Apontamentos para Uma Teoria Do Direito - Impresso

APONTAMENTOS
PARA UMA
TEORIA DO DIREITO
Apontamentospara uma teoria do direito_impresso.indd 1 18/07/2017 20:53:04

Multideia Editora Ltda.
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CPI-BRASIL. Catalogao na fonte
Spricigo, Carlos M.
S769 Apontamentos para uma teoria do direito / Carlos M. Spricigo - Curitiba: Multideia,
2017.
172p.; 23cm
Recurso eletrnico em:
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ISBN 978-85-8443-144-1
1. Direito. 2. Filosofia. 3. Pluralismo jurdico. 4. Democracia. 5. Federalismo.
6. Teoria do direito. I. Ttulo.
CDD 340.1 (22.ed)

CDU 340
Autorizamos a reproduo parcial dos textos, desde que citada a fonte.

Respeite os direitos autorais Lei 9.610/98.

Carlos M. Spricigo
APONTAMENTOS
PARA UMA
TEORIA DO DIREITO
Curitiba
2017

Aos meus queridos filhos, Danilo e Henrique.

Que ningum mais acredite nestes demnios
que praticam malabarismos com as palavras,
brincam conosco base de frases ambguas,
sussurram doces promessas em nossos ouvidos
para depois no cumpri-las, azedando nossas esperanas.1
1
SHAKESPEARE, W. Romeu e Julieta. Macbeth. Otelo, o Mouro de Veneza. Trad. Beatriz Vi-
gas-Faria. So Paulo: Nova Cultural, 2003. p. 243. No original: And be these juggling fiends
no more believed/ That palter with us in a double sense/ That keep the word of promise to
our ear/ And break it to our hope! (SHAKESPEARE, W. The Complete Works of William Shake-
speare. Oxford: Wordsworth Editions, 2007. p. 883)

PREFCIO
O que o direito? A quem ele serve? Qual sua relao com ou-
tros fenmenos correlatos? Estas so algumas das perguntas com
que venho lidando desde o ano de 1997, ano em que lecionei pela
primeira vez para uma turma de graduao. Era uma turma do curso
de Direito e a disciplina era Filosofia do Direito. Vinte anos depois
continuo lecionando teoria do direito na graduao e no mestrado e
tenho que confessar que as perguntas em nada mudaram.
Se verdade que as indagaes continuam as mesmas, no
igualmente verdadeiro que as respostas sigam inalteradas, alheias
ao turbilho que o mundo concreto impe sobre a evoluo do di-
reito e da prpria reflexo sobre o direito. Quando comecei minha
trajetria profissional no magistrio superior jurdico eram tempos
plenos de esperana. Tinha-se sado fazia uma dcada de uma taca-
nha ditadura militar que durara pouco mais de vinte anos, vivia-se
sob a recente vigncia de uma Constituio nova, marcada pelo com-
promisso com a democracia e a justia social, parecia mesmo que
aos juristas incumbia uma parte importante do processo histrico
nacional, qual seja, o de dar uma contribuio decisiva no processo
de redemocratizao rumo a uma plena consolidao democrtica
no Brasil. Reformar as leis, fortalecer as instituies jurdico-polti-
cas, desenvolver aqui de modo indito uma cultura de respeito
aos direitos humanos e democracia mais plena e efetiva.
De incio, os juristas mais engajados com os novos tempos se
organizaram em movimento do direito alternativo e procederam
a uma importante crtica da cultura jurdica ento vigente no Pas,
em grande medida dominada por uma inrcia do pensar, derivada
dos anos em que vivemos sob o comando de generais-presidentes.
Foram tempos em que se denunciou a falsa neutralidade do Direito
e do Estado e se propugnou por um compromisso dos juristas pro-
gressistas com a supremacia da nova Constituio.
Em seguida, buscou-se alhures teorias do direito que pudes-
sem ajudar nesta tarefa e ocorreu uma verdadeira transposio te-
rica extremamente artificial, cujos resultados, em parte, hoje colhe-

10 Carlos M. Spricigo
mos com certo desalento. O prprio problema do Direito brasileiro

foi posto nos termos dos autores que logo ficaram em evidncia,
primeiro nos programas de mestrado e doutorado, em seguida na
doutrina jurdica, na jurisprudncia e, por fim, chegou-se mesmo at
a legislao processual civil. Nesta narrativa tratava-se de enfren-
tar a herana do positivismo jurdico em claro mimetismo com o
que sucedeu na Europa do ps-Guerra, o regime militar fazendo as
vezes do regime nazista e buscar a redeno definitiva da Nao
no labor exclusivo dos juristas, os nicos seres aptos a reconectar
Direito e moralidade, em especial por meio de um adequado manu-
seio dos princpios jurdicos. Princpios, ponderao, razoabilidade,
proporcionalidade, resposta certa, estes termos invadiram a teoria
do Direito brasileira a partir de meados dos anos noventa do sculo
passado, e parecem ter se instalado de modo definitivo. Obras de au-
tores como Ronald Dworkin e Robert Alexy foram recepcionadas no
Pas de modo atabalhoado e logo passaram a integrar plenamente o
senso comum terico dos juristas2. H quem j fale com desenvoltura
sobre uma americanizao [sic]do Direito brasileiro.
Concomitantemente importao de teorias ditas ps-posi-
tivistas, o Pas passou por uma srie de inovaes legislativas com
forte impacto no desenho das instituies jurdico-polticas, a co-
mear pela Emenda Constitucional n 45/2004, conhecida como a
Reforma do Judicirio. Estas inovaes a ltima delas o Cdigo
de Processo Civil, em 2015 trouxeram mudanas no sentido de for-
talecer as instncias superiores do Poder Judicirio, dotando-o tam-
bm de uma unidade de ao antes desconhecida entre ns. A juno
de uma teoria legitimadora da funo dos juzes com reformas ins-
titucionais constantes no sentido de atribuir mais poder e unidade
ao Poder Judicirio legou-nos um quadro disfuncional em que viceja
uma verdadeira hipertrofia do Poder Judicirio no concerto dos po-
deres da Repblica.
Este agigantamento do Judicirio, longe de nos trazer a con-
solidao democrtica e o imprio da Constituio, culminou, no
trgico binio 2015-2016, com o lamentvel papel desempenha-
do por este na gravssima crise poltica que levou destituio da
Presidenta da Repblica em agosto de 2016. Todos os princpios,
2
Conceito fundamental do saudoso professor Luiz Alberto Warat.

Apontamentos para uma Teoria do Direito 11
ponderaes e boas intenes de fachada dos juristas no foram

suficientes para esconder o papel ativo3 que o Judicirio brasileiro
teve no processo de utilizao ad hoc do instituto do impeachment
como mecanismo de mero voto de desconfiana de Dilma Rousseff.
Melanclico, por sinal, que neste processo infame tenha participado
o Guardio da Constituio com denodo e sem pejo de sacrificar at
mesmo clusulas ptreas, como no episdio em que, para acelerar as
delaes premiadas no contexto da operao lava jato (verdadeira
Constituio da Repblica, na prtica, nestes dias) houve por bem de
autorizar as execues provisrias em aes criminais, atropelando
o princpio da presuno de inocncia, um dos pilares do Direito de
naes tidas como civilizadas.
O momento na teoria do direito no Brasil de proceder a uma
intensa autocrtica. A defesa de um modelo institucional que colocou
os juristas em lugar mais importante um lugar mtico que o do ci-
dado comum conduziu o Pas para longe da democracia e do Estado
de Direito. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
trazia consigo um esforo compromissrio a ser desenvolvido com o
passar dos anos de combinar a legitimao democrtica at mes-
mo com mecanismos robustos de democracia direta e participativa
com proteo das minorias por meio de direitos fundamentais. Com
o tempo, os juristas, vidos de poder, produziram um discurso que
transmutou este compromisso em dicotomia, o governo da maioria
de um lado contra a vigncia dos direitos fundamentais de outro, e
no so poucos os que ainda enchem a boca para falar em justia
contramajoritria com este tom claramente elitista.
A tarefa urgente de uma teoria do direito brasileira na atuali-
dade a de recuperar o discurso original da Carta de 1988, retirando
das mos gulosas dos juristas a pretenso de serem os nicos porta-
dores da juridicidade, evidenciando que em uma sociedade o Direito
no se restringe a uma cincia de orculos com capas pretas e seu
3
O Judicirio, em todas as instncias, foi decisivo fomentador da destituio da Presidenta, por
meio de diversos modos, mais ou menos explcitos. Apenas alguns exemplos: abuso seletivo
de prises processuais, muitas vezes agendadas para datas prximas de eleies gerais; va-
zamento seletivo de conversas telefnicas interceptadas; ausncia de resposta a pedidos de
priso de autoridades durante meses; deciso em segunda instncia que autoriza o juzo de
primeira instncia a tomar medidas excepcionais em contextos tidos como excepcionais; uso
matreiro de contedos de delaes para gerar resultados extraprocessuais em articulao
com setores principais da mdia de abrangncia nacional.

jargo incompreensvel e pedante , mas obra tambm de todos

os cidados que convivem na Repblica Democrtica, resultado no
de um saber mitificado mas das lutas sociais cotidianas e perenes. O
grande desafio no o de extrair de frmulas lingusticas ultra gen-
ricas e abstratas a resposta certa segundo os especialistas, mas o de
fortalecer os mecanismos democrticos de construo do Direito a
partir das lutas sociais, no mbito do Estado e para alm dele4.
Os estudos aqui registrados, voltados aos alunos da gradua-
o em Direito, pretendem ser mais uma contribuio neste senti-
do. Para isto, fogem de rtulos simplistas que pretendem explicar
o Direito a partir de reducionismos grosseiros e revisitam autores
importantes na evoluo recente do pensamento jurdico. Com Hans
Kelsen querem dar conta das dimenses sintticas e semnticas do
fenmeno jurdico e enfatizar a politicidade do Direito, mesmo nas
sentenas e acrdos do Judicirio, e ressaltar o compromisso deste
autor quanto legitimidade do Direito quando se configura na forma
democrtica. Penso que Kelsen nos serve de antdoto contra a tenta-
o do neojusnaturalismo e suas intenes pouco veladas de seques-
trar a democracia em nome do Estado de Direito, que leva fatalmente
a uma concentrao ainda maior do poder na mo de grupos e cor-
poraes instaladas no Estado, afastando-nos cada vez mais de um
projeto democrtico popular. Com Perelman, buscam iluminar o as-
pecto pragmtico do Direito, espao de elaborao de discursos em
que predomina uma racionalidade argumentativa. Por fim, buscam
no pluralismo jurdico ampliar a compreenso do fenmeno jurdi-
co na contemporaneidade, na medida em que nem o Direito nem a
democracia que temos e queremos cabe mais no apertado conceito
de direito estatal que, no obstante, ainda subsiste com declinante
centralidade. Um segundo volume, voltado a analisar as elaboraes
tericas mais recentes denominadas amplamente como ps-positi-
vistas, dever se juntar brevemente a este primeiro texto.
4
Um sistema jurdico que confere a autoridade final a uma assembleia de centenas de re-
presentantes e que o faz como uma forma de expressar princpios de soberania popular,
autogoverno e democrtica auto-determinao pode exigir um tipo diferente de cincia
do direito do que apropriado para um sistema dominado por ditos de um nico legislador
racional. (WALDROM, Jeremy. The dignity of legislation. Mariland Law Review, v. 54. Issue 2,
Article 12, 1995, p. 665)

Este livro sintetiza, de alguma maneira, muito do que tenho

pensado sobre o Direito nestes ltimos vinte anos de docncia.
Foram anos de muita interlocuo e construo coletiva de saberes.
No posso deixar aqui de agradecer aos meus professores, em es-
pecial Leonel Severo Rocha, Antonio Carlos Wolkmer e Ldio Rosa
de Andrade. Neste perodo convivi com diversos amigos juristas
especiais, que muito contriburam para minhas reflexes sobre o
Direito e minha construo pessoal como professor. Sou especial-
mente grato a Sergio Graziano, David Sanches, Gaetano Pecora,
Dilvnio de Souza, Cllia Fontanela, Cecilia Caballero, Daniel Torres
de Cerqueira, Rogrio Dultra, Douglas Leite, Vladimir Luz e Gustavo
Pedrollo. Devo muito tambm convivncia com os milhares de
alunos de direito que passaram por mim durante todos esses anos,
a quem agradeo na pessoa de trs ex-alunos que se tornaram bons
amigos: Tiago Gomes Fernandes, Eduardo Messaggi Dias e Daniel
Thiago Otherback.
Niteri, abril de 2017.
O Autor

SUMRIO
Captulo I
DIREITO, PODER E CINCIA NA OBRA DE HANS KELSEN.............................................. 17
1.1 O projeto epistemolgico de Hans Kelsen: a Teoria Pura do Direito............ 17
1.2 O direito, a outra face do poder.................................................................................... 26
1.3 Limites da abordagem: Hart e as normas secundrias....................................... 44
1.4 Limites da abordagem: punio e coero no explicam
todo o jurdico...................................................................................................................... 47
1.5 Limites da abordagem: ausncia intencional dos princpios........................... 48
Captulo II
UM KELSEN ENGAJADO: DIREITO, FEDERALISMO E DEMOCRACIA
NA TEORIA PURA DO DIREITO................................................................................................... 55
2.1 Liberdade e igualdade como valores-base da democracia................................ 58
2.2 O povo e os partidos polticos........................................................................................ 63
2.3 A democracia parlamentar............................................................................................. 66
2.4 O princpio majoritrio-minoritrio........................................................................... 70
2.5 Forma de Estado e Filosofia: a democracia e
o relativismo axiolgico................................................................................................... 77
2.6 A reforma da democracia representativa ou parlamentar................................ 85
2.7 Federalismo e democracia na Teoria Pura do Direito......................................... 90
Captulo III
A ARGUMENTAO NO DIREITO SEGUNDO CHAM PERELMAN..............................105
3.1 A Nova Retrica..................................................................................................................105
Captulo IV
PLURALISMO JURDICO...............................................................................................................115
4.1 Globalizao, ps-colonialismo, interculturalidade...........................................117
4.1.1 Globalizao e localizao.............................................................................................117
4.1.2 Ps-colonialismo...............................................................................................................119

4.1.3 Interculturalidade e direitos humanos.................................................................123

4.2 Configurao do direito na modernidade monismo jurdico:
histrico, conceito e crise...........................................................................................126
4.2.1 Monismo jurdico: formao e sistematizao..................................................128
4.2.2 Auge do monismo jurdico.........................................................................................130
4.2.3 Crise do monismo jurdico.........................................................................................134
4.3 Pluralismo jurdico moderno: Erlich,
Santi Romano e Gurvitch ...........................................................................................136
4.3.1 Pluralismo de Eugen Ehrlich.....................................................................................137
4.3.2 Teoria das Instituies em Santi Romano............................................................138
4.3.3 Direito social em Gurvitch..........................................................................................141
4.4 Pluralismo jurdico comunitrio-participativo.................................................147
4.4.1 Espaos estruturais nas sociedades capitalistas
no sistema mundial.......................................................................................................148
4.4.2 Pluralismo jurdico comunitrio-participativo.................................................151
4.4.3 Fundamentos do pluralismo jurdico
comunitrio-participativo..........................................................................................157
4.4.3.1 Novos sujeitos coletivos..............................................................................................157
4.4.3.2 Necessidades humanas como fundamentos do direito.................................158
4.4.3.3 Reordenao poltica do espao pblico..............................................................158
4.4.3.4 tica concreta da alteridade......................................................................................160
4.4.3.5 Racionalidade emancipatria...................................................................................161
REFERNCIAS..................................................................................................................................165

Captulo I
DIREITO, PODER E CINCIA

NA OBRA DE HANS KELSEN
Ah! bruta flor do querer

Ah! bruta flor, bruta flor
Caetano Veloso
1.1 O PROJETO EPISTEMOLGICO DE HANS KELSEN:

A TEORIA PURA DO DIREITO
Certamente possvel iniciar uma abordagem introdutria proble-

mtica da Teoria do Direito por mais de um caminho. Aqui se faz a opo
de comear os estudos por um de seus autores mais importantes, Hans
Kelsen. Parte-se da premissa de que sua obra, em que pese tenha adquirido
o selo dos clssicos da Filosofia do Direito, apresenta ainda uma relevncia
conceitual e uma densidade terica que a dotam permanentemente de um
forte potencial para uma abordagem crtica do Direito. A Teoria Pura do
Direito ainda no , nesta perspectiva, material de interesse localizado ex-
clusivamente no campo da histria do Direito. De todo modo, poderamos
com segurana propor uma parfrase com o clebre escrito que encimava
o portal da Academia de Plato5, e afirmar que no se pode entrar no terri-
trio da Teoria do Direito sem conhecer o normativismo jurdico de Kelsen.
O austraco Hans Kelsen celebrado como um dos maiores juris-
tas do sculo XX. Ele teve uma vida movimentada, com passagem por
5
Consta que no portal da Academia de Plato estava escrito: No entre aqui quem no sabe
geometria. (CHAU, Marilena. Introduo histria da filosofia: dos pr-socrticos a Aristte-
les. So Paulo: Brasiliense, 1994. p. 164)

diversos pases e instituies. Longevo, nasceu em 1881 em Praga,

ento integrante do imprio Austro-hngaro e faleceu em 1973, em
Berkeley, nos Estados Unidos da Amrica. Aquele que tiver um interes-
se mais detalhado nos dados biogrficos do autor pode recorrer aos
textos publicados sobre o assunto6. Aqui cabe reter seus aspectos prin-
cipais. Sua primeira publicao de 1910, sobre teoria do Estado de
Dante Alighieri. Participou do esforo da Primeira Grande Guerra, ain-
da que no como combatente. Ao final da conflagrao, com a runa da
monarquia dos Habsburgos e o advento da repblica em uma ustria
desmembrada, Hans Kelsen assessora tecnicamente a elaborao da sua
primeira Constituio7. Ocupou um dos assentos na Corte Constitucional
austraca na dcada de 1920. Findo o mandato de dez anos, lecionou
em universidades da Alemanha, Sua e Tchecoslovquia. Com o cerco
dos nazistas aos judeus na Europa, Kelsen aceita uma bolsa nos Estados
Unidos e emigra definitivamente para aquele pas. Inicialmente se insta-
la provisoriamente em Nova Iorque, onde pde contribuir nos debates
para a formulao do que depois viria a ser a Organizao das Naes
Unidas. Muda-se depois para o estado da Califrnia, tornando-se profes-
sor de Cincia Poltica em Berkeley at sua aposentadoria.
Teoria Pura do Direito o nome de seu principal livro. Este livro
teve uma primeira edio em 1934 e uma segunda edio, definitiva, em
1960, quando Kelsen j se aproximava dos oitenta anos de idade. Mas
correto compreender a Teoria Pura do Direito no apenas como o ttulo
de um livro com duas edies, mas sim como o projeto epistemolgico de
toda uma vida. Assim, as demais obras do autor, sejam os livros e artigos
voltados diretamente problemtica jurdica, sejam os demais livros e
artigos que cuidam de temas correlatos, como a poltica e a filosofia, to-
das elas so pensadas e escritas a partir dos mesmos pressupostos e pre-
6
H uma biografia de Rudolph Metall e uma autobiografia recentemente traduzida para o
portugus. (KELSEN, H. Autobiografia de Hans Kelsen. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Univer-
sitria, 2011)
7
Kelsen assessorou o ento chanceler Karl Renner, poltico e jurista austraco membro do
Partido Social-democrata. Sobre a vinculao de Kelsen e seu pensamento com as ideo-
logias de sua poca ver: HERRERA, Carlos M. A poltica dos juristas: direito, liberalismo
e socialismo em Weimar. Trad. Luciana Caplan. So Paulo: Alameda, 2012. Ver tambm:
PECORA, Gaetano. Introduo ao pensamento poltico de Hans Kelsen. Trad. Carlos M. S.
Venerio. Curitiba: Juru, 2015; e VENERIO, C. M. S. Entre liberalismo e social-democracia:
pressupostos polticos da obra de Hans Kelsen. In: MATOS, A. S. M. C.; SANTOS NETO, A.
B. (Orgs.). Contra o absoluto: perspectivas crticas, polticas e filosficas da obra de Hans
Kelsen. Curitiba: Juru, 2011. p. 147-162.

ocupaes, compondo um quadro integral de uma concepo de direito

abrangente, completa e aprofundada8.
A primeira coisa que se deve reter que a Teoria Pura do Direito
um projeto epistemolgico para a rea do Direito. A primeira preocupao
de Hans Kelsen, a imediata, com o estabelecimento das rigorosas condi-
es para que um conhecimento a ser produzido sobre o direito pudesse
(1) receber o selo de cientificidade e (2) configurar um campo epistmico
exclusivamente jurdico, ou seja, marcado pela autonomia epistemolgica
diante dos demais saberes j de alguma forma estabelecidos.
A segunda coisa a que se deve estar muito atento que o projeto
epistemolgico kelseniano prescritivo, no descritivo. Logo, tudo o que
Kelsen preconiza sobre o conhecimento jurdico tem por objeto uma cin-
cia jurdica em sentido estrito, cincia esta a ser construda, no identifi-
cvel com a j existente dogmtica jurdica9. Na verdade, as rigorosas con-
dies de purificao do conhecimento jurdico defendidos por Kelsen
acabam por funcionar como uma instncia crtica da dogmtica jurdica,
instncia que permite evidenciar a falta de rigor dos assim chamados dou-
trinadores, bem como denunciar a forte carga ideolgica inerente ao saber
tradicional dos juristas, elemento co-constituidor do jurdico no plano do
Direito enquanto objeto a ser estudado/observado.
Na consecuo do seu projeto de pensar uma cincia jurdica purifi-
cada, identifica-se com clareza a presena de duas concepes filosficas
distintas, que se juntam dialeticamente10 em seu propsito de estudar o
direito rigorosamente, ambas fornecendo alicerces gnosiolgicos para a
viso relativista axiolgica que fundamenta, no pensamento de Kelsen, sua
opo por uma leitura cientfica positivista de um lado, e seu comprometi-
mento com a democracia como forma de organizao institucional legti-
ma, por outro. Trata-se aqui do neokantismo de Marburgo e do Positivismo
Lgico do Crculo de Viena.
8
Defendi, em dissertao de mestrado produzida sob a orientao do professor Leonel Seve-
ro Rocha (1999), que a leitura da obra poltica de Kelsen, em especial sua reflexo sobre a
democracia, era indispensvel para a compreenso integral de sua complexa concepo do
fenmeno jurdico. (VENERIO, C. M. S. A concepo de democracia de Hans Kelsen: relativis-
mo tico, positivismo jurdico e reforma poltica. Cricima: Unesc, 2010)
9
Traduzida para o portugus na Teoria Pura do Direito com sabor europeu como jurisprudn-
cia tradicional. (KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 1987)
10
WARAT, L. A. A pureza do poder. Florianpolis: EDUFSC, 1983. p. 24.

A influncia kantiana evidenciada j no ttulo dado ao seu projeto

epistmico, sendo a pureza aludida no Teoria Pura do Direito um tribu-
to expresso obra kantiana, mais precisamente Crtica da Razo Pura.
Kelsen assume muitos conceitos kantianos em sua concepo do conhe-
cimento, aplicando-os diretamente ao seu projeto de fundar uma cincia
formal do Direito. Seu esforo o leva a encontrar o lugar epistemolgico
do Direito na categoria da imputao, verdadeiro juzo sinttico a priori
do intelecto que lhe permitir situar o fenmeno jurdico no campo das
cincias sociais (ao lado da teologia e da tica), em contraposio ao que
denomina de cincias naturais, que constroem seus objetos de estudo a
partir da categoria da causalidade. Como compreender a norma hipottica
fundamental sem levar em conta a perspectiva do construtivismo kantia-
no? Deste kantismo deriva tambm uma viso relativista do mundo e dos
valores, dado que ao homem s seria dado conhecer os fenmenos, ou seja,
o mundo mediado pelo filtro das categorias a priori do intelecto com as
quais organizamos nossa experincia sensvel. O Kant preocupado com a
moralidade expressamente recusado por Kelsen, que o considera inclu-
sive contraditrio com o Kant, pensador das possibilidades e limites do
conhecimento (fato que atribui sua formao crist)11.
A epistemologia do Crculo de Viena tambm incide sobre o pen-
samento deste positivismo jurdico mais radical. Os autores deste mo-
vimento preconizavam a construo de uma linguagem rigorosa para a
cincia, que deveria ser composta apenas por enunciados empiricamente
verificveis e enunciados dotados de consistncia lgica interna. Sobre
o que no se pode falar se deve calar, disse-o Wittgenstein12, e ficavam
assim excludas de todo projeto cientfico as especulaes atinentes aos
valores, tidos como no apreensveis pelos estreitos limites desta rigoro-
sa concepo da razo humana.
Esta concepo do conhecimento calcada em dois pilares tericos
leva o autor a repudiar as teses de sabor jusnaturalista, que atrelam o
conceito de direito a uma determinada concepo de moralidade. Diante
das diversas e plurais concepes ticas existentes nos modernos pases
do mundo atual, como pretender eleger racionalmente um sistema axio-
lgico em detrimento de todos os demais? As diferentes culturas do globo
terrestre no autorizam esta simplificao, tampouco o reconhecimento
11
Ver KELSEN, H. Teoria generale del diritto e dello Stato. Trad. Sergio Cotta e Giuseppino Treves.
Milano: ETAS, 2000. p. 452.
12
WITTGENSTEIN, L. Tratado Lgico-filosfico. Trad. M. S. Loureno. Lisboa: Gulbenkian, 1995.

da diversidade tica vivenciada internamente nos mais variados pases.

A recusa de atrelar o conceito de direito consecuo de uma finalidade
a consequncia direta do relativismo axiolgico e, longe de configurar
um projeto estatlatra a legitimar toda e qualquer forma de dominao
existente, como querem muitos de seus detratores, na verdade o resul-
tado de uma concepo modesta dos limites da atuao do cientista, que
deveria, portanto, descrever seu objeto abstendo-se de julg-lo/justific-
-lo moralmente aqui e ali.
Mais que a recusa expressa de todo jusnaturalismo, o relativismo
axiolgico nsito na elaborao kelseniana o leva a um positivismo radical,
marcado por sua conceituao formalista do Direito. Pretendendo fornecer
um conceito universal do fenmeno jurdico, temporal e espacialmente, o
relativismo de Kelsen o obriga a identificar no material jurdico existen-
te a presena constante exclusiva do seu elemento formal, sua estrutura.
De fato, a observao do contedo dos diversos ordenamentos jurdicos
apenas revela a situao detectada pela Teoria Pura do Direito: a de que
todo contedo pode se alojar nas estruturas formais das normas jurdicas.
Impossvel desprezar com base exclusivamente na razo, certos contedos
em detrimento de outros. Assim, o que verificvel como constante no fe-
nmeno jurdico apenas a estrutura forma da norma jurdica, na forma
do juzo hipottico Se A , B deve ser, residindo a essncia do jurdico a
ser apreendida por uma cincia purificada no liame existente entre estes
dois elementos constantes, A e B, ou seja, a imputao.
A recusa da Teoria Pura do Direito em se colocar como ferramenta
instrumental para o labor dos juristas de resolver problemas emitindo
juzos completos nas causas estudadas, ou seja, juzos que se posicionam
no apenas formalmente sobre os elementos em discusso, mas privile-
giadamente sobre o contedo normativo debatido, levou acusao de
esterilidade desta proposta epistmica, que acabaria por seccionar a ex-
perincia dos juristas artificialmente em duas dimenses, uma externa
(a do cientista puro do direito, apenas um projeto) e outra interna (a de
todos os rgos do Estado e agentes do direito em amplssima acepo,
para os quais a TPD nada tem a dizer, pois se quer explicitamente descri-
tiva). Nesta perspectiva, de fato, a contribuio de abordagens que no
eludem a dimenso pragmtica da experincia jurdica desmonta esta ar-
madilha em que a TPD resta presa, proporcionando uma mais abrangen-
te compreenso do espao do direito como um espao de argumentao
e posicionamento sobre valores.

