chamados “métodos” de interpretação, Kelsen os coloca no devido lu-
gar, que Warat bem sintetizou no título de um de seus escritos seminais:
“os métodos de interpretação como recurso ideológico-político”. Desta
forma, a TPD acaba por se situar no extremo oposto daquilo que defen-
diam os representantes da escola do positivismo exegético, pois, para ela, a
conjugação da característica intrínseca da linguagem – que chama de “plu-
rissignificação” – com visão de impossibilidade da razão prática, acabam
levando à tese da discricionariedade judicial. Esta tese, em Kelsen, afirma
que a produção de uma norma inferior com base em uma norma superior
e anterior é feita de tal modo que não permite, na prática, a apreciação da
derivação de conteúdo da norma mais geral para a norma mais concreta.
Até uma decisão “fora da moldura” de significação é possível neste sentido.
Como afirmamos, esta posição está nas antípodas do pensamento
exegético desenvolvido no século XIX. Profundamente comprometidos
com os ideais burgueses da certeza e segurança jurídicas, os exegéticos160
defendiam o direito como um sistema fechado, com respostas para todos
os problemas possíveis, todas encontradiças na legislação, em especial, na
legislação codificada. Ao julgador bastaria aplicar a norma geral ao caso
particular, sendo o raciocínio jurídico concebido como um caso de aplica-
ção dos princípios da lógica formal. Desta forma, a prolação da sentença
judicial era vista como um paralelo do silogismo lógico:

Quem sonegar impostos deve
Premissa Maior/Lei Todo homem é mortal. ser preso.

Premissa Menor/fato Pedro é homem. Pedro sonegou impostos.

Conclusão/sentença (dispositivo) Logo, Pedro é mortal. Logo, Pedro deve ser preso.

Em caso de dúvidas sobre o sentido da lei, os exegéticos defendiam
a busca da mens legislatoris, o juiz devendo se submeter de modo absoluto
àquilo que fora pretendido pelo legislador no momento visto como o único
legítimo para a criação do direito. O juiz e o Judiciário eram aqui pensa-
dos como meros aplicadores do direito e, neste papel, como cientistas, pois
a visão reducionista do ato de aplicação do direito como mero silogismo

160
Ver: BOBBIO, N. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliesi et
al. São Paulo: Ícone, 1995. p. 63 e ss.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 106 18/07/2017 20:53:10
Apontamentos para uma Teoria do Direito 107

lógico-formal implica a crença de impermeabilidade de seus valores pes-
soais em suas decisões: daí a ideia de um juiz e um Judiciário neutros161.
Vê-se, portanto, que de um lado temos uma visão estreita do racio-
cínio jurídico, pois afirma ideologicamente que este é controlável racio-
nalmente de modo pleno, configurando instrumento capaz de realizar em
grau elevado o ideal de segurança jurídica. Aqui existe a “resposta certa”,
e ela é mera decorrência da aplicação silogística dos termos contidos na
legislação aos casos concretos. Há uma razão jurídica no direito positivo e
ela é rigorosa e consistente. Ocorre que uma simples mirada ao mundo real
do direito, mesmo restringindo esta mirada apenas à institucionalidade es-
tatal, basta para pôr por terra esta visão anacrônica do seu funcionamento.
Fosse o direito uma estrutura articulável e explicável singelamente pelos
preceitos da lógica formal, não haveria a menor necessidade de, nas instân-
cias revisoras (tribunais de recursos), as decisões definitivas se darem por
meio de órgãos colegiados. Aqui, longe de se estar diante da demonstração,
surge o “incômodo” voto dos juízes, que nesta visão somente seria conce-
bível nos procedimentos políticos em sentido estrito, de figuras institucio-
nais como senadores e deputados. Mas os juízes das instâncias superiores
votam, sinto muito dizer isso aos bem-intencionados.
Do outro lado, a TPD oferece uma visão mais realista da questão. Ela
não vê nenhum problema com o voto dos juízes das instâncias superio-
res, sequer no fato de haver votos divergentes sobre um mesmo tema. Em
Kelsen não há “resposta certa”. Não existe algo como uma razão jurídica
em termos de direito positivo, fato em paralelo com a inexistência de uma
razão moral. Em sua descrição do direito ele vê como algo objetivo apenas
a estrutura do ordenamento jurídico, sendo as diversas posições acerca
do seu conteúdo meramente subjetivas, todas passíveis de serem susten-
tadas em raciocínios morais que em última instância se equivalem. Estas
diferentes visões sobre uma matéria jurídica é um dos momentos em que o
direito se abre francamente para a moral (relativa) e a política, as diversas
soluções possíveis dadas por diferentes julgadores sendo a expressão de
visões morais distintas e interesses políticos igualmente distintos.
A Nova Retórica do professor belga de origem polonesa Chaïm
Perelman162 parte da insatisfação com este dilema na teoria da decisão no

161
Ver: PORTANOVA, R. Motivações ideológicas da sentença. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 2000.
162
O sociólogo português Boaventura de Sousa Santos o considera “o guia mais importante
para uma análise da retórica da ciência e também da retórica do direito” (PERELMAN, C.;

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 107 18/07/2017 20:53:10
108 Carlos M. Spricigo

direito e pretende, afirmando aristotelicamente estar a verdade no meio-
-termo, buscar um modelo de racionalidade que explique o funcionamento
das instituições jurídico-políticas de modo mais satisfatório. Se é verdade
que o raciocínio dos juristas práticos não pode ser explicado singelamente
pela ideia do silogismo, estando longe a lógica dos juristas da lógica for-
mal, também é verdade que a observação kelseniana do ato de aplicação/
criação do direito acaba por estar completamente de costas para o modo
como estas decisões são tomadas e fundamentadas, obscurecendo uma
parte muito relevante da experiência jurídica, seu aspecto pragmático.
Perelman recorrerá à Antiguidade, mais propriamente a Aristóteles.
No segundo pós-guerra, ele trará daí os elementos para seu esforço de
compreensão da experiência jurídica ainda não convenientemente expli-
cada pelos positivismos dos séculos XIX e XX. Aristóteles escreveu um tra-
tado sobre lógica formal, mas também escreveu sobre a retórica em um
livro chamado “Arte retórica e arte poética”. Os gregos viveram intensa-
mente a necessidade de emitirem discursos no contexto de sua máxima
contribuição para o Ocidente, a pólis. Perelman resgatará a contribuição
do pensador grego, atualizando e desenvolvendo um rico material sobre os
contextos discursivos que sedimentou principalmente em seu livro em co-
-autoria com Lucie Obreschts-Tyteca, “Tratado de Argumentação Jurídica”.
Em sua obra, Perelman defende que o mundo do direito pertence
ao campo de racionalidade da retórica. O que é a retórica?163 Trata-se de
um campo de estudos que tem por objeto as situações em que discursos
são proferidos com o intuito de convencer ou persuadir alguém ou um
grupo de pessoas sobre um determinado assunto. O campo da retórica
deve ser delimitado frente ao campo demonstrativo, em que os enuncia-
dos se submetem ao teste da falseabilidade. Aquilo que pode ser quali-
ficado como verdadeiro ou falso não é em sentido estrito o campo re-
tórico, assim como escapam da retórica os processos de convencimento
sustentados no medo de ameaças ou na promessa de recompensas. Feito
este filtro, a retórica fica analiticamente delimitada como compreenden-
do as situações discursivas em que um tema se encontra em disputa, um
tema que se caracteriza por sua verossimilhança, ou seja, temáticas sobre

OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da argumentação: a nova retórica. Trad. Maria E. A. P. Galvão.
São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 98).
163
Interessante distinguirmos aqui dois conceitos próximos, mas que não se confundem: oratória
e retórica. A oratória é a habilidade de falar em público, com foco mais na figura do orador.
A retórica é mais abrangente, pois tem por objeto situações discursivas orais e escritas, tra-
balhando de forma complexa as interações existentes entre orador/discurso/auditório.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 108 18/07/2017 20:53:10
Apontamentos para uma Teoria do Direito 109

as quais ou não se pode cogitar de sua veracidade ou falsidade, ou cuja
veracidade ou falsidade não são atingíveis em sua plenitude de modo
definitivo. Assim, apresentam estas características as questões axiológi-
cas de modo geral, que não são passíveis de um discurso demonstrativo.
Mas também a construção probatória na dialética do processo judicial se
constitui com estas características, na medida em que o processo lida na
verdade com reconstruções discursivas interessadas sobre algo aconte-
cido, cuja objetividade, na prática, é inatingível pelo julgador, que acaba
por também ele produzir apenas mais um discurso reconstrutivo em sua
sentença (isto Kelsen apontou de maneira plena na TPD, quando afirma
que a norma é um esquema de interpretação e quando afirma que não
existem sentenças declaratórias, apenas constitutivas)164.
A área do direito, englobando a atividade dos juristas práticos e dou-
trinadores, é pensada pela Nova Retórica como um espaço privilegiado
do exercício retórico, defendendo-se inclusive que o direito se apresenta
como um modelo retórico estruturado que pode ser utilizado em outros
contextos retóricos, como o campo da moralidade.
A retórica apresenta, portanto, três elementos constitutivos: um ora-
dor, um discurso e um auditório. Vejamos primeiramente a figura do orador.
Orador é todo aquele que enuncia um discurso, na forma escrita ou oral. No
direito automaticamente pensamos nas figuras dos promotores e dos advo-
gados, que produzem um esforço argumentativo na busca do convencimen-
to do juiz ou do tribunal. No tribunal do júri, em sua sessão de julgamento,
este esforço toma ares de grande teatralidade, em boa medida devido ao fato
de ser o tribunal – que decidirá ao final – composto por cidadãos comuns,
marca da democracia direta na composição do Poder Judiciário em nosso
país. Mas, também o juiz pode ser visto como um orador, na medida em que,
no cumprimento do dever constitucional de fundamentar suas decisões (art.
93, IX, CRFB), constrói também na sentença um discurso que tem por desti-
natários diretos as partes envolvidas na lide e a instância recursal superior
e indiretamente a população em geral, que pode vir a tomar conhecimento
de sua decisão. Pensando o direito de modo mais amplo, não o reduzindo ao
momento forense, o orador será também o deputado ou vereador ao defen-
der seu projeto de lei, o indivíduo na reunião de condomínio sustentando
seu ponto de vista na discussão de regras que valerão no contexto da pro-
priedade de domínio comum, bem como a liderança de movimento social

164
Ver o filme Rashomon, do cineasta japonês Akira Kurosawa, definitivo sobre este aspecto da
experiência humana.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 109 18/07/2017 20:53:10
110 Carlos M. Spricigo

que busca convencer seus liderados ou defender a instituição de novos di-
reitos perante as instituições já consolidadas.
Perelman salienta a importância do orador no contexto retórico, ana-
lisando o papel que seu ethos pode desempenhar positiva ou negativamente
no processo de convencimento do auditório. A figura do orador pode ser um
enorme reforço na transmissão de uma mensagem – pense em um discurso
sobre tolerância emitido por Nelson Mandela –; assim como pode gerar uma
dificuldade insuperável – tomemos o exemplo do sucedido na Universidade
de Roma, que organizou um curso de férias sobre “gestão de crises” tendo
como expositor ninguém mais que Francesco Schettino, o comandante que
abandonou o navio “Costa Concórdia” há alguns anos, acidente que teve ví-
timas fatais! No direito, o ethos do orador é muito observado nos processos
persuasivos. Notamos esta preocupação nas vestes formais ainda usadas nos
contextos forenses – becas e togas, assim como terno e gravata. Na utilização
de doutrinas e pareceres, a figura do autor das ideias é tão ou mais impor-
tante que o próprio conteúdo que está sendo citado/utilizado165.
O segundo elemento da retórica é o discurso. Seguindo a classifica-
ção de Aristóteles, Perelman divide o discurso em três tipos principais: o
deliberativo, o judicial e o epidítico. Dos três, o epidítico se destaca por
se configurar como um discurso emitido em um contexto em que não so-
brevirá uma decisão. Isso não quer dizer que o orador pode relaxar, pois
a atenção e adesão do auditório são igualmente pretendidas por aquele
que a ele se dirige. São deste tipo os discursos fúnebres, os discursos em
uma formatura, as saudações, uma palestra ou mesmo uma aula rotineira.
Importante ter em mente aqui a arguta observação de Perelman ao afirmar
que, apesar de estes discursos não terem em conta uma deliberação dire-
ta, muitas vezes servem de reforço de valores que poderá influenciar uma
vindoura deliberação em contexto democrático.
Os discursos deliberativo e judicial têm em comum o fato de que são
produzidos num contexto em que haverá uma decisão por parte do auditório.
O discurso deliberativo é aquele marcado pela possibilidade de uma decisão
ex novo, mais conectado com os efeitos futuros da deliberação do que com a
relação entre o que se discute com parâmetros preestabelecidos. O discurso
judicial, por sua vez, envolve um contexto decisório tal como o deliberati-

165
Situação que chega ao absurdo em alguns casos, como o do administrativista Hely Lopes
Meirelles, falecido há mais de 20 anos. Seu livro, importante referência no Direito Administra-
tivo, vem sendo atualizado por uma equipe de juristas, de modo que muitas inovações legis-
lativas e jurisprudenciais comentadas em seu livro são “de sua autoria” sem que na verdade
o sejam. Beira-se o vilipêndio de cadáver.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 110 18/07/2017 20:53:10
Apontamentos para uma Teoria do Direito 111

vo, mas o contexto argumentativo se apresenta intensamente marcado pela
necessidade de circunscrição mais rigorosa dos argumentos a parâmetros
preestabelecidos, havendo a necessidade a todo tempo de se demonstrar a
conexão do decisum com normas anteriormente existentes.
Perelman em seu tratado de argumentação estudou em detalhe os
elementos que compõem o discurso, enumerando minuciosamente uma
série de técnicas argumentativas que são utilizadas correntemente em
contextos de argumentação166. Estes argumentos, os mais diversos, são
utilizados pelo orador preocupado em persuadir seu auditório, estan-
do a escolha dos argumentos subordinada à eficácia proporcionada por
eles. É interessante observar que, para a Retórica, o silogismo lógico – se
não explica toda a experiência jurídica – não é invalidado completamente.
Perelman observa agudamente que o silogismo está presente no raciocínio
jurídico, mas que basta uma imprecisão na linguagem (tensionada pelos
fatos concretos que se estão debatendo in casu) para que a retórica assuma
o controle de toda a discussão ali realizada. Na verdade, a retórica opera
mesmo com estrutura assemelhada ao silogismo, os entinemas, organizan-
do os argumentos em um formato que busca conduzir o raciocínio a uma
adesão às suas teses. O que diferirá o silogismo lógico do “silogismo” re-
tórico é a natureza de suas partes integrantes: axiomas que se pretendem
verdadeiros na lógica formal, lugares comuns argumentativos – topói – que
se pretendem apenas aceitos no âmbito da retórica. Exemplifiquemos:167

Silogismo formal Entinema167

Os felinos são caçadores. Dize-me com quem andas que te direi quem és!

O gato é um felino. Lula é próximo de pessoas envolvidas tanto no “mensalão”
quanto na “lava-jato”.

Logo, os gatos são caçadores. Lula é responsável criminalmente, sendo inclusive o líder do
esquema criminoso.

166
Não reproduzirei aqui este rol de técnicas argumentativas. O leitor interessado pode ir
diretamente ao livro dos autores belgas: PERELMAN, C.; OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado
da argumentação: a nova retórica. Trad. Maria E. A. P. Galvão. São Paulo: Martins Fontes,
2005. Parte III.
167
Faço aqui alusão ao episódio que ficou conhecido como “power point do procurador fe-
deral Deltan Dallagnol”, entrevista coletiva dada pela chamada força-tarefa da operação
“lava-jato” por ocasião da apresentação de denúncia contra o ex-presidente Luiz Inácio
Lula da Silva. Na ocasião, foi mostrado um grande slide em que o nome do ex-presidente
figurava no centro da tela, cercado por uma série de situações relacionadas com a seu caso
tal como investigado pelos procuradores. Tal episódio, pensado como momento de grande
trunfo para os investigadores, acabou por revelar a fragilidade do que então se imputava
contra Lula, marcada que ficou a explanação por seu caráter excessivamente retórico.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 111 18/07/2017 20:53:10
112 Carlos M. Spricigo

O último elemento da tríade retórica é o mais importante para
Perelman: o auditório. Para a retórica, o auditório é aquele indivíduo ou
conjunto de indivíduos a quem o discurso é dirigido, não devendo ser con-
fundido com as pessoas que assistem ou têm acesso ao discurso. Assim, as
sessões do STF são transmitidas pela TV Justiça a milhares de expectado-
res, mas o auditório em sentido estrito dos advogados e do PGR são os 11
ministros que compõem a corte constitucional brasileira. Na nova retórica,
o auditório possui papel central, pois é ele o aferidor da força e razoabilida-
de do discurso produzido. Perelman distingue dois tipos de auditórios, que
nos permitem também introduzir a diferenciação que ele faz entre persua-
dir e convencer. Existem dois tipos fundamentais de auditórios, o particu-
lar e o universal. O auditório particular é o grupo de indivíduos concretos a
quem se dirige um discurso, independentemente do seu tamanho. Um juiz
de direito é um auditório particular, assim como o povo brasileiro também
o é quando o Presidente da República emite um pronunciamento em rede
nacional de rádio e televisão. Perelman afirma que o discurso voltado a
um auditório particular é um discurso de caráter persuasivo. O auditório
universal seria um conjunto de seres racionais idealizado pelo orador ao
emitir um discurso com pretensões não meramente persuasivas, mas de
convencimento.
Como elemento central dos processos retóricos, o conhecimento do
auditório e das teses a que ele adere de antemão é questão de fundamental
importância para o orador que se pretende exitoso em sua desejada persua-
são. Neste sentido, todo um interesse é despertado para as características
pessoais e ideológicas dos juízes (mais comentado nos casos dos juízes da
Suprema Corte, mas igualmente importante nas pequenas comarcas em
todo o país), que suscitam intermináveis especulações entre os advoga-
dos e promotores. Na política democrática, não há candidato competitivo
que não submeta sua plataforma eleitoral ao crivo de um profissional do
marketing político, sujeito especializado em comunicação de massa que se
vale de dispendiosas pesquisas quantitativas e qualitativas para compul-
sar quais os desejos do eleitorado a que seu cliente deverá submeter seu
discurso. Este, aliás, é um dos motivos de uma certa indiferenciação entre
os discursos dos adversários políticos em uma democracia consolidada,
em que para o eleitor atento muitas vezes fica a impressão de que todos os
candidatos estão falando a mesma coisa.
A importância do conhecimento do auditório em processos persua-
sivos é tão grande que não escapou a um dos gigantes da comunicação

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 112 18/07/2017 20:53:10
Apontamentos para uma Teoria do Direito 113

de massa da atualidade. A rede social Facebook, cujo faturamento e exis-
tência se sustentam em promover campanhas publicitárias, oferecem
aos clientes-oradores uma poderosa segmentação do auditório, que fa-
vorece enormemente os processos de comunicação eficiente. Funciona
da seguinte maneira: o usuário, ao expor suas preferências na rede so-
cial – preenchendo seus dados, curtindo e compartilhando –, fornece vo-
luntariamente dados complexos que permitem à plataforma direcionar
os discursos comerciais ao público-alvo de seus clientes, minimizando a
ocorrência de petições de princípio e aumentando as possibilidades de
êxito comunicacional.
Os conceitos da nova retórica de Perelman permitem-nos observar
algo que de certa forma escapara a Kelsen: os profissionais do direito
são atores envolvidos intensamente em processos retóricos, produzindo
fartamente discursos que têm a pretensão de fundamentar futuras de-
cisões a serem tomadas por juízes e tribunais. Kelsen não ignorava esta
situação, apenas deu de ombros explicitamente para isto: no fundo, para
ele, os discursos não contam e os motivos das decisões também, pois o
que é detectável é que há uma decisão e para ele os motivos desta de-
cisão são insondáveis de um ponto de vista de uma racionalidade rigo-
rosa. Perelman buscou demonstrar que existe uma racionalidade nestes
processos discursivos. Que, no âmbito do direito, se não há demonstra-
ção como queriam os exegéticos, também não estaríamos diante do puro
arbítrio, sendo a marca das práticas discursivas no direito seu caráter
retórico. Assim, se não podemos falar de uma resposta certa para os pro-
blemas jurídicos, crê Perelman que se pode falar sim de posicionamentos
mais razoáveis que outros. A razoabilidade do discurso/tese defendida é
definida pelo auditório, que acaba por aderir a um discurso em detrimen-
to do seu adversário.
Por este motivo, a teoria da argumentação de Perelman é consi-
derada de baixo caráter normativo168. Na verdade, Perelman em nenhum
momento indica o critério decisivo para a valoração de um discurso, re-
signando-se a descrever como funcionariam os processos retóricos. Neles,
o auditório sempre acaba definindo qual discurso/tese é o mais razoável
no seu entendimento. A evolução na posição perelmaniana é a de um dis-
cricionarismo com foco no juiz/tribunal para uma discricionariedade de
segundo grau, decidida pelo auditório no fim das contas. Sendo o discurso