Ainda assim, deve-se afastar de modo veemente a imputao TPD

de esterilidade, de no servir para nada. Se a cincia purificada projetada
por Kelsen de fato no substituiu a dogmtica jurdica, tendo sido antes
absorvida como tudo o mais na formao daquilo que Warat denominou
de senso comum terico dos juristas, a profunda reflexo terica contida
na TPD no deixa de ser uma pedra de apoio fundamental para a realizao
de uma crtica s manipulaes diversas que so realizadas cotidianamen-
te nos mbitos da (1) teoria do direito; (2) da dogmtica jurdica e (3) da
prtica mesma do direito, nos principais espaos institucionais. Tudo em
nome de uma razo jurdica que Kelsen recusa em aceitar, deixando claro
que se trata de um movimento de ocultao do Poltico por detrs de uma
ratio juris insubsistente. Ele afirma que sua luta se d:
[...] pela rigorosa separao entre uma e outra [cincia jurdica e a
poltica], pela renncia ao enraizado costume de, em nome da Cin-
cia do Direito e, portanto, fazendo apelo a uma instncia objetiva,
advogar postulados polticos que apenas podem ter um carter al-
tamente subjetivo, mesmo que surjam, com a melhor das boas fs,
como ideal de uma religio, de uma nao ou de uma classe.13
Poderamos atualizar este trecho com as novas expresses consci-

ncia histrica efetual14 ou moralidade objetiva da comunidade15, acep-
es mais ou menos complexas que visam dar objetividade a especficas
situaes subjetivas e acabam por legitimar acriticamente decises que
se apresentam ao comum dos mortais como essencialmente contingentes.
O projeto de Kelsen era claro neste sentido, o de enfatizar a politicidade
do direito e respeitar o que de poltico tem o jurdico. Ao buscar a puri-
ficao do conhecimento jurdico, Kelsen o limitou observao formal
da sua manifestao, na prtica, fundando uma Teoria Geral do Direito.
Circunscrevendo o jurdico forma, libertou por outro lado a poltica que
o perpassa de lado a lado na dimenso material do ordenamento jurdi-
co, alertando a todos contra as tentativas nunca extirpadas/extirpveis de
se apossar da poltica em nome de uma razo jurdica objetiva que, para
Kelsen, no existe fora dos estreitos limites de uma cincia purificada.
13
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
1987. p. XII.
14
Causa maior impresso no original em alemo: wirkungsgeschichtliches bewutsein. Ver
STRECK, Lenio. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas. So
Paulo: Saraiva, 2012. p. 406 e ss.
15
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2010. p. 197.

Para uma correta compreenso do projeto epistmico kelseniano,

de grande valor resgatar a anlise que Luis Alberto Warat16 fez das cinco
dimenses de purificao que se encontram na Teoria Pura do Direito: a
purificao anti-ideolgica, antijusnaturalista, anticausalista, antidualista
e intranormativa.
A purificao anti-ideolgica decorre diretamente da concepo kel-
seniana dos limites da razo humana, incapaz de se expressar de modo
absoluto acerca dos valores. Da decorre seu relativismo axiolgico ou ti-
co, com todos os seus decisivos desdobramentos em sua vasta obra. Como
tudo aquilo que no for empiricamente verificvel ou mera aplicao das
leis da lgica formal aos enunciados cientficos no pode estar presente
num discurso cientfico que se queira rigoroso, as ideologias de todo ma-
tiz cuja presena no objeto estudado no negada, antes extremamente
evidenciada por Kelsen devem ser excludas da observao atenta do es-
tudioso. A purificao antijusnaturalista no deixa de ser uma modalidade
da anti-ideolgica, voltada a um discurso sobre o direito muito influente e
caracterizado pela pretenso de afirmar a existncia de uma moralidade
absoluta ou objetiva, fundado na convico da possibilidade gnosiolgica
de uma razo prtica. No custa aqui tentar j assinalar um equvoco im-
portante. Nas crticas diversas que se dirigem ao positivismo jurdico, re-
correntemente se apresenta o projeto de reconexo entre direito e moral
(caso de Dworkin, por exemplo). Frise-se desde j que o positivismo jur-
dico tinha de fato a pretenso de circunscrever um estudo exclusivamente
jurdico de seu objeto, o direito; mas, em momento algum, se afirma ou
postula a desconexo do fenmeno direito com a moralidade, a poltica ou
mesmo outros fenmenos correlatos. A questo se encontra, a sim, na de-
fesa dos crticos do positivismo da viabilidade de uma razo prtica. Kelsen
tinha muita clareza sobre a moralidade do direito, mas ele identifica: a nor-
ma jurdica expressa um valor moral apenas relativo.
A purificao anticausalista ferramenta epistmica central no pro-
jeto da Teoria Pura do Direito, pois com base nela se pretende delimitar
rigorosamente o campo preciso das investigaes purificadas do direito.
Valendo-se da noo de imputao, que liga (por deciso humana contin-
gente) a sano conduta regulada por uma norma, Kelsen quer traar
uma linha demarcatria entre as cincias imputacionais e as cincias cau-
sais. As cincias causais (naturais) estudam o vnculo causal necess-
16
WARAT, L. A. A pureza do poder. Florianpolis: EDUFSC, 1983.

rio que liga um fato tido como causa a outro tido como consequncia. As
cincias imputacionais (sociais) estudam o vnculo de imputao ou atri-
buio que conecta artificialmente duas condutas, uma tida como sano e
outra havida como conduta tipificada por uma norma. Desta forma, de uma
banda figuram a tica (que tem por objeto as normas morais), a teologia
(que tem por objeto as normas religiosas) e a cincia jurdica em sentido
estrito, que estudaria as normas jurdicas, enquanto do outro lado estariam
todas as demais disciplinas que estudam fenmenos causais, inserida a a
sociologia, a psicologia e a histria, dentre outras.
A purificao intranormativa o passo seguinte que Kelsen d no
recorte epistemolgico de seu objeto, delimitando dentro do campo dos
fenmenos denticos o campo da juridicidade de modo especfico. Papel
fundamental aqui desempenha o conceito de sano. a sano, pensada
como consequncia de uma conduta atribuda por uma norma, que permi-
tiria ao estudioso delimitar o direito (nico dotado de sano instituciona-
lizada) frente religio (dotada de sano transcendental) e moral (sem
estipulao explcita de sano no corpo da norma)17.
Por fim, a purificao antidualista o resultado da aplicao das fer-
ramentas purificadoras aos conceitos jurdicos tradicionais, que compem
aquilo que denominamos no Brasil como dogmtica jurdica. A Teoria Pura
do Direito acaba por promover um reexame de inmeros conceitos fun-
damentais para a dogmtica jurdica, concluindo pela insustentabilidade
racional de muitos deles, havidos por Kelsen como meramente ideolgi-
cos, ainda que cumpram uma funo retrica central para a configurao
da doutrina jurdica. So exemplos: eliminao do dualismo entre Estado
e Direito (com a consequente denncia da insubsistncia da noo cen-
tral de Estado de Direito), eliminao do dualismo pessoa fsicapessoa
jurdica, direito pblicodireito privado, nulidadeanulabilidade, criao
aplicao do direito, dentre tantos outros.
A cincia jurdica assim projetada seria uma cincia jurdica exclu-
sivamente descritiva, apta em parte a atuar como elemento de constrangi-
mento intelectual no desafio fundamental para a prtica jurdica, que a
interpretao e aplicao do direito. De fato, Kelsen desenvolve, no cerne
de sua cincia, o conceito de proposio normativa, um enunciado descri-
tivo da norma jurdica apto a sofrer o crivo da avaliao cientfica verda-
17
Ver KEGEL, P. L. Uma anlise do conceito de sano no sistema jurdico de Hans Kelsen. In:
ROCHA, L. S. Paradoxos da auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea.
2. ed. Iju: EdUniju, 2013. p. 43-80.

deiro ou falso. Sua funo exclusiva a de descrever o dever ser normativo

vlido no contexto de um ordenamento jurdico tambm ele dotado de va-
lidade jurdica. Desta forma, poder-se-ia afirmar, por exemplo: No Brasil,
no existe a sano de pena de morte, salvo em caso de guerra declarada.
Esta seria uma assertiva classificvel como verdadeira ou falsa, em proces-
so de verificao controlada. Ademais, as proposies da cincia jurdica
tambm permitiriam que, indiretamente, se aplicassem ao ordenamento
jurdico as regras da lgica formal (como os princpios da identidade e no
contradio), identificando e solucionando antinomias que, para Kelsen,
em sua concepo rigorosa do sentido de uma norma jurdica, no existem
no mbito da normatividade mesma18.
Este constrangimento que uma doutrina pura pudesse realizar fren-
te aos demais juristas de fato limitado na concepo kelseniana, na medi-
da em que a abordagem formal rigorosa do autor o leva a exigir que o cien-
tista puro do direito descreva exclusivamente seu objeto, sem rejeit-lo em
nenhuma circunstncia, limitado que se encontraria o observador pelas
impossibilidades da razo humana de conhecer toda e qualquer questo
valorativa. Desta forma, abrangendo o conceito de norma, tanto as normas
constitucionais como os contratos e as sentenas, a TPD resta indiferente
ao fenmeno que comumente chamamos de sentena ilegal, na medida
em que com extrema coerncia afirma que o dever do cientista descre-
ver a sentena prolatada por autoridade constituda19. H um caso clebre
em que este limite causou exasperao no meio jurdico em contexto de
grave acirramento poltico na Repblica de Weimar20. Talvez o que mais in-
comode nesta atitude kelseniana seja o de impedir que atue nos juristas o
mecanismo psicolgico da hipocrisia, que muitas vezes parece ser inerente
ao exerccio profissional. Afinal, no pura hipocrisia gastar tantos rios de
tinta (agora poderamos dizer bytes) com discursos sobre o Estado demo-
18
Aprofundaremos este ponto adiante.
19
Sustenta esta posio mesmo tendo se empenhado em desenvolver uma cincia jurdica apta
a permitir uma sistematizao lgica transversal de todo o ordenamento jurdico, como se
pode ver nesta passagem: [...] e uma norma jurdica pode ser deduzida de uma outra quan-
do as proposies jurdicas que as descrevem podem entrar num silogismo lgico.. que a
razo jurdica concebida pelo autor como intrnseca ao estudo do direito no constitui para
ele o objeto de estudo direito a ser estudado, que marcado pela politicidade inerente aos
atos de vontade que materializam as normas jurdicas. (KELSEN, H. Teoria Pura do Direito.
Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 84)
20
DYZENHAUS, D. Teoria do direito no colapso de Weimar: lies contemporneas? In: ENGEL-
MANN, W.; SPRICIGO, C. M. (Orgs.). Constitucionalismo democrtico na Amrica Latina: de-
safios do Sculo XXI. Curitiba: Multideia, 2015. p. 253-286.

crtico de direito num pas com mais de 50.000 homicdios por ano, mais
de 42% de presos em regime de prises provisrias, violaes de direitos
humanos de toda ordem que maculam todo e qualquer discurso formal
sobre igualdade de direitos? Inviabilizar a hipocrisia efeito colateral do
objetivo central tencionado na TPD, o de que uma cincia do direito rigoro-
sa se recusasse funo subalterna ou espria de legitimar politicamente
seu objeto, o direito.
Como veremos adiante, tal atitude cientfica do autor no o leva para
uma posio cnica ou descomprometida, na medida em que ele teve a opor-
tunidade de se posicionar claramente de modo favorvel a certos arranjos
institucionais em detrimento de outros, como foi o caso da democracia, do
federalismo e do controle de constitucionalidade. Na verdade, a cincia ju-
rdica em sentido estrito preconizada na Teoria Pura do Direito oferece um
ferramental adequado para a construo de um Estado de Direito, na medi-
da em que apresenta elementos que permitem construo de um processo
de circunscrio do exerccio do poder poltico. Ocorre, porm, que Kelsen
permanece ciente de que a simples enunciao nas normas superiores do
ordenamento jurdico no condio suficiente para a realizao do proje-
to do Estado de Direito. A utilizao do ferramental conceitual que a Teoria
Pura do Direito colocou disposio continua sendo uma questo volitiva; a
realizao deste importante projeto sendo eminentemente uma questo de
deciso poltica tomada cotidianamente, a deciso de aterem-se os rgos
aplicadores do direito nos limites sintticos-semnticos desenvolvidos pelo
saber jurdico de carter descritivo. A razo jurdica em Kelsen, portanto,
no se basta a si mesma: ela exige a todo tempo e lugar a deciso poltica
responsabilizadora. Mas, antes de avanarmos, importante nos determos
na aguda conceituao kelseniana do fenmeno jurdico.
1.2 O DIREITO, A OUTRA FACE DO PODER
A viso de cincia de Kelsen aparece atualmente como datada e li-

mitada em parte, quando, por exemplo, no percebe que a construo da
proposio normativa ingnua, na medida em que aposta na possibilidade
de uma designao pura, isenta de juzos ideolgicos. Mas a Teoria Pura do
Direito algo mais que um tratado de epistemologia prescritiva, configu-
rando um exerccio de compreenso do jurdico que impactou o campo dos
estudos do direito. Aqui, a sua contribuio continua em grande parte atual
e incisiva. Seu conceito de direito representa isto de forma contundente.

Kelsen assume claramente uma viso do direito como mera tc-

nica de controle social. H uma expressa ruptura com um paradigma
finalista, que busca atrelar o direito realizao de uma finalidade es-
pecfica (direito como busca do justo, por exemplo). Para ele, o direito
semelhante a uma ferramenta, um meio para se atingir diversos fins,
a serem definidos em cada sociedade. Tal como um martelo, que serve
para a nobre funo de construir uma casa e ao mesmo tempo pode ser-
vir para a concretizao de um homicdio sangrento. Ou, para dar um
exemplo atual, como uma rede social, que pode servir tanto para um
grupo religioso propagar seus ideais de vida santificada como para um
grupo de pedfilos compartilhar e expandir suas possibilidades de vi-
vncias sexuais reprovadas socialmente.
A Teoria Pura do Direito, comprometida com sua misso de (1) ape-
nas descrever seu objeto e (2) observar o direito no de um pas especfico,
mas o direito existente no mundo e em todos os tempos, considera a ex-
perincia jurdica existente na face do globo terrestre e chega seguinte
concluso: diante da heterogeneidade dos contedos regulados pelas mais
diversas ordens jurdicas, o que existe de comum em todas estas manifes-
taes apenas a forma por meio da qual as diversas sociedades regulam
as condutas humanas. Assim, h pases cujo modo de produo capita-
lista, outros so comunistas. Alguns pases so ditaduras, outros so de-
mocracias. Alguns so repblicas, outros, monarquias. H sociedades que
probem o aborto, outros o legalizam, alguns at o impem. H sociedades
em que o modo de vida homoafetivo protegido, outros em que reprimi-
do duramente, at mesmo com a pena capital. Em comum entre todos estes
pases apenas o fato de que estas condutas todas so reguladas por meio
de mecanismos normativos, denominados ordens sociais.
As ordens sociais coexistem e s vezes se interpenetram. Em co-
mum elas compartilham o objetivo de, numa dada sociedade, promover
determinadas condutas humanas tidas como valorosas, ao mesmo tempo
em que querem desmotivar a prtica de outras condutas circunstancial-
mente havidas como desvaliosas. O que pode diferenciar as diversas or-
dens sociais para Kelsen no o seu contedo, tantas vezes coincidente,
mas a forma pela qual elas atuam. Assim, o homicdio objeto de regula-
o tanto da Religio, da Moral e do Direito. Cada ordem social o regula,
entretanto, ao seu modo.
Direito, Moral e Religio. As trs ordens sociais mais relevantes his-
toricamente. Todas compostas por normas que se configuram como mo-

tivadoras de condutas humanas21. A Moral, um sistema de normas que

atuaria prioritariamente por meio da tcnica de motivao direta, com
enunciados formalizados do tipo DEVES A, onde A a conduta regula-
da. Ainda que a violao de uma norma moral acarrete uma consequncia,
para Kelsen, a Moral como ordem social se apresenta como uma tipologia
de norma em que a sano no se apresenta explicitamente no enuncia-
do normativo. Hart denominar depois como presso social difusa22. A
Religio e o Direito seriam ordens sociais com atuao por meio da tcnica
de motivao indireta. Suas normas se apresentam com a seguinte estru-
tura formalizada: Se A , B deve ser, em que A a conduta regulada, e
B a sano, a consequncia de uma conduta atribuda (imputada) por
uma norma. Desta forma, se a conduta regulada desejada socialmente, o
legislador liga sua realizao a uma sano do tipo positiva, um prmio. Se
a conduta regulada tida como indesejada ou negativa, o legislador atribui
ao agente que a tenha praticado uma sano tambm negativa, algo tido
como tendo um carter ou efeito de punio.
A sano na conceituao kelseniana do direito tem um papel central.
Se por meio da noo de imputao (que funciona em esquema kantiano
como juzo a priori do intelecto apto a organizar a experincia jurdica sen-
svel) a TPD enquadra o direito no mundo dentico distinto do mundo cau-
sal (lutando pela autonomia epistmica de uma cincia jurdica de carter
prprio, diverso, por exemplo, da sociologia jurdica), por meio da sano
que ele circunscrever ainda mais precisamente seu objeto, distinguindo-o
intranormativamente da Moral e da Religio. Em Kelsen, exclusividade do
jurdico a atuao por meio de sanes institucionalizadas, j que a mora-
lidade no explicita em seus enunciados suas sanes, enquanto a Religio,
enquanto ordem social, apresenta precipuamente sanes transcenden-
tais, de todo diversas das sanes social-imanentes inerentes ao Direito.
21
Ao afirmar que as ordens sociais, dentre elas o Direito, se configuram como motivadoras de
condutas humanas, a TPD no quer com isso afirmar nada sobre a real motivao das aes
humanas. Kelsen teve o cuidado de sublinhar isso devidamente, em debate travado com Eh-
rlich. A incerteza sobre quais os reais motivos das aes dos homens no deve ser fator im-
peditivo do reconhecimento de que a sociedade constitui ordens sociais que se apresentam
com esta finalidade generalizante, ser um fator de motivao de certas condutas e prticas
humanas. O constante recurso dos meios jurdico-polticos s reformas legislativas mais ou
menos abrangentes demonstra claramente este fato. Somente para exemplificar, tal o caso
das recorrentes propostas de diminuio da assim chamada menoridade penal. O fundamen-
to deste discurso o de que a criminalidade diminuiria na medida em que os adolescentes e
crianas fossem objeto da mesma normatividade destinada aos adultos, atuando a punio
mais severa como evidente fator de desmotivao da prtica de crimes e contravenes.
22
HART, H. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Gulbenkian, [s/d].

Somente no Direito a aplicao da sano funo regulada pelo prprio

Direito e atribuda a uma pessoa que, ao aplicar a sano, o faz como rgo
da comunidade e no em nome prprio.
Aqui temos ento uma primeira aproximao do conceito de norma
jurdica de Hans Kelsen. Norma jurdica o enunciado hipottico que liga
uma conduta regulada a uma sano institucionalizada. Com esta defini-
o, a TPD acredita ser possvel descrever o seu objeto, o direito, em todas
as situaes em que ele se apresente, independentemente do seu conte-
do. Assim, o jurdico pode ser apreendido na Coreia do Norte, autoritria
e comunista, bem como no Canad, democrtico e capitalista. O jurdico
pode ser detectado no Brasil do AI-5, tanto quanto no Brasil da redemo-
cratizao. Ainda que mudem os contedos A (conduta regulada) e B
(sanes institucionalizadas), todos estes regimes tinham uma coisa em
comum: regulavam as mais diversas condutas humanas, utilizando-se de
um instrumento de estrutura semelhante: o direito, um conjunto de nor-
mas atribuidoras de sanes.
Cr escapar assim Kelsen da tarefa de qualificar moralmente as di-
versas manifestaes do direito. Para ele, a funo de um cientista a de
apenas descrever seu objeto, sem emitir juzo de valor acerca do seu con-
tedo. Para Kelsen, o direito alemo compreendido entre 1933-1945 to
merecedor do selo de juridicidade quanto aquele que lhe sobreveio aps a
derrocada nazista. A TPD afirma expressamente: todo contedo pode ser
direito23. H aqui um claro posicionamento destoante de outras teorias,
que acreditam poder qualificar moralmente a experincia jurdica, sepa-
rando o que configuraria um contedo jurdico absolutamente reprovvel
de uma perspectiva moral e, portanto, descaracterizador da validade ju-
rdica plena24. importante frisar aqui novamente que a separao entre
direito e moral se d na TPD apenas epistemologicamente. Explicitamente
encontramos a assero de que toda norma jurdica implica um valor mo-
ral. Kelsen tem conscincia, portanto, da moralidade do direito. Mas, em
sua percepo do mundo, esta moralidade apenas e to somente relativa.
Normalmente os adeptos deste jusmoralismo no se furtam em buscar al-
gum exemplo de quais contedos seriam os impugnadores da validade ju-
23
1987. p. 221.
24
O direito um sistema normativo que (1) formula uma pretenso correo, (2) consiste na
totalidade das normas que integram uma constituio socialmente eficaz em termos globais
e que no so extremamente injustas [...] [grifo meu]. (ALEXY, R. Conceito e validade do
direito. Trad. Gerclia Mendes. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 152)

rdica. Alexy, por exemplo, indica a escravido. Creio estarmos ainda muito
prximos da experincia escravagista (extinta no Brasil apenas em 1888)
para podermos pregar assim, de forma to altiva sobre a sua incompatibi-
lidade intrnseca com o jurdico. De resto, a violncia subjacente ou mesmo
escancarada em nossas relaes sociais no pas e no mundo impe uma vi-
so menos edulcorada do direito e das instituies que a ele prestam seus
servios. A descrio formalista kelseniana presta grande servio social ao
evitar a legitimao ligeira e mope de um mecanismo que se quer perto do
Olimpo abstrato da Justia, mas se encontra de verdade no mundo concre-
to do poder e da poltica.
A teoria jurdica desenvolvida extensamente por Hans Kelsen recebe
adequadamente o nome de normativismo jurdico. Aqueles que a denomi-
nam de positivismo legalista ou legislativo erram na nomenclatura, pois a
TPD toma ares ora de legitimadora de qualquer sistema jurdico vigente, ora
de uma viso que preconizaria o momento jurdico da legislao em detri-
mento de outros momentos de produo jurdica encontradios em toda si-
tuao inerente aos processos de aplicao/criao de normas jurdicas. J
falamos sobre a dimenso formalista de sua abordagem, que o leva a definir
o direito como um sistema de enunciados que acoplam sanes a condutas
reguladas, sejam quais forem estas condutas ou sanes. Em Kelsen, onde h
condutas reguladas e sanes institucionalizadas, a est o direito, qualquer
que seja o seu contedo. Esta a estrutura do direito e da norma jurdica.
A norma jurdica, porm, mais que isso. Trata-se de um esquema de
interpretao da realidade. O direito se configura em um sistema de signi-
ficao objetiva/jurdica do mundo. Aqui necessrio introduzirmos a dis-
tino assumida pela TPD entre os mundos do ser e do dever ser. O mundo
do ser (sein) o mundo onde as coisas so, o mundo ftico, explicvel por
meio do conhecimento das relaes de causa e efeito entre os fenmenos.
O conhecimento cientfico produzido sobre esta dimenso da realidade
classificado na TPD como o campo das cincias causais (onde se inclui a
sociologia e a sociologia jurdica), que tem por objetivo a descrio isen-
ta de valores das relaes naturais/sociais causais entre os fenmenos. O
mundo do dever ser (sollen) o mundo dentico, o mundo das normas, um
mundo que conecta artificialmente condutas humanas entre si, sendo uma
a consequncia atribuda/imputada da outra, formando o par sano-con-
duta regulada. Kelsen, seguindo a esteira de outros tantos autores, assume
a premissa de que os mundos do ser e dever ser so logicamente indepen-
dentes entre si. Alm disso, desenvolve a tese de que o mundo do direito

(em especial o conceito de validade jurdica, que veremos em seguida),

uma problemtica atinente ao mundo dentico. A tese se desdobra assim:
do fato de que algo seja, no decorre que deva ser; do fato de que algo deva
ser, no implica que algo efetivamente seja. Exemplificando: a situao fti-
ca brasileira de utilizao corriqueira da tortura como tcnica de investiga-
o contra as camadas vulnerveis da populao (algo que ) no implica
que da derivemos a sua obrigatoriedade jurdica ou mesmo moral (que a
tortura deve ser obrigatria ou mesmo permitida). E vice-versa: a existn-
cia de uma lei regulamentando algo nada diz automaticamente sobre sua
eficcia. So mundos logicamente diferentes, ainda que, evidentemente,
mutuamente se impliquem na realidade.
Desta forma, vemos que em Kelsen o direito no nasce da mera fac-
ticidade. A conduta de uma pessoa no possui um significado jurdico in-
trnseco, autoevidente e autocomunicado. O significado jurdico de uma
conduta dado por uma norma jurdica, que funciona como esquema de
interpretao. Poderamos exemplificar com a seguinte cena fictcia: dois
homens, um deles armado. O homem armado dispara sua arma de fogo
contra o outro. No mundo do ser, a significao do ato mais clara, tendo
um homem agido de modo a extinguir a vida de outro, sua ao sendo cau-
sa suficiente do efeito morte. Juridicamente, porm, as coisas no esto re-
solvidas de plano. Simplificando a complexidade possvel para ser didtico,
podemos afirmar que ao menos duas alternativas se apresentam. Podemos
estar diante tanto de um assassinato como de uma execuo de pena capi-
tal. O que definir o sentido do ato aqui descrito uma norma jurdica. Se a
ao do homem armado for interpretada como conduta regulada por uma
norma, passvel ela prpria de uma sano penal, o que aconteceu seria um
homicdio. Se a ao do mesmo homem armado for interpretada como sen-
do o consequente sancionatrio previsto na norma, o que aconteceu teria
sido a execuo estatal de um condenado. Ou seja, o ato em si no esgota
as possibilidades de sua significao, pelo contrrio, sua significao ser
dada por uma norma (a sentena judicial definitiva), norma esta que ter
seu sentido jurdico dado por outra norma, e assim sucessivamente.
Um outro exemplo pode ajudar a compreender a dimenso da viso
kelseniana do direito. No Brasil, recentemente, os jornais noticiam um au-
mento do nmero de estupros, um crime previsto no Cdigo Penal brasi-
leiro. Surpreende no apenas que o nmero de estupros tenha aumentado,
mas certas notcias do conta de que estupros passaram a acontecer em
lugares antes inimaginveis, locais pblicos, como nibus. Que ter acon-

tecido com a sociedade brasileira? Ter havido uma mudana nas prticas
sociais violentas ou isso pode ser decorrente de uma mudana no plano do
dever ser? Vejamos:
Redao anterior do Cdigo Penal para o crime de estupro:
Art. 213. Constranger mulher conjuno carnal, mediante violn-

cia ou grave ameaa:
Novo texto, atualmente em vigor, que suprimiu o anteriormente citado:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa,

a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se prati-
que outro ato libidinoso. [Grifo meu.]25
Pode-se perceber que a alterao na legislao penal ampliou em

muito o sentido jurdico a ser dado s condutas interpretadas como estu-
pro. Antes, o termo conjuno carnal tambm exigiria esforo interpre-
tativo em relao s provas produzidas em cada processo, mas a expres-
so notoriamente menos abrangente que a da nova redao aprovada
pelo legislador, que insere a abertssima expresso outro ato libidinoso.
A simples alterao do texto normativo expandiu as potencialidades de sig-
nificao jurdica dos fatos do mundo, processo que no se d num plano
de neutralidade ideolgica ou poltica. Quanto mais imprecisos forem os
termos presentes na norma, mais apta ela estar para legitimar processos
de classificao poltica daqueles que sero selecionados pelas agncias
jurdicas estatais para sofrerem as consequncias previstas na legislao.
Estamos aqui diante de uma das etapas daquilo que os criminlogos crti-
cos denominam seletividade do sistema penal. certo que com esta nova
norma aumentaram os casos de estupro, notadamente no seio da clien-
tela habitual do sistema penal brasileiro: os pobres e pretos. O conceito de
Kelsen mais abrangente, pois seu conceito de norma jurdica evidencia
que esta seletividade inerente ao direito como um processo de produo
e aplicao de normas jurdicas que significam o mundo, poltica e juridi-
camente, em todos os campos do direito, no apenas o do direito penal.
Assim como um gesto pode ser interpretado como ato de defesa ou como
agresso, tambm uma determinada ao pode ser ou no tida como pr-
tica abusiva, um texto legal pode ser ou no tido como constitucional, isso
para no falar no amplo campo das intenes e culpas.
25
Redao dada pela Lei 12.015, de 2009.

A plena concepo do sentido poltico do direito para Kelsen se com-

pleta quando nos damos conta de que a norma jurdica para ele, esta estru-
tura que conecta artificialmente sanes a condutas e funcionando como
esquema de interpretao, apenas uma manifestao de um querer hu-
mano, este seu sentido profundo. Vemos em Kelsen que as normas jur-
dicas so o sentido objetivo de um ato de vontade. Detenhamo-nos um
pouco aqui. As normas surgem e se constituem a partir de um ato de von-
tade, no de um ato de conhecimento. O conhecer humano, para Kelsen,
se configura como a produo de um enunciado que pretende descrever
um objeto da realidade, sendo, portanto, este enunciado classificvel como
verdadeiro ou falso. Os atos de vontade so aqueles que se dirigem con-
duta de outrem, tendo por objetivo afirmar no como a conduta destes
homens, mas sim como elas devem ser. Temos aqui um ato humano dotado
de carter prescritivo26. Este ato, este querer, se configurar como norma
jurdica apenas se receber sentido objetivo. Que tipos de atos so estes?
Exemplifiquemos: uma ordem emitida por um pai/me a seu filho adoles-
cente; uma determinao de um policial a um motorista no trnsito; a troca
de e-mails sobre a compra de um objeto dado; a aposio de uma firma
do prefeito sobre um papel em que est redigido um decreto municipal;
o erguer de braos de uma maioria em uma assembleia de condminos;
o digitar sim ou no em um sistema eletrnico de votao no Congresso
Nacional; a manifestao discursiva favorvel ao voto do relator em sesso
de julgamentos do Supremo Tribunal Federal. Atos humanos que podem
adquirir ou no o seu sentido objetivo. Estamos aqui tratando de um con-
ceito central para a teoria do direito, o conceito de validade.
O que validade para a TPD? Kelsen no distingue validade e vign-
cia, como ns, no Brasil, ordinariamente o fazemos27. Gltigkeit e begriff
aparecem indistintamente ao longo da TPD28. Validade a existncia es-
26
As proposies prescritivas de que nos fala Norberto Bobbio. Ver: BOBBIO, N. Teoria Generale
del diritto. Torino: Giappichelli, 1993. p. 45 e ss.
27
No Brasil, validade indica a existncia de uma norma, atendidos todos os requisitos previstos
nas normas preexistentes que regulam a produo das demais normas. Uma norma pode
existir e no ser ainda vigente, obrigatria, pois muitas vezes o legislador indica um prazo de
vacatio legis para que ela possa ento tornar-se vigente. Quando a nova lei nada disser a res-
peito, a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo primeiro, estabelece
o prazo de 45 dias em solo ptrio.
28
Ser em cima de uma proposta de ressignificao normativa destes dois conceitos vali-
dade e vigncia que Luigi Ferrajoli tentar superar em sua teoria do garantismo jurdico
uma das limitaes importantes do pensamento kelseniano. Para o jurista italiano, vigncia
se referir ao atendimento dos requisitos formais para a produo de uma nova norma
jurdica, enquanto que a validade estar relacionada com o atendimento dos aspectos ma-

pecfica de uma norma jurdica. o sentido objetivo de um ato de vontade,

como antes dissemos. A norma tem, portanto, uma base no mundo do ser,
pois seu surgimento implica que um ato de vontade se d no mundo, um
ato de produo normativa, mas no o simples existir no plano ftico que
faz surgir a validade jurdica. O ato precisa ser significado como jurdico por
uma outra norma j existente/vlida. A validade de uma norma, portanto,
decorre de que os atos de produo de uma nova norma (um ato de vonta-
de, um querer individual ou coletivo) sejam praticados de acordo com o que
determinam as normas anteriores e precedentes do ordenamento jurdico.
O direito um sistema fechado, portanto, que regula a sua prpria autopro-
duo. Um sistema autopoitico, dir em outro contexto Niklas Luhmann29.
Assim, duas pessoas negociam a compra de um determinado objeto. Se aten-
didos os requisitos estabelecidos pelas normas anteriores e superiores, o
Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor, aquele concerto de vonta-
des subjetivas que denominados contrato receber ento o sentido objeti-
vo de uma norma jurdica individual e concreta, passando a ser uma norma
apta a significar e regular a conduta dos contraentes nos limites discursivos
do instrumento acordado mutuamente. Se algum critrio de validao de
contratos no for respeitado (imaginemos que o contrato versasse sobre o
fornecimento de objetos roubados), a manifestao de vontades subjetivas
no receber o selo de normatividade jurdica, podendo, se as autoridades o
descobrirem oportunamente, ser interpretada isto sim como a prtica docu-
mentada de um crime passvel de punio e represso.
Uma norma confere sentido objetivo (validade, existncia jurdica)
a um ato de vontade, individual ou coletivo. Com estes elementos, explica-
se todo o ordenamento jurdico. Um pacto entre duas pessoas considera-
do um contrato jurdico por ter sido celebrado com base no Cdigo Civil.
O Cdigo Civil, uma lei ordinria, aprovada em certa data por deputados e
senadores reunidos para manifestarem sua vontade concordante com seus
termos, considerada uma norma jurdica por ter sido produzida de acordo
com os dispositivos da Constituio que estabelecem como uma lei ordinria
que trate de questes de direito civil deve ser produzida. Da mesma forma,
uma sentena criminal um ato de vontade (um querer) de um juiz, que
teriais estabelecidos nas normas superiores do sistema, viabilizando desta forma o direito
como um sistema dinmico, mas tambm esttico, na linguagem peculiar da TPD. Ver: FER-
RAJOLI, L. Principia iuris: teora del derecho y de la democracia. Trad. Perfecto Ibagnez et
al. Madrid: Trotta, 2007. v. I.
29
LUHMANN, N. Sistemas sociales: lineamientos para una teora general. Trad. Silvia Pappe e
Brunhilde Erker. Ciudad de Mxico: Alianza Editorial, 1991. p. 44.

ser significado como uma norma jurdica individual e concreta se tiver sido
produzida de acordo com o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal, leis
ordinrias que sero consideradas vlidas se tiverem sido produzidas de
acordo com os ditames constitucionais. Vereadores reunidos em um prdio
levantam a mo e este ato de vontade interpretado como sendo a aprova-
o de uma lei se os procedimentos estiverem de acordo com o que deter-
mina a Lei Orgnica do Municpio, ela prpria devendo ter sido produzida
de acordo com as Constituies estadual e federal. Deste exerccio rpido
extramos a figura da pirmide kelseniana, um sistema interligado de nor-
mas cuja base alargada representa o maior nmero de normas de menor
hierarquia, que derivam sua validade/existncia das normas que lhe so su-
periores na estrutura do ordenamento, que se vai estreitando at formar um
cume, que representa a ltima norma do sistema, a norma da qual decorre
a validade de todas as normas inferiores, a Constituio. relativamente f-
cil compreender a lgica de validade do normativismo quando estamos na
base da pirmide e vamos nos aproximando da Constituio. Mesmo os cida-
dos que no lidam profissionalmente com o direito tm assimilada a noo
de que um contrato deve respeitar as leis vigentes, e de que os legisladores
devem produzir leis constitucionais, ou seja, no contrrias Constituio.
A noo de validade se torna mais complexa se nos perguntarmos de onde
a Constituio, por sua vez, retira sua validade. Em termos kelsenianos, a
questo a seguinte, para o caso do Brasil: o que conferiu sentido objetivo
jurdico manifestao de vontade humana coletiva (deputados e senado-
res reunidos unicameralmente) ocorrida nos meses que durou o Congresso
Nacional Constituinte de 1987-88?
No caso brasileiro, os atos de vontade que foram validados como
nossa Constituio atualmente vigente receberam sua significao de
objetividade jurdica por terem sido praticados e, portanto, podendo
ser considerada a aplicao em conformidade com uma norma ante-
rior, a Emenda Constitucional n 26, que convocou o Congresso Nacional
Constituinte30. Do ponto de vista da teoria do direito, tecnicamente, foi
isso. Esta Emenda, por seu turno, entrou para o mundo jurdico por ter
30
Sim, estranho que a manifestao do poder constituinte originrio tenha sido defla-
grada a partir do exerccio do poder constituinte derivado. Mas veja como mesmo a fria
tcnica jurdica acaba por evidenciar o aspecto poltico fundamental de nossa transio
do regime autoritrio para a democracia: foi realmente, at aqui, uma abertura lenta,
gradual e segura, em especial para os muitos civis e militares envolvidos com o regime
de 64. No houve ruptura do tipo insurrecional, mas uma passagem negociada, pactua-
da, de um regime ao outro.

sido produzida da forma como a Constituio ento vigente determina-

va que fossem produzidas as emendas constitucionais. A norma acima
da Emenda n 26 , portanto, a Emenda Constitucional n 1, de 1969,
que, editada sob a gide do Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro
de 1968, apresentou-se como verdadeira nova Constituio frente mais
liberal Constituio anterior, de 1967, tambm produzida sob a espada
dos militares. A Emenda n 1 de 1969 norma assinada por uma jun-
ta militar, de triste memria, e a significao jurdica do querer dos mi-
nistros das Foras Armadas foi dada pelo AI-5, que conferia ao chefe do
Executivo Federal todas as competncias legislativas em caso de recesso
do Parlamento. Recesso que o prprio chefe do Executivo tinha o poder
de determinar. E, por fim, a ltima indagao da srie: o que existe por
detrs da ltima Constituio de uma srie histrica, no nosso caso, o que
conferiu validade jurdica ao Ato Institucional n 5?
A ltima Constituio de uma srie histrica31 a ltima norma
jurdico-positiva que podemos encontrar neste encadeamento tcnico-
-formal de validao de um ordenamento. O AI-5 cumpre este papel em
nosso ordenamento. a ltima norma querida por algum. Atrs dele
existe uma clara ruptura com a ordem constitucional anterior, do qual ele
no , portanto, mera continuidade. Aqui o encadeamento entre normas
jurdico-positivas se encerra, pois uma ruptura poltica, no importa se
democrtica ou autocrtica, ocorreu. Kelsen tem plena conscincia disso.
Ocorre que, movido por seu ideal de dotar o objeto de sua projetada cin-
cia pura de autonomia epistemolgica, Kelsen faz um esforo no sentido
de impedir que epistemicamente o direito se configurasse como mero
epifenmeno da poltica. Para tal, ele lanou mo de um de seus conceitos
mais controvertidos, a norma fundamental gnosiolgica. A norma funda-
mental uma norma pensada (no um ato de vontade, portanto) por
Kelsen para dotar o estudo cientfico do direito de autonomia epistmica.
Ela no existe no mundo do direito, apenas na cincia pura que o estu-
da rigorosamente. Ela pressuposta sempre que um dado ordenamento
se estabelece em uma dada sociedade, situao faticamente observvel,
31
importante destacar que Kelsen entende que a Constituio pode ser concebida em dois
aspectos, formal e material. Formalmente, a Constituio o documento normativo que re-
cebe este nome, que abrange diversos contedos (constitucionais ou no). Do ponto de vista
material, Kelsen concebe que a Constituio em sentido estrito se refere apenas s normas
ltimas de um ordenamento que estabelece os procedimentos que devem ser realizados
para a produo das demais e inferiores normas do sistema jurdico. Neste sentido, o AI-5 a
ltima Constituio desta srie histrica do direito constitucional brasileiro recente, pois a
ltima norma jurdico-positiva com esta caracterstica de regular a autoproduo do direito.

pois este ordenamento se apresenta como dotado de uma eficcia global

mnima. Assim, a norma fundamental pressuposta pela cincia jurdica
valida a ltima Constituio da srie histrica e, por conseguinte, todo o
ordenamento jurdico abaixo dela. Ela confere o fundamento de validade
ao sistema jurdico, sem se fundamentar em nenhuma outra que lhe fos-
se antecedente. uma norma apenas pensada, configuradora de todo o
campo do direito nesta abordagem formalizada empreendida pela Teoria
Pura do Direito. Sua compreenso no simples, e exige que se tenha
em mente o construtivismo gnosiolgico kantiano. Para Kant, como seres
humanos, nunca temos a capacidade de conhecer a realidade como ela
, a coisa em si, independentemente de nossa interveno intelectual e
sensorial. Sempre organizamos a matria bruta da realidade por meio
de juzos a priori do intelecto, dando sentido a uma matria at ento
informe. Desta forma, construmos intelectualmente o real, dotando-o de
sentidos sempre relativos e parciais. A norma fundamental kelseniana
tem esta pertinncia, integra este contexto gnosiolgico.
Qual o contedo da norma fundamental, o que esta norma apenas
pensada afirma? Seria, como dizem alguns crticos, uma rendio de Kelsen
ao jusnaturalismo?
A norma fundamental no se constitui como uma rendio ao jus-
naturalismo pelo fato de que, como o afirma Kelsen, esta norma pensada
como um comando formal, apto a reconhecer todo e qualquer ordenamen-
to jurdico com algum grau de eficcia. Assim, a norma fundamental teria
uma redao prxima disso: o que os constituintes originrios aprovarem
ser a Constituio, ou simplesmente: obedeam aos constituintes ori-
ginrios. Com esta configurao, o projeto formalista da TPD no se des-
figura, pois a norma fundamental se apresenta como validadora de todo
ordenamento jurdico existente, tenha ele o contedo que tiver. Os consti-
tuintes originrios podem ser tanto o povo todo reunido em plebiscito ou
assembleia, num contexto democrtico, como apenas um homem dotado
de poderes extraordinrios, num contexto autoritrio extremado. A TPD
pretende cumprir assim a sua misso autodeclarada de apenas descrever
com iseno seu objeto, o direito, que nesta perspectiva pode tanto assu-
mir feies emancipadoras como ser o instrumento da mais crua sujeio
humana. A histria parece dar razo a Kelsen.
Com seu conceito de norma fundamental, teria Kelsen reduzido a le-
gitimidade do direito mera legalidade, como tantas vezes foi acusado de

fazer?32 Apesar de algumas passagens de sua obra, lidas isoladamente, po-

derem levar a uma concluso apressada neste sentido33, entendo que uma
leitura global de sua obra invalida esta leitura um tanto quanto apressada.
O que se v claramente na TPD, sendo mesmo a parte central de seu pro-
grama, a separao destes dois problemas, o da legalidade e da legitimi-
dade. Para Kelsen, o problema do estudioso puro do direito seria exclusi-
vamente o de ater-se legalidade de seu objeto, sem debruar-se sobre o
problema da sua legitimidade (que seria objeto de outras cincias). Kelsen
queria explicitamente, motivado por seu relativismo axiolgico fundado
em seus pressupostos epistemolgicos, evitar que uma cincia do direito a
todo tempo misturasse estes dois conceitos, produzindo um efeito para
ele indesejado de legitimao ou deslegitimao do objeto de estudo por
parte do seu estudioso. Em que pese esta distino estar no cerne do proje-
to cientfico da TPD, Kelsen acabou por desviar-se deste rigoroso caminho
ao tratar dos temas da autocracia e da democracia, pois, como se ver mais
a frente, no se furtou de, ainda que sem negar a eventual legalidade dos
regimes autocrticos existentes na histria dos povos, afirmar a legitimi-
dade racional exclusiva das democracias como forma de organizao da
autoproduo descentralizada do direito.
A plena apreenso da viso kelseniana do direito se d com a leitu-
ra do captulo VIII da Teoria Pura do Direito, que deve ser lido em chave
direta com o captulo V, que trata da dinmica jurdica, e o captulo III,
que trata da cincia jurdica em sentido estrito e seu conceito central, o de
proposio jurdica. No nos devemos deixar enganar pelo ttulo dado ao
captulo VIII: A interpretao. Neste captulo, Kelsen aborda o tema da
interpretao no direito, mas a concluso a que chega ao final a da inexis-
tncia de qualquer fundamento racional para uma hermenutica jurdica
a ser realizada pelos juristas envolvidos com a prtica profissional. A TPD
explode a ideia de mtodos interpretativos, que remontam pelo menos at
Savigny, que falara dos quatro mtodos de interpretao, posicionando-se
como um decisionista radical, muito alm da discricionariedade judicial
moderada criticada por Dworkin na obra de seu mestre H. Hart. Kelsen
nega explicitamente que haja uma razo jurdica no direito admite-a so-
mente no estudo do direito , e com isto conclui sua viso do fenmeno
32
LYRA FILHO, R. O que direito. So Paulo: Brasiliense, 1993.
33
Como quando afirma sobre a relao entre efetividade e legitimidade: O princpio da legit-
imidade [legitimitt] limitado pelo princpio da efetividade. (KELSEN, H. Teoria Pura do
Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 235)

jurdico em que fica claramente evidenciada a sua tantas vezes ocultada

dimenso poltica. De fato, no Kelsen quem afirma que a noo Estado
de Direito carece de todo fundamento epistmico de base racional e com
isso coloca o problema do Estado de direito no seu devido lugar, qual seja,
o de um projeto poltico especfico (ainda que de alta relevncia)? Vejamos.
A premissa para nos aproximarmos da viso kelseniana da interpreta-
o jurdica est situada em sua moderna viso do carter lingustico do di-
reito. Tendo j sido influenciado por abordagens mais contemporneas dos
problemas da linguagem, Kelsen reconhece a complexidade que a vagueza
e ambiguidade dos signos lingusticos acarretam para aqueles que buscam
compreender os institutos do direito. Assim, Kelsen fala no que denomina
problemas de indeterminao da linguagem, que podem ser intencionais,
quando o prprio legislador redige a norma visando oferecer um intervalo
maior ou menor para o exerccio da discricionariedade do aplicador, ou no
intencionais, ou seja, aqueles decorrentes das caractersticas intrnsecas
linguagem comum. Vemos que Kelsen compreende que esta indeterminao
no intencional da linguagem acarreta o que denomina plurissignificao
dos termos contidos em uma norma jurdica, um elemento central a trazer
complexidade para os que querem compreender as normas do direito. A vi-
so kelseniana da interpretao ser profundamente marcada pela incidn-
cia do seu relativismo axiolgico decorrente de seus pressupostos epist-
micos neokantianos e neopositivistas sobre esta viso da complexidade da
linguagem. O resultado ser, por um lado, paralisante, e, por outro, revelador.
No captulo em que trata do tema da interpretao, Kelsen faz uma
distino estanque, que depois ser criticada. Para ele, existem dois tipos
de interpretao do direito, que ele denomina de interpretao no autn-
tica e interpretao autntica. A interpretao no autntica aquela feita
pelas pessoas que no atuam como agentes de produo do direito, ou seja,
pessoas que interpretam o direito sem que o produto final de sua atividade
resulte na produo de uma nova norma jurdica. Neste campo se situariam,
segundo a TPD, os estudiosos cientficos puros do direito. A interpretao,
nesta situao, teria apenas um momento exclusivo, um momento de carter
cognitivo, cuja funo est ligada ao esforo de produzir um enunciado des-
critivo que possa passar pelo teste da falseabilidade dos enunciados. Sendo
assim, a interpretao cientfica do direito deveria descrever objetivamente
seu objeto, o texto contido em uma norma jurdica. Diante da plurissignifi-
cao inerente aos termos lingusticos ora alojados em normas jurdicas, o
mximo que o intrprete puro do direito poder fazer (sem sair do campo

estritamente descritivo, que o seu dever preconizado na TPD) traar uma

moldura [Rahmen] de significaes possveis de cada termo, sem emitir
um juzo valorativo em prol desta ou daquela possibilidade ( claro que o
estudioso poder, no cotejo com outras proposies descritivas, aplicar os
princpios da lgica formal e dirimir algumas antinomias, somente conceb-
veis, em Kelsen, como possveis logicamente no plano da cincia do direito).
Para ilustrar, diante de uma norma que afirmasse ser possvel ao
preso remir parte de sua pena pelo trabalho, o termo-chave trabalho
deveria ser enfrentado pelo estudioso cientfico do direito pelo traceja-
mento da moldura de significaes possveis do termo trabalho. Assim,
um livro sobre a execuo penal no Brasil poderia se manter fazendo ci-
ncia se se limitasse a elencar as diversas atividades humanas designadas
pelo termo trabalho, como aquelas de limpeza e conservao, servio de
cozinheiro, artesanatos, servios administrativos etc. Aqui vemos o papel
que Kelsen reserva sua planejada cincia pura do direito e tambm sua
limitao importante. Em primeiro lugar, a viso da TPD sobre a interpre-
tao no deixa de ter um papel importante ao servir de espao de crtica
ao intenso comprometimento ideolgico presente no que chamamos de
dogmtica jurdica (na TPD identificada como jurisprudncia tradicional).
A partir da TPD se torna impossvel atribuir o rtulo de objetividade cien-
tfica ao produto das reflexes marcadas constantemente pelas opinies
que encontramos comumente na doutrina. Em segundo lugar, Kelsen v a
possibilidade de produo de um conhecimento rigoroso sobre seu objeto
direito (projeto do Crculo de Viena), constituindo seus resultados em ma-
terial que ainda que no seja automaticamente transfervel ao campo do
direito propriamente dito em sua viso, pois so campos estanques se
estabelece como um marco que pode ser utilizado para constranger argu-
mentativamente os juristas profissionais34. A limitao de sua concepo
34
Kelsen chega mesmo a afirmar a possibilidade de um silogismo lgico na descrio da pro-
duo de uma norma inferior por uma superior. A subsuno concebida nos limites de uma
cincia purificada do direito, mas ridicularizada quando transposta para o prprio mundo do
direito. Esta passagem, ao discutir o tema da jurisdio constitucional, elucidativa: Para
no permitir que a jurisdio constitucional valha como jurisdio, para poder caracteriz-la
como legislao, [Carl] Schmitt apoia-se numa concepo da relao entre essas duas funes
que acreditvamos at ento poder considerar h muito obsoleta. Trata-se da concepo se-
gundo a qual a deciso judicial j est contida pronta na lei, sendo apenas deduzida desta
atravs de uma operao lgica: a jurisdio como automatismo jurdico! Schmitt afirma de
fato com toda seriedade que a deciso do juiz deduzida no seu contedo de uma outra
deciso, mensurvel e calculvel, j contida na lei. Tambm esta doutrina descende do es-
toque da ideologia da monarquia constitucional: o juiz tornado independente do monarca
no deve se conscientizar do poder que a lei lhe confere, que dado o seu carter geral lhe
deve conferir. Ele deve crer que um mero autmato, que no produz criativamente direito,

de interpretao ilustrada pela metfora da moldura justamente a cren-

a ingnua em uma denotao pura, que evidencia os aspectos sintticos
e semnticos da linguagem, olvidando-se de seus aspectos pragmticos.
Para continuar no mesmo exemplo da palavra trabalho, evidente hoje
para ns que o tracejamento da moldura no pode ser feito de modo isen-
to, bastando para isso problematizarmos sobre a insero da profisso
mais antiga do mundo em seu campo denotativo. evidente que a viso
desta questo se altera substancialmente com o passar do tempo e a evo-
luo dos costumes, e na verdade no escapa de um posicionamento mo-
ral sobre a questo. A concepo da possibilidade de uma interpretao
cientfica em Kelsen apresenta ento esta iluso, de que seria possvel a
mera reproduo neutra de ideologias de um conjunto de normas em vi-
gor. Esta iluso e isto importantssimo no se transmite para sua
reflexo sobre a interpretao realizada pelos juristas prticos.
A interpretao autntica na TPD aquela que acaba por resultar na
produo de uma nova norma jurdica. Ela bem representa a dinmica do
direito, sendo ao mesmo tempo um momento de aplicao e criao nor-
mativa. a interpretao tpica dos rgos do Estado35, no vendo Kelsen
uma diferena qualitativa entre a interpretao realizada pelo Congresso
Nacional ao aprovar uma nova lei ordinria, o Presidente da Repblica ao
expedir um decreto, ou um juiz (ou tribunal) ao prolatar uma sentena. Em
todos os casos temos uma similaridade constitutiva. A interpretao autn-
tica se d em dois momentos, segundo Kelsen. O primeiro, o cognitivo, ra-
cional, o momento em que o intrprete traa os limites da moldura de signi-
ficao dos termos da lei, tal qual na interpretao no autntica. O segundo
momento o decisivo. Aqui o aplicador da lei se hibridiza em aplicador/
criador normativo, pois o resultado de sua atividade ser necessariamente
uma nova norma jurdica, um enunciado prescritivo que adentrar no plano
da validade do ordenamento jurdico. Como as palavras de uma norma ju-
rdica so marcadas pela plurissignificao, o aplicador/criador do direito
ter que necessariamente escolher um ou mais destes significados contidos
na moldura de significao, situao vedada ao intrprete cientista. Esta es-
mas sim apenas acha direito j formado, acha uma deciso j existente na lei. Tal doutrina
j foi desmascarada h muito tempo. (KELSEN, H. Jurisdio constitucional. Trad. Alexandre
Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 258)
35
No custa lembrar que o Estado , para a TPD, o direito dotado de centralizao e diviso
de tarefas, no um ente que se possa conceber separado deste. Assim, tambm autntica
a interpretao realizada por particulares que redigem e firmam um contrato, que se torna
norma aplicando as leis anteriores e criando norma entre as partes.

colha tem carter volitivo, uma manifestao de vontade, manifestao de

um querer humano, o querer ftico que est na base do surgimento de uma
norma jurdica no pensamento kelseniano. Se este querer significado como
objetivamente jurdico por outras normas jurdicas, uma nova norma ter
surgido. A produo de uma lei ou de um acrdo, portanto, no tem na TPD
o carter de uma mera decorrncia lgica, um silogismo racional em que o
jurista figura como um autmato a se subordinar aos ditames dos contedos
que lhes so prescritos. Longe disso.
Kelsen afirma claramente que, em se tratando de interpretao au-
tntica (como a dos juzes e tribunais, por exemplo), qualquer dos sentidos
contidos na moldura de significao possvel, no havendo racionalmen-
te elementos que permitam classificar um dos sentidos da lei em detri-
mento de outro. Ele vai alm: na verdade, mesmo um sentido no previsto
na moldura de significaes pode ser escolhido, sendo produzido aquilo
que denominamos sentena ilegal. Para a TPD, nenhum dos mtodos
conhecidos apresenta qualquer base racional para a deciso, sendo a segu-
rana jurdica um ideal atingvel apenas aproximativamente36. Aqui per-
cebemos que seu formalismo jurdico para valer, que levado s ltimas
consequncias pelo autor.
Desta forma, diante de uma deciso de um tribunal que prolata um
acrdo por maioria, Kelsen no oferece nenhum elemento para avaliar-
mos a qualidade da escolha ali realizada. Racionalmente, a posio da mi-
noria e maioria so equivalentes, no havendo na TPD a ideia de resposta
certa. que a TPD enxerga o direito como um sistema dinmico, um siste-
ma de produo de normas inferiores a partir de normas superiores, em
que o evidenciado o aspecto procedimental. A ideia de sistema normativo
material, com apreciao conteudstica, era para Kelsen uma caracterstica
do pensamento jusnaturalista. Esta uma segunda implicao de sua afir-
mao de que o direito pode assumir qualquer contedo. A primeira se re-
feria relao do direito com outros sistemas, ou seja, de que o direito no
se restringia apenas a ser expresso de um contedo determinado por um
certo sistema moral. Aqui, a afirmao ganha carter interno, pois Kelsen
exprime a ideia de que o que se pode apreender cientificamente do direito
seu constante movimento de aplicao/criao, sem a possibilidade de se
afirmar algo dotado de valor racional sobre seu contedo.
36
1987. p. 396.