168
Ver a avaliação crítica feita pelo professor espanhol Manuel Atienza: ATIENZA, M. As razões
do direito. Trad. Maria C. G. Cupertino. São Paulo: Landy, 2006. p. 59-92.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 113 18/07/2017 20:53:10
jurídico voltado a auditórios particulares, teria este a marca da persuasão,
não havendo o fornecimento da chave para qualificar os distintos audi-
tórios e suas distintas noções do que seria razoável. A ideia de auditório
universal e discurso convincente pouco pode ajudar aqui, pois Perelman o
concebe para situações específicas como a de um estudioso ou cientista ao
escrever um livro para a comunidade científica ou erudita em geral. Trata-
se de um auditório idealizado normativamente pelo orador, que não existe
concretamente e que, portanto, não delibera.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 114 18/07/2017 20:53:10
Capítulo IV

PLURALISMO JURÍDICO

Todo ser humano, individual e coletiva-
mente, a partir do reconhecimento das condições
para a produção, reprodução e o desenvolvimento
da vida corporal e concreta de cada um e cada
uma, por meio do igual acesso aos bens que pro-
porcionam a satisfação existencial de suas ne-
cessidades, deve ter uma possibilidade instituinte
[...] (David Sánchez Rubio)

Uma compreensão integral do fenômeno jurídico passa, necessaria-
mente, pelo tema do pluralismo jurídico. O pluralismo jurídico opõe-se ao
monismo jurídico, tese assumida pela Teoria Pura do Direito169, que postu-
la a existência de apenas um sistema jurídico em um dado território con-
trolado por um Estado. O conceito de unidade do ordenamento jurídico
busca operar esta monopolização da criação e aplicação do jurídico, cujo
reconhecimento é dado pela norma fundamental gnosiológica. Diante do
fato da pluralidade, o monismo refaz seu esforço centralizador com os con-
ceitos de reconhecimento e delegação, firme na perspectiva de que somente
um pode ser o locus emanador de juridicidade em um dado território.
O pluralismo jurídico é antes de tudo um fato e por isso mesmo mui-
tos que reconhecem sua pertinência temática o inserem exclusivamente
no campo da disciplina da sociologia do direito. O pluralismo nega a pre-
tensão monista, assegurando que num mesmo território muitas são as ex-

169
Nem todo positivismo jurídico é monista. Veremos adiante que Santi Romano era pluralista,
assim como o próprio Norberto Bobbio afirmou não ver incompatibilidade teórica entre o
normativismo jurídico e o pluralismo. Ver: BOBBIO, N. Teoria da norma jurídica. Trad. F. Batis-
ta e Ariane Sudatti. 4. ed. Bauru: Edipro, 2008. p. 30.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 115 18/07/2017 20:53:10
116 Carlos M. Spricigo

pressões do jurídico, que não se esgotam de forma alguma nos sujeitos e
agentes com competência reconhecida pelo direito estatal. Existe direito à
margem do Estado, afirmam os pluralistas.
Até mesmo a arte popular reconhece o pluralismo. O sambista
Bezerra da Silva, em uma de suas letras inesquecíveis, faz um registro irô-
nico de uma outra legalidade vigente nas favelas do Rio de Janeiro:

Pra morar no morro/tem que ter muita versatilidade/ouvir muito e falar
pouco/ser bom malandro e ter muita amizade/permanecer, na lei que é
de Muricy/e o provérbio que diz: não sei de nada/cada um trata de si.

Claro que aqui se trata de um direito plural pré-moderno, que não
conhece uma estruturação participativa nem se caracteriza pelo caráter
emancipatório. Mas fica aqui a dimensão abrangente da percepção popular
sobre a existência de outros direitos além do direito oficial do Estado. O
principal a reter quando focamos o pluralismo jurídico é que os proces-
sos de emancipação humana não têm necessariamente que passar por
ações pensadas e realizadas no âmbito das instituições ligadas ao Estado.
Primeiro, porque o Estado nem sempre se apresenta como agente de ele-
vação e libertação das condições de vida de suas populações, sendo, como
no caso brasileiro, tantas vezes ele mesmo um agente importante de vio-
lações de direitos humanos (pensemos nas ações da polícia que tortura e
mata milhares de pessoas todos os dias no país); em segundo lugar, porque
a todo tempo agentes sem vinculação com os órgãos do Estado promovem
ações de emancipação em paralelo ou mesmo em choque com políticas pú-
blicas oficiais, gerando uma juridicidade autônoma que produz emancipa-
ção para determinados grupos sociais e um constante e dinâmico redimen-
sionamento da esfera pública democrática, que se amplia e sofistica com a
invenção de novos atores na complexa formatação da sociedade brasileira.
David Sánchez bem chama a atenção para esta perspectiva, tratando
especificamente dos problemas que envolvem o desenvolvimento de nos-
sa cultura de direitos humanos. Sánchez assinala com precisão que uma
visão dos direitos humanos associada ao paradigma tradicional acaba por
focar em apenas 0,1% do problema, quando muito! É que esta visão aca-
ba por observar os direitos humanos apenas em seu viés “pós-violatório”,
sem dar a devida dimensão às vivências pré-violatórias dos direitos hu-
manos, marcadas por serem experiências múltiplas e plurais, conduzidas
por indivíduos ou grupos sociais na luta cotidiana pela afirmação de novos
direitos para além daqueles já instituídos no ordenamento jurídico oficial,

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 116 18/07/2017 20:53:10
Apontamentos para uma Teoria do Direito 117

manejado com quase exclusividade por burocracias que acabam muitas
vezes capturadas por uma visão hegemônica que ajuda a construir o pro-
cesso de consolidação de um poder constituinte oligárquico supressor das
promessas originárias de manifestação de um poder constituinte popular.
A exploração da dimensão emancipatória dos direitos humanos requer a
compreensão, expansão e radicalização democrática dos espaços institu-
cionalizados – e não a sua negação pura e simples –, mas urge que se adote
uma abordagem que, longe de esgotar a força constituinte nas instâncias
oficiais, se abra para a compreensão das múltiplas juridicidades que emer-
gem das lutas sociais e que materializam processos instituintes de direitos
humanos a todo instante e de modo permanente170.

4.1 GLOBALIZAÇÃO, PÓS-COLONIALISMO, INTERCULTURALIDADE

4.1.1 GLOBALIZAÇÃO E LOCALIZAÇÃO

Não é possível pensar o direito nos tempos atuais sem levar em
conta o que se convencionou chamar de “globalização”171. A pretensão de
monopolização da produção e aplicação do direito que caracteriza a mo-
dernidade e que é denominada aqui de monismo jurídico entra em crise
juntamente com o próprio Estado nacional e seu conceito central de so-
berania. Nesta perda da centralidade do Estado um dos principais fatores
incidentes é certamente a globalização.
Globalização, adverte Faria, não é um fenômeno unívoco nem sequer
recente. Já nos antigos impérios podemos encontrar seu germe, que alcan-
çou escala realmente planetária no período denominado “das grandes des-
cobertas”, protagonizado por Portugal e Espanha, promovendo a inserção
subordinada de todo um continente no quadro político-econômico da re-
lação metrópole-colônia. Em sua recente notoriedade, o termo vem desig-
nando há pelo menos três décadas

170
SÁNCHEZ RUBIO, David. Crítica a uma cultura estática e anestesiada dos direitos humanos:
por uma recuperação das dimensões constituintes da luta pelos direitos. Revista Culturas
Jurídicas, v. 4, n. 7, 2017.
171
Foi com a metáfora de McLuhan sobre a configuração de uma “aldeia global” que o termo
“globalização” foi recepcionado academicamente, mas a sua assimilação no discurso neolib-
eral deu-se a partir dos anos 1980, quando adentrou no pensamento econômico dominante.
(GRAZIANO SOBRINHO, Sergio Francisco Carlos. Globalização e sociedade de controle: a cul-
tura do medo e o mercado da violência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 20)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 117 18/07/2017 20:53:10
118 Carlos M. Spricigo

[...] um inédito processo de superação das restrições de espaço pela
minimização das limitações de tempo, graças ao vertiginoso aumento
da capacidade de tratamento instantâneo de um gigantesco volume de
informações; um fenômeno complexo e intenso de interações transna-
cionais, onde a empresa privada progressivamente substitui o Estado
como ator principal, criando algo qualitativamente diferenciado de
quase tudo o que se teve até agora em matéria de ordenação sócio-
-econômica e de regulação político-jurídica; à avassaladora dimensão
alcançada pelos movimentos transnacionais de capital, especialmente
o financeiro; e à formação de uma hierarquia dinâmica de acesso e tro-
cas desiguais entre os fatores de produção, com amplitude mundial.172

Santos destaca que não se deve falar em globalização, no singular, mas
em globalizações, no plural. Para o sociólogo português, as globalizações são
conjuntos de relações sociais, e ele afirma que existem globalizações hege-
mônicas e globalizações contra-hegemônicas. A globalização hegemônica é
o processo em que um localismo se globaliza e tem a capacidade de rotular
fenômenos rivais como locais. Em suas palavras, globalização é “o processo
pelo qual determinada condição ou entidade local estende a sua influência
a todo o globo e, ao fazê-lo, desenvolve a capacidade de designar como local
outra condição social ou entidade rival”173. Poder-se-ia usar tanto o termo
localização quanto globalização, que são apenas ângulos de observação dis-
tintos de um mesmo fenômeno. Opta-se pelo último porque normalmente se
aceita mais facilmente os discursos dos vencedores, adverte Santos. Existem
quatro modos de produzir globalização: localismos globalizados, globalis-
mos localizados, cosmopolitismo subalterno e patrimônio comum da hu-
manidade. Os dois primeiros pertencem à globalização hegemônica. Os dois
últimos constituem a globalização contra-hegemônica174.
Os localismos globalizados são regularmente produzidos no Norte
global, bem exemplificados na presença atual do inglês como língua franca,
na influência planetária do futebol (originalmente um esporte do império
britânico) e na disseminação do fast food. Os globalismos localizados são a
outra face da moeda do fenômeno da globalização hegemônica, consisten-
tes no impacto dos localismos globalizados nos países periféricos do Sul

172
FARIA, José E. O direito na economia globalizada. 1. ed., 3. tir. São Paulo: Malheiros, 2002.
p. 37.
173
SANTOS, B. de S. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. p. 438.
174
Idem, p. 439.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 118 18/07/2017 20:53:10
Apontamentos para uma Teoria do Direito 119

global. Para Herrera Flores, a globalização hegemônica, que ele chama de
neoliberal, apresenta quatro características principais: (1) proliferação de
centros de poder (os Estados nacionais passam a dividir o centro do palco
com corporações privadas e organismos multilaterais); (2) o estabeleci-
mento de uma rede inextrincável de conexões financeiras; (3) a dependên-
cia cada vez maior de uma informação que flui em tempo real e é captada
antes pelos agentes privados que os Estados de Direito; (4) ataque frontal
aos direitos sociais e trabalhistas175.
Já a globalização contra-hegemônica ocorre na articulação de diver-
sos movimentos sociais que lutam por igualdade e reconhecimento num
contexto de resistência transnacional à globalização hegemônica, decor-
rentes especialmente do que o autor denomina revolução tecnológica e
comunicacional. Santos identifica no Fórum Social Mundial, espaço criado
como contraponto ao encontro anual dos agentes econômicos globais na
cidade suíça de Davos, o exemplo mais desenvolvido de cosmopolitismo
insurgente e subalterno. A construção do cosmopolitismo subalterno, ali-
mentado pela sociologia das ausências, assenta no procedimento da tra-
dução, que gera inteligibilidade mútua entre duas lutas locais e distintas,
identificando o que as une e o que as torna distintas. Santos também acre-
dita na possibilidade emancipatória do ressurgimento do terceiro elemen-
to da tríade moderna Estado-Mercado-Comunidade, configurando uma
nova divisão do trabalho social, onde a ausência da ação estatal não ve-
nha a ser preenchida automaticamente pelo Mercado, mas que possa gerar
uma cidadania comunitária sustentada na noção do público não estatal ou
do privado sem fins lucrativos176.

4.1.2 PÓS-COLONIALISMO

Entre os cientistas sociais existe consenso sobre o fato de que o mun-
do vivencia hoje um momento de transição. Esta transição se dá a partir
de uma mudança no que se convencionou chamar modernidade, para uma
nova configuração social ainda não claramente definida. Se existe consenso

175
HERRERA FLORES, Joaquín. Los derechos humanos en el contexto de la globalización: tres
precisiones conceptuales. In: SANCHEZ RUBIO, D.; HERRERA FLORES, J.; CARVALHO, S. (Orgs.).
Direitos humanos e globalização: fundamentos e possibilidades desde a teoria crítica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 53.
176
SANTOS, B. de S. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. p. 289-291.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 119 18/07/2017 20:53:10
120 Carlos M. Spricigo

quanto ao esgotamento do projeto moderno, sua configuração e denomina-
ção encontram lugar para um intenso debate entre os estudiosos.
A modernidade, para Santos, se caracteriza pelas seguintes ideias
centrais: distinção entre sujeito/objeto e natureza/sociedade; redução da
complexidade a simples fórmulas matemáticas; distinção entre ciência e
senso comum; valoração da causalidade funcional em detrimento das cau-
sas últimas, por serem metafísicas. Este paradigma cada vez menos repre-
senta a prática dos cientistas, segundo o sociólogo lusitano. Emerge um
paradigma pós-moderno, fundado numa racionalidade mais ampla, numa
concepção construtivista da verdade, complexificação da relação sujeito/
objeto, aproximação entre ciências naturais e sociais e estudos humanísti-
cos, convergindo numa ciência menos exclusivamente técnica e mais edifi-
cante (ética) e numa aproximação entre ciência e senso comum, formando
um novo senso comum. Com o fim da experiência soviética as transições
social e política se assomaram à epistemológica. O termo pós-moderno,
utilizado por alguns teóricos, porém, sempre soou inadequado para o pes-
quisador português177.
Advogando um pós-modernismo de resistência, a análise de McLaren
é coincidente:

Ao passo que a teoria social pós-moderna tem avançado na compre-
ensão sobre as políticas de representação e formação de identidade,
a apostasia de modismo de determinadas articulações e inflexões
pós-modernas da teoria social crítica têm, notadamente, abando-
nado a linguagem da mudança social, da prática emancipatória e da
política transformadora.178

O pós-modernismo de Santos é diferente daquele que surgiu na
Europa e Estados Unidos da América, pois este, na recusa dos valores da
modernidade, joga fora junto a ideia de crítica que a modernidade trouxe-
ra. O autor defende um paradigma pós-moderno crítico, que não transfor-
me a ideia de emancipação em mais opressão. Liberdade, igualdade e soli-
dariedade (modernos) continuam fundamentais. Por isso designou inicial-
mente sua teoria de “pós-modernidade de oposição”, que busca reinventar
a emancipação social, pois as soluções modernas não são adequadas para

177
SANTOS, B. de S. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. p. 35.
178
McLAREN, P. Multiculturalismo crítico. Trad. Bebel O. Schaefer. São Paulo: Cortez, 1997. p. 62.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 120 18/07/2017 20:53:11
Apontamentos para uma Teoria do Direito 121

os problemas modernos remanescentes. Ele quer aprender com o Sul me-
tafórico, pois as saídas modernas criadas pelo Norte fizeram da emancipa-
ção social o duplo da regulação social, pretendendo não cair no relativismo
epistêmico e centra seu foco em concepções modernas que na modernida-
de foram ofuscadas: (1) comunidade como pilar da emancipação social e
racionalidade estético-expressiva como pilar da emancipação179.
Recentemente o autor português procedeu a reformulações em sua
abordagem, pois o êxito do pós-modernismo que denomina celebratório
não permitiu que sua proposta pós-modernista de oposição obtivesse êxito.
Ciente disso, Santos propõe o termo pós-colonial, como é visto pelos opri-
midos do Sul. Vive-se um paradoxo: a cultura ocidental política moderna é
indispensável e inadequada para compreender e transformar o mundo. A
crítica a este fato pressupõe a exterioridade, o olhar das vítimas do processo,
pois é da periferia que se vê melhor as estruturas de poder e de saber.
Segundo Santos:

Entendo por pós-colonialismo um conjunto de correntes teóricas
e analíticas, com forte implantação nos estudos culturais, mas hoje
presente em todas as ciências sociais, que têm em comum darem pri-
mazia teórica e política às relações desiguais entre o Norte e o Sul na
explicação ou na compreensão do mundo contemporâneo.180

Para Santos, o paradigma pós-moderno dominante está bem re-
presentado em, por exemplo, autores como Rorty, Lyotard, Baudrillard,
Vattimo e Jameson. Eles têm em comum com a proposta pós-colonial a
crítica ao universalismo e às grandes narrativas, mas distanciam-se quan-
do concebem a emancipação social vista como mito a partir da renúncia à
ideia de projetos coletivos de mudança social, celebram o fim das utopias,
circunscrevem a visão crítica apenas na etapa de desconstrução, incidindo
em um relativismo cultural e fragmentação.
O pós-modernismo de oposição ou pós-colonialismo defende: plura-
lidade de projetos coletivos articulados não hierarquicamente; defesa de
utopias reais, plurais e críticas; reinvenção da emancipação social; em vez
da mera desconstrução, uma teoria critica pós-colonial; em vez do fim da
política, a criação de subjetividades transgressoras, rumo à ação rebelde.