Ento, a TPD por um lado fornece um ferramental limitado (aspec-

to pragmtico obnubilado) para a apreciao cientfica do direito, aten-
dendo em parte demanda por um constrangimento doutrinrio aos re-
sultados da prtica judicial cotidiana. Por outro lado, tal ferramental fica
imobilizado na prtica, na medida em que o dever do cientista puro do
direito o de descrever seu objeto sem valor-lo; diante de uma sentena
claramente ilegal, o cientista no tem nenhum outro remdio seno o de
afirmar a existncia de uma nova norma, que ele no pode avaliar em
seu contedo37. Se isto, por um lado, se revela frustrante, dada a nossa
necessidade de elidirmos contradies e buscarmos atender ao compro-
misso histrico funcional do saber dos juristas com a resolutividade dos
conflitos sociais, por outro lado no deixa de ser coerente com a proposta
original da TPD de descrever, apenas descrever, seu objeto. Afinal, no o
direito apenas isto, um sistema de normas pleno de contradies? No foi
com decises inicialmente ilegais que se chegou extenso da remio
para o estudo dos presos, hoje inclusive premiando a leitura de literatura
nas prises? No foi ilegal a concesso de mandado de busca e apreenso
coletivo no complexo de favelas da Mar no ano de 2014, que permitiu
uma interveno generalizada dos rgos de represso do Estado para a
pacificao necessria para a realizao da Copa do Mundo organizada
pela FIFA? No foi a deciso da ADPF n 132 uma deciso, afinal de con-
37
Este dilema kelseniano se materializou num momento decisivo para a Repblica de Weimar,
quando do debate entre publicistas alemes sobre a deciso do Staatsgerichtshof na inter-
veno federal no Estado da Prssia em 1932. Este evento foi determinante para a ascenso
final dos nazistas, na medida em que fragilizou pesadamente o partido social-democrata. Na
ocasio, o tribunal foi acionado para se pronunciar sobre a constitucionalidade do decreto de
Von Hidenburg, decreto que afirmava ser baseado no artigo 48 da Constituio de Weimar.
Kelsen, ao escrever anteriormente sobre o tema falando em tese , manifestara-se pela
imposio de limites materiais a serem aferidos pelo Poder Judicirio discricionariedade
do Presidente do Reich. Escrevendo depois da deciso do tribunal que deu verniz de legali-
dade ao golpe de 20 de julho, fiel sua viso do direito, Kelsen acolheu o resultado. Isso faz
Dyzenhaus afirmar que o maior problema para a Teoria Pura do Direito que ela parece
exemplificar a contradio que Schmitt alega ser endmica ao liberalismo jurdico. Ela procu-
ra constranger a poltica pelo direito, mas termina numa posio na qual o poltico, livre de
todos os limites jurdicos, parece ditar decises como aquilo que o direito . O poltico, pois,
fornece o critrio para a deciso judicial. Ver: DYZENHAUS, D. Teoria do direito no colapso de
Weimar: lies contemporneas? In: ENGELMANN, W.; SPRICIGO, C. M. (Orgs.). Constitucio-
nalismo democrtico na Amrica Latina: desafios do sculo XXI. Curitiba: Multideia, 2015. p.
274. Na destituio de Dilma Rousseff, o Supremo Tribunal Federal passou por situao sem-
elhante, optando na prtica por no apreciar os aspectos materiais envolvidos no processo
de impeachment da presidenta da Repblica, fornecendo o verniz jurdico para o processo
de deposio inconstitucional que abalou o Pas em 2016. Na ocasio, o legtimo instituto do
impeachment foi utilizado como mecanismo ad hoc para um voto de desconfiana contra a
chefe de Estado e de Governo, com o detalhe relevante de que o Brasil no se insere entre as
naes que adotam o regime de governo parlamentarista.

tas, fora da moldura? Kelsen quer nos dizer isso: no h uma razo jurdi-
ca em termos de direito positivo, no existe um mtodo para a realizao
da justia e, portanto, no existe uma elite de seres humanos dotados de
realizar este projeto em nome da razo. A implementao de um projeto
de garantia de direitos fundamentais, de limitao dos poderes dos agen-
tes do Estado e de ampliao da participao da cidadania na gesto da
coisa pblica no dedutvel de quaisquer contedos superiores, mas
pode ser realizado apenas por meio de processos polticos que incluem o
direito. O Estado Democrtico de Direito construo poltica, no dedu-
o ou interpretao. Envolve vontade mais que razo. Envolve a vontade
deliberada que querer empregar a razo, que no o nico vetor da po-
ltica. por meio do direito, mas sem se sustentar exclusivamente nele,
pois ele apenas forma.
1.3 LIMITES DA ABORDAGEM: HART E AS NORMAS SECUNDRIAS
A Teoria Pura do Direito se configurou uma abordagem instigante

do fenmeno jurdico. Inicialmente ela foi construda como proposta epis-
tmica e como tal representou uma crtica ao saber dogmtico, ainda que
tenha tido uma baixa conexo com a mentalidade inerente aos estudio-
sos dogmticos do direito, preocupados com a resolutividade pacfica dos
conflitos sociais38 e no apenas com a adoo de uma linguagem rigorosa
na descrio exclusiva e pura de seu objeto. A aplicao dos requisitos da
TPD observao do direito nos legou uma incontornvel contribuio a
uma teoria geral do direito, tendo emergido da uma percepo formal do
direito que, se por um lado explicitamente o desconectou com perspecti-
vas moralizantes (sob a pertinente alegao: qual moralidade?), por outro
desvelou o grau de politicidade inerente completa manifestao do jur-
dico, desde a sua noo mais bsica, a norma jurdica como ato de vonta-
de, desdobrando-se em uma infinidade de conceitos jurdicos revisitados
pela sanha purificadora de Kelsen em sua vasta obra. Neste autor, o direito
emerge como categoria (a imputao) racionalizadora do poltico e as for-
mas de organizao do ordenamento jurdico sero a expresso de dois
tipos ideais de organizao poltica: a democracia e a autocracia39.
38
FERRAZ JR., T. S. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 8. ed. So
Paulo: Atlas, 2015.
39
Veremos mais adiante a conexo que Kelsen estabelece entre democracia, moralidade e legi-
timidade.

Mas a TPD tem os seus limites e como toda obra humana vem rece-
bendo a indicao de alguns limites e equvocos. Eles so muitos, mas certa-
mente no invalidam o potencial heurstico da TPD para uma compreenso
crtica do fenmeno jurdico. Aqui destacaremos apenas alguns limites de
abordagem principais presentes na TPD e assinalados por outros autores,
no com a inteno de fomentar debates estreis entre teorias do direito,
mas acreditando que elas aumentam nossa compreenso mais abrangente
de um objeto de estudo, o direito, marcado pela complexidade intrnseca.
A primeira objeo pertinente que queremos destacar aquela lo-
calizada na obra de outro positivista do sculo XX, Herbert L. A. Hart. Hart
foi contemporneo de Kelsen, professor em Oxford (onde foi professor de
seu algoz terico, Ronald Dworkin). Seu principal livro, dentre tantos ou-
tros escritos, The Concept of Law, traduzido e publicado no Brasil. A obra
de Hart pode ser inserida numa perspectiva positivista jurdica, mas ela
inspirada em uma preocupao ligada segunda etapa da obra do filso-
fo Wittgenstein, e isso a diferencia substancialmente da abordagem kel-
seniana. Se a TPD quer, como queria o Wittgenstein do Tractatus Lgicus
Philosficus, a construo de uma linguagem rigorosa para a cincia ju-
rdica projetada, a preocupao hartiana, consentnea com o projeto do
Wittgenstein de Investigaes Filosficas, se situa em outro campo, focado
na problemtica expressa na linguagem ordinria. Assim, Hart percorre
suas indagaes sobre o jurdico, comeando seu trajeto perguntando-se
quais os sentidos em que comumente afirmamos que somos obrigados a
algo, buscando extrair algo consistente da diferenciao entre as expres-
ses corriqueiras: ser obrigado e ter uma obrigao.
Na teoria do direito, Hart insere um avano importante em relao
a Kelsen: ele constri uma classificao das normas jurdicas que amplia
nossa viso da estrutura do ordenamento jurdico. que Kelsen ainda es-
tava excessivamente ligado a uma concepo de norma jurdica que tinha
em sua configurao elementar a necessria presena do elemento sano.
Ainda que tenha revolucionado o campo de estudos do direito com a ideia
da dinmica jurdica e a viso do ordenamento como uma estrutura esca-
lonada, em que as normas se conectam umas com as outras em relaes
recprocas de criao/aplicao, fato que o conceito de Kelsen de norma
jurdica marcado definitivamente pela ideia de enunciados prescritivos
dotados de sano institucionalizada. claro que a TPD enxerga as normas
sem sano, mas a nomenclatura a elas atribudas bem indica a perspectiva
que elas possuem na elaborao terica kelseniana: normas com sano

so normas autnomas; normas sem sano so normas no autnomas,

pois o sentido jurdico pleno s pode estar inscrito na presena da catego-
ria da imputao e da sano.
Hart dir que as normas que Kelsen denomina como autnomas so
uma parte relevante da experincia jurdica, mas que sozinhas no do
conta de explicar a configurao complexa do direito nas modernas socie-
dades atuais. Hart afirma que, no passado, o direito surge nas sociedades
primitivas como um conjunto de normas deste tipo, normas que ele de-
nomina primrias, que so as normas que estabelecem quais condutas
so proibidas/permitidas/obrigatrias, organizando estas regulaes por
meio de sanes. Hart afirma que um sistema jurdico dotado apenas de
normas primrias acarretaria consigo trs problemas elementares: 1) o
problema de como identificar quais so as normas sociais que so tidas
como aptas para obrigar os cidados; 2) o problema de se saber como criar
novas normas deste tipo, bem como alter-las ou mesmo suprimi-las; e
3) o problema de saber quem e como deve fazer valer estas normas, apli-
cando-as aos casos concretos. Hart afirma que, para sanar tais problemas
fundamentais, os sistemas jurdicos modernos desenvolveram o que ele
denomina normas secundrias. Enquanto as normas primrias tm por
objeto direto de regulao as condutas humanas, as normas secundrias
so aquelas que tm por objeto outras normas do sistema normativo. So
normas sobre normas.
Desta forma, Hart concebe o direito atual como uma unio de nor-
mas primrias e secundrias. As normas secundrias so de trs tipos: 1)
normas de reconhecimento, normas presentes no ordenamento jurdico
com a funo de identificar o direito aplicvel (art. 5, 2, da CRFB um
exemplo deste tipo de norma, assim como o art. 4 da LINDB)40; 2) normas
de alterao, que so as normas que estabelecem os critrios do processo
legislativo a grosso modo, na verdade abrangendo qualquer norma que re-
gulamente a produo (criao, alterao e revogao) de outras normas
jurdicas (art. 59 e ss. da CRFB); e 3) normas de julgamento ou adjudicao,
que so as normas do sistema que estabelecem os procedimentos para a
aplicao das demais normas aos casos concretos, podendo ser aqui enu-
meradas todas as normas chamadas de direito adjetivo, que constam dos
40
Num moderno sistema jurdico, em que existe uma variedade de fontes de direito, a regra
de reconhecimento correspondentemente mais complexa: os critrios para identificar o
direito so mltiplos [...]. (HART, H. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa:
Gulbenkian, [s/d]. p. 112)

cdigos de direito processual (mas que tambm existem em outros diplo-

mas normativos, como a prpria Constituio).
Temos aqui um avano conceitual que merece registro, pois, de fato,
Kelsen enfatiza excessivamente a sano em seu conceito de direito, o que
produz um certo obscurecimento do fenmeno das normas que no apre-
sentam sanes (rotuladas como no autnomas). No prximo item, ve-
remos que o conceito de sano jurdica da TPD recebeu um outro reparo
pertinente, que igualmente contribuiu para ampliar o horizonte do direito
na teoria do direito.
1.4 LIMITES DA ABORDAGEM: PUNIO E COERO

NO EXPLICAM TODO O JURDICO
Vimos que a sano est no centro do conceito de direito de Kelsen.

Ele organiza kantianamente/construtivamente seu objeto de estudo a
partir da categoria a priori da imputao, que nada mais que a conexo
artificial entre duas condutas humanas: a conduta regulada e a conduta
sancionatria. Desta forma, Kelsen delimita seu objeto frente ao objeto
das cincias naturais (que investigam fenmenos causais) e intranor-
mativamente o distingue da teologia (que estuda a ordem social Religio)
e a tica (cincia que estuda a ordem social Moral). Somente a ordem
social Direito se configura no campo dentico como dotada de sano
institucionalizada. E coero.
Aqui reside mais um ponto em que outros autores criticaram
Kelsen. Bobbio41 e Warat42 o acusam, a partir de distintas perspectivas, de
limitar arbitrariamente o objeto de estudo da cincia jurdica, ao insis-
tir (contrariando tudo o que preconiza na prpria TPD) ser o direito um
sistema marcado pelo carter punitivo e no premial. De fato, no im-
portante para a TPD a observao do contedo do direito e, portanto, do
contedo das sanes. Utilizando a metodologia formalizadora da TPD, a
observao do direito dever afirmar que as sanes podem apresentar
diferentes configuraes, ora se apresentando como sanes negativas
(restries de bens jurdicos relevantes ao agente), ora se apresentan-
do como positivas (atribuio de bens jurdicos relevantes ao agente).
41
BOBBIO, N. Dalla struttura ala funzione: nuovi studi di teoria del diritto. Milano: Comunit,
1977.
42

Ocorre que Kelsen, ainda que reconhea a existncia de sanes premiais,

insiste em afirmar que elas no se configurariam como autntica expres-
so do direito como ordem social, marcado, isto sim, pela presena da
sano de carter punitivo e da coero (entendida como possibilidade
de emprego da fora fsica por agentes da comunidade).
Houve quem encontrasse nesta limitao do pensamento kelseniano a
intruso impura da ideologia to desprezada em seu projeto de cincia, mais
propriamente a ideologia liberal. que a percepo do direito/Estado como
sistema de normas punitivas, ignorando o carter jurdico das sanes posi-
tivas, parece flertar com uma concepo liberal de Estado mnimo, de Estado
policial. As sanes positivas vo aparecer maciamente como expresso de
uma forma de direito/Estado concorrente no campo ideolgico, o Estado de
Bem-Estar Social, onde o direito se configura como instituidor de uma srie
de direitos sociais cujas prestaes socioeconmicas tomam tantas vezes
o formato de sanes premiais (aposentadoria, benefcios previdencirios,
bolsa famlia etc.). Como a longevidade de Kelsen o exps plenitude exis-
tencial dos Estados de Bem-Estar Social do sculo XX, ele no pode se bene-
ficiar aqui do argumento da contextualizao histrica do seu tempo de vida.
Ainda que seja uma limitao importante em seu conceito de direito (que
deve ser superado e pode s-lo sem sair dos domnios metodolgicos da
TPD), no acreditamos que tal lapso seja fator indicativo de compromisso
liberal da TPD. Outros tantos elementos conceituais decisivos (a denncia da
no pertinncia cientfica da noo de Estado de Direito e a supresso do dua-
lista direito subjetivo so exemplos cruciais disso) dificultam sobremaneira
a aposio do rtulo liberal em sua construo terica. Em todo caso, em
outro lugar, junto com Graziano, tivemos a oportunidade de analisar como
esta limitao conceitual funciona como elemento de legitimao do sistema
penal atualmente em vigor no mundo ocidental43.
1.5 LIMITES DA ABORDAGEM: AUSNCIA INTENCIONAL

DOS PRINCPIOS
Quem l a Teoria Pura do Direito com os olhos de hoje, imediatamen-

te constatar uma grande ausncia. Em todo o seu sumrio no h uma
msera meno problemtica dos princpios do direito, tema que de fato
43
GRAZIANO, S.; VENERIO, C. M. S. A legitimao discursiva das polticas de segurana pblica
na teoria geral do direito. In: VENERIO, C. M. S.; SOUZA, I. F. (Orgs.). Democracia, pluralismo
e pensamento crtico: homenagem ao professor Antonio Carlos Wolkmer. Cricima: EdUnesc,
2012. p. 15-32.

, de modo geral, ignorado por Kelsen. Atualmente, parte influente da

teoria do direito investiu esforos importantes no objetivo declarado de
buscar uma reconexo entre direito e moral, conexo esta que teria sido
rompida pelas abordagens positivistas, como a de Kelsen e Hart. Esta re-
conexo dirige suas reflexes mais importantes para um reposiciona-
mento dos princpios do direito dentro do discurso jurdico, dotando-os
de uma certa centralidade e buscando construir mecanismos ou ferra-
mentas conceituais que permitam utiliz-los para a resoluo das ques-
tes que chegam ao Poder Judicirio. Devemos aqui colocar as coisas de
forma bem precisa. O problema fundamental que distingue positivistas
e ps-positivistas no deve ser pensado como o da relao entre direito
e moralidade, este um falso problema. Os positivistas no afastam a li-
gao entre direito e moralidade. Kelsen afirma-o peremptoriamente na
TPD, quando diz que toda norma jurdica implica um valor moral, porm
relativo. A divergncia de fundo mesmo entre estes dois tipos de postu-
ras tericas sobre a viabilidade de uma razo prtica, ou seja, a questo
de em que medida a razo humana pode enfrentar com seus recursos as
disputas referentes a valores. Kelsen, embasado em seus pressupostos
epistmicos acredita que as questes valorativas escapam racionali-
dade humana44. Assim, direito e moral se correlacionam na perspectiva
kelseniana, mas esta moralidade relativa, no havendo mecanismos ra-
cionais demonstrativos para dirimir os conflitos surgidos das diversas
posies sobre valores morais existentes em uma sociedade pluralista
como a nossa. Este campo, o campo da eleio dos valores preponderan-
tes, claramente posicionado no pensamento de Kelsen como um campo
privilegiado da poltica, onde vicejam legitimamente as ideologias e os
interesses humanos. Mais frente veremos a soluo dada por Kelsen ao
problema do embate de valores na estrutura do direito: ele identificar
o modo de autoproduo do direito descentralizado, a democracia, como
o mecanismo dotado de legitimidade racional exclusiva para a sua reso-
luo, que no ser feita racionalmente por seres dotados de poderes
sobre-humanos, mas ser sim o resultado da ao das foras polticas
44
De fato, fundamento e teor de validade das normas de um sistema moral so muitas
vezes reconduzidos a uma norma tida como imediatamente evidente. Dizer que uma nor-
ma imediatamente evidente significa que ela dada na razo, com a razo. O conceito
de uma norma imediatamente evidente pressupe o conceito de uma razo prtica, quer
dizer, de uma razo legisladora; e este conceito insustentvel, pois a funo da razo
conhecer e no querer, e o estabelecimento de normas um ato de vontade. (KELSEN,
2009, p. 218)

existentes em uma dada sociedade que encontram na democracia meios

de expressar suas vises de mundo e seus interesses.
Ento a disputa se situa, repitamo-lo, na divergente resposta dada
questo da viabilidade de uma razo prtica: positivistas afirmam que
uma razo prtica no possvel, enquanto seus crticos investem em es-
crutar as possibilidades de uma razo prtica para o direito que fornea
ferramentas para escapar do desafio da tese positivista da discriciona-
riedade judicial. Eis aqui o ponto central da disputa, a discricionariedade
judicial. O relativismo tico de Kelsen penetra em toda sua elaborao
terica, atingindo seu ponto culminante em sua percepo de como se
d a interpretao e aplicao do direito por parte dos juzes e tribunais.
Para ele, o que pode ser observado por uma cincia jurdica apenas
o processo dinmico de produo de uma norma inferior (sentena ou
acrdo) a partir de uma norma superior (uma lei), restando a observn-
cia dos limites de contedo estipulados na lei por parte da sentena como
uma situao em que esta mesma cincia jurdica nada pode dizer. Diante
da pluralidade significativa das palavras da lei e do conflito valorativo
que isto implica tomemos como rpido exemplo todo o debate que a ex-
presso constitucional funo social da propriedade suscita entre par-
tidrios de vises mais esquerda e direita do espectro ideolgico-po-
ltico , a TPD recua um passo e, reiterando seu compromisso de apenas
descrever seu objeto sem julg-lo (pois no haveria base moral objetiva
para faz-lo em nome da cincia), apenas constata que muitas decises
so possveis, inclusive decises que poderamos chamar aqui de inova-
doras, em que o juiz ou tribunal claramente se posiciona contra o texto
expresso estabelecido nas leis a serem interpretadas (caso da ADPF 132,
que estendeu a proteo constitucional da unio estvel e casamento s
unies homoafetivas; ainda que esta deciso tenha tido carter de grande
mrito, foroso reconhecer que se tratou de um clssico exemplo de
deciso fora da moldura)45.
45
A opinio de que somente a legislao seria poltica mas no a verdadeira jurisdio
to errnea quanto aquela segundo a qual apenas a legislao seria criao produtiva do
direito, e a jurisdio, porm, mera aplicao reprodutiva. Trata-se, em essncia, de duas
variantes de um mesmo erro. Na medida em que o legislador autoriza o juiz a avaliar, dentro
de certos limites, interesses contrastantes entre si, e decidir conflitos em favor de um ou de
outro, est lhe conferindo um poder de criao do direito, e, portanto, um poder que d
funo judiciria o mesmo carter poltico que possui ainda que em maior medida a
legislao. Entre o carter poltico da legislao e o da jurisdio h apenas uma diferena
quantitativa, no qualitativa. (KELSEN, H. A garantia jurisdicional da Constituio. In: KELSEN,
H. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 251)

Kelsen declaradamente um adversrio da ideia de uma teoria de

carter normativo, ou seja, um discurso com pretenses cientficas que
se propusesse a afirmar algo sobre o dever ser do direito. Em sentido
contrrio, este um compromisso da atitude ps-positivista em grande
medida. Kelsen se aferra a uma perspectiva descritivista, no por no ter
uma preocupao com a justia do direito, mas apenas por acreditar que
construo de um modelo que atrele direito e justia careceria de base
cientfica para eleger o justo com base racional. O justo em Kelsen segue
sendo um problema da poltica, do querer, e no da cincia e do conhe-
cer. Por isso poderamos afirmar que a ausncia de uma maior ateno
problemtica dos princpios no faz falta no sistema de compreenso
do fenmeno jurdico que encontramos na TPD, pois ela expressamente
afasta de si o problema de compreender como se d o raciocnio dos ju-
ristas prticos, por entender, no demais repetir, que este um proble-
ma poltico e no cientfico.
Mas o silncio kelseniano sobre a problemtica dos princpios no
absoluto, de modo algum. Em alguns de seus escritos sobre o problema da
jurisdio constitucional, Kelsen manifestou-se acerca do papel dos princ-
pios no direito46. Nestes estudos, Kelsen aceita tranquilamente a ideia dos
princpios concebidos como regras do direito quando so pensados como o
resultado de um processo de abstrao do contedo das normas do direito
positivo. Neste caso, eles seriam aplicados com as normas s quais estariam
incorporados e to somente com elas. Ele rejeita peremptoriamente a
ideia de princpios suprapositivos, anteriores e superiores Constituio
de um Estado qualquer.
Quanto aos princpios mais genricos presentes em um ordenamen-
to jurdico, caracterizados por uma formulao generalizante de valores
que se inscrevem na ordem jurdica e mesmo na Constituio, como a ideia
de liberdade, moralidade, honestidade, eficincia, igualdade, dignidade
etc., Kelsen afirma que, devido sua enorme impreciso, estes princpios
acabam se colocando como base para o preenchimento discricionrio a ser
feito tanto por legisladores quanto juzes, restando que qualquer regra de
direito pode ser justificada por uma dessas concepes possveis. Por fim,
ele sentencia: As frmulas em questo no tm, portanto, de modo geral,
grande significado. Elas no acrescentam nada ao estado real do direito.47.
46
Ver: KELSEN, H. A garantia jurisdicional da Constituio. In: KELSEN, H. Jurisdio constitucio-
nal. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 123 e seguintes.
47
KELSEN, H. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 169.