179
SANTOS, B. de S. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. p. 37.
180
Idem, p. 27.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 121 18/07/2017 20:53:11
122 Carlos M. Spricigo

Em Santos, a celebração do pluralismo, da fragmentação e das periferias,
coincidentes no pós-modernismo hegemônico e no seu paradigma, não
basta, pois esta celebração acaba por contribuir para ocultar a relação de
poder entre periferia e centro. As aspirações éticas e políticas do pós-co-
lonialismo se alimentam em parte do pós-modernismo celebratório, mas
estas lhe são insuficientes.
A modernidade, segundo Santos, surgiu no século XVI e se consoli-
dou entre os séculos XVIII e XIX, apresentando dois pilares em permanente
tensão dialética, a regulação (Estado, mercado e comunidade) e a emanci-
pação social. Este esquema explica de maneira eficiente o quadro europeu,
mas não o Sul colonizado. Na regulação, o Sul tem historicamente Estado
estrangeiro, mercado que escraviza pessoas e comunidade não abrangente.
A tensão dialética entre os pilares da emancipação e regulação constituem
as duas tradições teóricas ocidentais modernas: liberalismo (que prega a
emancipação no capitalismo) e marxismo (que prega a emancipação em
uma sociedade pós-capitalista). Ambos dialogam bem com o colonialis-
mo. Mas o marxismo tem um horizonte pós-colonial, pois o colonialismo é
constitutivo do capitalismo, ao qual o marxismo faz intensa crítica e quer
superar. O marxismo, segundo Santos, é a tradição teórica que mais colabo-
ra com o paradigma pós-colonial.
Ele diferencia sua abordagem das demais pós-colonialistas: (1) al-
gumas são apenas culturais, não vendo as condições materiais que pro-
duzem estes discursos – a sua teoria pós-colonial considera as lutas eco-
nômicas, sociais, políticas e culturais como políticas quando enfrentam as
estruturas do poder; (2) focam o colonialismo como central em relação ao
capitalismo, o seu pós-colonialismo analisa os dois em pé de igualdade;
(3) Boaventura propõe uma reprovincialização da Europa, reconhecendo
as diversas europas, as relações desiguais ali existentes, tão expostas neste
exato momento com a exacerbação da crise econômica mundial e o esgar-
çamento das relações dentro da União Europeia.
Para o sociólogo português, os principais desafios colocados atual-
mente são:

1) pensar a emancipação social sem uma teoria geral da emancipa-
ção;
2) determinar em que medida a cultura e a filosofia política oci-
dentais são hoje indispensáveis neste processo de reinvenção da
emancipação; em que medida categorias como direitos humanos,
secularismo e esfera pública são patrimônio cultural e políticos

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 122 18/07/2017 20:53:11
Apontamentos para uma Teoria do Direito 123

mundiais? Estes conceitos podem ser substituídos por outros não
ocidentais com avanço emancipatório?;
3) saber como maximizar a interculturalidade sem cair no relativis-
mo cultural e epistemológico;
4) indagar se é possível dar sentido às lutas sociais sem dar sen-
tido à história; Fazer uma crítica ao historicismo, que concebe
o tempo como unívoco e unidirecional, onde tudo é avaliado a
partir do que se concebe como desenvolvido nos países do Nor-
te.181

4.1.3 INTERCULTURALIDADE E DIREITOS HUMANOS

Em um livro de grande divulgação nos cursos de Direito brasileiros
no período que imediatamente sucedeu a promulgação da Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, o jusfilósofo italiano Norberto
Bobbio analisou a questão dos direitos humanos para o mundo daquela
época, que vivia o período final da chamada guerra fria. Num tom que hoje
soa excessivamente otimista, Bobbio afirmava o fundamento histórico dos
direitos humanos (contra os recalcitrantes jusnaturalistas), louvava o con-
senso geral da humanidade sobre o teor da Declaração de 1948 e insistia
na tecla de que o problema principal dos direitos humanos era o de lhes
dar eficácia além dos documentos unanimemente aceitos. Em suas palavras:

A Declaração Universal dos Direitos do Homem representa a mani-
festação da única prova através da qual um sistema de valores pode
ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e
essa prova é o consenso geral acerca da sua validade. [...] A Declara-
ção Universal dos Direitos do Homem pode ser acolhida como a maior
prova histórica até hoje dada do consensus omnium gentium sobre
um determinado sistema de valores.182

A análise do jurista de Turim se apresenta deficitária para os tempos
atuais por duas razões. Em primeiro lugar, o Ocidente levou pouco mais de
uma década após a queda do muro de Berlim para encontrar um novo vilão
global para combater: o terrorismo. Os atentados de onze de setembro de

181
SANTOS, B. de S. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. p. 459.
182
BOBBIO, N. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
p. 26-27.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 123 18/07/2017 20:53:11
124 Carlos M. Spricigo

2001, primeira vez na história em que os Estados Unidos da América sofre-
ram um ataque em seu território continental, tiveram como resultado mais
visível a deflagração de duas guerras de intervenção capitaneadas pelos
EUA contra Afeganistão e Iraque, mas geraram também um subproduto
com incidência direta sobre a questão dos direitos humanos. O consenso
interno produzido pela agressão externa acabou por proporcionar ao en-
tão presidente George Walker Bush a aprovação no Congresso estaduni-
dense de uma série de medidas de combate ao terrorismo. Dentre elas,
no contexto do denominado “ato patriótico”, a autorização da utilização de
meios físicos e psíquicos moderados nos interrogatórios de suspeitos de
práticas ligadas ao terrorismo. No país edificado sobre a conquista dos di-
reitos, legalizou-se a tortura e daí para Guantánamo foi apenas uma ques-
tão de eficácia normativa – eficácia esta que não tardou. Logo, longe de se
poder celebrar o consenso mundial acerca dos direitos humanos e lamen-
tar “apenas” a sua ineficácia, o quadro que hoje está posto é de reversão
destes direitos, e mesmo direitos de primeira dimensão.
Por outro lado, ganhou força nos últimos vinte anos uma verdadei-
ra revisão crítica do papel dos direitos humanos. Tidos até então como a
referência universal para o que se definiria como dignidade humana, os
direitos humanos são cada vez mais vistos como a expressão parcial desta
dignidade, mais precisamente o núcleo central da visão Ocidental sobre va-
lores. Aqui a contribuição de Santos será novamente valiosa, na medida em
que o sociólogo português aborda a problemática dos direitos humanos
buscando verificar como esta categoria pode contribuir para a emancipa-
ção humana na contemporaneidade.
Para Santos os direitos humanos são extremamente complexos, pois
podem ser concebidos como localismo globalizado ou como cosmopoli-
tismo subalterno. O sociólogo português quer debater em que condições
os direitos humanos podem constituir uma política inserida no quadro da
globalização contra-hegemônica. Para ele, enquanto forem tratados como
direitos humanos universais em abstrato não serão mais que localismo
globalizado, instrumento do choque de civilizações. Para atuarem eman-
cipatoriamente num contexto de cosmopolitismo insurgente, os direitos
humanos necessitam ser reconceitualizados como interculturais. Eles têm
que obter competência global e legitimidade local para poderem ter efeti-
vidade contra-hegemônica atualmente183.

183
SANTOS, B. de S. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. p. 434.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 124 18/07/2017 20:53:11
Apontamentos para uma Teoria do Direito 125

O diagnóstico de Santos parece ser extremamente preciso. Até aqui
os direitos humanos vêm sendo manipulados como instrumentos de glo-
balização hegemônica. A tática é de invisibilização das violações de direi-
tos humanos em países aliados das potências dominantes, como no caso
da Arábia Saudita, e supervisibilização destas violações em países que
representem de algum modo uma ameaça a estas mesmas potências – o
caso da intervenção da OTAN na Líbia é apenas o mais recente, não o úni-
co. Os direitos humanos não são universais na visão do autor, que afirma
que o único fato transcultural é a relatividade de todas as culturas, todas
elas incompletas e diversas. Os pressupostos dos direitos humanos são ti-
picamente ocidentais sendo claro que outras culturas têm outras concep-
ções de dignidade humana. A Declaração de Direitos Humanos, importante
avanço civilizatório que não deve ser abandonado, é de 1948, tendo sido
produzida sem a participação de muitos países do mundo – à época de sua
promulgação, ocultados pela “representação” metropolitana –, e enfatiza
claramente os direitos individuais e a propriedade. Para Santos, a tarefa
central da política emancipatória do nosso tempo é transformar os direitos
humanos de um localismo globalizado num cosmopolitismo insurgente, e
isso somente será possível a partir da noção de interculturalidade.
Santos apresenta suas premissas para que os direitos humanos
possam se tornar interculturais. Em primeiro lugar, propõe a superação
do debate entre universalismo e relativismo cultural, por ser um deba-
te falso. Todas as culturas são relativas, mas o relativismo como posição
filosófica seria incorreto. Há que se desenvolver critérios de identifica-
ção das posições mais emancipatórias. Em segundo lugar, é fundamental
identificar preocupações isomórficas entre as diferentes culturas, pois
nem todos concebem dignidade humana como direitos humanos, como
fazem os ocidentais. É importante também aumentar a consciência da in-
completude de todas as culturas, assim como evidenciar o fato de que ne-
nhuma cultura humana é monolítica. Existem, em cada cultura, inúmeras
contradições internas, devendo-se respeitar a complexidade das culturas
não-ocidentais. Por último, Santos enfatiza que é necessário saber distin-
guir entre a luta pela igualdade e a luta pelo reconhecimento igualitário
das diferenças. Estes seriam pontos de partida para uma concepção de
direitos humanos mestiça, a ser obtida por meio do que Santos denomina
de hermenêutica diatópica184.

184
SANTOS, B. de S. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. p. 440.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 125 18/07/2017 20:53:11
126 Carlos M. Spricigo

A hermenêutica diatópica se trata de um método de relativização
dos topoi de cada cultura, de modo que se possa travar um diálogo com
um pé numa cultura e o outro pé na outra cultura. Neste contexto, Santos
propõe a construção de uma nova instituição universitária, que colabore
neste processo emancipatório, que denomina “universidade popular dos
movimentos sociais”. Ele propõe, a título de exemplo, um contraste entre
os direitos humanos ocidentais, o Dharma indiano e a Umma na cultura
islâmica, que aqui não poderá ser analisado. Como antecipação especula-
tiva de um possível resultado destes diálogos interculturais, o sociólogo
lusitano traz para o debate seu conceito de “Ur-direitos”, normatividades
originárias, antecedentes ao processo de colonização, que os destruiu.
Estes “Ur-direitos” não seriam direito natural, mas sim o fruto de um
“exercício de imaginação retrospectiva radical” e abrem o espaço-tempo
para uma concepção pós-imperial e pós-colonial de direitos humanos.
São eles:
(1) direito ao conhecimento – a supressão deste direito levou ao
epistemicídio;
(2) direito a levar o capitalismo global a julgamento num tribunal
mundial;
(3) direito à transformação do direito de propriedade segundo a
trajetória do colonialismo para a solidariedade. Recuperação da
ideia moderna de Comunidade. Um terceiro campo social deve
ser reinventado: coletivo, mas não centrado no Estado, privado,
mas não centrado no lucro;
(4) direito à concessão de direitos aos que não podem ter deveres,
como a natureza e as gerações futuras;
(5) direito à autodeterminação democrática;
(6) direito à organização e participação na criação de direitos.185

4.2 CONFIGURAÇÃO DO DIREITO NA MODERNIDADE –
MONISMO JURÍDICO: HISTÓRICO, CONCEITO E CRISE

Abordar o debate entre monistas e pluralistas jurídicos implica en-
frentar a questão mais crucial para a ciência jurídica: “o que é o direito?”
Trata-se de pergunta simples, mas de resposta nem tanto. Alguns autores

185
SANTOS, B. de S. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. p. 462-468.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 126 18/07/2017 20:53:11
Apontamentos para uma Teoria do Direito 127

afirmam a impossibilidade de respondê-la nestes termos186. O direito é fe-
nômeno social complexo, tendo adotado diferentes formas ao longo da his-
tória, sempre em interconexão com outros fatores sociais187. A divergência
entre monismo e pluralismo jurídico é relativamente recente. O pluralismo
jurídico se desenvolve – enquanto visão sobre o fenômeno jurídico – como
uma negação e resistência às teses monistas. Por sua vez, o monismo surge
no momento em que nasce a pretensão de que o Estado nacional moderno
seja considerado como o único produtor e aplicador legitimado daquilo
que se denomina direito. A partir daí, os monistas afirmarão que apenas o
direito estatal pode ser chamado em sentido estrito “direito”, qualificando
normatividades extraestatais como fenômenos normativos de outra espé-
cie, como normas morais, religiosas, regras de etiqueta etc. É certo que não
se pode falar em um monismo jurídico homogêneo, monolítico, havendo
formulações diferenciadas mesmo entre autores que são consensualmen-
te apontados como formuladores desta corrente teórica188. Há quem tenha
afirmado que tudo não passa de um problema de palavras...189
As elaborações teóricas pluralistas vão se estruturar, portanto, em
contraposição ao monismo, considerado meramente ideológico, e buscará
comprovar que existem direitos mesmo onde o Estado não se faz presente.
Para uma correta apreensão do pluralismo jurídico é fundamental o conhe-
cimento de como se desenvolveu a teoria jurídica que se encontra em seus
antípodas, o monismo jurídico. Wolkmer aborda esta questão e propõe a
existência de quatro ciclos históricos do monismo jurídico: (1) formação,
(2) sistematização, (3) apogeu e (4) crise do paradigma. É o que se verá em
pormenor a seguir.

186
Tércio Sampaio Ferraz JR. afirma que é impossível definir o direito, partindo para uma re-
definição do fenômeno em sua obra. Ver: FERRAZ JR., T. S. Função social da dogmática jurídi-
ca. São Paulo: Max Limonad, 1998. p. 31. Hart também registra sua estranheza: “Poucas
questões respeitantes à sociedade humana têm sido postas com tanta persistência e têm ob-
tido respostas, por parte de pensadores sérios, de formas tão numerosas, variadas, estranhas
e até paradoxais como a questão ‘O que é direito?’”. (HART, H. O conceito de direito. Trad. A.
Ribeiro Mendes. Lisboa: Gulbenkian, [s/d]. p. 5)
187
Michel Miaille faz dura crítica às tentativas dominantes de definições idealistas e universal-
izantes do fenômeno jurídico: “Esta construção do objeto da nossa ciência obriga-nos pois
doravante a abandonar todas as concepções universalizantes do direito e a não ter senão em
conta instâncias jurídicas teoricamente específicas (o ‘direito’ do modo de produção feudal
ou o ‘direito’ do modo de produção capitalista) e historicamente determinadas (o sistema
jurídico da França de 1976 ou o sistema jurídico da Inglaterra do século XVI).” (MIAILLE, M.
Introdução crítica ao direito. Trad. Ana Prata. Lisboa: Estampa, 1988. p. 103)
188
O mesmo se pode afirmar quanto aos pluralistas jurídicos.
189
BOBBIO, N. Teoria da norma jurídica. Trad. F. Batista e Ariane Sudatti. 4. ed. Bauru: Edipro,
2008. p. 34.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 127 18/07/2017 20:53:11
128 Carlos M. Spricigo

4.2.1 MONISMO JURÍDICO: FORMAÇÃO E SISTEMATIZAÇÃO

O princípio da estatalidade do direito se desenvolveu concomitante-
mente com a doutrina da soberania como elemento essencial do Estado. A
soberania é entendida aqui como conceito político-jurídico que designa o
poder de mando em última instância dentro de um território, poder este
tido como supremo, legítimo e não derivado.
A construção de um Estado forte e uma ordem monista sobre o plura-
lismo feudal preexistente relaciona-se com a mudança que se dá na Europa,
em que a classe burguesa ascendente vai superando paulatinamente o do-
mínio da nobreza e do clero. O desenvolvimento pleno da burguesia exige
uma ordenação jurídica genérica e abstrata, capaz de gerar segurança e
coerência, destravando as relações privadas. O direito comercial desenvol-
vido no fim da Idade Média marca o início do moderno direito burguês.
O século XVI deflagrou o desenvolvimento dos princípios jurídicos para a
nova sociedade. No processo da Reforma e da secularização, o direito ca-
nônico perde importância e o Direito Romano passa por novo acolhimen-
to190. O direito moderno se caracterizará pela junção de legalidade estatal e
centralização burocrática. No período antecedente, pré-moderno e pré-ca-
pitalista, a legitimidade predominante era a tradicional e carismática. Na
modernidade, a legitimidade predominante será a legal-racional, caracte-
rizada por despersonalização do poder, racionalidade da normatização e
convicção de uma obediência motivada moralmente191.
Desenha-se também a ideia de Estado de Direito, consistente na re-
tórica da forma de poder centralizado que produz o direito e a ele se sub-
mete: o poder político submetido ao direito. A generalização, abstração e
impessoalidade servem para ocultar o compromisso do Estado com os inte-
resses econômicos da classe em ascensão, a burguesia enriquecida enquan-
to a igualdade formal abstrata consagra as desigualdades concretas192.
Na formação do monismo jurídico confluem os seguintes fatores:
Estado absolutista, capitalismo mercantil, fortalecimento do poder aristo-
crático e declínio da Igreja Católica e do pluralismo corporativo medieval.
Nos séculos XVI e XVII, os soberanos buscaram estabelecer seu domínio
190
WOLKMER, A. C. Síntese de uma história das idéias jurídicas: da Antiguidade Clássica à Mod-
ernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. p. 110.
191
WEBER, Max. Economía y sociedad: esbozo de sociología comprensiva. Trad. José M. Echeva-
rría et al. 2. ed. México: FCE, 1964. p. 170 e ss.
192
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 49.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 128 18/07/2017 20:53:11
Apontamentos para uma Teoria do Direito 129

absoluto e se valeram de doutrinas jusnaturalistas para fundamentar este
poder. A filosofia política de Hobbes é a mais representativa deste período,
na defesa do poder absoluto ao Estado, ainda que concebido como transfe-
rido por meio de um contrato.
Segundo Wolkmer,

Pode-se afirmar que Hobbes não só é um dos fundadores do moder-
no estado absolutista, como, sobretudo, o principal teórico da forma-
ção do monismo jurídico ocidental, ou seja, um dos primeiros a iden-
tificar o Direito com o Direito do soberano e, igualmente, o Direito
Estatal com o Direito Legislativo.193

Hobbes afirma a tese da “autorictas, non veritas, facit legem”, que
será desenvolvida amplamente no sentido de que o direito é produzido
pelo Estado, ou por delegação deste ou por reconhecimento deste. O crité-
rio do direito estava sendo posto em termos exclusivos de procedimentos
praticados no âmbito do Estado. Assim definiu Hobbes o direito, que cha-
mou de lei civil:

[...] defino a lei civil da seguinte maneira: a lei civil é, para todo súdi-
to, constituída por aquelas regras que o Estado lhe impõe, oralmente
ou por escrito, ou por outro sinal suficiente de sua vontade, para usar
como critério de distinção entre o bem e o mal; isto é, do que é contrá-
rio ou não é contrário à regra.194

Já o período denominado de sistematização do monismo jurídico vai
da Revolução Francesa (1789) até a edição das grandes codificações do
século XIX. É a etapa fundamental para a estruturação da legalidade esta-
tal burguês-capitalista no Ocidente, quando se passa da concepção de um
direito estatal identificado com a vontade do governante absoluto para um
poder estatal mais complexo, desconcentrado. Aqui operam os seguintes
fatores: capitalismo concorrencial, revolução industrial, ascensão da bur-
guesia e ideologia liberal.
Pensadores que influenciam mais fortemente este momento fo-
ram Grócio, Puffendorf, Voltaire, Diderot, Locke, Rousseau, Montesquieu,

193
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 51.
194
HOBBES, T. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. Trad. J. P. Mon-
teiro e M. B. N. da Silva. São Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 207.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 129 18/07/2017 20:53:11
130 Carlos M. Spricigo

Kant e o idealismo de Hegel. Se Hobbes afirmara que a lei emana ape-
nas do Estado, representado no monarca absoluto, a contribuição des-
tes diversos autores promoverá o resultado final na modernidade: direi-
to concebido como estatal, mas um Estado que representa de maneira
multifacetada a vontade da Nação. A soberania passa do príncipe para a
Nação. Esta é representada num órgão especializado, o Poder Legislativo,
composto por deputados eleitos pelo povo e por isso mesmo expressão
da vontade nacional.
As codificações modernas foram a ferramenta para a sistematização
e consolidação do projeto monista. Elas executaram a ideia de um único
documento normativo para abranger com generalidade e abstração todas
as pessoas inseridas num mesmo e unificado território. Wolkmer assinala
que no princípio deste processo de sistematização, que gera as condições
de existência plena de uma nova visão sobre o direito – o positivismo jurí-
dico – o monismo ainda caminha atrelado ao “imaginário jusnaturalista”195.
De fato, o problema da unidade ou sistematicidade do direito foi primeiro
posto pelos jusnaturalistas, dentro de uma perspectiva material. O passo
seguinte seria dado pelo positivismo jurídico e construirá a concepção de
unidade exclusivamente formal do direito.
Paulatinamente, a afirmação de que apenas o direito estatal é direito
vai ganhando a significação de que este direito estatal é direito por apre-
sentar apenas normas jurídicas positivas, ou seja: direito= direito estatal=
direito positivo. Papel de destaque desempenharam nesta fase os juristas
John Austin (que conciliou o utilitarismo com a dogmática positivista) e
Rudolf Von Ihering. No fim do século XIX, Jhering elaborou a doutrina que
mais serviu ao monismo jurídico, identificando direito e coação e atribuin-
do apenas ao Estado o monopólio da coação social196.

4.2.2 AUGE DO MONISMO JURÍDICO

Indica Wolkmer que o auge do monismo jurídico é atingido em mea-
dos do século XX e está ligado diretamente à obra do jurista austríaco Hans
Kelsen. Este período, portanto, pode ser situado entre a publicação de sua
primeira contribuição ligada à elaboração de sua proposta epistemológica,

195
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 54.
196
Idem, p. 57.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 130 18/07/2017 20:53:11
Apontamentos para uma Teoria do Direito 131

em 1911197 e a publicação da segunda edição da Teoria Pura do Direito,
datada de 1960. Mais que afirmar que o direito se resume às normas pro-
duzidas pelo Estado, o jurista austríaco na verdade identificou o direito
moderno com o Estado198. Em sua obra, quando o direito se configura como
um sistema dotado de um certo grau de centralização e divisão de trabalho
para a criação e aplicação das normas, este direito nada mais é que o pró-
prio Estado. Para ele, todo Estado moderno é uma ordem centralizada, ou
seja, direito, ainda que nem todo direito implique um Estado, como no caso
do Direito Internacional, carente de centralização.
A obra kelseniana, repita-se, configura-se como o auge do monismo
jurídico, mas não no sentido de que ele afirme que o direito é exclusiva-
mente produzido pelo Estado. Na verdade, a tese da Teoria Pura do Direito
é um pouco mais sofisticada. Ela afirma a unidade do direito enquanto ob-
jeto de conhecimento de uma ciência jurídica em sentido estrito. Ao jun-
tar-se esta tese da unidade do direito, que repousa a sua validade em uma
única norma fundamental, com a tese da identidade entre direito e Estado
e mais a concepção do direito como sistema fechado, temos em Kelsen a
expressão máxima de uma refinada e complexa visão monista. Em relação
a esta última tese – direito como sistema fechado –, de fato Kelsen negou a
existência de lacunas, assumindo a posição que Bobbio vai denominar de
teoria da norma geral exclusiva199. Com estes elementos, temos uma con-
cepção monista do direito, concebido como um único sistema de normas
obrigatórias num determinado território, que regula todas as condutas
humanas possíveis por meio de normas dotadas de sanção institucionali-
zadas e coerção. Normas independentes deste ordenamento – e, portanto,
do Estado – somente teriam reconhecida sua juridicidade na medida em

197
KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Tübingen: Mohr, 1911. Esta obra não tem
tradução para o português.
198
Ver: KELSEN, Hans. Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato: studio critico sul
raporto tra Stato e diritto. Trad. Agostino Carrino. Nápoli: ESI, 1997. Para Kelsen, os tradicio-
nalmente apontados “elementos” do Estado (povo, território e soberania) não podem ser
concebidos senão juridicamente como dimensões de validade do ordenamento jurídico. As-
sim, o povo nada mais é que o âmbito de validade pessoal do ordenamento, o território o
âmbito de validade espacial. Já a soberania nada mais seria que a eficácia do ordenamento
jurídico como um todo.
199
Segundo esta teoria não há lacunas no direito porque o que o direito não obriga nem proíbe
expressamente pertence ao campo do permitido, portanto regulado juridicamente. Kelsen
atribui a problemática das lacunas a uma ficção da qual os juízes se valem quando não estão
satisfeitos ideologicamente com a solução dada pelo ordenamento jurídico. Ver: (BOBBIO, N.
O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito. Trad. Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone,
1995. p. 207-208).

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 131 18/07/2017 20:53:11
132 Carlos M. Spricigo

que são de algum modo “tocadas” pelo sistema. É o que Bobbio chama de
reconhecimento ou delegação200.
O normativismo kelseniano leva a uma visão monista, onde o direito
se apresenta como um sistema normativo que deriva sua existência – vali-
dade – de um único centro, a norma fundamental pressuposta. Centralizado
e com divisões de tarefas quanto à criação e execução das normas, este
ordenamento jurídico não é tido como produzido pelo Estado nacional,
mas é o próprio Estado. Mas normativismo e monismo não são teses que
necessariamente devam sempre estar juntas. Bobbio, analisando a teoria
institucionalista de Romano e sua consequente postura pluralista jurídica,
afirma que não existe incompatibilidade entre normativismo e pluralismo,
manifestando-se inclusive favorável à leitura plural feita a partir da teoria
institucionalista:

Em suma, não existe nenhuma razão que induz a rejeitar que a teoria
normativa também possa ser compatível com o pluralismo jurídico, já
que não há nenhum motivo para restringir a palavra “norma”, assim
como é usada pela teoria normativa, somente às normas do Estado.201

A Teoria Pura do Direito foi um dos maiores esforços teóricos na área
do conhecimento jurídico. Na sua pretensão de fundar uma ciência jurídica
em sentido estrito ela provavelmente não encontre similar. É certo, porém,
que o modelo de ciência jurídica preconizado por Kelsen não foi adotado
pelos estudiosos do direito e neste sentido sua obra fracassou. Kelsen per-
manece ainda no debate contemporâneo por dois motivos principais: (1)
ao propor as condições rigorosas para um conhecimento jurídico científico
sua obra acabou por se apresentar como uma instância crítica da dogmá-

200
Reconhecimento: “[...] quando existe um fato social precedente ao Estado [...] que produz
regras de conduta a que o Estado reconhece (isto é, atribui) a posteriori o caráter da juridi-
cidade[...]”. Delegação: “[...] quando o Estado atribui a um órgão diverso daquele portador
da soberania, ou mesmo à uma instituição social não pertinente à organização do Estado, o
poder de estabelecer normas jurídicas para certas matérias e dentro de certos limites estabe-
lecidos pelo próprio Estado.” (BOBBIO, N. O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito.
Trad. Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995. p. 164)
201
Sobre a preferência de Bobbio pela leitura institucionalista: “[...] não há uma definição ver-
dadeira e uma falsa, mas somente, se tanto, uma definição mais oportuna e outra menos
oportuna. Posta a questão nestes termos, se devesse exprimir a minha opinião, diria que
me parece mais oportuna a definição ampla, isto é, aquela proposta pelos institucionalistas,
porque, limitando o significado da palavra ‘direito’ às normas de conduta emanadas do poder
estatal, se contraria o uso lingüístico geral que chama de direito também o direito internacio-
nal e aquele da Igreja, o que pode gerar algumas confusões.” Ver: BOBBIO, N. Teoria da norma
jurídica. Trad. F. Batista e Ariane Sudatti. 4. ed. Bauru: Edipro, 2008. p. 34.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 132 18/07/2017 20:53:11
Apontamentos para uma Teoria do Direito 133

tica jurídica202; (2) a coerência interna da sua visão estrutural e formalista
do direito, em especial ao configurar sua tese sobre a irracionalidade dos
fundamentos decisórios da hermenêutica judicial, explicitou a politicidade
do direito, inclusive do Poder Judiciário e seus juízes. Estas duas afirma-
ções kelsenianas geraram perplexidades no mundo do direito até hoje não
superadas, respectivamente: (1) se a dogmática jurídica não é ciência, ela
é algo além de um conjunto de opiniões? e (2) se a aplicação da lei por um
juiz/tribunal é, em última instância irracional, onde fica a segurança jurí-
dica?203 O fato é que algumas de suas elaborações foram assimiladas aqui e
ali pela dogmática jurídica. Longe de fundar uma nova ciência purificada,
a contribuição kelseniana restou incorporada de maneira não sistemática
pelos envolvidos com o direito, dando sua colaboração ao senso comum
teórico dos juristas204. Ao sustentar a tese da necessidade e possibilidade
de fundar uma ciência jurídica vinculada exclusivamente à normativida-
de estatal, isolando os demais fenômenos intimamente conectados com o
direito, acabou por dar a contribuição decisiva para a formação de uma
dogmática jurídica monista, marcada pela adesão às teses da estatalidade,
positividade, unicidade e racionalização.
A postulação de que o direito se funda em apenas uma norma funda-
mental encontra no pensamento de Kelsen uma justificação epistemológica
profunda e sofisticada. Uma grundnorm implica a afirmação de apenas um
centro de poder num dado território. A afirmação de direitos de origens plu-
rais implicaria a negação ou ao menos uma relativização importante da sobe-
rania estatal, concebida externamente como não submissão a nenhum outro
poder e internamente como poder supremo num dado território. A Teoria
Pura do Direito, nascida de uma vontade expressamente declarada de estu-
dar o direito de forma completamente isenta de ideologias, acaba, na verdade,
por se configurar na máxima racionalização do exercício de uma das formas
possíveis de poder: o historicamente configurado Estado nacional moderno,
típica configuração de poder da modernidade burguês-capitalista205.
202
LUZ, V. C. A invisibilidade da crítica kelseniana sobre os limites da dogmática jurídica: um sen-
so comum teórico ainda não desvelado? Cadernos UNDB – Estudos Jurídicos Interdisciplinares
da Revista do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco, v. 1, 2006, p. 34.
203
A resposta de Kelsen a esta questão é conhecida: “Em vista da plurissignificação da maioria
das normas jurídicas, este ideal [da segurança jurídica] somente é realizável aproximativa-
mente.” (KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 2009. p. 371)
204
WARAT, L. A. O senso comum teórico dos juristas. In: SOUSA JR., José Geraldo de (Coord.). O
direito achado na rua. Brasília: UnB, 1987. p. 105.
205
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 57.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 133 18/07/2017 20:53:11
134 Carlos M. Spricigo

4.2.3 CRISE DO MONISMO JURÍDICO

O monismo sustentou por mais de três séculos o projeto de moderni-
dade burguês capitalista. Inicialmente calcado no pensamento jusnatura-
lista, que se transmutou de teológico para antropológico no enfrentamento
mortal das sociedades aristocrática e burguesa, encontrou no positivismo
jurídico as condições ótimas para a racionalização máxima da dominação
política, descrito o direito, por fim, como um mero instrumento de realiza-
ção do controle social, qualquer que fosse o seu conteúdo normativo. Foi a
plena desvinculação da ideia de finalidade e direito, iniciada com Hobbes206.
O auge deste processo é atingido com a dogmática jurídica, forjada

[...] sobre proposições legais abstratas, impessoais e coercitivas,
formuladas pelo monopólio de um poder público centralizado (o
Estado), interpretadas e aplicadas por órgãos (Judiciário) e por
funcionários estatais (os juízes). Por elaborar sua construção siste-
mática sobre um direito escrito identificado com a lei e produzido
unicamente pelos órgãos estatais, minimizam-se, na tradição de
suas fontes formais, as múltiplas manifestações de exteriorização
normativa (direito espontâneo, informal, extra-estatal etc.), repre-
sentadas pelos corpos sociais autônomos (sindicatos, assembléias,
corporações, comunas, associações profissionais, grupos sociais de
toda espécie etc.).207

A crise do capitalismo monopolista, o advento da globalização e a
consequente perda de centralidade do Estado-nação, a concentração do
capital e o colapso da cultura liberal-individualista têm levado a uma perda
de funcionalidade e eficácia do modelo monista, que se encontra, nas pala-
vras de Faria, próximo de uma “exaustão paradigmática”208. Para esse autor,
as categorias erigidas em torno do princípio da soberania209 – “[...] monis-

206
KOSELLECK, R. Crítica e crise: uma contribuição à patogênese do mundo burguês. Trad. Luci-
ana Castelo-Branco. Rio de Janeiro: EDUERJ; Contraponto, 1999. p. 33.
207
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 69.
208
Idem, p. 39.
209
Afirma Matteucci: “No nosso século [XX], o conceito jurídico-político de soberania entrou em
crise, quer teórica quer praticamente. Teoricamente, com o prevalecer das teorias consti-
tucionalistas; praticamente, com a crise do Estado moderno, não mais capaz de se apresentar
como centro único e autônomo de poder, sujeito exclusivo da política, único protagonista na
arena internacional. Para o fim deste monismo contribuíram, ao mesmo tempo, a realidade
cada vez mais pluralista das sociedades democráticas, bem como o novo caráter dado às
relações internacionais, nas quais as interdependências entre os diferentes Estados se tor-

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 134 18/07/2017 20:53:11
Apontamentos para uma Teoria do Direito 135

mo jurídico, norma fundamental, poder constituinte originário, hierarquia
das leis, direito subjetivo e segurança do direito [...]”210 não dão mais conta
de captar o atual dinamismo e interdependência característicos do funcio-
namento da atual economia globalizada. O paradigma jurídico moderno,
baseado no princípio da soberania e configurado na dogmática jurídica,
perde sua funcionalidade na medida em que esta não consegue mais pôr
em prática suas capacidades, listadas por Faria:

(a) converter leis e códigos em técnica de controle social fundada an-
tes em mecanismos formais do que na coação pessoal; (b) fazer das
normas jurídicas medidas universais de comportamento social não
vinculadas a nenhum conteúdo material; (c) sistematizar, de modo
coerente, a legislação sob a forma de uma hierarquia de normas su-
perpostas, em cujo âmbito as inferiores se subordinam às superiores
num movimento linear e unidirecional de fundamentação e validez;
(d) forjar técnicas para a ‘inter-individualização’ processual dos con-
flitos com a finalidade de impedir seu ‘desarme’, sua dispersão e sua
‘biodegradação’ pelas instituições judiciais; e, por fim, (e) de se ex-
pressar por uma linguagem objetiva, clara, unívoca e precisa.211

Sem a plenitude de suas capacidades, o modelo jurídico atual acaba
por não atender às demandas que dele se exige, fundamentalmente o de
produzir certeza e segurança jurídica, servindo de alívio para as expecta-
tivas e proporcionando previsibilidade e um efetivo cálculo econômico ne-
cessários para o desenvolvimento do capitalismo, agora globalizado. Já há,
na visão desse autor, um pluralismo jurídico que socorre aos interesses dos
mercados transnacionalizados.
Por outro lado, a cultura monista estatal também se mostra disfun-
cional no âmbito interno, de onde se vê pressionada por demandas coleti-
vas para as quais não se encontra devidamente equipada para dar soluções
adequadas. Surgiram nas últimas décadas novos movimentos sociais, co-
letividades organizadas em torno de necessidades existenciais que articu-

nam cada vez mais fortes e mais estreitas, quer no aspecto jurídico e econômico, quer no
aspecto político e ideológico. Está desaparecendo a plenitude do poder estatal, caracterizada
justamente pela Soberania; por isso, o Estado acabou quase se esvaziando e quase desapare-
ceram seus limites.” (MATTEUCCI, N. Soberania. In: BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO,
G. Dicionário de Política. Trad. Carmen Varriale et al. 7. ed. Brasília: UnB, 1995. p. 1.187).
210
FARIA, José E. O direito na economia globalizada. 1. ed., 3. tir. São Paulo: Malheiros, 2002.
p. 39.
211
Idem, p. 44.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 135 18/07/2017 20:53:11
136 Carlos M. Spricigo

lam suas demandas sob uma lógica diversa dos típicos movimentos sociais
da modernidade. Estes se configuraram ao longo do tempo na luta política
pela condução da sociedade a partir do Estado – caso dos partidos políti-
cos – ou na luta por melhores condições econômicas a partir da tomada de
consciência dos antagonismos inerentes ao modo de produção capitalis-
ta – caso dos sindicatos. Os novos movimentos sociais, fruto das rupturas
ocorridas no segundo pós-guerra (entre 1945-1960), dotados de identida-
de e autonomia, acabam por estabelecer as condições de um novo modelo
de juridicidade, a partir de suas lutas para concretizar suas necessidades
humanas fundamentais.
Wolkmer indica a emergência de um novo pluralismo, pluralismo
que ele denomina “comunitário-participativo”, que está a demandar um
novo paradigma de validade para a concepção do fenômeno jurídico:

A clara indicação de um novo paradigma de validade para o Direito ali-
cerçado num certo tipo particular de pluralismo, capaz de reconhecer e
legitimar normatividades extra e infra-estatais (institucionalizadas ou
não), engendradas por carências e necessidades próprias das contin-
gências de sujeitos coletivos recentes, e de apreender as especificidades
das representações formadas juridicamente no contexto de sociedades
do Capitalismo periférico, marcadas por estruturas de igualdades pre-
cárias e pulverizadas por espaços de conflitos intermitentes.212

4.3 PLURALISMO JURÍDICO MODERNO:
ERLICH, SANTI ROMANO E GURVITCH

O pluralismo que hoje se detecta e que põe em xeque uma cultu-
ra monista fortemente comprometida com os interesses da sociedade
burguês-capitalista e solidamente instalada nas instâncias de reprodu-
ção ideológicas desta mesma sociedade se apresenta como um novo pa-
radigma de configuração do direito, inserido num contexto mais amplo
que alguns denominam pós-modernidade, outros, pós-colonialismo. Não
obstante esta situação se apresentar como de fato inusitada, é certo que
teorias pluralistas já foram enunciadas mesmo no auge da cultura monis-
ta ocidental. Para uma correta compreensão da proposta pluralista, é in-
dispensável que se visite os principais autores que foram os precursores
modernos do combate às teses monistas.

212
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 77.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 136 18/07/2017 20:53:11
Apontamentos para uma Teoria do Direito 137

4.3.1 PLURALISMO DE EUGEN EHRLICH

Ehrlich (1862-1922) foi jurista e sociólogo do direito austríaco.
Dentre suas muitas publicações, destaca-se “Fundamentos da Sociologia
do Direito”, de 1912, onde se pode encontrar sua concepção do fenôme-
no jurídico amplamente exposta e fundamentada. Ele é considerado um
dos fundadores da sociologia do direito – que defende como a verdadeira
ciência do direito, e a dogmática jurídica sendo mera tecnologia213 – e seu
conceito fundamental para apreensão do direito é o de “fatos do direito”.
Para esse autor, “a parte básica da evolução do direito nunca esteve na ação
estatal, mas na própria sociedade, onde deve ser procurada até hoje”214.
Em sua abordagem, Ehrlich enfatiza que o direito não pode ser redu-
zido ao direito estatal, devendo ser antes buscado onde surge em múltiplas
manifestações, na sociedade. Para o autor, o que os juristas normalmente
consideram exclusivamente como direito são apenas as prescrições jurídi-
cas, normas do Estado, amplamente ineficazes, apenas utilizadas quando
as regras sociais, por algum motivo, não conseguirem oferecer as condi-
ções de manter as relações sociais num dado grupo em um quadro de har-
monia. Não se pode, segundo esse autor, reduzir o direito ao que ele chama
de meras normas de decisão, regras formais utilizadas pelos tribunais para
dar uma solução para os minoritários casos que chegam até eles.
Para Ehrlich, o direito da sociedade compreende a ordem jurídica
estatal e as ordens jurídicas sociais. Estas ordens sociais são fatos do direi-
to que geram efetivamente regras do agir praticadas pelos indivíduos na
sociedade. A ordem jurídica estatal, de ação menos abrangente em termos
quantitativos, também gera fatos do direito que podem resultar ou não em
regras do agir social. Para ele, “as leis só cumprem seu objetivo quando são
cumpridas pela maioria da população por impulso próprio”215.
Os fatos do direito são os hábitos, a dominação, a posse e as decla-
rações de vontade, como os testamentos e contratos. A partir daí tem-se o
seu conceito de norma jurídica:

Normas jurídicas são as normas que emanam dos fatos do direito:
dos hábitos que nas associações indicam a cada um dos membros

213
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17. ed. São Paulo: Sarai-
va, 2005. p. 66.
214
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Trad. René Ernani Gertz. Brasília:
UnB, 1986. p. 298.
215
Idem, p. 282.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 137 18/07/2017 20:53:11
138 Carlos M. Spricigo

sua posição e suas tarefas, da dominação, das relações de posse, dos
estatutos, dos contratos, das declarações de última vontade e de ou-
tras determinações; além disso, são normas jurídicas as que derivam
das prescrições jurídicas do direito estatal e do direito dos juristas.
Somente nestas normas podemos encontrar a ‘opinio necessitatis’;
creio que, por isso, não há outras normas jurídicas.216

Ehrlich contrapõe-se à ideia da existência de um direito individual:
todo direito é social, afirma o autor austríaco, seja ele direito público, pri-
vado ou corporativo: “todo o direito privado é um direito associativo”217.