Apesar de no identificar nos princpios jurdicos uma grande uti-

lidade para o funcionamento do direito, Kelsen enxerga com clareza um
risco elevado em se tratando da jurisdio constitucional. Ele alerta para a
possibilidade de se os princpios fossem pensados como critrios a que
o legislador tivesse que se conformar, ou seja, se pudessem ser utilizados
como padres para a aferio da constitucionalidade material das leis
se produzir uma hipertrofia das funes do tribunal, que poderia exercer
funes de legislador negativo de modo insuportvel, na medida em que
valores do grupo togado pudessem se sobrepor em conflito com os valores
expressados por um Parlamento escolhido pela populao. H aqui o risco
de o tribunal constitucional se tornar a expresso de interesses de foras
polticas diferentes daquelas presentes no Parlamento. Kelsen aponta que
este risco poderia ser diminudo por meio de um esforo de maior preciso
destes princpios, abandonando-se as formulaes extremamente vagas48.
As ponderaes de Kelsen sobre os princpios nos so bastante teis,
em especial seu aspecto crtico. Em primeiro lugar, o aspecto de falta de uni-
vocidade inerente s formulaes principiolgicas, ainda mais genricas e
abstratas que os termos normalmente empregados na legislao. Tantas e
tantas vezes temos assistido o emprego acrtico dos princpios como soluo
quase mgica para a tomada de decises, mesmo em situaes em que exis-
tem regras mais precisas aprovadas pelo legislador. Que nos pode dizer de
mais til a expresso moralidade, que se configura como um dos princpios
retores da administrao pblica no Brasil? Assistir farra dos benefcios
ilegais autoconcedidos pela magistratura brasileira na atualidade como o
caso do auxlio-moradia para todos os juzes, mesmo os que tm moradia e
residem na comarca onde atuam no evidncia suficiente do uso casusti-
co dos princpios diante dos interesses preponderantes? A aparente confian-
a na densidade semntica de princpios genricos como o da dignidade da
pessoa humana (quo diversas e s vezes antagnicas so a concepes
de vida humana digna!) no apenas um tapume que busca ocultar o desejo
de decidir de acordo com sua viso de mundo e interesses, desatrelando-se
funcionalmente do dever sem se submeter s determinaes do Parlamento
ou mesmo do povo quando este decide diretamente?
No verdade que os princpios formulados assim to genericamen-
te nos forneam solues precisas e nicas, isentas da manifestao ideol-
gica do julgador. Pensemos no princpio da dignidade humana usado como
48
KELSEN, H. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 160-170.

panaceia para fundamentar variados tipos de decises. Em que ele poderia

nos ajudar para decidir sobre a constitucionalidade da adoo de crianas
por casais homoafetivos h algum tempo atrs (antes da deciso da ADPF
132)? Este princpio sozinho em nada nos ajudaria, pois, quando pensa-
mos o problema do que consideramos vida digna, inegvel que a opinio
das pessoas diverge com relao avaliao dada homoafetividade. Para
certos grupos, o respeito diversidade sexual e afetiva um importante
smbolo da expresso de uma vida digna (a estes me assomo), mas no
podemos negar que um grande contingente populacional em nosso pas,
de viso religiosa (e a liberdade de crena um princpio que compe a
prpria ideia de dignidade no Ocidente), entende ser a homossexualidade
uma manifestao equivocada da sexualidade, devendo ser mesmo erradi-
cada e combatida por meio da pregao incansvel.
Assim, saudamos que a jurisprudncia avance em certos temas os
quais o Parlamento parece ter dificuldades de enfrentar, mas que isso seja
feito em nome da Razo com base em enunciados incapazes de fornecer o
que se promete , realmente, algo digno de preocupao. Se uma deciso
judicial, com seu carter poltico, ressignifica politicamente um princpio
que de incio, por sua prpria natureza, vago, promovendo a concretiza-
o de certos valores para situaes especficas, timo, ela se torna direito
tambm e como tal servir de parmetro normativo para muitas outras si-
tuaes congneres. Mas se adotarmos a perspectiva de que estas decises
no so apenas decises (como tais falveis, contingentes, alterveis), mas
sim a mera derivao racional moralmente correta de expresses lingus-
ticas elevadas categoria do mito, quais as consequncias imediatas para
a sociedade democrtica? A mais trgica a retirada do debate pblico das
questes morais relevantes, que se transferem com ares de legitimidade
absoluta do parlamento e do conjunto dos cidados para diminutos cole-
giados que formaro uma elite inexpugnvel no seio da Repblica. preci-
so ver com alarme a repetida prtica do STF de sobrepor-se ao Congresso
Nacional com esta justificativa, no pelo efeito imediato da deciso tomada
e que passa a vigorar, mas pelo que ela representa para o futuro: para que
democracia, partidos e parlamento se existem verdades morais dedutveis
por uma casta de togados de princpios inscritos na Constituio? Aqui
vale ler a advertncia de Mangabeira Unger:
Qualquer sociedade pluralista e democrtica deve ter boas razes para

deixar alguns de seus acordos incompletos, mas s uma democracia
nas garras de superstio antidemocrtica confiar a um quadro de
mistagogos sob a forma de juristas a tarefa de executar e especificar

esses acordos sob a luz de concepes sistemticas de dever ou de

bem-estar supostamente latentes a esses ajustes. [...] Para que o proje-
to democrtico avance, as disciplinas especializadas e as prticas pro-
fissionais devem, de alguma forma, devolver ao dilogo fundamental
da democracia a agenda maior que elas ajudaram a lhe subtrair. [...] O
jurista, no mais o juiz imaginrio, deve se tornar o assistente do cida-
do. O cidado e no o juiz deve ser o interlocutor primeiro da anlise
jurdica. O alargamento do sentido da possibilidade coletiva deve se
tornar a misso precpua do pensamento jurdico.49
No prximo captulo veremos como a viso kelseniana do direito

se torna mais completa com seus textos sobre a democracia. Ele viveu os
estertores dramticos da democracia de Weimar e pde dar importante
contribuio para o debate de ento, produzindo memorveis defesas que
ficam como legado para as futuras geraes. Ademais, conhecer a percep-
o kelseniana da democracia permite ter uma acepo mais aproximada
de sua complexa noo do direito.
49
UNGER, R. M. O direito e o futuro da democracia. So Paulo: Boitempo, 2004. p. 141.

Captulo II
UM KELSEN ENGAJADO:
DIREITO, FEDERALISMO E DEMOCRACIA
NA TEORIA PURA DO DIREITO
Viver muito perigoso...

querer o bem com demais fora, de incerto jeito,
pode j estar sendo se querendo o mal, por principiar esses homens!
Todos puxavam o mundo para si, para o concertar consertado.
Mas cada um s v e entende as coisas dum seu modo.
Guimares Rosa, Grande Serto, Veredas.
Uma das acusaes mais frequentes que a leitura estabelecida so-

bre a Teoria Pura do Direito faz a de que esta teria reduzido a legiti-
midade mera legalidade, sendo por isso responsvel pelas atrocidades
perpetradas por Estados hoje notoriamente execrados, como a Itlia fas-
cista e a Alemanha nacional-socialista nas dcadas de 20 e 30 do scu-
lo passado. Muitos assim o afirmam, como o caso de Lyra Filho e Lus
Roberto Barroso, apenas para citar dois exemplos, um deles bastante
atual50. O professor Juan Garcia-Amado51 teve a oportunidade, em escrito
recente, de evidenciar a medida extrema em que esta percepo equivo-
cada, recuperando inclusive nomes de juristas, estes sim, comprometidos
50
LYRA FILHO, R. O que direito. So Paulo: Brasiliense, 1993; BARROSO, L. R. Curso de Direito
Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
51
GARCIA AMADO, J. A. possvel ser antikelseniano sem mentir sobre Kelsen? In: MATOS, A. S.
M. C.; SANTOS NETO, A. B. (Orgs.). Contra o absoluto: perspectivas crticas, polticas e filosfi-
cas da obra de Hans Kelsen. Curitiba: Juru, 2011. p. 235-284. H aqui um rol dos principais
juristas envolvidos com o suporte intelectual do regime nazista nos anos de sua ascenso e
vigncia.

com a legitimao atuante e ativa do regime totalitrio liderado por Adolf

Hitler. Neste rol despontam com galhardia Carl Schmitt e Karl Larenz,
no merecendo menor destaque, ainda que no sendo jurista, o filsofo
Martin Heidegger. Que no se discuta mais doravante, portanto, o papel
da Teoria Pura do Direito nos processos de legitimao intelectual ativa
das ditaduras do sculo passado: foram outros os que assim procederam.
Mas pode permanecer a uma dvida autntica: ainda que Kelsen tenha
slidos compromissos democrticos como veremos neste captulo e
se identifique politicamente com o iderio social-democrata52, sua obra
no acabaria legitimando passivamente todo e qualquer regime, mesmo
os mais autoritrios?
Na verdade, Kelsen no reduziu a legitimidade do direito mera
legalidade. Ele props, isto sim, uma rigorosa distino epistmica entre
estes dois conceitos, afirmando que o foco de observao e trabalho do
estudioso do fenmeno jurdico deveria estar adstrito apenas legalida-
de do seu objeto. No papel de um cientista do direito, portanto, o jurista
puro deveria suspender seu juzo ideolgico por alguns instantes, fazendo
o exerccio de descrever seu objeto de estudo tal como ele se apresenta,
sem julg-lo. Esta suspenso do julgamento, nunca demasiado recordar,
no propugnada por Kelsen por uma indiferena em relao s questes
morais ou de justia, por uma vocao adesista a priori a qualquer ordem,
mas decorrente de seus pressupostos epistemolgicos que o situam no
quadro do relativismo axiolgico, que afirma a tese da impossibilidade
gnosiolgica de uma razo prtica.
Pela impossibilidade de se afirmar racionalmente uma hierarquia
dos valores, Kelsen adota conscientemente o positivismo jurdico mais ra-
dical, afirmando que a validade jurdica no pode ser atrelada realiza-
o exclusiva de certos contedos, sendo o direito no um fim, mas apenas
uma tcnica social especfica. Encontro ecos aqui de um outro escritor, de
52
Estava e estou plenamente consciente da dificuldade de conciliar a nacionalizao da pro-
duo com a liberdade poltica do indivduo, mas creio dever ser suficientemente objetivo
para reconhecer que a segurana econmica para a grande massa mais importante que
qualquer outra coisa, e que eu no tenho o direito de ser politicamente ativo em prol da
manuteno de um sistema econmico no qual eu mesmo e meus semelhantes estamos
em situao confortvel, e manifestar-me contra um sistema econmico que suponho ser
do interesse da grande massa e ao qual, creio eu, pertence o futuro quer queiramos ns,
beneficirios da economia livre, quer no. Portanto, pessoalmente, tenho toda simpatia por
um partido socialista e ao mesmo tempo democrtico, e nunca dissimulei essa simpatia.
(KELSEN, H. Autobiografia de Hans Kelsen. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2011.
p. 71) (Grifo meu.)

alguns sculos antes, cuja abordagem realista tambm provocou intensas

reaes moralistas, chegando seu nome a tornar-se adjetivo corrente na
boca do povo. Falo de Nicolau Maquiavel. O florentino tambm em sua
poca buscou estudar a poltica em uma nova perspectiva, abandonando
a tradio clssica das indagaes moralistas sobre o bom governante e
o bom governo, que remontavam a Plato e Aristteles. Em sua obra mais
conhecida, Maquiavel quer descrever a poltica como ela , propondo que
a observao dos acontecimentos polticos mostra que o xito do prncipe
est ligado a dois conceitos fundamentais: fortuna e virtu; esta ltima sen-
do por ele redefinida como a habilidade do lder poltico em conquistar,
manter e ampliar seu poder. Ao adotar uma posio descritiva da poltica,
Maquiavel fundou a Cincia Poltica moderna. Seus adversrios cunharam
o adjetivo maquiavlico, eternamente ligado expresso de que os fins jus-
tificariam os meios empregados para atingi-los. Kelsen no gerou um adje-
tivo to popular seus inimigos no so to poderosos, e me refiro Igreja
Catlica , mas a acusao que pesa contra ele similar: a de que sua teoria
chancelaria todo e qualquer direito.
Ocorre que, assim como Maquiavel angariou fama injusta, o mesmo
ocorreu com o jurista austraco. O florentino dO Prncipe no pode ser
lido sem outros textos que compem a integralidade de sua viso polti-
ca. A verdade que o Maquiavel dos Discursos sobre a Segunda Dcada
de Tito Lvio evidencia seu ponto de vista mais claramente, sem renun-
ciar a uma perspectiva realista de observao da poltica. Aqui, vemos
um comprometimento axiolgico do autor com a Repblica e o poder dos
cidados. Com Kelsen no diferente. Ainda que sua norma fundamental
seja apenas uma forma em que cabem todo e qualquer contedo, agasa-
lhando, portanto, democracias e tiranias, a verdade que Kelsen mani-
festou-se claramente em favor da legitimidade racional exclusiva da for-
ma democrtica de organizao do direito e do ordenamento jurdico. Em
embates intelectuais travados a quente nas duas dcadas que intervalam
o maior conflito blico da histria da humanidade at aqui, teve Kelsen
a oportunidade de, sem romper com sua perspectiva epistmica positi-
vista-formalista, manifestar-se explicitamente em favor da democracia,
propugnando, diante de poderosos defensores de regimes antidemocr-
ticos, pela reforma da democracia liberal no sentido de sua ampliao e
radicalizao.
Neste captulo teremos a oportunidade de conhecer esta outra fa-
ceta do pensador jurdico austraco, cuja difamao que at hoje perdura

levou Oscar Correas a falar de um outro Kelsen53. Trata-se, na verdade, do

mesmo Kelsen, de um Kelsen nico, como todo ser humano. Veremos que
seu compromisso cientfico de descrever seu objeto tal como se apresenta
no o impede de manifestar-se sobre ele, apresentando formulaes teri-
cas comprometidas em temas como democracia, federalismo e controle de
constitucionalidade.
2.1 LIBERDADE E IGUALDADE COMO VALORES-BASE

DA DEMOCRACIA
Quando trata do problema da democracia, Kelsen adverte que a

abordagem necessariamente deve abranger aspectos concernentes rea-
lidade democrtica e aos seus valores inspiradores. J salientamos devida-
mente que o positivismo jurdico no avesso aos valores e no ignora sua
presena no direito: apenas os afirma sempre e sempre relativos. De incio,
abstraindo dos aspectos concernentes realidade e prendendo-se exclu-
sivamente ao ideal democrtico, Kelsen identifica, neste, dois postulados
morais ou instintos primitivos do homem enquanto ser social54, a saber, a
liberdade negativa e a igualdade tambm negativa que lhe serve de base. A
igualdade negativa55 ou formal implica que ningum superior aos demais
indivduos, ento no se pode encontrar razo para que um deles domine
os outros, da a igualdade como base da ideia da liberdade; liberdade con-
cebida, portanto, como ausncia de dominao externa ao indivduo.
Este princpio, que est na raiz da ideologia democrtica, no pode
subsistir intacto, posto que leva necessariamente anarquia, sendo um
princpio fundamentalmente antissocial. Para compatibilizar a liberdade
com a realidade inevitvel da vida em sociedade e da existncia de uma au-
toridade o Estado , esta deve passar, segundo Kelsen, por uma mutao
em dois momentos.
A primeira mudana, decisiva para a diferenciao entre as formas
de Estado, ocorre na passagem daquele ideal primitivo de liberdade aves-
53
CORREAS, O. (Org.) El outro Kelsen. Ciudad de Mxico: Coyoacn, 2006.
54
KELSEN, H. Fundamentos da democracia. Trad. Jefferson Luis Camargo e Marcelo B. Cipolla.
In: KELSEN, H. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 167.
55
A igualdade material no compe o conceito de democracia de Kelsen, posto que pode ser
realizada tambm ou at mesmo de maneira mais eficiente por regimes autocrticos. A ig-
ualdade que Kelsen pe na base da democracia a formal, a igualdade de direitos polticos.
(KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y
Lacambra. Ciudad de Mxico: Nacional, 1974. p. 127)

so noo de qualquer domnio para uma situao onde, sendo inevitvel

a autoridade e a sujeio a alguma forma de domnio, livres so considera-
dos aqueles que se submetem apenas aos comandos que emitem. Logo, a
liberdade natural torna-se liberdade social ou poltica.
A segunda mudana na noo de liberdade na idealidade democr-
tica foi advertida tambm por Rousseau, segundo Kelsen. Se, como vimos
acima, livres so aqueles indivduos cuja ordem estatal a expresso da
sua vontade, ento a democracia exigiria que as decises acerca das normas
que vinculam os membros de uma sociedade fossem tomadas por unanimi-
dade. Sendo, porm, a obteno da unanimidade um fator impossvel frente
diversidade de interesses e valores dos cidados, alm do que a ordem
social tornar-se-ia sem sentido se apenas expressasse comandos que sig-
nificassem que o indivduo deve aquilo que ele quer fazer Kelsen chama
de incompatibilidade entre vontade individual e ordem social , a ideia de
liberdade enquanto obedincia quilo que todos creem deva ser obrigatrio
muda de significado, passando a exprimir fundamentalmente a obedincia
de todos ao que for estatudo pela maioria absoluta dos cidados56.
Com esta transformao atinge-se o mais alto grau de proximidade
com o ideal democrtico de liberdade como autodeterminao, posto que,
se nem todos podem ser livres j que a unanimidade s possvel de se
conceber como hiptese , o menor nmero possvel dos indivduos pri-
vado de liberdade, no sentido de ter sua vontade em discordncia com a or-
dem social. Percebe-se que este princpio no se funda na igualdade e sim
na liberdade. Ora, se para a mudana das normas vigentes for exigido algo
mais do que a metade mais um da soma dos cidados aptos a votar, abre-se
a brecha para situaes onde um grupo reduzido, ou pelo menos menor
que a maioria absoluta, obstrua a concretizao da vontade da maioria dos
cidados, que no sero livres no sentido discutido57.
Assinala Kelsen que estas duas transformaes no conceito de liber-
dade marcam a passagem do liberalismo democracia. A liberdade como
56
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y La-
cambra. Ciudad de Mxico: Nacional, 1974. p. 19.
57
Sobre o princpio fundamental da democracia, afirma Bobbio: O princpio inspirador do pens-
amento democrtico sempre foi a liberdade entendida como autonomia, isto , como capaci-
dade de dar leis a si prpria, conforme a famosa definio de Rousseau, que deveria ter como
conseqncia a perfeita identificao entre quem d e quem recebe uma regra de conduta e,
portanto, a eliminao da tradicional distino entre governados e governantes sobre a qual
fundou-se todo o pensamento poltico. (BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma
defesa das regras do jogo. Trad. Marco Aurlio Nogueira. 5. ed. So Paulo: Paz e Terra, 1992).

autodeterminao, princpio prprio da democracia, v-se comumente

oposta liberdade negativa, entendida como excluso da autoridade es-
tatal. Para o jurista austraco, esta noo de liberdade correspondente ao
liberalismo apenas o primeiro estgio da inexorvel mutao no conceito
de liberdade, o liberalismo expressando apenas um ideal anrquico de im-
possvel realizao58. Democracia e liberalismo constituem coisas diversas,
o ideal democrtico sendo atendido pela simples participao dos cida-
dos no processo de produo da ordem social a que sero submetidos. O
grau em que esta ordem social submete estes mesmos indivduos fator
crucial para a ideologia liberal no tem, na tica de Kelsen, relevncia
para a idealidade democrtica:
As, la democracia siempre que el poder del Estado sea exclusivamen-

te determinado por los individuos sujetos a l es compatible an con
el mayor predominio del poder del Estado sobre el individuo e incluso
con el total aniquilamiento de la libertad individual y con la negacin
del ideal del liberalismo. Y la historia demuestra que el poder del Estado
democrtico no propende a la expansin menos que el autocrtico.59
A relao entre democracia e liberalismo, ou entre liberdade posi-

tiva e negativa, concebida por Kelsen, apresenta algumas caractersticas
que necessitam ser esclarecidas. O fato de, como na passagem transcrita
acima, ficar evidenciada a distino entre as duas doutrinas e, em outras
passagens desta mesma obra, haver afirmaes sobre a imprescindibili-
dade dos direitos fundamentais cerne do liberalismo poltico para a
configurao essencial60 de um regime democrtico, leva alguns autores a
afirmarem que Kelsen no resolveu satisfatoriamente esta questo terica,
deixando-a prenhe de contradies61.
58
HERRERA, Carlos Miguel. Schmitt, Kelsen y el liberalismo. In: Anais do XVIII Congreso de Aso-
ciacin Internacional de Filosofa del Derecho y de la Filosofa Social. CD-ROM.
59
cambra. Ciudad de Mxico: Nacional, 1974. p. 24-5.
60
Como em KELSEN, Hans. Fundamentos da democracia. Trad. Jefferson Luis Camargo e Marce-
lo B. Cipolla. In: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. So Paulo: Martins
Fontes, 1993. p. 183: Portanto, a liberdade religiosa, a liberdade de opinio e de imprensa
pertencem essncia da democracia ....
61
Tal o caso de Manero, que afirma: [] no cabe sino reconocer la presencia de una irreso-
lucin permanente en su obra respecto a la relacin entre la legitimacin por libertades y la
legitimacin por mayoras. (RUIZ MANERO, Jun. Presentacin: Teora de la democracia y
crtica del marxismo en Kelsen. In: KELSEN, Hans. Escritos sobre la democracia y el socialismo.
Seleo e apresentao de Jun Ruiz Manero, Madrid: Debate, 1988. p. 29)

Devemos dizer que o fato de num mesmo texto de Hans Kelsen

jurista conhecido e respeitado pelo rigor metodolgico empreendido na
cincia jurdica por meio do seu projeto epistemolgico expresso na TPD
encontrarmos afirmaes completamente incongruentes sobre a relao
entre liberalismo e democracia j seria algo que mereceria uma anlise
mais rigorosa. Afinal, por que dar tanta importncia a um autor que afirma
simultaneamente que o liberalismo poltico antagnico democracia e
que o mesmo liberalismo essencial democracia?
O que produz esta perplexidade a descontextualizao das referi-
das assertivas, alm do fato de o mestre praguense talvez no ter sido to
explcito nesta questo como o foi ao tratar da relao entre a democracia
e o liberalismo econmico, ou capitalismo. Kelsen, como afirmamos ini-
cialmente, considera o ideal e a realidade democrticos separados e em
sua relao de mtua imbricao. Quando ele afirma as discrepncias en-
tre democracia e liberalismo poltico est tratando do conceito ideal de
ambos, de seus princpios informadores, onde claramente se opem a li-
berdade como autodeterminao e a liberdade como ausncia de coero
externa. Suas assertivas dirigem-se ento essncia dos conceitos, que no
caso da democracia deve abarcar desde a democracia grega at a moderna,
e que, em princpio e Kelsen o percebe bem, da mesma forma que Lefort62
constitui-se num poder ilimitado, e a limitao do poder justamente o
princpio que pertence peculiarmente doutrina liberal, no democracia,
cujo princpio , fundamentalmente, a participao dos cidados no pro-
cesso de produo da ordem social.
J quando afirma que democracia e liberalismo se integram, Kelsen
est tratando de uma forma especfica que tomou a primeira, a chamada
democracia moderna, que se ope democracia antiga justamente pelo
advento da doutrina liberal na modernidade:
Sem dvida, o moderno conceito de democracia que prevalece na

civilizao ocidental no exatamente idntico ao conceito original
da Antigidade, na medida em que este foi modificado pelo libera-
lismo poltico, cuja tendncia restringir o poder do governo no
interesse da liberdade do indivduo. Sob essa influncia, a garantia
de certas liberdades intelectuais, em especial a liberdade de cons-
cincia, foi includa no conceito de democracia, de tal modo que
62
Nele [no totalitarismo], a democracia encontra uma potncia adversa, mas que ela carrega
tambm dentro de si mesma. (LEFORT, Claude. A inveno democrtica: os limites do totali-
tarismo. Trad. Isabel Marva Loureiro. So Paulo: Brasiliense, 1983. p. 33)

uma ordem social que no contenha tal garantia no seria conside-

rada democrtica mesmo que o seu processo de criao e aplicao
garantisse a participao dos governados no governo. Contudo, a
democracia liberal ou moderna apenas um tipo especial de
democracia. importante ter conscincia que o princpio da
democracia e o do liberalismo no so idnticos, de que existe
at mesmo certo antagonismo entre eles. Pois, de acordo com
o princpio da democracia, o poder do povo irrestrito [...] O libe-
ralismo, porm, implica a restrio do poder governamental, seja
qual for a forma que o governo possa assumir. Tambm implica a
restrio do poder democrtico.63
Ento, na sua essncia, em todos os tempos, democracia primor-

dialmente um procedimento para a construo da ordem social; o conte-
do que venha a ser adotado por esta ordem uma questo secundria e o
liberalismo poltico apenas uma das possibilidades. Numa conceituao
da especfica democracia moderna, Kelsen no excluir o elemento liberal
que, entretanto, consta a apenas como um elemento secundrio diante do
aspecto principal do procedimento64.
Bobbio, em seu ensaio sobre este tema da relao entre liberalismo e
democracia65, expe-no de maneira semelhante, o que apenas erroneamen-
te pode ser qualificado de irresoluo. O italiano inicia por demonstrar a
anttese entre as teses jusnaturalistas que esto na base do liberalismo e
a ilimitao do poder democrtico inerente ao seu princpio fundamental,
tal como o encontramos na democracia grega ou na elaborao rousseau-
niana da vontade geral. Ele trabalha claramente esta distino, afirmando
a incompatibilidade entre o liberalismo moderno e a democracia dos anti-
gos, o que no exclui o fato de que a democracia moderna formal um
natural prosseguimento do liberalismo66.
63
KELSEN, Hans. Fundamentos da democracia. Trad. Jefferson Luis Camargo e Marcelo B. Cipol-
la. In: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Vera Barkow et al. So Paulo: Martins Fontes, 1993.
p. 143.
64
Idem, p. 143.
65
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. Marco Aurlio Nogueira. 6. ed. So Paulo:
Brasiliense, 1994. p. 7-9 e 37-41.
66
Ele conclui: Existem, em suma, boas razes para crer: a) que hoje o mtodo democrtico seja
necessrio para a salvaguarda dos direitos fundamentais da pessoa, que esto na base do
Estado liberal; b) que a salvaguarda destes direitos seja necessria para o correto funciona-
mento do mtodo democrtico. (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. Marco
Aurlio Nogueira. 6. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994. p. 43)

A interdependncia entre liberalismo poltico e a democracia mo-

derna tornar-se- mais clara no estudo dos demais conceitos democrticos
analisados por Kelsen, onde esta transparece nas noes fundamentais de
compromisso e tolerncia, conectados ideia fundamental de correspon-
dncia entre democracia e relativismo tico.
Para finalizar este ponto, gostaramos de assinalar os efeitos que,
segundo Kelsen, a discrepncia entre a vontade individual e a vontade
expressa na ordem social produz na representao da vontade poltica. O
efeito maior que, ao contrrio da autocracia onde o sujeito do poder
algum de carne e osso , na democracia o sujeito do poder desloca-se da
pessoa humana para a personalidade annima do Estado67, qual atri-
buda o imperium. Os sujeitos que de fato exercem o poder aparecem como
meros rgos daquele que realmente o detm, o Estado, a vontade coletiva
formada desde as vontades individuais.
Por outro lado, na democracia, o homem livre apenas enquanto
membro do Estado, e a liberdade pode significar apenas o pertencimento
do indivduo a um Estado livre. A democracia um todo orgnico superior,
de onde se passa da noo de liberdade individual para a noo de liberda-
de dentro do Estado, liberdade do Estado68:
Siempre habr discrepancia entre la voluntad individual y el orden de

la sociedad, reducindose el problema, en consecuencia, a la bsqueda
de la forma de organizacin social, y en concreto del Estado, en la que
dicha discrepancia quede reducida al mnimo posible.69
2.2 O POVO E OS PARTIDOS POLTICOS
Segundo Kelsen, tambm quando analisamos o conceito de povo,

fundamental para a democracia desde a sua etimologia, percebemos a dis-
tncia entre a idealidade e a realidade. Como vimos, o conceito de demo-
cracia implica a identidade entre o objeto e o sujeito do poder; ento o
67
68
Idem, p. 26.
69
SQUELLA, Agustn. Neutralidad valorativa e idea de la democracia en KELSEN. In: SERRA, Jun
Enrique et al. Apreciacin crtica de la teora pura del derecho. Valparaso: Edeval, 1982. p.
105-134, p. 117.

povo deve encarnar em si, por fora do princpio da liberdade como auto-
determinao que a base do ideal democrtico, este duplo papel70.
Democracia, governo do povo, esta quase uma expresso sntese.
Mas, em que consiste o povo? Kelsen refuta a unidade que o conceito de
povo evoca. Para ele, a realidade social revela que, por trs deste termo, o
que surge antes um aglomerado de grupos fragmentado por diferenas
nacionais, religiosas e econmicas de um conjunto harmnico de indivdu-
os com interesses em comum (aqui certamente influenciou sua percepo
a situao vivenciada no pas em que nasceu, o Imprio Austro-hngaro,
abrigando uma populao de diversas nacionalidades, lnguas, costumes
e religies).
A unidade deste conjunto to heterogneo s pode ser dada por um
elemento: o direito. Ento, s podemos cogitar da existncia de um povo
uno num sentido estritamente normativo, ou seja, aquele grupo de indiv-
duos submetidos ao mesmo ordenamento jurdico:
[...] como a unidade do territrio estatal no-unitrio do ponto de

vista de uma considerao geogrfico-naturalista, assim a unidade
do povo estatal tanto quanto pouco unitrio do ponto de vista
psicolgico, etnogrfico, religioso, econmico se funda somen-
te sobre a unidade de um ordenamento de deveres pressuposto
como vigente.71
Salienta Kelsen que o Estado nunca absorve o homem na sua tota-

lidade, como o conceito de povo como um elemento do Estado deixa en-
trever, e isto ainda est mais longe para a realidade de um Estado demo-
crtico. O povo, ento, um conjunto de atos individuais regidos por uma
ordem jurdica comum72.
Kelsen identifica uma distino no conceito de povo de um regime
democrtico. Temos um povo enquanto objeto da ordem jurdica distin-
70
71
KELSEN, Hans. Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato: studio critico sul ra-
porto tra Stato e diritto. Trad. Agostino Carrino. Npoli: ESI, 1997. p. 93. Tal concepo est
diretamente ligada ao seu conceito de Estado, o povo sendo a esfera pessoal de validade
da ordem jurdica vlida, ao lado das esferas temporal e espacial. Cf. KELSEN, Hans. Teoria
geral do direito e do Estado. Trad. Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1992. p. 230.
72

to do conjunto de pessoas que atua na elaborao desta mesma ordem.