4.3.2 TEORIA DAS INSTITUIÇÕES EM SANTI ROMANO

Santi Romano é autor italiano, nascido em 1875 e falecido em 1947.
Trata-se de um jurista de importante contribuição teórica, de clara postura
pluralista – ainda que considerada moderada –, cuja obra se insere na tradi-
ção da teoria institucionalista, na esteira da obra de Maurice Hauriou: “A teo-
ria do direito como instituição foi elaborada, ao menos na Itália [...], por Santi
Romano em um livro muito importante: L’ordinamento Giuridico”.218 Para
Wolkmer, “foi a proposta jusfilosófica do italiano Santi Romano a de maior
peso e rigor no rol das alternativas ao cultismo legal estatista dos anos trin-
ta”219. Em sua principal obra sobre o tema, Romano se coloca dois objetivos:
(1) a elaboração de um conceito de direito como instituição, no que enfrenta
explicitamente o normativismo jurídico e (2) a formulação de uma teoria da
pluralidade dor ordenamentos, opondo-se desta feita às teses monistas.
Para Romano, o normativismo jurídico incorre em erro ao pretender
compreender o fenômeno jurídico reduzindo-o ao elemento normativo:

A chamada ‘objetividade’ do ordenamento jurídico não pode ser re-
duzida e limitada às normas jurídicas. Refere-se e se reflete também
sobre essas, mas parte sempre de um momento lógica e material-
mente anterior às normas e, algumas vezes, ou melhor, frequente-
mente, alcança momentos que não podem ser identificados e con-

216
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Trad. René Ernani Gertz. Brasília:
UnB, 1986. p. 133.
217
Idem, p. 40.
218
BOBBIO, N. Teoria da norma jurídica. Trad. F. Batista e Ariane Sudatti. 4. ed. Bauru: Edipro,
2008.p. 28.
219
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 187.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 138 18/07/2017 20:53:11
Apontamentos para uma Teoria do Direito 139

fundidos com aqueles que caracterizam as normas. O que equivale
dizer que as normas são ou podem ser uma parte do ordenamento
jurídico, mas estão bem longe de esgotá-lo.220

Mais que normas, para Romano, o conceito de direito têm que con-
templar três elementos fundamentais: (1) a sociedade, entendida como
um ente diverso dos indivíduos que a integram, “que constitua mesmo
formal e extrinsecamente uma unidade concreta”; (2) ordem social; e (3)
organização. Desta forma, conclui o autor que

[...] o conceito que nos parece necessário e suficiente para fornecer
em termos exatos aquele de direito enquanto ordenamento jurídi-
co tomado no seu todo e unitariamente, é o conceito de instituição.
Todo ordenamento jurídico é uma instituição e, vice-versa, toda ins-
tituição é um ordenamento jurídico.221

Instituição, “primeira, originária e essencial manifestação do di-
reito”, é todo ente ou corpo social dotado de ao menos quatro caracte-
rísticas: (1) este ente ou corpo social deve ter uma existência concreta
e objetiva; (2) a instituição, apesar de ser a manifestação da natureza
social do homem, nem sempre têm como seu substrato homens ligados
entre si, na medida em que existem instituições que se configuram como
um conjunto de meios materiais ou imateriais para a realização de uma
finalidade; (3) a instituição é um ente fechado que pode ser examinada
por si própria, ou seja, possui uma individualidade própria; (4) possuin-
do individualidade própria, a instituição tem caráter permanente, não
perdendo sua identidade em virtude de alterações no quadro de indiví-
duos que a integram.
Ao tratar do momento em que surge uma instituição, Romano co-
loca-se frontalmente em oposição às elaborações de cunho normativista:

A sua [de uma instituição] origem não é um procedimento regulado
por normas jurídicas; é, como repetidamente evidenciamos, um fato.

220
ROMANO, S. O ordenamento jurídico. Trad. Arno Dal Ri Junior. Florianópolis: Fundação Boitex,
2008. p. 74.
221
Idem, p. 78. Bobbio assim resume o conceito de direito em Romano: “[...] para Romano existe
direito quando há uma organização de uma sociedade ordenada ou, em outras expressões
análogas, uma sociedade ordenada através de uma organização, ou uma ordem social orga-
nizada.” (BOBBIO, N. Teoria da norma jurídica. Trad. F. Batista e Ariane Sudatti. 4. ed. Bauru:
Edipro, 2008. p. 29)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 139 18/07/2017 20:53:11
140 Carlos M. Spricigo

Ora, basta que este fato seja consumado para que tenhamos direi-
to, basta que tenhamos um Estado efetivo, vivo e vital; a norma, ao
contrário, pode ser instituída a seguir. A primeira posição do direito
não é, deste modo, determinada pela última, que é uma manifestação
mais tardia e subsidiária daquela. De resto, não pode existir direito
antes e fora da instituição justamente porque falta a organização que
torna jurídica a norma.222

Se o direito é instituição e se existem várias instituições, nada mais
lógico que extrair deste conceito a conclusão de que existem tantos orde-
namentos quantas são as instituições existentes, não havendo fundamento
a teoria monista, que afirma a juridicidade apenas do direito produzido ou
reconhecido pelo Estado. É a tese da pluralidade de ordenamentos jurídicos,
que o professor italiano assume e desenvolve. O Estado é apenas uma espé-
cie do gênero direito, afirma Romano: “deve ser negado do modo mais firme
possível que o sistema estatal tenha se tornado o único sistema do mundo
jurídico.” Em sua elaboração, nem mesmo os ordenamentos de instituições
ilícitas diante do Estado poderiam ter negadas a sua juridicidade:

O fato de negar a tal ordem o caráter de juridicidade pode ser somen-
te a conseqüência de uma valoração ética, enquanto tais entidades
normalmente são delituosas ou imorais; o que seria admissível so-
mente onde fosse demonstrada a dependência necessária e absoluta
do direito positivo da moral, o que, na nossa opinião, em tal sentido,
nos parece muito ingênuo, sendo até mesmo inexistente.223

Assumindo a existência de inúmeras instituições e, portanto, de inú-
meros ordenamentos jurídicos, Romano elabora também um quadro que
estabelece uma tipologia de ordenamentos. O primeiro tipo se refere a ins-
tituições originárias (cuja origem não se deve a uma outra instituição) e
derivadas (criadas por uma outra instituição preexistente), onde se esta-
belece normalmente uma relação de superioridade das primeiras sobre as
segundas. Há ainda instituições/ordenamentos destinados à consecução
de fins gerais ou particulares, como poderíamos encontrar nos casos do
Estado frente às universidades, que se propõem a realizar apenas ensino,
pesquisa e extensão. Há, ainda, instituições simples e complexas – institui-

222
ROMANO, S. O ordenamento jurídico. Trad. Arno Dal Ri Junior. Florianópolis: Fundação Boitex,
2008. p. 95.
223
Idem, p. 150.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 140 18/07/2017 20:53:11
Apontamentos para uma Teoria do Direito 141

ções de instituições –; perfeitas e imperfeitas – que se apoiam em outras
instituições –; com ou sem personalidade jurídica e, por fim, instituições
independentes, coordenadas e subordinadas224.

4.3.3 DIREITO SOCIAL EM GURVITCH

O pluralismo jurídico encontra em Georges Gurvitch uma elaboração
profunda e abrangente. Nascido na Rússia czarista em 1894, radicou-se
posteriormente na França, onde morreu em 1965. Sua obra mais direta-
mente relacionada com a questão do pluralismo no direito é, certamen-
te, “A idéia de direito social”, fruto de sua tese de doutorado defendida na
Sorbonne em 1932. Mas, é importante advertir, se trata de um dos gran-
des pensadores sociais do século XX, que em inúmeras publicações buscou
propor um sistema próprio para a compreensão e explicação do fenômeno
humano e da organização social, em larga medida baseada em Fichte225.
Gurvitch “introduziu e construiu de forma sistemática e comparativa
a teoria mais completa e abrangente do pluralismo jurídico na França”226.
Ele propõe uma visão global do fenômeno jurídico, que pretende se po-
sicionar como superação entre duas concepções antagônicas e, a seu ver,
reducionistas: o sociologismo jurídico e o normativismo jurídico. Esta sín-
tese será realizada por meio de um método denominado de método “ideal-
-realista”, que o autor tributa em grande medida a Hauriou:

Por nuestra parte estamos persuadidos de que el único medio de
aprehender la realidad jurídica consiste justamente en superar la opo-
sición entre el método normativo y el método sociológico gracias a un
método ‘ideal-realista’.227/228

224
ROMANO, S. O ordenamento jurídico. Trad. Arno Dal Ri Junior. Florianópolis: Fundação Boitex,
2008. p. 164.
225
Principalmente a concepção de organização espontânea da sociedade e sua autonomia em
relação ao Estado. Ver: MONEREO PEREZ, J. L.; MÁRQUEZ PRIETO, A. Estudio preliminar: la
‘idea del derecho social’ en la teoría general de los derechos: el pensamiento de Gurvitch. In:
GURVITCH, G. La idea del derecho social. Trad. José L. M. Pérez e Antonio M. Prieto. Granada:
Editorial Comares, 2005. p. VII-LV.
226
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 195.
227
GURVITCH, G. La idea del derecho social. Trad. José L. M. Pérez e Antonio M. Prieto. Granada:
Editorial Comares, 2005. p. 132.
228
“Por nossa parte estamos persuadidos de que o único meio de apreender a realidade jurídica
consiste justamente em superar a oposição entre o método normativo e o método sociológi-
co graças a um método ‘ideal-realista’.” (Tradução livre.)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 141 18/07/2017 20:53:12
142 Carlos M. Spricigo

A categoria fundamental para a compreensão do direito elaborada
pelo autor é a de fato normativo: “En el problema de los ‘hechos normativos’
que se afirman como fundamento de la fuerza obligatoria y de la eficiencia
de la regla jurídica, converge toda la complejidad del fenómeno del derecho.”
Os fatos normativos estão para o ideal-realismo como a grundnorm está
para a Teoria Pura do Direito e, de maneira semelhante, traz consigo uma
formulação não isenta de imprecisões. Com esta categoria o autor elabora
uma noção de positividade que junta, em uma síntese dialética, os dois ele-
mentos essenciais para a configuração do fenômeno jurídico, isoladas no
normativismo e no sociologismo: ser e dever ser. Esta intenção fica clara
em seu conceito de positividade jurídica:

La positividad del derecho, [...], se caracteriza por dos notas diferentes:
su carácter establecido por una autoridad cualificada que no es idéntica
a la autoridad de la regla misma, y la eficiencia real de esta regla en
un medio social dado; cada ‘fuente’ del derecho positivo debe entonces
hacer la prueba de que corresponde a esta doble exigencia, es decir, que
ella representa a la vez la autoridad y que garantiza la eficiencia de esta,
al unir por su misma existencia estos dos términos en un solo.229

Da noção de positividade jurídica decorre seu conceito de fonte do
direito como o fundamento da força obrigatória de um direito vigente e
a garantia de sua real eficácia. Para o autor, aquilo que se identifica na ci-
ência jurídica tradicional como fontes formais do direito são as fontes se-
cundárias do direito, que consistem em processos técnicos prévios para a
constatação formal das fontes primárias. Estas fontes primárias seriam
ilimitadas e não hierarquizadas, abrangendo, em lista do autor, ao menos
dez itens: (1) costume; (2) estatutos; (3) leis estatais; (4) prática dos tri-
bunais; (5) prática de órgãos extrajudiciais; (6) doutrina; (7) convênios;
(8) declarações sociais; (9) precedentes e (10) reconhecimento de um
novo estado de coisas por uma parte da totalidade230.
As fontes primárias – “fontes das fontes”, base da autoridade e efi-
cácia das fontes secundárias (formais) – são os fatos normativos, compre-
endidos como ideias-ações, valores criadores extratemporais convertidos
em fatos sociais e materializados em realidades empíricas que encontram
sua justificação no próprio fato de sua existência. Para Morais, na teoria de

229
GURVITCH, G. La idea del derecho social. Trad. José L. M. Pérez e Antonio M. Prieto. Granada:
Editorial Comares, 2005. p. 144.
230
Idem, p. 149.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 142 18/07/2017 20:53:12
Apontamentos para uma Teoria do Direito 143

Gurvitch, “um fato, para consubstanciar-se em fato normativo deve, além
de sua durabilidade temporal, ser, desde sua origem, penetrado por valores
jurídicos e materiais atemporais”231. Existem dois tipos de fatos normativos
essencialmente distintos: os fatos normativos de união ou comunhão, que
geram o direito social ou de integração, e os fatos normativos “de relação
com o outro”, também denominados de comércio jurídico.
No quadro abaixo as diferenças destacadas por Gurvitch entre os
dois tipos de fatos normativos:

Quadro nº 1. Fatos normativos de comunhão e fatos normativos
“de relação com o outro” de GURVITCH
Fatos normativos de comunhão Fatos normativos “de relação com o outro”

Vínculo social: os membros do grupo comungam de Vínculo social: trata-se de vínculos estabeleci-
sua participação em um todo que lhes é imanente e, dos entre uma pessoa e outra, cada uma delas
por isso, podem expressar esta comunhão pelo cons- se afirmando transcendente às demais, pelo
tante uso do pronome “nós”. que os pronomes usados são o “eu”, “tu”, “ele”.
As relações de sociabilidade são de fusão comum e As relações são de delimitação e oposição re-
interpenetração. cíproca.

Valores morais encarnados: valores transpessoais. Valores morais encarnados: valores pessoais.

Possibilidade de visão e realização de novos valores: Possibilidade de visão e realização de novos va-
podem ser vislumbrados inclusive valores que não lores: somente se vislumbram valores pessoais
tenham relação direta com a totalidade do grupo. recíprocos.

Variedade dos fatos normativos: os fatos normativos A variedade dos fatos normativos “de relação
de comunhão geram uma rica subdivisão, que se des- com o outro” é mínima, gerando apenas a divi-
dobra na multiplicidade tipológica do direito social são tradicional entre direito das coisas e direito
ou de integração, que será vista a seguir. das obrigações.

Fontes formais que os constatam: Fontes formais que os constatam:
Todas as dez fontes secundárias indicadas. - costume;
- prática dos tribunais;
- doutrina;
- lei do Estado;
- estatutos (em organizações não-estatais).

Os fatos normativos de comunhão independem dos Os fatos normativos “de relação com o outro”
fatos normativos de comércio jurídico, podendo exis- têm que ter suporte nos fatos normativos de
tir um direito social sem um direito individualista comunhão.
específico.

Os fatos normativos são a matéria bruta do direito. Eles surgem
onde existe uma comunidade ativa, que tem uma “obra a realizar”, que si-
multaneamente cria um direito e é criada por ele: “Estas comunidades en

231
“Este conceito – fatos normativos – carrega a idéia de um valor jurídico e moral; são as
idées-actions”. (MORAIS, J. L. B. de. A idéia de Direito Social: O Pluralismo Jurídico de Georges
Gurvitch. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 41)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 143 18/07/2017 20:53:12
144 Carlos M. Spricigo

las que la constitución por el derecho y la generación de un derecho coin-
ciden, son, precisamente, hechos normativos.” O próprio Gurvitch afirma
que os fatos normativos se assemelham ao que Maurice Hauriou deno-
mina de instituições: “La ‘institución’ más objetiva que la regla misma es
precisamente un ‘hecho normativo’.”232. Como se dá a passagem das fontes
primárias para as fontes secundárias de direito? Aqui entram em cena
duas possibilidades de positivação do direito, o direito positivo formal e
o direito positivo intuitivo.
Tanto o direito positivo intuitivo quanto o formal retiram sua valida-
de e força obrigatória da existência de fatos normativos constatados. É a
forma como se processa esta constatação que os diferencia: o direito positi-
vo formal é constatado por meio de processos técnicos anteriormente pre-
vistos e estabelecidos, enquanto o direito positivo intuitivo é o resultado
de uma intuição direta ou imediata dos fatos normativos. Afirma Gurvitch
que os princípios de ordem, segurança e paz social – que são derivados por
sua vez da ideia de Justiça – exigem que o direito positivo formal predomi-
ne sobre o intuitivo na vida jurídica regular. Mesmo com este predomínio
o direito positivo intuitivo subsiste e é o elemento que dá vida e dinâmica
ao direito positivo formal, pois os fatos normativos são dinâmicos. O de-
senvolvimento jurídico regular exige mesmo um equilíbrio dinâmico entre
estas duas formas de direito positivo. As revoluções surgem do rompimen-
to deste equilíbrio, quando o direito positivo formal não corresponde mais
aos fatos normativos do momento presente, situação em que ocorre um
triunfo momentâneo do direito positivo intuitivo sobre o formal, para logo
se restabelecer um novo quadro de equilíbrio.
Assim define Gurvitch a constatação de um fato normativo:

El acto de constatación de un hecho normativo no es necesariamente
en absoluto ni un acto de voluntad, ni a fortiori un acto de mandato
incondicionado. El acto de constatación, que caracteriza los procesos
técnicos, es en su estructura interna un acto de reconocimiento obje-
tivo: reconoce de forma reflexiva la existencia puramente objetiva de
un ‘hecho normativo’. Es más un acto de conocimiento que un acto de
voluntad; sólo que, como se trata de un acto que encarna valores y
que es considerado como una autoridad normativa, al acto de cons-
tatación-conocimiento se añade el reconocimiento de los valores en
cuestión. El elemento imperativo de una regla de derecho deriva direc-

232
GURVITCH, G. La idea del derecho social. Trad. José L. M. Pérez e Antonio M. Prieto. Granada:
Editorial Comares, 2005. p. 130.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 144 18/07/2017 20:53:12
Apontamentos para uma Teoria do Direito 145

tamente, en su fuerza obligatoria, de los ‘hechos normativos’ y no de
los procesos técnicos que los constatan.233

Os fatos normativos geram, então, dois tipos de direito, um direito
social – ou de integração – e um direito individual – chamado de direito de
coordenação. Gurvitch registra ainda a existência do que denomina direito
de subordinação, que define como um direito social deformado, marcado
por forte heteronomia e hierarquização, resultado da submissão de um di-
reito social aos princípios do direito de coordenação. O direito de subor-
dinação bem representado está – mas, não exclusivamente – no direito de
um Estado antidemocrático. Enquanto a ciência jurídica tradicional apenas
enxerga os direitos de subordinação e de coordenação (público-privado),
o autor afirma que a verdadeira oposição se dá entre direito social e in-
dividual, ou direito de integração e direito de coordenação. Mas, em que
consiste o direito social, ou de integração? Já foi visto que se trata de um
direito positivo derivado dos fatos normativos de comunhão. Mas quais as
suas características no pensamento do autor russo-francês?
Trata-se, é importante destacar, de uma categoria considerada es-
sencial para o autor, na medida em que, em seu entendimento, não se pode
compreender a realidade jurídica – caracterizada pelo pluralismo jurídico
– de sua época sem a noção de direito social: “[...] este pluralismo, afirma-
mos, y todas las instituciones que lo configuran, no pueden ser propiamente
comprendidos, y a fortiori construidos de modo jurídico, sin que se recurra
a la idea del derecho social.”234 O direito social constitui-se num direito au-
tônomo de comunhão pelo qual se integram de um modo objetivo cada
totalidade ativa, concreta e real que encarna um valor positivo. Trata-se
de um direito que institui um poder social que atua predominantemente
por meio do que Gurvitch denomina sujeição condicional, que consiste em
uma ordem baseada em sanções cuja aplicação pode ser eludida mediante
a simples saída do integrante do grupo social ao qual pertence.
Gurvitch aponta sete características do direito social: (1) sua função
é a de integrar objetivamente uma totalidade, por meio da organização de
seus membros como uma comunidade – e trata-se aqui de uma comunida-
de ativa, que elege uma finalidade a realizar –; (2) a força obrigatória do
direito social é extraída do próprio grupo que integra esta totalidade; (3) o