O primeiro abrange todos os indivduos, sem restries, enquanto que o
povo ativo limitado s vezes de um modo a restringir bastante o nmero
daqueles que possuem direitos polticos. Estas restries idade, sade
mental, nacionalidade, sexo etc. no descaracterizam o aspecto democr-
tico de uma sociedade.
Kelsen afirma que para conhecermos, ento, aqueles que efetiva-
mente participam do processo de formao da ordem social, devemos pro-
ceder mais algumas restries, dado que o seu nmero reduzido apenas
queles que exercem os seus direitos polticos de um modo consciente, no
sendo objeto de manipulao alheia73. Nesta busca da determinao da-
queles que so os verdadeiros agentes da democracia que chegamos aos
partidos polticos.
Ora, a democracia consiste na elaborao da ordem social pelos indi-
vduos que a ela a ordem social esto submetidos. Ocorre que, da bus-
ca daqueles que efetivamente participam da formao da vontade estatal,
chega-se, inevitavelmente, instituio dos partidos. O indivduo isolado,
segundo Kelsen, no possui existncia poltica, posto que no pode influen-
ciar com eficcia a formao da ordem social. Isto s pode ser feito, nas
condies modernas, atravs do seu ingresso num partido, verdadeiro or-
ganismo de formao da vontade estatal. Os partidos polticos so, para o
mestre praguense, os verdadeiros sujeitos da democracia real, que renen
a los afines en ideas con objeto de garantizarles una influencia eficaz en la
marcha de la vida pblica.74
O jurista austraco defende os partidos polticos contra os ataques
vindos da esquerda e da direita, que afirmam, pelo fato de representarem
determinados interesses de grupos dentro da sociedade, que seriam in-
compatveis com o bem-estar comum que deve orientar a atividade estatal.
Para ele, as posies contrrias existncia de partidos possuem carter
antidemocrtico, como se pode facilmente comprovar atravs das propos-
73
74
cambra. Ciudad de Mxico: Nacional, 1974. p. 36. O austraco reclama da configurao ainda
amorfa dos partidos polticos nos anos 20, que em alguns casos carecem at de personali-
dade jurdica. Para ele, os partidos polticos teriam muito a ganhar com a consolidao da
tendncia constitucionalizao da sua disciplina, que poderia inclusive reverter a tendncia
autocrtica de formao da vontade interna do partido, geralmente dominados por chefes
que ditam as polticas e decises a serem implementadas.

tas para sua substituio, por exemplo, pela representao profissional ge-
ralmente ligada ao fascismo75.
A existncia de partidos polticos elemento fundamental para a ca-
racterizao da democracia em Kelsen, ligada que est obteno dos com-
promissos, que para ele configuram a essncia do processo democrtico: La
democracia, necesaria e inevitablemente requiere un Estado de partidos.76.
Pode-se concluir, ento, que novamente temos uma reduo do ideal
democrtico que, da participao do povo na elaborao da vontade cole-
tiva expressa nas normas jurdicas, passa para a atuao, na realidade, dos
partidos polticos, estes sim os verdadeiros agentes atuantes na formao
daquela vontade. Somente por meio da participao em um partido polti-
co pode o indivduo contribuir efetivamente para o processo democrtico.
2.3 A DEMOCRACIA PARLAMENTAR
Muito alm destas restries j vistas do ideal democrtico pela efe-

tiva realidade democrtica, a democracia parlamentar77 apresenta-se como
a maior limitao quele ideal. A liberdade como autodeterminao, ideal
que est na base do sistema democrtico, implica que a ordem social seja
produzida por aqueles que a ela sero submetidos, seno pela impossvel
unanimidade de todos os cidados, pelo menos por meio da maioria abso-
luta, frmula em que o menor nmero possvel de indivduos v-se privado
de liberdade.
Logo, o ideal democrtico traz consigo a ideia da democracia exerci-
da diretamente pelo conjunto de indivduos. Ocorre que, segundo Kelsen,
75
El carcter interesado de estos grupos [profissionais], cuya trascendencia poltica analiza-
remos ms adelante, no es inferior, sino probablemente ms intenso todava que el de los
partidos polticos, puesto que en aquellos slo pueden mediar intereses materiales.. (KELSEN,
Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y Lacambra.
Ciudad de Mxico: Nacional, 1974. p. 42)
76
77
Devemos advertir que Kelsen emprega o termo democracia parlamentar e refere-se institui-
o do Parlamento sempre num sentido lato, designando no uma especfica forma de gov-
erno em que o termo se ope ao presidencialismo , mas sim a especfica forma moderna
de realizao da democracia, a representativa em oposio democracia direta dos antigos.
Segundo Ins Lohbauer, tal se deve caracterstica do termo alemo Parlamentarismus, que
designa no apenas uma forma de governo especfica (o parlamentarismo), mas a doutrina
poltica que subjaz, em maior ou menor grau, a todas as democracia parlamentares, sejam
elas parlamentaristas ou presidencialistas. Em: SCHMITT, Carl. A crise da democracia parlam-
entar. Trad. Ins Lohbauer. So Paulo: Scritta, 1996. p. 1. (Nota da tradutora.).

as modernas, complexas e populosas sociedades existentes impossibilitam

este exerccio direto, unindo indissociavelmente Parlamento e democracia,
a democracia parlamentar ou representativa sendo a nica forma possvel
de existncia e funcionamento do regime livre78.
Devemos lembrar que Kelsen define a democracia representativa
e prope a sua configurao do Parlamento e dos rumos da sua reforma
num momento em que este sofria fortes ataques tanto da extrema-esquer-
da, quanto da extrema-direita. Se, como ele mesmo assinala muito bem,
o Parlamento surgiu, na sua moderna configurao, em plena luta contra
as autocracias monrquicas, estando ligado emancipao da burguesia
e concesso de direitos polticos iguais ao proletariado, no perodo do
entre-guerras parece haver um certo cansao da instituio parlamentar,
com as propostas de sua substituio oscilando entre a ditadura e a repre-
sentao corporativa. num clima extremamente desfavorvel democra-
cia parlamentar que o jurista austraco empreende a sua defesa que liga
indissociavelmente democracia e Parlamento e, principalmente, prope
uma reforma da democracia representativa num sentido de aproximar a
realidade do ideal de liberdade como autodeterminao.
A democracia parlamentar constitui-se, para Kelsen, pela juno
de dois elementos estranhos ao ideal de liberdade como autonomia, que
se configuram como verdadeira restrio a este. O primeiro, o princ-
pio da formao indireta da vontade do Estado, inafastvel devido ne-
cessidade da diferenciao social do trabalho nas sociedades complexas
modernas. Por este princpio, ento, a vontade estatal no produzida
diretamente pelo povo, mas por um rgo colegiado escolhido por ele. O
segundo elemento o princpio da maioria, derivado da impossibilida-
de de obter-se decises por unanimidade, mas, ento, transferido para o
Parlamento. Desta forma:
[] el parlamentarismo se presenta como transaccin entre la exigencia

democrtica de libertad y el principio, imprescindible para todo progre-
so de la tcnica social, de la distribucin diferenciada del trabajo.79
Segundo Kelsen, ento, a democracia representativa ou parlamentar

consiste na
78
79
Idem, p. 52.

[...] formao da vontade normativa do Estado mediante um rgo

colegiado eleito pelo povo com base no sufrgio universal e igual
para todos, isto , democraticamente, portanto segundo o princpio
de maioria.80
Com esta definio, pode-se perceber exatamente o golpe que a

representao significa para o ideal democrtico, golpe que, segundo
Kelsen, a doutrina tradicional tentou em vo dissimular atravs da teoria
fictcia da representao. Segundo esta doutrina, como, por exemplo, em
Montesquieu, o Parlamento formado por representantes do povo, o re-
sultado dos seus trabalhos sendo a fiel expresso da vontade popular.
Kelsen refuta completamente a teoria da representao, como uma
crassa fico que objetiva unicamente legitimar o Parlamento do ponto de
vista da soberania popular, quando este deve encontrar sua justificativa
nos elementos apontados anteriormente. Alis, o Parlamento moderno di-
ferencia-se dos colegiados medievais que o antecederam justamente por
desvincular representante e representados com a proibio do mandato
imperativo, caracterstica dos Estados medievais. Segundo Kelsen, so im-
pertinentes, ento, os argumentos contrrios ao Parlamentarismo que lhe
imputam a falha de no representar bem a vontade popular, j que no
este seu princpio elementar.
Na verdade, a questo no pode ser colocada em termos de abolir-se
ou no o Parlamento. Para Kelsen, todo corpo social tecnicamente evoludo
constitui-se, ao lado do rgo governante, um rgo legislativo colegiado,
necessrio pela prpria natureza do processo de formao da vontade do
Estado. A diferena estaria, ento, no modo como so escolhidos os mem-
bros deste rgo colegiado: na autocracia so nomeados pelo ditador, na
democracia so eleitos pelo conjunto dos cidados. A justificao racional
do Parlamento passa, ento, no pela fico da representao, mas pela
necessidade intrnseca das sociedades modernas da diferenciao da ati-
vidade legislativa, unida ideia de liberdade atravs do modo de escolha
dos seus membros pelos prprios cidados e pelo mtodo de deciso
parlamentar, por maiorias81.
80
KELSEN, Hans. O problema do Parlamentarismo. Trad. Vera Barkow. In: KELSEN, Hans. A de-
mocracia. Trad. Vera Barkow et al. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 113.
81
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y
Lacambra. Ciudad de Mxico: Nacional, 1974. p. 51. Assim, conclui Kelsen que as propostas
de abolio do Parlamento esto fadadas ao fracasso, dadas as caractersticas inerentes das
sociedades modernas, que exigem rgos colegiados para o auxlio na produo normativa

Como dissemos, a defesa do parlamentarismo por Kelsen no entre-

-guerras insere-se num contexto extremamente hostil. Um dos autores que
se destacou na crtica do liberalismo e suas instituies polticas, especial-
mente no mbito da Repblica de Weimar, foi o jurista alemo Carl Schmitt,
com quem Kelsen travou importantes disputas tericas82.
Para Schmitt, o parlamentarismo apresenta inmeras deficincias,
dentre elas a de constituir-se num governo dos amadores; provocar a per-
manente crise dos governos e o rebaixamento das formas do trato par-
lamentar; permitir o abuso da imunidade e das prticas obstrucionistas;
proteger os antidemocratas, alm de representar muito mal o povo83.
Mas, sua crtica mais percuciente dirige-se aos fundamentos da de-
mocracia parlamentar e sua crise, aquilo que ele chama de sua base inte-
lectual. Explica Schmitt que o Parlamento repousa sobre uma base liberal,
onde a vontade do Estado produzida por meio do livre e transparente de-
bate pblico: discusso e publicidade. Tal como para os liberais do sculo
XIX, a harmonia social produzida naturalmente pela livre concorrncia, o
liberalismo (um sistema conseqente, abrangente e metafsico) tambm
cr que a verdade surge do livre conflito de opinies, e esta a essncia
intelectual da democracia parlamentar84.
A crise do parlamentarismo d-se, ento, pela constatao de que
os plenrios dos parlamentos so apenas fachadas, as decises sendo to-
madas no pela livre discusso pblica tornadas uma formalidade va-
zia mas sim nas comisses ou mesmo em conluios secretos, perdendo o
parlamentarismo a sua base intelectual e todo o sistema de liberdade de
expresso, de reunio, e de imprensa, as sesses pblicas, as imunidades e
privilgios parlamentares perdem a sua ratio85.
O texto em que Schmitt ataca a democracia parlamentar data de 1923
(1. ed.), trs anos aps a publicao da primeira edio de Essncia e valor
da democracia, de Kelsen. Nele, chega a classificar como insuficiente a ten-
de carter geral. De fato, Kelsen constata tambm que, longe da apregoada abolio do Par-
lamento, o que se pretende geralmente a sua reforma, num sentido contrrio ao ideal-base
da democracia, a liberdade como autodeterminao.
82
A mais famosa versou sobre a quem caberia a proteo das normas constitucionais, cujo
registro podemos encontrar em HERRERA, Carlos Miguel. La polmica Schmitt-Kelsen sobre
el guardin de la Constitucin. Revista de Estudios Polticos, Madrid, n. 86, p. 195-227, out./
dez. 1994.
83
SCHMITT, Carl. A crise da democracia parlamentar. Trad. Ins Lohbauer. So Paulo: Scritta,
1996. p. 20.
84
Idem, p. 35.
85
Idem, p. 48.

tativa de justificar o parlamentarismo como prtico sob o aspecto tcnico-

social, numa clara aluso proposta kelseniana. A considerao de Kelsen
s crticas schmittianas ao parlamento aparece em 1924, em O problema
do parlamentarismo. Antes de conhec-la, porm, devemos verificar como
Kelsen concebe o funcionamento do Parlamento, atravs da anlise do prin-
cpio majoritrio e do seu resultado, o compromisso parlamentar.
2.4 O PRINCPIO MAJORITRIO-MINORITRIO
O princpio majoritrio fundamental na construo democrtica

kelseniana, j que assegura a realizao prtica do compromisso entre
maioria e minoria por isso refere denominao princpio majorit-
rio-minoritrio , compromisso que elemento central da democracia
parlamentar e, portanto, primordial democracia moderna possvel. Por
intermdio deste princpio obtm-se, no uma verdade qualquer como
quer o liberalismo do sculo XIX criticado por Schmitt , mas sim a re-
soluo pacfica e continuada do conflito entre as duas classes antagni-
cas existentes no seio da sociedade moderna, por meio do compromisso
entre maioria e minoria. Alm de obter a composio pacfica da luta de
classes, este princpio garante, na prtica a existncia da minoria. Tudo
isto obtido a partir de alguns elementos, que Kelsen analisa e que vere-
mos a seguir.
Como j tivemos a oportunidade de constatar, na ideologia demo-
crtica o princpio da liberdade realiza-se na ideia de decises tomadas
pela maioria dos cidados. Ocorre que, para o mestre praguense, o que o
princpio da maioria produz na realidade das modernas sociedades no
a supremacia da maioria e, sim, a diviso dos cidados em dois grupos
principais, a unio dos indivduos em torno de dois grupos numa contrapo-
sio bsica da maioria versus minoria. E a vontade do Estado assim produ-
zida expressa no a vontade do maior nmero, e sim o resultado da mtua
influncia entre maioria e minoria.
[] de la tendencia a formar y a lograr una mayora se deriva la con-

secuencia de constituirse dos grupos adversos que luchan por el poder,
reduciendo las innumerables tendencias de disgregacin y diferencia-
cin dentro de la comunidad a una sola y cardinal contraposicin.86
86

Temos, desta forma, a obteno do compromisso, que, segundo Kelsen,

consiste en posponer lo que estorba a la unin, en favor de lo que contribuye
a ella.87. Ou, ainda: O compromisso significa a soluo de um conflito por
meio de uma norma que no se conforma inteiramente aos interesses de
uma parte, nem contradiz inteiramente os interesses da outra.88. Vejamos
como ele concebe a efetivao de compromissos numa democracia.
Para Kelsen, se a maioria decidisse sempre sem considerar a posi-
o da minoria, esta encontrando-se sempre no contemplada no processo
decisrio democrtico-parlamentar, a minoria acabaria por optar por ou-
tras formas de atuao, que no a parlamentar. Esta defeco da minoria
importa numa descaracterizao da prpria maioria, dado que, conceitual-
mente, uma no pode existir sem a outra, de modo que sairamos do mbi-
to de um regime democrtico. Ento, a possibilidade de defeco abre para
a minoria a possibilidade de influir no processo de formao da vontade
coletiva por meio de um compromisso89.
Aqui, Kelsen indica a importncia da obstruo para o funcionamento
da democracia de acordo com seus princpios elementares. Ora, antes mes-
mo de abandonar por completo os meios parlamentares para a luta poltica,
o que ele chama de mtodo dialctico-contraditrio parlamentar, a mino-
ria pode se valer de determinadas prerrogativas inerentes a este processo,
e empreender o que Kelsen denomina de obstruo tcnica, como discursos
prolongados, pedidos de votaes nominais ou levantamentos de questes
de ordens interminveis. Com isto, objetiva-se impedir que a realizao das
intenes da maioria ocorra sem atender s reivindicaes da minoria90.
Alm destes recursos procedimentais, a minoria tambm apela s
vezes para uma obstruo fsica, atravs de tumultos, quebra do mobilirio
entre outras. Kelsen julga a obstruo de modo bastante claro: apesar de
ser contrrio ao esprito parlamentar e at ilegal (a fsica), a obstruo
[] ha sido no pocas veces un medio que en lugar de imposibilitar la

formacin de la voluntad parlamentaria la ha encauzado hacia una
transaccin entre mayora y minora.91
87
88
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Trad. Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1992. p. 281.
89
90
Idem, p. 93.
91
Idem, p. 94.

A possibilidade prtica da obstruo para, quando necessrio, forar

a celebrao de um compromisso constitui uma diferena ostensiva entre
democracia e o seu contrrio, a autocracia. O equilbrio entre posies po-
lticas contrrias s possvel onde estas posturas possam colocar-se de
modo claro e livre, manifestando suas divergncias92.
Isto nos coloca, novamente, a questo da proteo da minoria, pos-
to que, para manifestar-se e lutar para a afirmao das suas convices
polticas, esta deve possuir garantias. Neste ponto, j o dissemos, Kelsen
acusado de insuficiente pelos liberais, e acusado tambm de ter dado
diversas solues para a questo da relao entre democracia e libera-
lismo. Sobre a relao entre democracia e liberalismo poltico na teoria
poltica kelseniana j tratamos em item anterior. Mas podemos assinalar
aqui como, na questo especfica do princpio majoritrio, se d a prote-
o da minoria.
Kelsen aduz a esta questo um argumento bastante dbil:
Por su mismo concepto, la mayora supone la existencia de una mi-

nora, por consiguiente, el derecho de la primera tambin implica el
derecho de la segunda a existir, resultando de ello, ya que no la nece-
sidad, por lo menos la posibilidad de una proteccin para la minora
frente a la mayora.93
De fato, Kelsen no poderia afirmar que da existncia da minoria de-

rivaria a sua necessidade, pois contrariaria seu pressuposto kantiano fun-
damental, a inderivabilidade de um sollen de um sein. Assim, fala que se
abre apenas uma possibilidade, o que est longe de satisfazer o postulado
liberal. Kelsen, ao elaborar sua teoria descritiva da democracia, v a rele-
vncia da proteo que os direitos fundamentais proporcionam minoria
para este regime, mas, fiel ao seu postulado fundamental, no o transfere
para a etapa normativa da sua elaborao terica.
Ocorre que Kelsen sabedor que, sendo a democracia e liberalismo
regidos por princpios distintos, o mximo a que pode chegar afirmar que
o princpio majoritrio-minoritrio, pela sua prpria configurao, exige a
existncia de uma minoria atuante ou seja, com direito pleno ao exerccio
das liberdades intelectuais , posto que seu verdadeiro sentido consiste
92
93
Idem, p. 81.

no na ditadura da maioria, mas, sim, na consecuo de um compromisso

entre a maioria e a minoria.
Para os inconformados liberais, resta saber que realmente Kelsen
no busca colocar qualquer fundamento anterior democracia; isto seria
uma clara concesso ao jusnaturalismo, verdadeiro antema para ele. No
obstante o fato de no antepor democracia qualquer contedo, no se
furta o jurista austraco de constatar que a prtica democrtica do exerc-
cio do princpio majoritrio resulta na proteo das minorias, e que esta
proteo possibilita a atribuio que faz da filosofia relativista concreta
realizao da democracia. De fato, Kelsen v no compromisso entre maio-
ria e minoria uma ntima ligao entre democracia e relativismo tico.
Esta proteo s minorias, assinala Kelsen, feita pelos chamados
direitos e liberdades fundamentais, presentes em todas as modernas
Constituies, mediante a exigncia de um procedimento mais dificultado
quorum elevado para a limitao ou modificao das normas que te-
nham por objeto a garantia destas liberdades. Por meio deste mecanismo,
certos interesses e garantias das minorias s podero ser modificados com
o seu assentimento, aproximando-se, este procedimento para temas espe-
cficos, do ideal de unanimidade da democracia94.
Ento, o princpio majoritrio produz, na realidade democrtica, a
composio pacfica do conflito entre as classes sociais por meio do com-
promisso entre maioria e minoria, alm da fundamental proteo desta
ltima. O compromisso obtido pelo mecanismo majoritrio-minoritrio
legitima as decises, j que:
[...] a legitimidade do princpio de maioria, inclusive do ponto de vis-

ta da ideia da liberdade poltica, resulta precisamente do fato de que
o compromisso nada mais que a aproximao real da unanimidade
postulada pela ideia de liberdade para a criao da ordem social pe-
los que esto sujeitos a esta ordem.95
Mas a obteno de compromissos de acordo com o princpio demo-

crtico exige a presena de um sistema eleitoral que permita a real ex-
presso, no Parlamento, das foras sociais em conflito na sociedade, assim
94
95

como a existncia do que kelsen denomina condies materiais. E, alm

disso, to importante quanto estes dois elementos , tambm, o da escolha
dos lderes na democracia, j que sua existncia inafastvel.
O sistema eleitoral uma preocupao recorrente nos seus escritos
polticos, sendo que Kelsen foi sempre um incansvel defensor do siste-
ma proporcional. Para ele, apenas a eleio proporcional consentnea
com o ideal democrtico, pois permite que cada partido poltico tenha a
mais aproximada possvel expresso da sua fora real na sociedade. Kelsen
ataca o sistema majoritrio, qualificando-o de irracional, j que privilegia
uma diviso territorial ilgica em detrimento do princpio de personali-
dade e convico poltica do proporcional. O ideal democrtico ser mais
atendido, ento, por esta combinao: decises tomadas por maioria num
rgo que representa no s a maioria, mas o maior nmero de minorias
possvel. S assim pode o sistema parlamentar funcionar idealmente na
busca da composio dos interesses que se encontram em conflito, posto
que representados, ento, no Parlamento96.
Mesmo quando considera um dos efeitos do sistema proporcional, o
surgimento de um grande nmero de pequenos partidos, Kelsen no deixa
de analis-lo como positivo. Para ele, o fato de um partido no possuir a
maioria sozinho obriga os partidos a realizarem coligaes entre si, e isto,
segundo ele, constitui um salutar exerccio da prtica do compromisso, ne-
cessria para o futuro processo de formao da vontade estatal:
La integracin poltica consiguiente a la coalicin de partidos, lograda

merced al principio de la mayora, es inevitable y no significa en modo
alguno un mal, sino, al contrario, un progreso.97
Por outro lado, o jurista austraco no deixa de considerar, tambm,

a necessidade de certas condies materiais para a obteno de compro-
missos. Ora, o princpio majoritrio-minoritrio s poder funcionar na
ausncia de barreiras naturais que impeam o mtuo entendimento.
Assim, destaca Kelsen que as decises coletivas por meio de compromis-
sos s so viveis quando se fazem presentes uma identidade de lngua
e cultura, ou seja, o compromisso deve ter como objeto apenas questes
96
KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Trad. Luis Legaz y Lacambra. 15. ed. Mxico: Edinal,
1979. p. 438 e ss.
97

de mbito nacional. Tendo vivenciado a experincia do Imprio tetrana-

cional, assevera Kelsen:
Si la nacin se concibe en primer trmino como una comunidad de cul-

tura y lengua, el principio de la mayora slo puede alcanzar su ple-
no sentido en un organismo de nacionalidad nica, de lo que resulta
que en comunidades de nacionalidad heterognea debe sustraerse al
Parlamento central la resolucin de las cuestiones de cultura nacio-
nal, transfirindolas a los organismos autnomos, a las corporaciones
representativas de las distintas comunidades organizadas a base na-
cional.98
A questo da liderana poltica constitui-se como central na democra-

cia parlamentar kelseniana. Se a ideologia democrtica exige a ausncia de
intermedirios para a formao da vontade coletiva, a sua descrio emp-
rica aponta a diferenciao da democracia no pela ausncia de dirigentes,
mas pelo modo como estes so escolhidos, ou seja, por meio da eleio99.
A eleio consiste na escolha daqueles que iro compor o rgo de-
cisrio coletivo Parlamento , por parte daqueles que esto submetidos
s decises deste rgo, no que se distingue da nomeao, a forma prpria
de escolha dos governantes na ditadura100.
Alm disso, na democracia, o dirigente escolhido para exercer a li-
derana no seio dos governados, ao contrrio da autocracia, cuja ideologia:
[] representa al caudillo como un ser completamente distinto de la

comunidad social sujeta a l, y superior a ella irradiando la aureola del
origen divino o la de las fuerzas mgicas.101
Na autocracia, assinala Kelsen, no o dirigente criado pelos cida-

dos, mas os cidados que so criao do lder, atravs de um processo
incognoscvel racionalmente, que o diviniza. J na democracia, o carter
relativo da escolha dos dirigentes, expresso na curta e predeterminada du-
rao do seu mandato, implica a publicidade dos atos do poder, na respon-
sabilizao dos chefes e na ideia de troca contnua dos governantes.
98
99
Idem, p. 114.
100
Idem, p. 116.
101
Idem, p. 118.