233
GURVITCH, G. La idea del derecho social. Trad. José L. M. Pérez e Antonio M. Prieto. Granada:
Editorial Comares, 2005. p. 151.
234
Idem, p. 17.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 145 18/07/2017 20:53:12
146 Carlos M. Spricigo

objeto do direito social é a regulamentação da vida interior do grupo que o
integra: “La validez del derecho social no se extiende más allá de los límites
del grupo que integra.”235; (4) sua estrutura corresponde à participação de
modo direto do todo, não separado de seus membros; (5) a manifestação
externa do poder social configurado em um direito social se dá apenas por
meio do uso de sanções condicionais, que se caracterizam pela possibilida-
de imanente de evasão do membro para livrar-se da coerção236; (6) a reali-
zação do direito social se dá de forma que antes de se constituir uma orga-
nização social já existe um poder social impersonificável e independente,
manifestação do fato normativo primário da união daquela comunidade237;
(7) enquanto o direito individual ou de coordenação se dirige a sujeitos
isolados, o direito social ou de integração tem por destinatários pessoas
coletivas complexas, cuja estrutura consiste “en la organización de la uni-
dad en el interior mismo de una multiplicidad, cuyos miembros conservan a
su personalidad parcial en el seno de la personalidad total”238.
Assim caracterizado o direto social ou de integração, este se divide
em espécies: (1) direito social objetivo e subjetivo; (2) direito social or-
ganizado e inorganizado; (3) direito social particularista e direito social
comum; e (4) onde se analisam os tipos de direito social conforme sua re-
lação com o Estado. Apenas o item (4) será detalhado a seguir.
Conforme as diferentes dinâmicas que estabelecem com o Estado, os
direitos sociais podem encontrar quatro configurações: (1) direito social
puro e independente, que apresenta a característica de, quando em confli-
to com a ordem estatal, se mostrar equivalente ou mesmo superior a ele;
(2) direito social puro, mas submetido à tutela estatal – que em caso de
conflito acaba por se submeter ao direito do Estado, mantendo, entretanto,
um alto grau de autonomia em seu processo de autogestão; (3) direito so-
cial anexado pelo Estado, porém autônomo, onde um grupo se coloca à dis-
posição para a realização de finalidades do Estado, mantendo baixo grau
de autonomia frente a ele; (4) direito social condensado, que se apresenta
como um direito de integração que perde sua pureza pelo fato de trazer
para seu funcionamento a utilização de sanções incondicionais. Assim, o
direito social condensado é direito estatal, mas apenas de um Estado que

235
GURVITCH, G. La idea del derecho social. Trad. José L. M. Pérez e Antonio M. Prieto. Granada:
Editorial Comares, 2005. p. 25.
236
Gurvitch afirma que o Estado é o detentor do monopólio da coerção incondicional. (Idem,
p. 31)
237
Idem, p. 36-37.
238
Idem, p. 39.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 146 18/07/2017 20:53:12
Apontamentos para uma Teoria do Direito 147

seja verdadeiramente um Estado democrático, onde a população forma
uma comunidade integrada. O direito de um Estado não democrático – re-
pita-se – é denominado por Gurvitch como direito de subordinação.
Vê-se, portanto, que a concepção de direito de Gurvitch, sintetizada
na ideia de direito social, contempla as três dimensões do fenômeno jurídi-
co, fato, valor e norma, conforme se pode aferir aqui:

El derecho es un orden positivo que representa un intento de realizar
en un medio social dado la Justicia por medio de un conjunto de reglas
multilaterales de carácter imperativo-atributivo, que instituyen una
interdependencia estrictamente determinada entre deberes y preten-
siones correspondientes, extraen su fuerza obligatoria de ‘los hechos
normativos’, y admiten en ciertos casos la posibilidad de ser realizadas
por la coacción, sin exigirla necesariamente.239

Além disso, trata-se de uma abordagem claramente inserida no que
se denomina pluralismo jurídico, na medida em que destaca a existência
do direito social ou de integração. Para Gurvitch, cada grupo social que se
configura como uma comunidade, expressa um fato normativo que gera
um novo direito social, direito de integração. A sociedade atual é o resulta-
do da coexistência de inúmeros fatos normativos desta espécie, de modo
que o direito só pode ser compreendido neste autor como uma pluralidade
de manifestações de múltiplos ordenamentos jurídicos:

Las perspectivas de un pluralismo de órdenes múltiples del derecho social
común, que se limitan recíprocamente en su independencia y colaboran
en pie de igualdad, tanto en la vida nacional como en la internacional,
para representar los múltiples aspectos diferenciados del interés común,
estas perspectivas llegan a ser, como lo hemos ya mencionado, cada vez
más nítidas. Esta perspectiva del ‘pluralismo jurídico’ es el verdadero sen-
tido de las transformaciones actuales de la vida del derecho [...]240

4.4 PLURALISMO JURÍDICO COMUNITÁRIO-PARTICIPATIVO

Antecedido por estas elaborações que configuram um pluralismo
jurídico moderno, o pluralismo jurídico comunitário-participativo se apre-

239
GURVITCH, G. La idea del derecho social. Trad. José L. M. Pérez e Antonio M. Prieto. Granada:
Editorial Comares, 2005. p. 121.
240
Idem, p. 47.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 147 18/07/2017 20:53:12
148 Carlos M. Spricigo

senta como proposta teórica para uma leitura pluralista da sociedade atu-
al, que se configura num contexto de globalização, pós-colonial. Aqui, antes
de se tomar conhecimento de seus conceitos básicos, será valioso retomar
o pensamento de Santos para uma plena contextualização do significado e
distinção da proposta do professor Wolkmer.

4.4.1 ESPAÇOS ESTRUTURAIS NAS SOCIEDADES CAPITALISTAS
NO SISTEMA MUNDIAL

O pluralismo jurídico comunitário-participativo é uma proposta teórica
que visa identificar o direito existente para além do Estado nacional moder-
no, criticando todo o aparato teórico inerente à visão do monismo jurídico,
tal como foi instrumentalizada pela dogmática jurídica tradicional. Neste es-
forço de construção de um novo paradigma para o direito, importante consi-
derar as recentes contribuições do sociólogo português Boaventura de Sousa
Santos, que vêm ao encontro desta intenção de valorização de juridicidades
alternativas como um dos possíveis mecanismos de emancipação social.
A valorização de uma leitura pluralista do fenômeno jurídico em
Santos já vem de muitos anos. Muito conhecida no âmbito da sociologia
jurídica pátria ficou a sua pesquisa do direito de Pasárgada, em que o pro-
fessor da Universidade de Coimbra analisou a existência de uma outra le-
galidade em uma favela da cidade do Rio de Janeiro nos anos 1970. Mais
recentemente, em uma nova publicação, Santos voltou ao tema, agora em
seu esforço por estabelecer um novo paradigma de leitura societal, numa
abordagem que denominou à época de pós-modernidade de resistência ou
de oposição, onde propôs uma crítica dos modos de produção do poder, do
direito e do conhecimento (senso comum).
Santos rompe com a oposição Estado X sociedade civil241, propondo
uma leitura mais complexa da sociedade pós-colonial – “as várias socieda-
des civis” –, baseado no que denomina espaços estruturais, onde o Estado

241
“Este modelo visa substituir o dualismo Estado/sociedade civil e todos os seus corolários,
como a distinção entre esfera pública e esfera privada, a concepção da política como uma
dimensão ou sector especializado da vida social, identificado com o Estado, a redução do
direito ao direito estatal e a concomitante separação entre direito e política. Esse dualismo
e seus corolários, que estão no centro do pensamento político liberal e que, numa versão
modificada, foram aceitos pelo marxismos clássico, são o que designo por ‘ortodoxia con-
ceptual’ para assinalar que a sua predominância no pensamento político contemporâneo é
compatível com a sua falência teórica.” (SANTOS, B. de S. A crítica da razão indolente: contra
o desperdício da experiência. São Paulo: Cortez, 2000. p. 271)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 148 18/07/2017 20:53:12
Apontamentos para uma Teoria do Direito 149

aparece como um dentre outros espaços estruturais a partir dos quais se
articulam múltiplas formas de poder, de direito e de conhecimento:

[...] em primeiro lugar, a pluralidade das formas de direito, de poder
ou de conhecimento, longe de ser caótica ou infinita, é, pelo contrá-
rio, estruturada e relacional; em segundo lugar, o reconhecimento
dessas pluralidades, longe de colidir com a idéia da centralidade do
direito estatal, do poder estatal e do conhecimento científico nas so-
ciedades contemporâneas, confirma-a e, ao mesmo tempo, relativi-
za-a, ao integrar estas formas hegemônicas em novas e mais vastas
constelações de ordens jurídicas, de poderes e de conhecimentos.242

Para Santos, as sociedades capitalistas consistem em constelações
políticas, jurídicas e epistemológicas estruturadas em seis formas básicas
de poder, de direito e de saber, dispostas em seis formas básicas que se
manifestam em múltiplas dimensões. Pela relevância para o presente tra-
balho, abaixo se reproduz a tabela proposta por Santos:
Quadro 2. Mapa de estrutura-ação das sociedades capitalistas
no sistema mundial243

Dimensões/ Unidade de Instituições Dinâmica de Forma de Forma de Forma
espaços Prática Social Desenvolvimento Poder direito Epistemológica
estruturais

Espaço Diferença Casamento, famí- Maximização da Patriarcado Direito do- Familismo e
Doméstico sexual e lia e parentesco afetividade méstico cultura familiar
geracional

Espaço da Classe e natu- Fábrica e em- Maximização do Exploração Direito da Produtivismo,
produção reza enquan- presa lucro e maximização e ‘natureza produção tecnologismo,
to “natureza da degradação da capitalista’ formação profis-
capitalista” natureza sional e cultura
empresarial

Espaço de Cliente- Mercado Maximização da utili- Fetichismo das Direito da Consumismo
mercado consumidor dade e maximização mercadorias troca e cultura de
da mercadorização massas
das necessidades

Espaço da Etnicidade, Comunidade, vi- Maximização de Diferenciação Direito da Conhecimento
comunidade raça, povo e zinhança, região, identidade desigual comunidade local, cultura da
religião organizações comunidade e
populares de tradição
base, Igrejas

Espaço da Cidadania Estado Maximização da Dominação Direito terri- Nacionalismo
cidadania lealdade torial (estatal) educacional e
cultural, cultura
cívica

242
SANTOS, B. de S. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo:
Cortez, 2000. p. 262.
243
Idem, p. 273.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 149 18/07/2017 20:53:12
150 Carlos M. Spricigo

Espaço Estado-Nação Sistema interes- Maximização da Troca desigual Direito sistê- Ciência, pro-
mundial tatal, organismos eficácia mico gresso univer-
e associações salístico, cultura
internacionais, global
tratados interna-
cionais

Os seis espaços estruturais acima estabelecem articulações nas so-
ciedades capitalistas, que Santos chama de “constelações”, que consistem
na influência recíproca e desigual entre os espaços, gerando estruturas de
poder, direito e conhecimento que atuam uns sobre os outros.
Do quadro supra se extrai ainda que as sociedades capitalistas se
estruturam em seis formas de direito e de poder, ainda que apenas um de-
les seja oficialmente reconhecido como o verdadeiro direito (o estatal) e
o verdadeiro poder político (o da dominação). Santos destaca que nas so-
ciedades capitalistas democráticas o espaço estrutural menos despótico é
aquele da cidadania, sendo o direito estatal e o poder político no âmbito
das instituições políticas estatais a forma menos autoritária de exercício
do poder. Trata-se aqui, salienta o autor, de um complexo mecanismo de
dupla ocultação que se apresenta fundamental para a “legitimação do ca-
pitalismo enquanto relação social global”, gerado pelo reducionismo do di-
reito e da política às suas manifestações estatais:

Em primeiro lugar, [este reducionismo] ocultou o fato de que o poder
relativamente democrático do Estado só podia funcionar em constela-
ção com outras formas de poder, geralmente mais despóticas do que
ele. Em segundo lugar, ocultou o fato de que o Estado de Direito só po-
dia funcionar em constelação com outras formas de poder, geralmente
mais despóticas do que ele. Depois de esta dupla ocultação ter sido
inculcada, com êxito, em toda a sociedade, através de um amplo leque
de estratégias hegemônicas (desde a ciência jurídica até os meios de
comunicação social e ao sistema educativo), não houve interesse em
alargar os princípios jurídicos e políticos da modernidade, para além
do espaço da cidadania, às restantes cinco formas de poder e de direi-
to, apesar de estas, em conjunto, constituírem um corpo de direito e
de poder muito maior, governando um domínio muito mais vasto da
vida social e individual. [...] Neste sentido, as sociedades capitalistas
são menos do que democráticas, não porque o direito da cidadania
seja menos que democrático, mas porque essa forma de direito, por
muito democrática que seja, tem de coexistir com cinco outras formas
de direito mais despóticas e de funcionar em constelação com elas.244

244
SANTOS, B. de S. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo:
Cortez, 2000. p. 315.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 150 18/07/2017 20:53:12
Apontamentos para uma Teoria do Direito 151

A partir destas reflexões se percebe que Santos oferece um aparato
teórico importante para que se compreenda o fenômeno do pluralismo ju-
rídico num quadro de complexidade intrínseca às sociedades capitalistas
da atualidade. Em decorrência disso, pode-se partir para pensar o direito
para além da dicotomia Estado-sociedade civil, além do público/privado,
buscando identificá-lo nas múltiplas constelações estabelecidas a partir
dos seis espaços estruturais identificados pelo sociólogo português. Daí
decorre o seu conceito amplo de direito como “um corpo de procedimen-
tos regularizados e de padrões normativos, considerados justificáveis num
dado grupo social, que contribui para a criação e prevenção de litígios, e
para a sua resolução através de um discurso argumentativo, articulado
com a ameaça de força”245.
Pode-se concluir, portanto, a partir da contribuição teórica de
Boaventura de Sousa Santos, que a análise da sociedade atual, em es-
pecial a partir de um marco teórico matizado pela preocupação com a
emancipação social e humana, deve transpor a dicotomia Estado/socie-
dade civil, buscando compreender a sociedade capitalista atual como
multiestruturada em seis espaços, cada um deles dotado de uma forma
de poder, saber e direito, que se articulam em constelações que produzem
as formas de convivência legitimadas que se apresentam na atualidade.
Evidenciou-se, ainda, que as sociedades capitalistas atuais se legitimam
num processo de vivência de certo nível de liberdade política no espaço
da cidadania, ao custo da supressão desta mesma liberdade nos outros
cinco espaços, com destaque para os espaços do mercado e da produção,
que convivem muito à vontade com mecanismos despóticos de organiza-
ção e reprodução.

4.4.2 PLURALISMO JURÍDICO COMUNITÁRIO-PARTICIPATIVO

Viu-se que o monismo jurídico consiste no pilar erigido pela dogmáti-
ca jurídica para sustentar a forma de poder hegemônica nos últimos três sé-
culos, o do Estado nacional moderno, que, sustentado no conceito político de
soberania, cumpriu seu papel de assegurar a reprodução da sociedade bur-
guês-capitalista em uma determinada fase de sua evolução. Neste contexto, o
monismo jurídico afirmou a existência de apenas uma juridicidade, a juridi-
cidade estatal, e defendeu um conceito de direito que o atrelou diretamente

245
SANTOS, B. de S. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo:
Cortez, 2000. p. 290.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 151 18/07/2017 20:53:12
152 Carlos M. Spricigo

às normas dotadas de sanção e coerção integrantes de um único sistema,
visto como produzido pelo Estado ou sendo ele mesmo o Estado. Outras nor-
matividades são admitidas, mas o selo de “jurídicas” somente é concedido
para as normas que entram em contato com as normas do Estado, sejam por
recepção ou por delegação expressa destas normas. Na luta pela afirmação
do que é o jurídico claramente está, ainda que expressamente negado, como
nos casos dos positivistas mais rigorosos e coerentes, a busca pelo sentido
oculto do “justo”, que a ambiguidade da palavra “direito” carrega ainda que
não se queira admitir. O desejo de expressar o Justo (com maiúscula) está
para o direito assim como a Verdade está para a ciência. São seus horizontes
de sentido e cumprem papéis de legitimação evidentes.
Também foi destacado que o monismo sempre sofreu contestações.
Já na Europa do início do século XX afloraram construções que visavam a
resistir às pretensões de exclusividade do direito estatal, mesmo aquelas
vindas de uma perspectiva conservadora, como no caso de Santi Romano
e sua teoria que vê o direito como instituição. Estas teorias, porém, foram
elaboradas ainda num contexto de ápice da modernidade, com o Estado
nacional ocupando o centro político e jurídico na organização mundial. As
últimas décadas, porém, produziram uma alteração profunda neste qua-
dro. De ator principal e com pretensões de encenar um monólogo, o Estado
nacional perdeu sua centralidade, convivendo na atual fase do capitalismo
globalizado com outros atores, não raro mais potentes que ele246. Empresas
transnacionais, organismos multilaterais e a quase transcendência do ca-
pital financeiro personificado na entidade “Mercado” fizeram do Estado
mais um em um cenário muito mais complexo, com reflexos imediatos para
as formas de poder, direito e conhecimento que lhe são inerentes. Emerge
um direito sistêmico, e Faria lançou luz sobre este fenômeno numa deter-
minada perspectiva.
Para esta nova realidade mundial, cuja denominação ainda se encontra
em disputa (modernidade reflexiva, pós-modernidade, pós-colonialis-mo),
as elaborações de Santos são de grande valor heurístico, abandonando o
dualismo simplificador de Estado versus sociedade civil em prol de uma
leitura mais detalhada das formas de constituição dos espaços estruturais,
seis ao todo, que produzem, por sua vez, seis formas de conhecimento, po-

246
Veja o caso recente da Grécia, quando a solução para o encaminhamento da sua crise da
dívida levou a uma solução que escancarou a desimportância da noção de soberania nacio-
nal. Mais que isso, o atropelo da proposta do primeiro ministro Papandreau – e do próprio
primeiro Ministro! – de realizar um plebiscito escancarou o que ocorre quando o Mercado
entra em choque com a Cidadania.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 152 18/07/2017 20:53:12
Apontamentos para uma Teoria do Direito 153

der e direito que se articulam para compor o que se tem hoje por reali-
dade atual. Esta abordagem, feita a partir de uma perspectiva sociológica
abrangente e crítica, acaba por não apresentar uma preocupação enfática
na identificação de um pluralismo jurídico progressista frente às possibili-
dades de um pluralismo jurídico de viés conservador. Esta preocupação é
encontrada na elaboração do professor Antonio Carlos Wolkmer, que pro-
cede a uma leitura do pluralismo jurídico com viés filosófico normativo247,
buscando a identificação de elementos emancipatórios num modelo de
juridicidade emergente que denomina de pluralismo jurídico comunitário-
-participativo.
Esta corrente teórica parte de uma percepção da crise do monismo
jurídico estatal e propugna um pluralismo jurídico comunitário participa-
tivo como modelo para a compreensão do Direito atual. Neste paradigma,
outras instâncias além daquela do Estado são concebidas como produtoras
de Direito e os novos movimentos sociais têm reconhecida sua importân-
cia como formuladores destacados de novos direitos e práticas emancipa-
tórias. O pluralismo jurídico parte do diagnóstico de crise do modelo tradi-
cional do direito, que se consolidou durante a modernidade ocidental, de-
nominado monismo jurídico, onde o Estado Nacional moderno pretendeu
monopolizar para si toda forma de manifestação do Direito. Este projeto,
resultante do iluminismo político, tinha como exigência:

[...] a universalidade dos direitos humanos, a defesa em torno do su-
jeito individual de Direito, a divisão e equilíbrio dos poderes consti-
tuídos, o arranjo democrático através de um sistema representativo
e, por último, a plena libertação sócio-política do homem.248

Não obstante suas intenções iniciais, não logrou o iluminismo tecno-
científico seus objetivos, tendo servido mais à alienação, repressão e desu-
manização. Ademais, com a crise do capitalismo monopolista e a globali-
zação, o modelo monista que vigeu por mais de dois séculos não consegue
mais dar conta do “universo complexo dos sistemas organizacionais e dos
novos sujeitos sociais”249.