Sobre a questo de qual mtodo possibilita a ascenso dos mais ap-

tos para governar, Kelsen afirma que, se nem autocracia nem democracia
levam necessariamente a um certo resultado favorvel, a democracia se
afirma por trs razes: (1) o debate pblico, que no existe na autocracia,
amplia as bases para uma escolha; (2) a facilidade de ascenso ao poder
na democracia permite a remoo menos traumtica do que o princpio
da hereditariedade dos considerados inaptos; (3) a liberdade de crtica e
anlise de resultados permite uma real avaliao, impossvel na autocracia.
Acresce, ainda, Kelsen, um argumento lapidar em defesa da demo-
cracia contra os que lhe impingem a pecha de regime mais permissivo
quanto corrupo, em face desta transparncia aludida:
De ello derivan algunos observadores miopes que la democracia se

presta ms a la corrupcin que la autocracia. Indudablemente, es
plausible el caso de que una personalidad genial y abnegada ejerza las
funciones de monarca absoluto. Pero la Historia, que conoce junto a
democracias desmoralizadas otras polticas y culturalmente florecien-
tes, seala implacablemente al lado de figuras gloriosas, los espectros
de cesares envilecidos que aniquilaron sus Estados y sumieron a sus
pueblos en indecible desgracia.102
Neste ponto, Kelsen assinala a importncia da educao para o re-

gime democrtico. Se a igualdade da democracia implica que todos tm
a possibilidade de tornarem-se dirigentes, a realidade tem mostrado que
ascenso de uma classe ao poder pode tornar-se bastante dificultada
pela ausncia de quadros capacitados para exercerem cargos na buro-
cracia estatal, problema enfrentado pela social-democracia austraca e
alem nos anos 20.
Por fim, podemos retomar, agora, a resposta de Kelsen a Carl Schmitt,
que atacou a democracia parlamentar no que entendia ser a sua essncia
intelectual, ou seja, a base liberal oitocentista que atesta surgir a verdade
da livre e pblica discusso no Parlamento. Ora, se as reunies plenrias
do Parlamento no decidem mais nada, no passando de fachadas para os
verdadeiros locais ocultos onde se decidem as questes, ento a demo-
cracia parlamentar perde a sua base intelectual e sua legitimidade103.
102
103
SCHMITT, Carl. A crise da democracia parlamentar. Trad. Ins Lohbauer. So Paulo: Scritta,
1996. p. 35.

Kelsen argumenta, em primeiro lugar, que Schmitt se equivoca ao

atribuir ao mtodo antittico-dialtico da democracia parlamentar o ob-
jetivo de atingir verdades absolutas ou mesmo adequadas. Como vimos, o
seu fundamento est, na verdade, em constituir-se num modo de obteno
de compromissos entre os interesses opostos da minoria e maioria, resol-
vendo assim, pela composio pacfica, o conflito elementar das classes
antagnicas, atendendo, desta forma, aos princpios da diviso do trabalho
social e da liberdade, inerentes ao sistema democrtico104.
Por detrs deste argumento encontra-se, para Kelsen, a concepo
que liga democracia liberal, base da instituio parlamentar, uma concep-
o absoluta e metafsica do universo. Nada poderia ser mais contrrio
tese kelseniana, que liga justamente o absolutismo axiolgico autocracia,
e democracia vincula o relativismo:
[...] se possvel motivar de um ponto de vista universal a anttese

das formas estatais, no ser, porm, partindo de um ponto de vista
metafsico-absoluto fundamental, mas unicamente de uma concep-
o crtico-relativista, que se poder postular a democracia e, mais
particularmente, o parlamentarismo democrtico.105
Vejamos, ento, como o jurista austraco concebe a conexo entre

forma de Estado e filosofia, que o leva a afirmar a existncia de uma ligao
profunda entre democracia e uma concepo relativista dos valores.
2.5 FORMA DE ESTADO E FILOSOFIA: A DEMOCRACIA E

O RELATIVISMO AXIOLGICO
Para Kelsen, a oposio entre os dois regimes polticos antagnicos

democracia e autocracia encontra o seu paralelo na oposio fundamen-
tal da teoria do conhecimento, que divide absolutistas e relativistas quanto
resposta pergunta: possvel o conhecimento da verdade e do valor ab-
solutos? Desta forma, o relativismo axiolgico e gnosiolgico estaria para
a democracia tal como o absolutismo est para a autocracia. Ele afirma a
existncia de uma similaridade entre a teoria poltica e a filosofia, espe-
cialmente nas suas ramificaes da epistemologia e da teoria dos valores:
104
105
Idem, p. 134.

O principal problema da teoria poltica a relao entre o sujeito e

o objeto de dominao; o principal problema da epistemologia a
relao entre o sujeito e o objeto do conhecimento. O processo de
dominao no to diferente do processo de conhecimento, atravs
do qual o sujeito, ao instaurar alguma ordem no caos das percep-
es sensoriais, tenta dominar o seu objeto; e no est muito longe
do processo de avaliao, atravs do qual o sujeito declara que um
objeto bom ou mau, colocando, assim, o mesmo em julgamento.106
Como vimos, o jurista austraco aborda a questo das formas de

Estado abandonando a clssica distino tripla que remonta a Aristteles,
com base no nmero daqueles que governam, e assumindo uma dicotomia
entre dois princpios fundamentais, dois tipos ideais, onde o que interessa
se no processo de produo das normas que a todos vinculam, partici-
pam ou no estes que sero o objeto da ordem social. Esta participao, ou
o ideal da autodeterminao, o princpio fundamental do regime livre, a
democracia, que deve informar a realidade democrtica e as suas institui-
es, especialmente o Parlamento.
Mas, para Kelsen, democracia e autocracia no se diferenciam ape-
nas jurdica e politicamente, pois ele afirma que por trs deste antagonis-
mo encontramos outro, radical e profundo, de duas posturas mentais acer-
ca da verdade e dos valores. Estas posturas so fundamentalmente duas, a
relativista e a absolutista107.
A concepo filosfica absolutista108 aquela que assume um car-
ter metafsico, afirmando a existncia de uma realidade absoluta a que o
106
p. 162.
107
PCORA, Gaetano. Democrazia di Hans Kelsen. Napoli: ESI, 1992. p. 90.
108
Agustn Squella, em palestra proferida no XVIII Congreso Mundial de Filosofa Jurdica y Social
de la IVR, em 12 de agosto de 1997, em Buenos Aires, afirma que esta dicotomia implica
uma simplificao excessiva, e prope uma classificao mais matizada das diversas posturas
possveis acerca dos valores. Desta forma, as pessoas se dividem em sete grupos, a saber: (1)
os indiferentes, que no possuem qualquer juzo sobre algo; (2) os neutros, que tm juzo
mas no pretendem dar a conhecer; (3) os relativistas propriamente ditos, que tm juzo
sobre algo mas no descreem da razoabilidade das posturas opostas sua; (4) os cticos que,
apesar de terem firme convico de valor, no tm condies de justific-la no momento
presente; (5) os falveis, que tm convices fortes e podem demonstr-las racionalmente,
porm no afastam a possibilidade de estarem errados; (6) os absolutistas, que tm fortes
convices acerca dos valores que assumem, e buscam justificar estas convices raciona-
lmente, de modo a convencer os que se lhes opem; (7) os fanticos, que possuem uma
inabalvel confiana nos seus valores assumidos e no se preocupam em convencer seus

conhecimento produzido pelos homens deve dedicar-se a refletir. Assim,

defende a possibilidade de conhecer as coisas em si, com a definitiva pro-
clamao da Verdade e do Valor absoluto. Para o relativismo filosfico, con-
trariamente, a coisa em si algo inacessvel ao sujeito cognoscente, j que
este sempre a aborda a partir de princpios a priori do intelecto, ou seja,
a realidade, enquanto objeto do conhecimento, sempre relativa quele
que a conhece. Somente o relativismo filosfico faz uma separao entre
realidade e valor, distinguindo razo e vontade e os juzos racionais daque-
les de valor, baseados no no conhecimento racional, mas nos elementos
irracionais e emotivos da mente humana109.
Mas, conhecidas as duas posturas elementares quanto s possibili-
dades do conhecimento humano da realidade e dos valores e conhecida
a dicotomia existente entre democracia e autocracia, qual a natureza do
nexo que Kelsen afirma existir entre teoria poltica e filosofia e, portanto,
qual a conexo entre democracia e relativismo?
Ruiz Manero afirma que Kelsen extrai do relativismo sociolgico e
gnosiolgico a necessidade da relao entre democracia e relativismo, ou
seja, que da constatao da existncia de mltiplas sociedades com seus
mltiplos cdigos acerca do que bom ou mau relativismo sociolgico
e da impossibilidade de conhecimento racional dos valores absolutos, se-
gue-se, logicamente, a opo pelo regime democrtico:
[] en opinin de Kelsen, el relativismo sociolgico ms el relativismo

tico en sentido propio conducen a la opcin normativa en favor de la
tolerancia y de la democracia.110
Gaetano Pcora afirma algo diverso. Para este autor italiano, a rela-
o que Kelsen entende existir entre a democracia e o relativismo tico no
de necessidade lgica, mas sim do que chama de congenialidade, ou seja,
opositores, mas sim, elimin-los. Apesar da pertinncia da especificao proposta por Squel-
la, especialmente para a anlise das posturas concretas adotadas pelas pessoas e agentes
polticos, continuamos acreditando na possibilidade de agruparmos todas estas diversas situ-
aes em duas fundamentais, quais sejam, de um a cinco entre os relativistas, seis e sete se
incluem entre os absolutistas, pois o que est em jogo a concepo elementar acerca das
possibilidades do conhecimento humano e, neste caso, duas posturas se impem.
109
p. 165.
110
RUIZ MANERO, Jun. Presentacin: Teora de la democracia y crtica del marxismo en Kelsen.
In: KELSEN, Hans. Escritos sobre la democracia y el socialismo. Seleo e apresentao de
Jun Ruiz Manero. Madrid: Debate, 1988. p. 15.

o que existe apenas um nexo argumentativo de plausibilidade. Ento, a

natureza da conexo afirmada por Kelsen seria que O absolutismo a po-
sio mental mais congenial aos regimes autocrticos , e aos regimes de-
mocrticos melhor se adapta a posio relativista.111
O fato que o que se afirma a existncia de uma profunda corres-
pondncia entre a concepo adotada quanto aos limites daquilo que se
pode conhecer e as posturas polticas adotadas por parte dos indivduos.
Desta forma, Kelsen afirma que aqueles que sabem de modo absoluto qual
a ordem social mais justa a ser implantada no se conformaro em se
submeter ao procedimento da maioria tpico das democracias, aceitando
colocar as suas convices infalveis no processo de discusso para a ob-
teno do convencimento do maior nmero possvel de indivduos:
En efecto: si hay alguien que se halla en posesin del Bien sumo,

qu puede pedirse sino la obediencia ciega, rendida, desinteresada
y agradecida de aquellos para quienes la imposicin del afortunado
que alcanz la Verdad ha de ser la salvacin? Pero, para que esta
obediencia pueda darse, es preciso creer que, en efecto, la persona
autoritaria del legislador est en posesin del Bien sumo, que est en
comunicacin con la divinidad, cuyo conocimiento es inaccesible a la
gran masa de sbditos.112
Por outro lado, aqueles indivduos que entendem que o conhecimen-

to humano no pode ir alm de uma verdade e valores relativos tende a
considerar como possvel no apenas a sua opinio, mas a de outros indi-
vduos, mesmo que contrria sua. Ento, se a democracia o mtodo de
criao da ordem social que concede opinio de todos os indivduos, in-
distintamente, o mesmo valor, respeitando de modo igual toda e qualquer
postura ideolgica, temos que o relativismo o princpio que informa esta
forma de Estado e a tolerncia o seu valor intrnseco.
A afirmao desta analogia entre teoria poltica e filosofia no im-
plica, na formulao kelseniana, que a cada regime poltico corresponda a
postura filosfica dos indivduos concretos de uma dada sociedade. Assim,
no se quer dizer que os indivduos que vivem sob um sistema democrti-
co so unanimemente relativistas, e que os sditos de uma autocracia as-
111
PCORA, Gaetano. Democrazia di Hans Kelsen. Napoli: ESI, 1992. p. 90.
112
1979. p. 472.

sumem uma concepo absolutista, como afirma Pcora113. Tambm no

quer significar que encontraremos nas mentes das pessoas sempre esta
coerncia entre postura filosfica e poltica, dado que a mente humana no
exclusivamente racional:
[...] no devemos esperar que uma viso poltica definida esteja sem-
pre, e em toda parte, associada ao sistema filosfico que por lgica
lhe corresponde. [...] seria um grande erro ignorar a grande efic-
cia das foras da mente humana, capazes de destruir essa ligao e
impedir que as atitudes polticas se associem s correspondentes
concepes filosficas e vice-versa. A mente humana no to com-
pletamente dominada pela razo e, portanto, nem sempre lgica.114
Apesar de Kelsen ter chegado a esboar os traos do que conside-

rava uma personalidade tipicamente democrtica e relativista115, no que
explicitou a influncia das ideias freudianas, no quer o mestre austraco,
quando afirma o paralelismo interior entre teoria poltica e filosofia, fazer
qualquer assertiva acerca da situao psicolgica dos indivduos que com-
pem uma dada sociedade. Quer sim, assim nos parece, desvendar o sen-
tido autntico, o sentido profundo de cada um dos tipos ideais de ordens
polticas existentes, de modo a afirmar que a democracia, ou seja, aquele
113
bem aqui que est o limite da tolerncia kelseniana: no ignorar a ndole das pessoas.
Repitamo-lo: um homem ou um grupo de homens pode cultivar convices no slidas,
nunca seguras e sempre incertas. Em suma, pode viver sem verdade definitiva, digamos
mesmo sem f, sem verdade religiosa (ou interiorizada como tal). Mas, as multides no,
no podem fazer o mesmo porque pela sua prpria natureza necessitam do absoluto e do
certo, como do ar que respiramos. Verdadeiramente, pode existir uma f a qual a nica
certeza seja o respeito de todas as outras fs? (PCORA, Gaetano. Democrazia di Hans
KELSEN. Napoli: ESI, 1992. p. 105)
114
p. 163.
115
Para ele, a personalidade democrtica e relativista implica uma considerao do outro como
um outro ego, onde se d mais nfase igualdade que ao instinto de liberdade: A personal-
idade cujo desejo de liberdade modificado por seu sentimento de igualdade reconhece a
si mesma no outro. Representa o tipo altrusta, pois no percebe o outro como seu inimigo,
mas tende a ver um amigo em seu semelhante.. Por outro lado, tambm ao absolutismo cor-
responde um tipo de personalidade, um tipo de exagerada conscincia do ego. A incapaci-
dade ou falta de disposio do indivduo em reconhecer ou respeitar seu semelhante como
outro ego, como uma entidade do mesmo tipo de seu prprio ego originalmente vivenciado,
impede que esse tipo de homem aceite a igualdade como uma ideal social, do mesmo modo
que seu incontrolvel impulso de agresso e seu desejo intenso de poder tornam impossveis
a liberdade e a paz enquanto valores polticos.. (KELSEN, Hans. Fundamentos da democracia.
Trad. Jefferson Luis Camargo e Marcelo B. Cipolla. In: KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Vera
Barkow et al. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 180-182)

conjunto de normas que consagram os princpios da deciso por maioria,

da no supresso das minorias, da tolerncia e da legalidade dos atos do
Estado, pressupe uma filosofia crtico-relativista. Ou seja, o relativismo
tico o princpio que informa o conjunto de instituies e princpios de-
mocrticos e, em consequncia disso, a tolerncia um princpio elemen-
tar da democracia116. Daqui a concluso que liga democracia, positivismo
jurdico e relativismo filosfico, de um lado, e autocracia, jusnaturalismo e
absolutismo filosfico de outro. Alis, Kelsen sublinha que a se constitui o
estranho privilgio dos regimes democrticos, o seu paradoxo, j que so
justamente os seus princpios informadores que, permitindo a permann-
cia e atuao mesmo daqueles que so contrrios democracia, possibili-
tam a supresso da democracia por meios absolutamente democrticos117.
Mas, Kelsen faz algumas ressalvas quanto ao relativismo que o pres-
suposto da democracia; desta forma, o que pretende afastar dois perigos
que envolvem a teoria relativista do conhecimento, para poder chegar
noo do que denomina verdadeiro relativismo. A primeira acepo re-
lativista a ser descartada a que define como solipsismo paradoxal, onde,
partindo da noo de que tudo relativo ao ego, conclui-se que somente
existe o mundo a partir deste ego enquanto sujeito cognoscente, com o
desprezo aos demais egos; segundo Kelsen, o solipsismo levaria ento a
um verdadeiro absolutismo. A segunda forma de relativismo o pluralis-
mo paradoxal, onde se concebem tantos mundos quantos forem os egos
existentes118.
O verdadeiro relativismo, j que no se pode atestar a existncia
de um mesmo mundo para todos os egos, pressupe, ento, que todos
os sujeitos cognoscentes so iguais e iguais so os processos de conheci-
mento racional das suas mentes diversamente das reaes emocionais.
Consequentemente, pressupe-se que os objetos conhecidos esto em
conformidade entre si. Contrariamente, no absolutismo, a igualdade dos
sujeitos cognoscentes refutada, sendo fundamental a desigualdade do
ser supremo dos demais indivduos119.
116
1979. p. 473.
117
KELSEN, Hans. Forma de Estado y Filosofa. In: KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democra-
cia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Lagaz y Lacambra. Ciudad de Mxico: Nacional, 1974. p.
148.
118
p. 166.
119
Idem, p. 167.

Desta forma, concordamos com Squella, que afirma que o relativis-

mo identificado por Kelsen como pressuposto dos regimes democrticos
[] no es absoluto, o sea, ese relativismo es, en s mismo, relativo, pues-

to que, para favorecer precisamente la concurrencia de todas las opi-
niones, valora positivamente la democracia y la tolerancia, estimadas
ambas como condiciones indispensables para que pueda tener lugar,
en el hecho, la confrontacin de los distintos puntos de vista y la tran-
saccin razonada y pacfica que pone fin a la lucha de opiniones.120
No obstante as limitaes impostas por Kelsen a partir da sua ma-

triz epistemolgica que lhe impede de fazer asseres pretensamente ra-
cionais quando o assunto so valores, o que se est a afirmar que o mes-
tre austraco faz um juzo acerca da democracia no sentido de consider-la
um regime que pressupe um relativismo que em si mesmo no absolu-
to, mas relativo, ou seja, um relativismo que assume o valor da tolerncia.
Deve-se perceber que, se Kelsen no se prope, em nenhum momento, a
avaliar os dois tipos ideais de regimes polticos, considerando a demo-
cracia melhor ou pior que a autocracia, certo que considera somente a
democracia como racionalmente legtima, ou seja, apenas esta forma de
Estado tem um discurso legitimador racional, tal como racional a Escola
Jurdica Positivista. Os regimes autocrticos, por pressuporem sempre o
conhecimento do valor e da verdade absoluta, prescindem de uma legiti-
midade perpassada por um discurso racional, tal como se d com a viso
do direito prpria da Escola Jusnaturalista.
De tudo o que foi visto, podemos afirmar, a partir de Lefort, que a teo-
ria democrtica kelseniana apresenta-se, sob importantes aspectos, como
um instrumental avanado para a compreenso do fenmeno democrtico.
Fundamentalmente, Kelsen no se restringe a uma abordagem prpria da
cincia poltica, uma abordagem exclusivamente institucional. Pensamos
que aqui reside o seu ponto alto, que o inserir-se num marco prprio
da filosofia poltica, interrogando-se acerca do sentido poltico profundo
da democracia. apenas a partir deste enfoque que se pode perceber a
distino essencial entre a democracia e o seu contrrio, os regimes tota-
litrios, opostos, como ensina Lefort, por princpio121.
120
SQUELLA, Agustn. Neutralidad valorativa e idea de la democracia en Kelsen. In: SERRA, Jun
Enrique et al. Apreciacin crtica de la teora pura del derecho. Valparaso: Edeval, 1982.
p. 132.
121
LEFORT, Claude. A inveno democrtica: os limites do totalitarismo. Trad. Isabel Marva Lou-
reiro. So Paulo: Brasiliense, 1983.

Kelsen identifica nos princpios e nas instituies democrticas a

pressuposio de um relativismo filosfico, o que implica uma postura de
indeterminao quanto ao valor e a verdade, em face de uma concepo
acerca das possibilidades do conhecimento humano advindas das suas
matrizes epistemolgicas. Este relativismo implica, ento, o valor dado
tolerncia, princpio concebido como concretamente inserido nas regras
democrticas do princpio majoritrio-minoritrio que, como vimos, no
se traduz na tirania da maioria, e sim a partir da proteo das minorias
realizada pelos direitos humanos, na obteno de compromissos entre os
dois grupos antagnicos. Kelsen percebe a importncia dos direitos huma-
nos na democracia moderna, posto que, na sua sistemtica, somente onde
estes se fazem presentes as minorias tm a possibilidade real de, atravs
da obstruo tcnica ou mesmo fsica , participar da formao da ordem
social, enunciando direitos que se manifestaro no compromisso com a
maioria parlamentar.
Sem embargo desta aguda observao presente na sua concepo de
democracia, tambm aqui onde apontamos avanos podemos perceber os
limites da sua elaborao, dado que a garantia de participao das mino-
rias atravs dos direitos humanos est, ainda, exclusivamente circunscrita
participao destas minorias enquanto agentes polticos institucionais.
Ou seja, a garantia de acesso inscrio dos direitos na ordem social as-
segurada s minorias pelos direitos humanos e que se d, concretamente,
atravs da obstruo parlamentar, no concebe de modo claro a possibili-
dade de atuao de outros agentes da sociedade civil que no estejam inse-
ridos no campo das instituies estatais. Pode-se notar, ento, o porqu da
nfase dada por Kelsen ao sistema eleitoral proporcional. Para ele, este o
sistema que possibilita o ingresso, no Parlamento, do maior nmero pos-
svel de minorias, como seus textos deixam entrever, que ento podero se
fazer ouvir perante a maioria parlamentar.
Na anlise kelseniana do fenmeno democrtico, podemos concluir
que, muito alm de conceber a democracia apenas no seu aspecto poltico-
-institucional, como uma mera forma de governo ou mesmo de produo
de normas ainda que este ponto seja central na sua abordagem , Kelsen
compreende a democracia de um modo muito mais amplo como nos deixa
claro este excerto acerca da oposio democracia versus autocracia:
[] no slo se trata de una anttesis de mtodos de creacin jurdica,

sino de toda clase de normas; por tanto, de una oposicin de dos ti-
pos de orden social. El punto de vista decisivo es si tal orden se crea o

no con participacin de quienes estn sometidos a sus normas. De ese

modo, el concepto de forma del Estado equivale a la idea de forma
social en general.122
2.6 A REFORMA DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

OU PARLAMENTAR
Hans Kelsen elaborou suas teses onde prope uma reforma da de-
mocracia representativa ou parlamentar num momento em que esta en-
frentava pesadas crticas, seja da esquerda comunista e bolchevique, seja
da direita nazi-fascista. Segundo o jurista praguense, as crticas lanadas
contra o Parlamento podem ser distinguidas em dois tipos, conforme se di-
rijam a um dos seus elementos constitutivos. Assim, as crticas que ressal-
tam o distanciamento do Parlamento, suas decises e seus representantes,
do povo, atacam-no a partir do valor da liberdade como autonomia, que
ele (o Parlamento) no deveria suprimir. Por outro lado, h os que, a partir
do princpio da diviso de trabalho, criticam-no pelo baixo desempenho e
baixa qualidade tcnica das suas decises123.
A partir da sua concepo da democracia representativa, Kelsen cr
ser possvel proceder-se a uma reforma, que se dirija num sentido de in-
tensificar os elementos democrticos ali presentes, ou seja, que caminhe
para uma maior aproximao com o ideal democrtico da liberdade como
autodeterminao. Em decorrncia deste propsito, o que deve ser busca-
do um aumento da participao popular na elaborao das normas jur-
dicas, o que Kelsen afirma ser possvel atravs da incluso de mecanismos
de participao popular direta na estrutura decisria da democracia repre-
sentativa, no restringindo esta participao apenas ao momento eleitoral.
O objetivo conciliar maior participao popular com o Parlamento124.
Dentre estes mecanismos, Kelsen faz referncia a dois, o referendo e
a iniciativa legislativa popular. Para ele, o referendo125 consiste numa con-
122
1979. p. 470.
123
124
125
Kelsen utiliza os termos referendo e plebiscito como sinnimos. H autores que dis-
tinguem estes dois elementos e isto particularmente importante para o ordenamento

sulta ao povo acerca de uma norma legal ou constitucional, antes ou mes-

mo depois de posta em vigor, devendo aquele manifestar-se dizendo sim
ou no ao objeto da consulta126. Alm disso, o referendo pode ser facultativo
ou obrigatrio, e Kelsen afirma os casos em que o referendo tem se mos-
trado eficaz, segundo a experincia: os casos de conflito entre as Cmaras,
petio do Chefe de Estado e a petio da minoria no Parlamento. Quando
ocorrer de a deciso popular ser contrria ao que havia sido votado no
Parlamento, deve este ser dissolvido, convocando-se novas eleies onde,
se no se pode afirmar estarem os novos deputados em consonncia com
a vontade popular, ao menos no se pode afirmar no estarem, que era a
situao anterior127.
J a iniciativa popular, segundo Kelsen, Consiste en que un determi-
nado mnimo de ciudadanos polticamente capaces puedan presentar un
proyecto de ley, a cuya toma consideracin se halle obligado el Parlamento.128.
A iniciativa popular legislativa algo que, numa reforma da demo-
cracia representativa, pode ser ampliado, ao passar-se a exigir apenas
unas lneas generales em lugar de um elaborado projeto de lei. Tambm
deve-se diminuir as exigncias mnimas para o nmero de proponentes, de
modo a viabilizar a efetividade material de tal instituto.
A existncia de regimes polticos onde coexistiam instituies parla-
mentares com mecanismos diretos de participao popular , certamente,
anterior a Kelsen129. Jellinek, em sua Teora General del Estado, j descrevia
jurdico brasileiro, pois a Constituio Federal de 1988 prev os dois institutos. Para Bene-
vides, referendo a consulta populao para decidir acerca de normas legais ou mesmo
constitucionais, sempre aps a sua edio, ou seja, aps a sua entrada em vigor, enquanto
que o plebiscito no cuida exclusivamente de questes normativas, podendo decidir tam-
bm sobre questes gerais do interesse pblico, como polticas governamentais ou a forma
de estruturao do Estado, sendo que o momento da consulta, para o plebiscito, sempre
anterior entrada em vigor, ou seja, versa sempre sobre questes futuras. (BENEVIDES, Ma-
ria Victria Mesquita. A cidadania ativa: referendo, plebiscito e iniciativa popular. So Paulo:
tica, 1991. p. 40)
126
1979. p. 450.
127
128
Idem, p. 65.
129
Em seu escrito Parlamento y gobierno en una Alemania reorganizada. Una crtica poltica
de la burocracia y de los partidos, de 1918, Max Weber assinalou que inexistiam propostas
srias oriundas de setores realmente democrticos que visassem a eliminao do Parlamen-
to. As propostas existem apenas no sentido de produzir um aperfeioamento da democracia
parlamentar, com a adoo, principalmente, do referendo e da eleio direta dos dirigentes
na Administrao, tal como nos Estados Unidos. Cf. WEBER, Max. Parlamento y gobierno en

esta forma del Estado na sua tipologia. Indica o ilustre jurista alemo que a
primeira apario da ideia de uma votao popular acerca de normas cons-
titucionais e legais data de 1793, na Frana, sob a influncia de Rousseau. A
Constituio girondina j previa a iniciativa legislativa popular e o referen-
do constitucional e legal. Assinala, ainda, algumas experincias deste tipo
ao longo do sculo XIX, no estado americano da Carolina do Sul e na Sua130.
Ocorre, porm, que Jellinek limita-se a descrever estas experincias
histricas, enquanto Kelsen posiciona-se frente a elas, na medida em que
considera a sua adoo num quadro de reforma da democracia parlamen-
tar como um aperfeioamento, na medida em que constata a aproximao
do ideal democrtico da liberdade como autodeterminao.
Na reforma da democracia parlamentar proposta por Kelsen, alm da
juno destes institutos de participao popular direta, inserem-se medidas
para corrigir a prpria representao poltica, eliminando ou minimizando
os vcios principais apontados por seus detratores. A abreviao das legisla-
turas, com a realizao de eleies em prazos menores favorece o elemento
democrtico131. Alm disso, prope o fortalecimento dos partidos polticos,
atravs da adoo de regras que estabeleam um controle efetivo da ativi-
dade dos deputados eleitos, de modo a propiciar o controle dos eleitos por
parte dos eleitores, ainda que por meio das agremiaes partidrias.
Dentre estas regras, Kelsen estipula que o representante poderia
perder o mandato em caso de mudana do partido ou mesmo na ocorrn-
cia da sua expulso, considerando os sistemas eleitorais como o propor-
cional, por ele preconizado, onde o eleito deve sua ascenso ao posto no
exclusivamente por mritos prprios, mas com a determinante participa-
o do seu partido132. Trata-se da discusso em torno da questo da fideli-
dade partidria, em pauta atualmente no Brasil no contexto da propalada
Reforma Poltica.
Um outro instituto parlamentar que deveria ser revogado, num qua-
dro de reforma do sistema representativo, a imunidade parlamentar.
una Alemania reorganizada. Una crtica poltica de la burocracia y de los partidos. In: WEBER,
Max. Escritos polticos. Trad. Joaqun Abelln. Madrid: Alianza Editorial, 1991. p. 237 e ss.
130
JELLINEK, G. Teora General del Estado. Trad. Fernando de los Ros Urruti. Buenos Aires: Alba-
trs, 1943. p. 590.
131
1979. p. 451.
132

Para o jurista austraco, tal instituto somente se justifica historicamente,

no devido enquadramento da luta pela afirmao dos parlamentos frente
ao poder absoluto dos monarcas absolutos, no merecendo guarida num
governo democraticamente eleito com a existncia de um Poder Judicirio
independente. Conclui afirmando que:
Si el parlamentarismo durante el largo perodo de su existencia no slo

no ha sabido merecer las simpatas de las grandes masas, sino todava
menos de los intelectuales, no ha sido ello ajeno al abuso del anacrni-
co privilegio de la inmunidad.133
O Parlamento recebe tambm, no outro flanco, crticas quanto

qualidade tcnica da legislao produzida por representantes escolhidos
a partir do critrio democrtico, que no implica necessariamente um co-
nhecimento especfico acerca das diversas matrias sobre as quais versam
as leis. acusao de despreparo dos representantes, Kelsen chega a pro-
por algo que, para ele, no deve deixar de ser cogitado, a ideia de, ao invs
dos deputados escolhidos individualmente, haver apenas vagas do partido
no Parlamento, de acordo com a votao obtida segundo o sistema propor-
cional. Estas vagas os partidos preencheriam a todo tempo com pessoas
aptas a discutir as questes especficas que se colocam a cada momento134.
Kelsen elabora esta proposta contra a tese que defende, frente ale-
gada deficincia tcnica do Parlamento democrtico, a sua substituio
por rgos colegiados de carter especializado por ramos de legislao.
Contrape-se, especialmente, contra a proposio de um Parlamento para
questes de ordem econmica ao lado do velho Parlamento de carter po-
ltico, dada a impossibilidade prtica de discernir as consequncias econ-
micas das polticas, ou vice-versa, nas normas da ordem social:
No siendo posible la tramitacin de la mayora de los asuntos con sepa-

racin exacta de los puntos de vista econmico y poltico, puesto que, en
general, participan de ambos aspectos, sera preciso resolver todas las
materias de alguna importancia por acuerdo unnime de ambas Cma-
ras, sin que pueda presumirse qu sentido tendra un rgano legislativo
compuesto de dos partes formadas sobre tan diversos principios.135
133
134
Idem, p. 70-71.
135
Idem, p. 73.