247
Posição teórica não isenta de críticos. Ver ANDRADE, L. R. O que é Direito Alternativo? Flori-
anópolis: Habitus, 2001. p. 71 e ss.
248
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 60.
249
Idem, p. 62.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 153 18/07/2017 20:53:12
154 Carlos M. Spricigo

O modelo de estruturação do Direito moderno passa por uma crise
em quatro formas identificáveis: crise de legitimação, de motivação, econô-
mica e de racionalidade. Para Wolkmer, a crise do monismo estatal significa
que ele se tornou incapaz de, por meio de suas regras vigentes, solucionar
os problemas que se apresentam e, em virtude disso, torna-se ele próprio
a “fonte privilegiada da crise e das incongruências”. A proposta pluralista
se insere a partir destas constatações de falência do modelo tradicional
hegemônico denominado monismo jurídico. Pretende:

[...] um novo paradigma de validade para o Direito alicerçado num
certo tipo particular de pluralismo, capaz de reconhecer e legitimar
normatividades extra e infra-estatais (institucionalizadas ou não),
engendradas por carências e necessidades próprias das contingên-
cias de sujeitos coletivos recentes [...].250

Wolkmer indica a existência de três tipos de pluralismos jurídicos: a
perspectiva pré-moderna e duas tendências pós-modernas.
A concepção pré-moderna do pluralismo jurídico está estruturada
na instrumentalização de uma razão anti-humanista, pautada na utilização
da coerção física (ilegítima) e na repressão social. É o que se apresenta
nas grandes favelas do Brasil, na imposição de códigos de postura pelos
chefes de traficantes e demais organizações criminais existentes (como o
Primeiro Comando da Capital, organização de presos e delinquentes se-
diada em São Paulo, ou as milícias no Rio de Janeiro). Seria ainda o plura-
lismo advindo de um golpe de Estado ou de invasão internacional, como
o percebido no conflito ocorrido quando do desmembramento da antiga
Iugoslávia em várias nações. Trata-se, no primeiro caso, de uma incompe-
tência do princípio do Estado-nação em dar condições e combate ao crime
organizado, que se aproveita dessa debilidade para se impor perante aos
moradores populares, especialmente dos favelados e marginalizados.
A outra visão, pós-moderna, parte de uma racionalidade descen-
tralizadora e desestatizadora. Fundamenta-se no discurso da falência do
Estado-nação, da sua incapacidade estrutural para dar respostas para as
mais diversas relações sociais que a humanidade, em tempos de início
de século XXI, se apresenta, exigindo respostas concretas e imediatas.
Conforme o tipo de resposta apresentada pode-se pensar a corrente pós-

250
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 68.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 154 18/07/2017 20:53:12
Apontamentos para uma Teoria do Direito 155

-moderna em dois diferentes tipos: (1) um pluralismo jurídico como proje-
to conservador, neocorporativo, onde a crítica ao Estado implica soluções
de fortalecimento do Mercado, e (2) um pluralismo jurídico como projeto
emancipador, onde emerge a revalorização da Comunidade como espaço
de práticas emancipatórias251.
O segundo pluralismo tem caráter progressista, já que trabalha com
a perspectiva de construir um novo direito baseado na luta pela emanci-
pação e libertação do ser humano de toda e qualquer forma de opressão
e dominação. Este pluralismo jurídico não nega de todo o direito estatal,
trabalhando, numa perspectiva dialética de transformação processual per-
manente, construindo um direito concebido em permanente devir, “cujo
objetivo consiste em encontrar a máxima adequação entre as normas ju-
rídicas e a conjuntura social”252. Conforme este novo paradigma, existiriam
cinco requisitos que pressupõem o Estado plural. A ação e legitimidade
dos sujeitos coletivos de direito, especialmente os movimentos sociais; a
constituição de um sistema econômico que atenda às necessidades huma-
nas fundamentais de toda a comunidade; a descentralização democrática e
a participação popular nas instâncias de decisão; a criação de um sistema
pedagógico baseado na ética da alteridade e, finalmente, a racionalidade
comprometida com a emancipação humana. Somente trabalhando com
estas premissas poderíamos perceber um pluralismo jurídico de caráter
libertador e por isso mesmo, progressista.
Se Santos traz uma inestimável contribuição para uma visão plura-
lista do direito, é certo que acaba por propor um conceito de direito que
permanece atrelado à noção elementar da coerção. O pluralismo jurídico
comunitário-participativo de Wolkmer aponta para a identificação de um
direito que mantém a sua juridicidade ainda que ausente a sanção puni-
tiva e a coerção. Desta forma, tal como visto no pluralismo de Gurvitch,
Wolkmer consegue vislumbrar a existência de direito lá onde as sanções
possam não se caracterizar exclusivamente pelo caráter repressivo e vio-
lento, mas dotadas de um caráter “preventivo, compensatório, premial e
retórico”253.
251
WOLKMER, A. C. Pluralismo Jurídico: nuevo marco emancipatorio en América Latina. In: DE
LA TORRE RANGEL, J. A. (Org.). Pluralismo jurídico. San Luis Potosí: Universidad Autónoma de
San Luis de Potosí, 2007. p. 24-26.
252
ARNAUD, André-Jean. O Direito entre Modernidade e Globalização: Lições Filosóficas do Di-
reito e do Estado. Trad. Patríce Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 248.
253
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 328.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 155 18/07/2017 20:53:12
156 Carlos M. Spricigo

A novidade da abordagem de Wolkmer se encontra, em certa medi-
da, dentro do esforço de propor um novo paradigma de entendimento do
fenômeno jurídico, na identificação dos novos movimentos sociais como os
novos sujeitos de direito de uma ordem pluralista. Para o autor, os novos
movimentos sociais
[...] devem ser entendidos como sujeitos coletivos transformadores,
advindos de diversos estratos sociais e integrantes de uma prática
política cotidiana com certo grau de ‘institucionalização’, imbuídos
de princípios valorativos comuns e objetivando a realização de ne-
cessidades humanas fundamentais.254

Existe aqui uma oposição entre movimentos sociais tradicionais
ou modernos, como os partidos políticos e sindicatos, que focalizam pri-
vilegiadamente objetivos de teor material e econômico, não poucas vezes
caracterizados por formas tradicionais de atuação social, “clientelísticas,
assistenciais e autoritárias” e os novos movimentos sociais, que surgem a
partir da década de setenta do século passado, “no contexto de rupturas
culturais e crise de valores” que o Ocidente atravessou a partir do segundo
pós-guerra mundial. Para Wolkmer,

[...] os novos movimentos sociais representam um paradigma alter-
nativo de cultura política na medida em que rompem com as antigas
formas de organização e representação da sociedade (classes sociais,
partidos políticos e sindicatos).255

É importante destacar que o pluralismo jurídico comunitário-parti-
cipativo não incorre no erro de negar o direito estatal, tampouco de consi-
derar como legítimo a priori todo direito que não seja oriundo do Estado
e vice-versa: “O fato de uma prática alternativa ser ‘extraestatal’ ou ‘não
estatal’ não é condição para sua legitimidade”. A proposta não configura
um maniqueísmo ingênuo:

Nem toda manifestação legal não-estatal ou nem todo ‘direito’ aí
produzido pode ser justo, válido e ético, pois um corpo social inter-
mediário ou grupo dirigente qualquer pode criar regras perversas
objetivando interesses contrários à comunidade, expressando dire-
tamente intentos de minorias identificadas com o poder, a domina-

254
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 122.
255
Idem, p. 132.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 156 18/07/2017 20:53:12
Apontamentos para uma Teoria do Direito 157

ção, a ambição, a exploração e o egoísmo. [...] A ausência de valores
mínimos e universais relacionados à eticidade e à justiça esvaziam a
legitimidade desses ‘direitos’. A legitimidade dos direitos produzidos
pelas subjetividades coletivas emergentes depende de determinados
‘critérios-limites’, intimamente associados ao ‘justo’, ao ‘ético’ e ao
respeito à vida humana.256

Para uma melhor compreensão da proposta pluralista de Wolkmer o
próximo item irá abordar quais os fundamentos apontados por esse autor
para a emergência do que ele denomina como um novo paradigma para a
ciência jurídica.

4.4.3 FUNDAMENTOS DO PLURALISMO JURÍDICO
COMUNITÁRIO-PARTICIPATIVO

Quais são os fundamentos que permitem que se possa afirmar o
pluralismo jurídico comunitário-participativo como um novo paradigma
para a compreensão do direito em tempos pós-coloniais em substituição
ao disfuncional paradigma moderno do monismo jurídico? Como se pode
pretender a identificação – ainda mais ambiciosa – de um pluralismo jurí-
dico emancipatório diante de um outro de caráter conservador ou mesmo
pré-moderno? Wolkmer propõe dois tipos de fundamentos para o plura-
lismo comunitário-participativo: (1) fundamentos de efetividade material,
englobando a preocupação com os novos atores de uma ordem pluralista,
denominados novos sujeitos coletivos e a preocupação com um sistema de
necessidades humanas fundamentais; (2) fundamentos de efetividade for-
mal, que abrange a questão da reordenação política do espaço público no
sentido de sua democratização, o desenvolvimento de uma ética concreta
de alteridade e uma racionalidade emancipatória.

4.4.3.1 NOVOS SUJEITOS COLETIVOS

A ideia de novos sujeitos coletivos rompe simultaneamente com a
tradição liberal que afirma o sujeito atomizado como único ator social, típi-
co do individualismo metodológico inerente ao liberalismo político clássi-
co e com a ideia marxista de classe social como o “sujeito ativo do processo
emancipatório”.
256
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 324.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 157 18/07/2017 20:53:12
158 Carlos M. Spricigo

Para Wolkmer, os novos sujeitos históricos são

[...] identidades coletivas conscientes, mais ou menos autônomos, ad-
vindos de diversos estratos sociais, com capacidade de auto-organi-
zação e autodeterminação, interligadas por formas de vida com inte-
resses e valores comuns, compartilhando conflitos e lutas cotidianas
que expressam privações e necessidades por direitos, legitimando-se
como força transformadora do poder e instituidora de uma sociedade
democrática, descentralizadora, participativa e igualitária.257

4.4.3.2 NECESSIDADES HUMANAS COMO FUNDAMENTOS DO DIREITO

Necessidade, para Wolkmer, é “todo aquele sentimento, intenção ou
desejo consciente que envolve exigências valorativas, motivando o com-
portamento humano para aquisição de bens materiais e imateriais consi-
derados essenciais”258.
Baseando-se na obra de Agnes Heller, Wolkmer defende que a luta
coletiva pelo suprimento das necessidades humanas é elemento gerador
de novos direitos. Estas necessidades não devem ser concebidas como ex-
clusiva e mecanicamente um reflexo das estruturas do sistema econômico
de produção, mas abrangem também “variáveis culturais, políticas, éticas,
religiosas e psicobiológicas”259.

4.4.3.3 REORDENAÇÃO POLÍTICA DO ESPAÇO PÚBLICO

A configuração de um espaço público democrático que permita prá-
ticas decisórias descentralizadas e participativas constitui um dos eixos
centrais para o estabelecimento de uma nova ordem pluralista de caráter
emancipatório. Aqui se encontra o grande desafio para um país como o
Brasil, caracterizado por uma cultura política autoritária, dependente, cen-
tralizadora e corrupta/patrimonialista. São muitos os exemplos de práti-
cas que implicam a privatização cotidiana do espaço público, ainda que
este possua uma dimensão institucional de controle e participação múl-
tiplos e estruturados. A superação deste quadro não é fácil nem rápida,
passando, segundo Wolkmer260, pelo resgate de formas de ação humana
257
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 240.
258
Idem, p. 240.
259
Idem, p. 242.
260
Idem, p. 247.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 158 18/07/2017 20:53:12
Apontamentos para uma Teoria do Direito 159

que valorizem os conceitos de “comunidade”, “políticas democráticas de
base”, “participação e controle popular”, gestão descentralizada, poder lo-
cal e sistema de conselhos. Acrescente-se aqui, por conta do vertiginoso
desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação, a questão
do advento da teledemocracia que se apresenta como um elemento que
pode proporcionar um viés de desenvolvimento de inexploradas possibili-
dades de integração da comunidade interna e externa da universidade nos
seus debates e deliberações mais importantes261.
Concebida a democracia como uma forma de sociedade, onde a vi-
gência simbólica dos direitos humanos institui uma sociedade histórica
apta, a partir do que Lefort262 chama de “direito aos direitos”, a produzir
uma verdadeira “invenção democrática”, é certo que a longa trilha da de-
mocratização da sociedade brasileira passa por múltiplos espaços e eta-
pas, desde a eficácia constitucional da democracia semidireta instituída
pela Constituição da República Federativa do Brasil até a vivência de uma
igualdade material que não discrimine mais os pobres, mulheres, negros,
crianças, homossexuais e outros grupos vulneráveis.
Numa proposta pluralista ganha ênfase a preocupação com a democra-
tização dos espaços estruturais além do Estado, e Wolkmer se preocupa no-
tadamente com o espaço comunitário. Afastando-se da concepção estática de
comunidade que marcou o início da modernidade liberal-capitalista, para ele:

Ainda que possa carregar um sentido por vezes vago e difuso, a no-
ção de ‘comunidade’ implica certo aglomerado social com caracterís-
ticas singulares, interesses comuns e identidade própria, que, embo-
ra inseridos num espectro de relações pulverizadas por consenso/
dissenso, interligam-se por um lastro geográfico espacial, coexistên-
cia ideológica e carências materiais.263

Fundamental aqui que as comunidades representadas pelos novos
movimentos sociais e corpos intermediários da sociedade estabeleçam
processos inovadores e autônomos de autogestão na sua luta pela realiza-
ção das necessidades fundamentais. Apenas uma nova forma de compre-
ender e fazer política pode gerar uma nova forma de cidadania, a cidadania

261
Ver PICANYOL, J. S. La democracia electrónica. Barcelona: UOC, 2008.
262
LEFORT, C. A invenção democrática: os limites do totalitarismo. Trad. Isabel Marva Loureiro.
São Paulo: Brasiliense, 1983.
263
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 250.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 159 18/07/2017 20:53:12
160 Carlos M. Spricigo

coletiva, sem que se abandonem as conquistas políticas típicas do espaço
de poder estatal, denominado genericamente de democracia representati-
va. Wolkmer enfatiza que o eixo da democratização passa pela intensifica-
ção de consultas às bases, pela autonomia comunitária, pela participação e
pela adoção de uma estrutura de conselhos.

4.4.3.4 ÉTICA CONCRETA DA ALTERIDADE

Neste ponto se busca enfrentar a questão de como formular valores
éticos de caráter emancipatório, valores que consigam conjugar a identi-
dade coletiva plasmada comunitária e historicamente em um nós com a
individualidade expressada pelo eu.
O quadro do qual se parte para esta árdua e fundamental tarefa é o de
crise do ethos axiológico que marcou o ápice da modernidade burguês-ca-
pitalista. Vive-se, por um lado, um desenvolvimento impressionante de uma
forma de racionalidade, aquela denominada técnico instrumental, ao tempo
em que as questões atinentes aos valores éticos que norteiam a ação humana
consolidam uma diluição que leva a uma situação de esterilidade. A huma-
nidade se aperfeiçoou ao máximo nos problemas relativos aos meios para
obtenção de fins, enquanto a discussão sobre os fins mergulhou em um ato-
leiro paralisante. O símbolo mais eloquente desta situação – não o único – o
Ocidente registrou na sociedade nazista alemã e sua incrivelmente eficaz má-
quina de exterminar metódica e industrialmente o homo sacer daquela opor-
tunidade264. Não se distancia deste dilema o lançamento das bombas sobre as
cidades japonesas de Hiroshima e Nagasaki pelos Estados Unidos da América.
A superação deste quadro, afirma Wolkmer, deve conjugar a preocu-
pação com o desenvolvimento de uma ética universalista, tal como o fazem
Habermas e Apel e seus esforços para edificar uma ética universalista do
discurso prático-comunicativo, com a elaboração de uma ética concreta de
alteridade, que seja capaz de exprimir os valores culturais de povos tradi-
cionalmente oprimidos em termos mundiais, com destaque para a América
Latina e o Brasil, regiões do capitalismo periférico ou do Sul metafórico,
como prefere Santos. Wolkmer afirma a necessidade de que o pensamento
crítico não se detenha apenas na “engenharia ontológica” para obter valo-
res abstratos, mas que lance seu olhar para os valores que emergem das
lutas travadas no âmbito do capitalismo periférico, a partir de duas condi-

264
AGAMBEN, G. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua. Trad. Henrique Burigo. Belo Hori-
zonte: UFMG, 2002. p. 147.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 160 18/07/2017 20:53:12
Apontamentos para uma Teoria do Direito 161

ções: (1) inspiração numa “práxis concreta” e (2) utilização de categorias
teóricas autóctones, extraídas da contribuição de autores latino-ameri-ca-
nos da teologia, filosofia, sociologia e ciência política.
Uma ética concreta da alteridade deve conjugar a preocupação com
valores de caráter universalistas (vida, liberdade, bem comum e justiça)
com valores locais emergentes das lutas sociais imersas no quadro do ca-
pitalismo periférico, como a emancipação, autonomia individual e coletiva,
solidariedade e satisfação das necessidades humanas. Na construção desta
nova ética concreta a principal colaboração teórica vem de Dussel. Para
Dussel, a ética de alteridade repousa em duas categorias fundamentais: as
noções de totalidade e de exterioridade265.
Para este autor deve-se partir para uma substituição da totalidade
idealista individualista europeia por uma totalidade nova comprometida
com a justiça e emancipação dos oprimidos em todos os tempos e lugares.
No que concerne à noção de exterioridade, Dussel pensa na construção de
alteridades subjetivas portadores de dignidade humana concreta nas iden-
tidades historicamente desrespeitadas, como a dos indígenas, dos negros,
mulheres, mestiços etc.
Aqui se deve resgatar a noção de interculturalidade, que nega a
universalidade pronta e acabada dos direitos humanos, vistos apenas
como expressão da concepção de dignidade hegemônica no Ocidente. A
construção de valores humanos que possam contribuir no processo de
emancipação deve necessariamente promover um verdadeiro diálogo
intercultural, onde a partir de ideias como a “tradução”, “mestiçagem” e
hermenêutica diatópica” se possa cogitar uma nova elaboração de uma
carta de direitos fundamentais, desta vez universais, não na saída, mas
na chegada, ou seja, universais porque resultado de um amplo e irrestrito
processo de diálogo intercultural266.

4.4.3.5 RACIONALIDADE EMANCIPATÓRIA

O último dos fundamentos formais de um pluralismo jurídico co-
munitário é a racionalidade emancipatória. O processo de racionalização
na Modernidade atingiu todos os níveis da vida social e trouxe “progresso
material, técnico e científico dos sistemas de organização da vida produ-

265
DUSSEL, E. Filosofía de la liberación. México: FCE, 2011.
266
SANTOS, B. de S. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez,
2006. p. 452.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 161 18/07/2017 20:53:13
162 Carlos M. Spricigo

tiva”, mas comprometeu a liberdade, qualidade do ambiente de vida e as
condições espirituais e culturais do homem. Trata-se de uma racionalidade
que nasceu no Iluminismo, ligada à ascensão do mercantilismo e à secula-
rização resultante do advento da cultura liberal burguesa, profundamente
individualista e antropocêntrica.
Weber via o processo de racionalização como um desencantamento
do mundo, um processo de intelectualização que leva ao domínio da razão
técnica disciplinada e ao desmantelamento das crenças e mitos do mun-
do primitivo. Um mundo antes visto exclusivamente pelo viés normativo
passa a ser descortinado no desvendamento das relações de causa e efeito
entre os fenômenos, o que permite o crescente domínio da natureza e o in-
cremento de ações coordenadas com obtenção de cada vez maior previsi-
bilidade. Em Weber, o processo de construção de um mundo racionalizado
consolida a liberdade individual como processo de autorresponsabilização
em meio à sujeição universal267.
A obra jurídica de Kelsen, quando lida em separado de suas contri-
buições na área da ciência política, aplica esta racionalidade meramente
instrumental ao fenômeno jurídico, concebido o direito como uma mera
técnica social específica de motivação de comportamentos, que se diferen-
cia de outras técnicas não por seu conteúdo, mas por atuar por meio da
imputação de sanções. A leitura de seus textos sobre a democracia, onde
se manifesta pela legitimidade racional exclusiva deste tipo de organização
social – democrática –, reintroduz um elemento normativo axiológico ali
onde parecia haver apenas pura descrição268.
Por outro lado, uma visão crítica de teor marxista se estabelece identi-
ficando neste mesmo processo de racionalização aspectos negativos decor-
rentes como a alienação, a dominação e a coisificação do sujeito. Para autores
como Adorno e Horkheimer, o projeto iluminista prometia a emancipação
humana, mas o desenvolvimento focado na técnica e na ciência, intrínsecos
ao desenvolvimento do capitalismo contemporâneo, levou ao predomínio de
uma razão instrumental que é opressora e sufoca a razão emancipatória269.
Nas décadas de 70 e 80 do século passado, a filosofia europeia reto-
mou esta problemática no contexto de afirmação de um paradigma pós-

267
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 274.
268
KELSEN, H. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Legaz Lacambra;
Granada: Comares, 2002.
269
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 280.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 162 18/07/2017 20:53:13
Apontamentos para uma Teoria do Direito 163

-moderno, com Deleuze, Derrida, Lyotard e Vattimo. Estes autores fizeram
uma crítica radical do projeto racional da modernidade, negando sua via-
bilidade e afirmando o racional como inerentemente fragmentado e domi-
nado por particularismos e diferenças.
Habermas é um dos autores contemporâneos que se propõe a tarefa
de fazer uma crítica da razão moderna sem negá-la totalmente. O autor
alemão quer reconstruir a razão moderna redirecionando-a para uma ra-
zão comunicativa, fundada na interação humana, no livre consenso e na
argumentação comunicativa. Habermas acredita ser possível superar a do-
minação e alienação resultantes da razão instrumental por meio da ação
comunicativa sustentada no entendimento concreto e no consenso não coa-
gido. Para que tal seja possível, são necessários a mudança no paradigma
da ação, a reordenação dos sujeitos sociais, que hoje se articulam em torno
de objetos e devem passar a se articular com outros sujeitos em contexto
participativo, e o abandono da razão meramente instrumental para a ado-
ção de uma razão discursiva e humanizadora.
Habermas concebe a racionalidade humana não como uma faculda-
de abstrata, mas como um procedimento argumentativo em que dois ou
mais sujeitos se põem de acordo em questões sobre a verdade, legitimida-
de e valores270.
Wolkmer aponta, porém, que o pensamento habermasiano apresen-
ta limites quando se trata de pensar a racionalidade em sociedades peri-
féricas: (1) a razão comunicativa foi pensada para sociedades de capitalis-
mo avançado, onde já se atingiu alto grau de satisfação de necessidades;

270
“A razão comunicativa distingue-se da razão prática por não estar adstrita a nenhum ator
singular nem a um macrossujeito sociopolítico. O que torna a razão comunicativa possível
é o médium linguístico, através do qual as interações se interligam e as formas de vida se
estruturam. Tal racionalidade está inscrita no telos linguístico do entendimento, formando
um ensemble de condições possibilitadoras e, ao mesmo tempo, limitadores. Qualquer um
que se utilize de uma linguagem natural, a fim de entender-se com um destinatário sobre
algo no mundo, vê-se forçado a adotar um enfoque performativo e a aceitar determinados
pressupostos. Entre outras coisas, ele tem que tomar como ponto de partida que os par-
ticipantes perseguem sem reservas seus fins ilocucionários, ligam seu consenso ao recon-
hecimento intersubjetivo de pretensões de validade criticáveis, revelando a disposição de
aceitar obrigatoriedades relevantes para as consequências da interação e que resultam de
um consenso. E o que está embutido na base de validade da fala também se comunica às
formas de vida reproduzidas pela via do agir comunicativo. A racionalidade comunicativa
manifesta-se num contexto descentrado de condições que impregnam e formam estru-
turas, transcendentalmente possibilitadoras; porém, ela própria não pode ser vista como
uma capacidade subjetiva, capaz de dizer aos atores o que devem fazer. A razão comunica-
tiva, ao contrário da figura clássica da razão prática, não é uma fonte de normas do agir.”
(HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio B. Siebenei-
chler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 20)

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 163 18/07/2017 20:53:13
164 Carlos M. Spricigo

(2) a ação comunicativa foi pensada para sociedades onde existam sujeitos
livres, que também não é o caso das sociedades latino-americanas, onde
historicamente se vive quadros majoritários de opressão, desigualdade e
exclusão; (3) dificuldade de atingir consensos autênticos em espaços peri-
féricos marcados pela fragmentação e tensão sociais; (4) a comunidade de
interlocutores exigida por Habermas exige atributos quase utópicos, com
sujeitos que não mentem, ameaçam; (5) há uma supervalorização da ra-
cionalidade humana, desconsiderando elementos irracionais constitutivos
do ser humano.
Para Wolkmer,

[...] toda formulação teórica que envolva processos racionais deve
partir das necessidades, reivindicações, conflitos e lutas históricas.
Isso implica redefinir os processos de racionalização como decor-
rência das formas alcançadas de vida e das condições históricas ge-
radas pelas práticas sociais cotidianas.271

Uma abordagem pluralista é fundamental para a compreensão do
direito na atualidade, e de quebra também fornece um ferramental teóri-
co para ampliar a percepção e o redimensionamento de projetos ligados à
democracia, contribuindo para uma visão ampliadora dos espaços sociais
a serem democratizados.
Pararemos agora por aqui. Conhecemos a visão politizada do direito
de Hans Kelsen e sua norma jurídica como sentido objetivo de um “ato de
vontade” e vimos que atribui legitimidade racional exclusiva à forma de
autoprodução jurídica descentralizada – a democracia. As categorias kel-
senianas ainda são importantes para pensar o direito oficial, ainda que não
esgotem a explicação sobre o jurídico. Com Perelman e o pluralismo pu-
demos observar dois importantes aspectos negligenciados na Teoria Pura
do Direito. Perelman permitiu iluminar o aspecto pragmático do mundo
jurídico, espaço de enunciação de discursos persuasivos que fornece ele-
mentos importantes para a compreensão de como se dá a discussão sobre
valores. Por fim, o pluralismo jurídico abre a percepção do estudioso do di-
reito para o direito além do Estado, permitindo uma leitura mais complexa
tanto do direito quanto da democracia da atualidade.

271
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São
Paulo: Alfa-Ômega, 2001. p. 281.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 164 18/07/2017 20:53:13
REFERÊNCIAS

AGAMBEN, G. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua. Trad. Henrique Burigo.
Belo Horizonte: UFMG, 2002.

ALEXY, R. Conceito e validade do direito. Trad. Gercélia Mendes. São Paulo: Martins
Fontes, 2009.

ANDRADE, L. R. O que é Direito Alternativo? Florianópolis: Habitus, 2001.

ARNAUD, André-Jean. O Direito entre Modernidade e Globalização: Lições
Filosóficas do Direito e do Estado. Trad. Patríce Charles Wuillaume. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.

ATIENZA, M. As razões do direito. Trad. Maria C. G. Cupertino. São Paulo: Landy, 2006.

BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BENEVIDES, Maria Victória Mesquita. A cidadania ativa: referendo, plebiscito e
iniciativa popular. São Paulo: Ática, 1991.

BOBBIO, N. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992.

BOBBIO, N. Dalla Struttura ala funzione: nuovi studi di teoria del diritto. Milano:
Comunitá, 1977.

BOBBIO, N. Liberalismo e democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. 6. ed. São
Paulo: Brasiliense, 1994.

BOBBIO, N. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Trad. Marco
Aurélio Nogueira. 5. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1992.

BOBBIO, N. O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito. Trad. Márcio
Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995.

BOBBIO, N. Teoria da norma jurídica. Trad. F. Batista e Ariane Sudatti. 4. ed. Bauru:
Edipro, 2008.

BOBBIO, N. Teoria Generale del diritto. Torino: Giappichelli, 1993.

BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
p. 311 e ss.

CHAUÍ, Marilena. Introdução à história da filosofia: dos pré-socráticos a Aristóteles.
São Paulo: Brasiliense, 1994.

CLARK, C. Os sonâmbulos: como eclodiu a Primeira Guerra Mundial. Trad. Berilo
Vargas e Laura Motta. São Paulo: Cia. das Letras, 2014.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 165 18/07/2017 20:53:13
166 Carlos M. Spricigo

CORREAS, O. (Org.) El outro Kelsen. Ciudad de México: Coyoacán, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17. ed. São
Paulo: Saraiva, 2005.

DUSSEL, E. Filosofía de la liberación. México: FCE, 2011.

DWORKIN, R. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins
Fontes, 2010.

DYZENHAUS, D. Teoria do direito no colapso de Weimar: lições contemporâneas?
In: ENGELMANN, W.; SPRICIGO, C. M. (Orgs.). Constitucionalismo democrático na
América Latina: desafios do Século XXI. Curitiba: Multideia, 2015. p. 253-286.

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Trad. René Ernani Gertz.
Brasília: UnB, 1986.

FARIA, José E. O direito na economia globalizada. 1. ed., 3. tir. São Paulo: Malheiros,
2002.

FERRAJOLI, L. Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia. Trad. Perfecto
Ibagnez et al. Madrid: Trotta, 2007.

FERRAZ JR., T. S. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad,
1998.

FERRAZ JR., T. S. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 8.
ed. São Paulo: Atlas, 2015.

GARCIA AMADO, J. A. É possível ser antikelseniano sem mentir sobre Kelsen? In:
MATOS, A. S. M. C.; SANTOS NETO, A. B. (Orgs.). Contra o absoluto: perspectivas
críticas, políticas e filosóficas da obra de Hans Kelsen. Curitiba: Juruá, 2011. p.
235-284.

GRAZIANO SOBRINHO, Sergio Francisco Carlos. Globalização e sociedade de con-
trole: a cultura do medo e o mercado da violência. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010.

GRAZIANO SOBRINHO, S. F. C.; VENERIO, C. M. S. A legitimação discursiva das polí-
ticas de segurança pública na teoria geral do direito. In: VENERIO, C. M. S.; SOUZA,
I. F. (Orgs.). Democracia, pluralismo e pensamento crítico: homenagem ao professor
Antonio Carlos Wolkmer. Criciúma: EdUnesc, 2012. p. 15-32.

GURVITCH, G. La idea del derecho social. Trad. José L. M. Pérez e Antonio M. Prieto.
Granada: Editorial Comares, 2005.

HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio B.
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 166 18/07/2017 20:53:13
Apontamentos para uma Teoria do Direito 167

HART, H. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Gulbenkian, [s/d].

HERRERA FLORES, Joaquín. Los derechos humanos en el contexto de la globaliza-
ción: tres precisiones conceptuales. In: SANCHEZ RUBIO, D.; HERRERA FLORES, J.;
CARVALHO, S. (Orgs.). Direitos humanos e globalização: fundamentos e possibili-
dades desde a teoria crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

HERRERA, Carlos Miguel. A política dos juristas: direito, liberalismo e socialismo
em Weimar. Trad. Luciana Caplan. São Paulo: Alameda, 2012.

HERRERA, Carlos Miguel. La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la
Constitución. Revista de Estudios Políticos, Madrid, n. 86, p. 195-227, out./dez.
1994.

HERRERA, Carlos Miguel. Schmitt, Kelsen y el liberalismo. In: Anais do XVIII
Congreso de Asociación Internacional de Filosofía del Derecho y de la Filosofía
Social. CD-ROM.

HOBBES, T. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. Trad.
J. P. Monteiro e M. B. N. da Silva. São Paulo: Nova Cultural, 1997.

JELLINEK, G. Teoría General del Estado. Trad. Fernando de los Ríos Urruti. Buenos
Aires: Albatrós, 1943.

KEGEL, P. L. Uma análise do conceito de sanção no sistema jurídico de Hans Kelsen.
In: ROCHA, L. S. Paradoxos da auto-observação: percursos da teoria jurídica con-
temporânea. 2. ed. Ijuí: EdUnijuí, 2013. p. 43-80.

KELSEN, H. A garantia jurisdicional da Constituição. In: KELSEN, H. Jurisdição
constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

KELSEN, H. Autobiografia de Hans Kelsen. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2011.

KELSEN, H. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Trad. Florencio Acosta.
Ciudad de México: Fondo de cultura económica, 1996.

KELSEN, H. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis
Lagaz y Lacambra. Ciudad de México: Nacional, 1974.

KELSEN, H. Forma de Estado y Filosofía. In: KELSEN, Hans. Esencia y valor de la
democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y Lacambra. Ciudad de México:
Nacional, 1974.

KELSEN, H. Fundamentos da democracia. Trad. Jefferson Luis Camargo e Marcelo
B. Cipolla. In: KELSEN, H. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins
Fontes, 1993.

KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Tübingen: Mohr, 1911.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 167 18/07/2017 20:53:13
168 Carlos M. Spricigo

KELSEN, H. Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato: studio critico
sul raporto tra Stato e diritto. Trad. Agostino Carrino. Nápoli: ESI, 1997.

KELSEN, H. Jurisdição constitucional. Trad. Alexandre Krug. São Paulo: Martins
Fontes, 2003.

KELSEN, H. O problema do Parlamentarismo. Trad. Vera Barkow. In: KELSEN,
Hans. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993.

KELSEN, H. Teoría General del Estado. Trad. Luis Legaz y Lacambra. 15. ed. México:
Edinal, 1979.

KELSEN, H. Teoria generale del diritto e dello Stato. Trad. Sergio Cotta e Giuseppino
Treves. Milano: ETAS, 2000.

KELSEN, H. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 1992.

KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2009.

KOSELLECK, R. Crítica e crise: uma contribuição à patogênese do mundo burguês.
Trad. Luciana Castelo-Branco. Rio de Janeiro: EDUERJ; Contraponto, 1999.

LEFORT, Claude. A invenção democrática: os limites do totalitarismo. Trad. Isabel
Marva Loureiro. São Paulo: Brasiliense, 1983.

LOIS, Cecilia C.; SIQUEIRA, Gustavo S. (Orgs.). Da teoria da norma à teoria do or-
denamento: o positivismo jurídico entre Kelsen e Bobbio. Belo Horizonte: Arraes,
2016.

LUHMANN, N. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Trad. Silvia
Pappe e Brunhilde Erker. Ciudad de México: Alianza Editorial, 1991.

LUZ, V. C. A invisibilidade da crítica kelseniana sobre os limites da dogmática ju-
rídica: um senso comum teórico ainda não desvelado? Cadernos UNDB – Estudos
Jurídicos Interdisciplinares da Revista do Curso de Direito da Unidade de Ensino
Superior Dom Bosco, v. 1, 2006, p. 34.

LYRA FILHO, R. O que é direito. São Paulo: Brasiliense, 1993.

MATTEUCCI, N. Soberania. In: BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G.
Dicionário de Política. Trad. de Carmen Varriale et al. 7. ed. Brasília: UnB, 1995.

McLAREN, P. Multiculturalismo crítico. Trad. Bebel O. Schaefer. São Paulo: Cortez,
1997.

MIAILLE, M. Introdução crítica ao direito. Trad. Ana Prata. Lisboa: Estampa, 1988.

MONEREO PEREZ, J. L.; MÁRQUEZ PRIETO, A. Estudio preliminar: la ‘idea del de-
recho social’ en la teoría general de los derechos: el pensamiento de Gurvitch. In:

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 168 18/07/2017 20:53:13
Apontamentos para uma Teoria do Direito 169

GURVITCH, G. La idea del derecho social. Trad. José L. M. Pérez e Antonio M. Prieto.
Granada: Editorial Comares, 2005. p. VII-LV.

MORAIS, J. L. B. de. A idéia de Direito Social: O Pluralismo Jurídico de Georges
Gurvitch. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

PÉCORA, Gaetano. Democrazia di Hans Kelsen. Napoli: ESI, 1992.

PECORA, Gaetano. Introdução ao pensamento político de Hans Kelsen. Trad. Carlos
M. S. Venerio. Curitiba: Juruá, 2015.

PERELMAN, C.; OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da argumentação: a nova retóri-
ca. Trad. Maria E. A. P. Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Parte III.

PICANYOL, J. S. La democracia electrónica. Barcelona: UOC, 2008.

PORTANOVA, R. Motivações ideológicas da sentença. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000.

ROCHA, L. S. Epistemologia Jurídica e Democracia. São Leopoldo: EdUnisinos, 1998.

ROMANO, S. O ordenamento jurídico. Trad. Arno Dal Ri Junior. Florianópolis:
Fundação Boitex, 2008.

RUIZ MANERO, Juán. Presentación: Teoría de la democracia y crítica del marxismo
en Kelsen. In: KELSEN, Hans. Escritos sobre la democracia y el socialismo. Seleção e
apresentação de Juán Ruiz Manero. Madrid: Debate, 1988.

SÁNCHEZ RUBIO, David. Crítica a uma cultura estática e anestesiada dos direitos
humanos: por uma recuperação das dimensões constituintes da luta pelos direi-
tos. Revista Culturas Jurídicas, v. 4, n. 7, 2017.

SANTOS, B. de S. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência.
São Paulo: Cortez, 2000. p. 271)

SANTOS, B. de S. A gramática do tempo: para uma nova cultura política. São Paulo:
Cortez, 2006.

SCHMITT, Carl. A crise da democracia parlamentar. Trad. Inês Lohbauer. São Paulo:
Scritta, 1996.

SHAKESPEARE, W. Romeu e Julieta. Macbeth. Otelo, o Mouro de Veneza. Trad.
Beatriz Viégas-Faria. São Paulo: Nova Cultural, 2003.

SHAKESPEARE, W. The Complete Works of William Shakespeare. Oxford:
Wordsworth Editions, 2007.

SQUELLA, Agustín. Neutralidad valorativa e idea de la democracia en KELSEN.
In: SERRA, Juán Enrique et al. Apreciación crítica de la teoría pura del derecho.
Valparaíso: Edeval, 1982. p. 105-134.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 169 18/07/2017 20:53:13
170 Carlos M. Spricigo

STRECK, Lenio. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursi-
vas. São Paulo: Saraiva, 2012.

UNGER, R. M. O direito e o futuro da democracia. São Paulo: Boitempo, 2004.

VENERIO, C. M. S. A concepção de democracia de Hans Kelsen: relativismo ético,
positivismo jurídico e reforma política. Criciúma: Unesc, 2010.

VENERIO, C. M. S. Entre liberalismo e social-democracia: pressupostos políticos
da obra de Hans Kelsen. In: MATOS, A. S. M. C.; SANTOS NETO, A. B. (Orgs.). Contra
o absoluto: perspectivas críticas, políticas e filosóficas da obra de Hans Kelsen.
Curitiba: Juruá, 2011. p. 147-162.

WALDROM, Jeremy. The dignity of legislation. Mariland Law Review, v. 54. Issue 2,
Article 12, 1995, p. 665.

WARAT, L. A. A pureza do poder. Florianópolis: EDUFSC, 1983.

WARAT, L. A. O senso comum teórico dos juristas. In: SOUSA JR., José Geraldo de
(Coord.). O direito achado na rua. Brasília: UnB, 1987.

WEBER, Max. Economía y sociedad: esbozo de sociología comprensiva. Trad. José
M. Echeverría et al. 2. ed. México: FCE, 1964.

WEBER, Max. Parlamento y gobierno en una Alemania reorganizada. Una crítica
política de la burocracia y de los partidos. In: WEBER, Max. Escritos políticos. Trad.
Joaquín Abellán. Madrid: Alianza Editorial, 1991.

WITTGENSTEIN, L. Tratado Lógico-filosófico. Trad. M. S. Lourenço. Lisboa:
Gulbenkian, 1995.

WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito.
3. ed. São Paulo: Alfa-Ômega, 2001.

WOLKMER, A. C. Pluralismo Jurídico: nuevo marco emancipatorio en América
Latina. In: DE LA TORRE RANGEL, J. A. (Org.). Pluralismo jurídico. San Luis Potosí:
Universidad Autónoma de San Luis de Potosí, 2007.

WOLKMER, A. C. Síntese de uma história das idéias jurídicas: da Antiguidade
Clássica à Modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006.

Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 170 18/07/2017 20:53:13
Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 171 18/07/2017 20:53:13
Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 172 18/07/2017 20:53:13