Na sua proposta de reforma do sistema parlamentar que, como vi-

mos, tem um forte carter defensivo frente s proposies hostis, Kelsen
necessita defender ainda o Parlamento da concepo, sustentada pelos
fascistas nas dcadas de 20 e 30, da sua substituio por uma organizao
corporativa, verdadeiramente representativa e, portanto, democrtica.
Para o mestre austraco, um organismo baseado na representao
corporativa de categorias profissionais s pode ter sentido se tiver apenas
um carter consultivo, no podendo jamais assumir poderes de delibera-
o, pois apresenta duas dificuldades insuperveis. Em primeiro lugar, a
organizao corporativa com base em interesses profissionais no conse-
gue englobar toda a gama de interesses que uma ordem social completa
encerra, como os aspectos religiosos, de tica geral e estticos. Por outro
lado, no pode haver um critrio racional para a seleo de quais seriam
as categorias a serem representadas nestas organizaes, fato que seria
resolvido pela arbitrariedade de quem estiver no poder.
Para Kelsen, as propostas corporativas tm um carter oportunista,
pois visam formar novas composies de poder que contemplem os inte-
resses das classes diretamente interessadas:
No no mnimo estranho que, no seio da burguesia, se invoque com

tanta nfase a organizao corporativa precisamente no momento
em que se apresenta a possibilidade de o proletariado, de minoria
que era at ento, transformar-se em maioria, isto , no momento em
que o parlamentarismo democrtico ameaa voltar-se contra aquela
classe cujo predomnio poltico assegurara at ento?136
Eis as propostas para uma reforma da democracia representativa ou

parlamentar tal como a concebeu Kelsen, dentro do seu complexo esquema
conceitual do fenmeno democrtico. Elas se inserem numa concepo de
uma progresso das instituies democrticas no sentido da realizao do
seu ideal fundamental, a liberdade como autodeterminao, ou seja, como
capacidade dos indivduos de participarem do processo de elaborao das
normas que vinculam a toda a comunidade. Longe de vermos um autor in-
diferente quanto forma concreta que adquirem os mais diversos ordena-
mentos jurdicos, emergiu aqui um compromisso sereno e firme de Kelsen
com a democracia vista como forma de autoproduo descentralizada do
136
mocracia. Trad. Vera Barkow et al., So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 126.

direito, compromisso que se estende defesa de seu aperfeioamento no

sentido de se ampliar a descentralizao e participao cidad.
2.7 FEDERALISMO E DEMOCRACIA NA TEORIA PURA DO DIREITO137
Em 2014 celebrou-se o centenrio do primeiro conflito blico de pro-

pores planetrias que o mundo conheceu. Em pouco mais de algumas
semanas, no vero de 1914, um duplo assassinato cometido em Sarajevo
descambou para uma guerra que vitimou milhes de pessoas por todo o
globo terrestre, desfez Estados antigos e novos e extinguiu monarquias de-
finitivamente138. Duas dcadas depois, outro conflito arrastou novamente
as naes para os campos de batalha, provocando novo morticnio recorde
com consequncias que so sentidas at hoje. O encerramento do que ficou
conhecida como a Segunda Guerra Mundial deixou-nos como legado uma
determinada estruturao das relaes de poder entre as naes do mun-
do, em parte evidenciadas na formatao at hoje vigente da organizao
internacional construda sobre os escombros de um mundo ento em runas,
a Organizao das Naes Unidas. Diversos documentos normativos inter-
nacionais tambm integram esta herana positiva do conflito, com absoluto
destaque para a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948.
Estas mais de seis dcadas que nos separam do fim da Segunda
Guerra Mundial so anos de constante renovao dos conflitos violentos
pelo mundo, ainda que a retrica dominante nas relaes internacionais
insista em perfilhar o discurso da busca pela paz internacional. Olhando
em retrospectiva, o que de fato se consolida na direo da efetivao do
discurso pacificador de modo relevante so as construes institucio-
nais que promoveram de alguma forma a aglutinao de pases em torno
de objetivos comuns pactuados historicamente, dentre as quais a Unio
Europeia se apresenta como a mais bem-sucedida experincia, ainda que
no seja a nica. Experincia de aglutinao de pases que se inventa a cada
etapa como construo intersticial situada entre os conceitos do Direito
Internacional e Interno, entre confederao e federao, os sucessos en-
137
As reflexes que seguem foram publicadas anteriormente no livro coletnea em homenagem
a Kelsen e Bobbio: LOIS, Cecilia C.; SIQUEIRA, Gustavo S. (Orgs.). Da teoria da norma teoria
do ordenamento: o positivismo jurdico entre Kelsen e Bobbio. Belo Horizonte: Arraes, 2016.
p. 24-36. Reproduzo-o aqui com pequenas alteraes e adaptaes.
138
CLARK, C. Os sonmbulos: como eclodiu a Primeira Guerra Mundial. Trad. Berilo Vargas e
Laura Motta. So Paulo: Cia. das Letras, 2014.

tre avanos e recuos da Comunidade Europeia139 como caso paradigmti-

co de unio poltica e jurdica entre pases historicamente beligerantes traz
tona novamente a questo do federalismo como mecanismo institucional
jurdico-poltico. Ser este o ponto de chegada?
Neste tpico e nos seguintes, trataremos de abordar a questo do fe-
deralismo na perspectiva de uma das mais influentes elaboraes tericas
do direito do sculo XX, a Teoria Pura do Direito do austraco Hans Kelsen.
Em sua abordagem autodenominada normativismo jurdico que articu-
la direito e poltica privilegiando a democracia como modo de autoprodu-
o do direito coerente com o relativismo tico a organizao federal dos
Estados analisada e associada com a tendncia evolutiva do fenmeno
jurdico, em uma perspectiva de fortalecimento legtimo dos processos de
pacificao em mbito global.
Em sua obra, Teoria Pura do Direito140, Hans Kelsen notabilizou-se
por empreender um esforo no sentido de estabelecer as condies para
a produo de uma cincia jurdica em sentido estrito. Tratava-se de, por
um lado, delimitar rigorosamente o campo especfico das investigaes
jurdicas, que em sua perspectiva no se confundiam com os objetos de
outras cincias correlatas, como a sociologia jurdica, a poltica ou a psi-
cologia, por exemplo. Por outro lado, importava a assuno de uma pos-
tura cientfica do estudioso no trato de seu objeto, que deveria, portanto,
se eximir absolutamente de emitir juzos justificatrios em relao ao seu
objeto de anlise. Descrever somente, eis o mandamento kelseniano. Esta
postura nasce do seu profundo relativismo axiolgico, derivado de duas
vertentes epistmicas que esto na base de suas reflexes: o Neokantismo
de Marburgo e o Neopositivismo Lgico do Crculo de Viena.
A obra kelseniana , em primeiro plano, uma obra que se configura
como uma epistemologia jurdica prescritiva, na medida em que, longe de
se preocupar em descrever como a dogmtica jurdica procedia em seu co-
tidiano, estabelecia condies rigorosas (incompatveis com os resultados
da dogmtica tradicional) para a configurao de uma cincia jurdica em
139
Que parece dar razo a Kelsen, quando este afirma: A pesar de todo, parece que la idea del
derecho sigue siendo ms fuerte que cualquier outa ideologa de poder. (KELSEN, H. Derecho
y paz en las relaciones internacionales. Trad. Florencio Acosta. Ciudad de Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 1996.p. 204)
140
Teoria Pura do Direito o nome do seu livro mais difundido, mas na verdade designa toda a
sua contribuio terica sobre o direito, iniciada em 1911 com os Hauptprobleme der Staats-
rechtslehre, desenvolvida em centenas de livros e artigos cientficos e por fim encerrada com
sua obra pstuma, Teoria Geral das Normas.

sentido estrito. Esta cincia pura que ressalta elementos sintticos e se-
mnticos na anlise do direito no abalou o locus da dogmtica jurdica
intensamente pragmtica e comprometida com a decidibilidade dos con-
flitos141 , que continuou sobranceira a desenvolver seus raciocnios impu-
ros aos olhos de Kelsen, mas restou como contribuio incontornvel para
a constituio da disciplina denominada Teoria Geral do Direito.
certo que se a cincia pura preconizada por Kelsen no substituiu a
dogmtica jurdica tradicional, os resultados apresentados na observao
do direito a partir da Teoria Pura do Direito compuseram um quadro de
enorme potencial crtico, marcado pela identificao da intrnseca politi-
cidade do jurdico. Assim, longe de fornecer uma descrio andina do di-
reito, e mais longe ainda de legitimar toda e qualquer forma de dominao
institucionalizada, Kelsen, na verdade, proporciona um quadro conceitual
do seu objeto de estudo caracterizado por um profundo realismo, at hoje
capaz de assombrar os esforos sempre renovados de mistificar o direito e
seu papel efetivo no contexto das relaes sociais.
Desta forma, cumpre ressaltar que Kelsen tratou do direito, politi-
zando-o (quando comparamos sua abordagem com a dogmtica tradicio-
nal) e escrutando suas relaes com outros fenmenos a ele conexos, como
a justia, a democracia e o Estado. Sim, Kelsen postulou uma cincia puri-
ficada do direito, isolada metodologicamente de contaminaes indevidas,
mas observou o direito na plenitude de sua existncia, bem como os fen-
menos a ele relacionados.
A verdade que Kelsen escreveu sobre a democracia. Assim como
escreveu tambm sobre a justia, ainda que uma justia assim, com j mi-
nsculo. O espanto com esta revelao s pode estar ligado persistncia
de uma viso preconceituosa do positivismo desenvolvido por este autor.
Na raiz deste problema est sempre aquela confuso elementar: a Teoria
Pura do Direito pretendeu, verdade, a estipulao das rigorosas condi-
es para a produo de um conhecimento purificado do direito, isolando-
-o enquanto objeto de estudo de outros fenmenos a eles correlatos, como
a moral, a poltica, a psicologia etc. Mas, a afirmao de que o positivismo
kelseniano separa direito e moral s pode ter este sentido bem delimitado:
o de que possvel e necessrio separar analiticamente estes dois fenme-
nos que no mundo tantas vezes se mesclam e se confundem. na Teoria
Pura do Direito que encontramos a afirmao clarssima: toda norma jur-
141
FERRAZ JR., T. S. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998.

dica implica um valor moral, porm sempre tido como relativo. A questo
aqui delimitada entre direito e moral a da independncia da validade ju-
rdica de consideraes de tipo moral. E isto no porque os autores posi-
tivistas sejam descomprometidos com o problema da justia, insensveis
aos reclames da correo moral das normas jurdicas. Trata-se, isto sim, de
uma postura intelectual (fundada no caso de Kelsen em dois pressupostos
epistemolgicos importantes) que entende ser limitado o alcance da razo.
Sobre o que no se pode falar, deve-se calar, disse o primeiro
Wittgenstein, aquele do Tratactus. No se pode conhecer o mundo se-
no por meio de juzos a priori do intelecto, disse o Kant da Crtica da
Razo Pura.
V-se, ento, que longe de haver um descompromisso com o proble-
ma da justia (no que se configuraria uma postura arrogante, autoritria,
estatlatra), trata-se na verdade de uma aguda conscincia epistemolgi-
ca dos limites da razo para todo o campo dos valores (uma postura que
melhor compreendida como humildade da razo). Esta separao entre
direito e moral em Kelsen, ento, no despreza de modo algum a questo
da justia do direito. Todo o campo axiolgico corresponde neste autor ao
problema que, se no cabe na objetividade e exatido da pura descrio
das normas jurdicas, legitimamente est circunscrito ao que ele denomina
poltica jurdica. Ou a poltica, enfim! Campo este que se resta de fato
alijado da cincia jurdica stricto sensu preconizada por ele plenamente
identificado na sua linguagem-objeto, as normas jurdicas tidas como um
esquema de interpretao objetivo da realidade.
Sim, Kelsen define a norma jurdica como o sentido objetivo de um
ato coletivo ou individual de vontade. Na base da normatividade, en-
to, o que temos um fenmeno do mundo do ser, um ato humano que
quer algo, e este querer, manifestado em um ato de vontade humana,
significado objetivamente como um dever ser por uma outra norma jur-
dica, ela prpria um querer alado da subjetividade para a objetividade
jurdica por outra norma, em uma cadeia s interrompida pela ltima
Constituio de uma srie histrica e, por fim, a norma fundamental gno-
siolgica. Toda norma , ento, um querer, ato volitivo, que escapa ao ra-
cional, que adentra ao poltico.
Se pensamos em uma norma de tipo legal, emanada de um parla-
mento composto por polticos profissionais, no h maiores surpresas
nesta afirmao; mas Kelsen iguala qualitativamente todas as normas
do ordenamento. Logo, a sentena judicial tambm norma, individual e

concreta, mas norma. Portanto, em sua essncia, um querer. Desta forma,

em Kelsen a atuao dos juzes criativa e poltica, no sendo explicvel
em sua dimenso material (que compreende sempre mltiplas possibi-
lidades e, inclusive, uma escolha fora da moldura de significao) pela
estrita concepo de razo assumida por Kelsen. Est tudo l, no captulo
8 da Teoria Pura do Direito, que pode ser melhor lido em conexo cons-
tante com o captulo da dinmica jurdica, onde se afirma no haver uma
lei inconstitucional, nem uma sentena ilegal. No temos uma razo pr-
tica em Kelsen, assim como ele no sufraga a possibilidade de existncia
de uma lgica jurdica. Isto est na Teoria Pura do Direito, mas fica ainda
mais claro na correspondncia que ele manteve com Ulrich Klug, publica-
da no Brasil h muitos anos.
Quero enfatizar aqui que, se a Teoria Pura do Direito, por um lado,
preconiza uma cincia purificada e neutra, por outro, apresenta um ob-
jeto de estudo, as normas jurdicas, que so descritas de modo a dotar a
abordagem kelseniana de elevado potencial heurstico e crtico em relao
ao fenmeno jurdico. A politicidade, negada explcita e reiteradamente
ao estudioso do direito, plenamente detectada em seu objeto, o direito.
Decorre da o fato de que a democracia e o federalismo se inserem per-
feitamente no mbito das preocupaes legitimamente cientfico-jurdicas
no pensamento de Kelsen. Para ele, nem todo direito Estado, mas todo
Estado se configura, pode ser explicado e compreendido como um comple-
xo centralizado de normas jurdicas. a tese da unidade Estado-direito. Os
elementos do Estado, explica Kelsen, povo, territrio e soberania, s po-
dem ser explicados como, respectivamente, mbitos de vigncia pessoal,
espacial e eficcia do ordenamento jurdico. Conceitos jurdicos, portan-
to. De forma de governo para a cincia poltica o problema da democracia
aparece na Teoria Pura do Direito como o problema de como se estrutura
a autorreproduo das normas do ordenamento jurdico. Nomognese.
Neste diapaso, a democracia apenas uma das formas da autoproduo
do direito, oposta a outra, a autocracia. Democracia, portanto, problema da
autoproduo descentralizada do ordenamento jurdico; autocracia sendo
a forma centralizada desta mesma autoproduo.
Mas, fundamental para entender o papel da democracia no pensa-
mento de Kelsen, conhecer a associao que ele faz, em diversos textos
seus, entre o relativismo axiolgico e o sistema democrtico. Kelsen asso-
cia a dicotomia democraciaautocracia diretamente com a dicotomia de
posies filosficas, a relativista e a absolutista axiolgica. Para este autor,

a democracia a forma de autoproduo do direito que pressupe uma

atitude relativista em relao aos valores, enquanto a atitude absolutista se
encontraria melhor representada nos regimes autocrticos.
Ora, pergunta-se Kelsen, para que o sujeito que se considera deten-
tor do conhecimento absoluto e verdadeiro dos valores perderia seu tempo
em submeter suas verdades livre discusso que caracteriza o cotidiano da
democracia parlamentar? E por que se submeteria possibilidade de ver os
valores da minoria ascenderem com a elevao mesma desta minoria torna-
da maioria, efeito possibilitado pelas caractersticas intrnsecas da socieda-
de democrtica? O que temos aqui, ento, um intenso comprometimento
de Kelsen com a democracia. O relativismo tico, fundado em slidas bases
epistemolgicas no pensamento rigoroso de Kelsen a partir da influncia do
neokantismo de Marburgo e do neopositivismo lgico (Crculo de Viena),
ou seja, a concepo de que os valores so incognoscveis racionalmente e
portanto todos relativos, o motivo fundamental para a posio positivista
jurdica de Kelsen, com sua consequente recusa do jusnaturalismo por pres-
supor a posio contrria: o absolutismo de valores.
Da mesma forma, este mesmo relativismo, articulado na obra de
Kelsen como correspondente ao ethos da democracia, compromete o pen-
samento do autor com o regime democrtico, na medida em que podemos
inferir da que somente a democracia seria dotada de uma plena legitimi-
dade racional. Assim afirma Rocha:
Kelsen contraria a favor da democracia um dos aspectos bsicos da

Teoria Pura Do Direito: a delimitao do direito positivo como fonte
nica da cincia do direito. Pois, se a constituio fosse considera-
da autoritria, perceber-se-ia pelas afirmaes de Kelsen no texto
essncia e valor da democracia [mas no somente a] que ela seria
ilegtima, por no ser democrtica.142
O conceito de direito de Kelsen evidencia, portanto, sua plena ca-

racterizao como organizao da dominao: ordem social que objetiva a
motivao de condutas desejadas e a desmotivao de condutas indeseja-
das socialmente por meio do emprego de sanes e coero143. O direito
142
ROCHA, L. S. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: EdUnisinos, 1998. p. 46.
143
Aps a sua morte, pde Bobbio criticar seu conceito limitado do direito, sem fugir do positiv-
ismo jurdico normativista, observando tambm as sanes positivas do Estado de Bem-estar
social. Ver: BOBBIO, N. Dalla Struttura ala funzione: nuovi studi di teoria del diritto. Milano:
Comunit, 1977.

assim, em Kelsen, uma tcnica social especfica, apta a ser instrumentaliza-

da para a realizao de toda e qualquer finalidade social. Fiel postura po-
sitivista, o direito em Kelsen revela-se mais como um fenmeno dinmico,
no qual todo contedo pode alojar-se nas formas jurdicas. Para no deixar
qualquer dvida quanto a este aspecto, no final do captulo sobre a din-
mica jurdica, Kelsen compara o direito fbula do Rei Midas, aquele que
tornava ouro tudo o que tocava. No obstante, ainda que tenha separado
o problema da legalidade do problema da legitimidade, tratou Kelsen de
contribuir com temas relacionados com esta ltima, como ficou evidencia-
do ao tratar da democracia. Aqui, mostrando-se mais que um terico do di-
reito tambm um filsofo da poltica, articulou o modo descentralizado de
configurao da nomognese com valores fundamentais para a sociedade
contempornea, institucionalizando a razo prtica possvel nos mecanis-
mos procedimentais da democracia parlamentar, sob a base axiolgica da
tolerncia e do relativismo, tornados valores de referncia. Assim tambm
sucede com o federalismo.
O federalismo em Kelsen um problema atinente configurao do
ordenamento jurdico. Para ele, o Estado nada mais que o sistema ju-
rdico que se caracteriza num dado momento pela centralizao de sua
produo e aplicao. Nem todo direito Estado, afirma Kelsen, mas todo
Estado direito. Decorre da sua expugnao do campo cientfico jurdico
da noo fundamental para a dogmtica jurdica de cariz liberal ideia
de Estado de Direito, que para ele no passa de um dualismo ideolgico
insustentvel racionalmente. Desta forma, o federalismo consiste num de-
terminado modo de organizao do Estado/direito, caracterizado pelo n-
vel maior ou menor de descentralizao que apresenta, situando-se nesta
perspectiva entre outros dois modos de organizao do direito: o Estado
unitrio e a confederao.
importante assinalar que a descentralizao/centralizao pode
ser analisada na perspectiva dinmica ou esttica, segundo Kelsen. A
descentralizao esttica implica a situao em que o mbito de vign-
cia material das normas jurdicas diverso conforme o mbito de vi-
gncia territorial destas mesmas normas. A descentralizao dinmica
implica um quadro de criao de rgos produtores e/ou aplicadores
do direito de acordo com uma subdiviso territorial estabelecida. Esta
diviso, num Estado federal, constitui as provncias ou estados-mem-
bros, dotados, a partir de uma combinao de descentralizao esttica
e dinmica, de maior autonomia poltica. Kelsen no deixa de assinalar

que esta descentralizao pode se basear, alm do critrio territorial, no

critrio pessoal, coexistindo num mesmo Estado normas de contedo
diverso conforme sejam as caractersticas pessoais da populao, algo
nem sempre fcil de realizar.
Desta forma, em um Estado federal coexistem ordenamentos jurdi-
cos distintos, o ordenamento jurdico central, cujas normas tm vigncia
em todo o territrio da Unio federal, e diversos ordenamentos parciais,
os ordenamentos dos estados-membros, limitados materialmente pela
Constituio total que promove uma distribuio das competncias legis-
lativas entre os integrantes da federao, a Unio e seus estados-membros.
Coexistem neste sistema, ento, ao menos trs tipos de Constituio: (1) a
Constituio total, (2) a Constituio da Unio (que formalmente se con-
funde no mesmo documento da Constituio total), e (3) as Constituies
dos estados-membros144.
O Estado federal, assinala Kelsen, de tal modo centralizado que no
pode ser confundido com uma confederao de pases (uma comunidade
jurdica de direito internacional) e descentralizado em uma justa medida
em que ainda pode ser caracterizado como uma comunidade jurdica de
direito interno, ou seja, um Estado.
Kelsen reflete sobre os possveis conflitos que podem surgir na di-
nmica poltico-jurdica de um Estado federativo. Para ele, os atritos po-
dem ocorrer tanto no campo da execuo quanto no campo da legislao,
e o papel a ser desempenhado pelo controle de constitucionalidade ganha
importncia central. Em Kelsen, a federao no implica a superioridade
automtica da Unio sobre os estados-membros, de modo que tanto um
estado-membro quanto a Unio podem violar o pacto federativo. Em sua
concepo um certo equilbrio145 entre os entes federados inerente ao
princpio federativo, estando a soluo para conflitos entre os entes inter-
nos na Constituio federal:
144
No Brasil, Estado federal (clusula ptrea constitucional), tambm os municpios esto inseri-
dos na estruturao federativa como entes dotados de autonomia, possuindo inclusive uma
espcie de miniconstituio rgida, as leis orgnicas municipais. Desta forma, coexistem no
ordenamento jurdico federal brasileiro a Constituio da Repblica Federativa do Brasil (a
um tempo Constituio total e federal no sentido kelseniano), 26 Constituies estaduais e
uma lei orgnica do Distrito Federal e milhares de leis orgnicas municipais. Ver: BONAVIDES,
P. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 311 e ss.
145
Para Kelsen, a paridade entre estado-membro e Unio diante da Constituio total [...] corre-
sponde essncia mais profunda do Estado federativo. (KELSEN, H. Jurisdio constitucional.
So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 94)

A soluo que a Constituio austraca deu ao conflito entre lei fede-

ral e lei estadual parece, assim, ser tambm adequada ao princpio
do Estado federativo. No a lei federal enquanto tal que prevalece
sobre a estadual, mas sim a lei constitucional sobre a inconstitucio-
nal, no interessando se lei federal ou estadual.146
A interveno federal tambm analisada por Kelsen na perspectiva

da sua viso do federalismo e do direito. Para ele, a concepo da interven-
o federal como ato de guerra contra um estado-membro no absoluta-
mente necessria, nica resposta inerente essncia do Estado federativo.
De um ponto de vista puramente tcnico-jurdico, sustenta Kelsen que o
desenvolvimento do direito como tcnica social especfica caminha da res-
ponsabilizao coletiva para a responsabilizao individual, afastando-se da
ideia de punio por culpa alheia. Mais grave ainda, indica Kelsen, se o rgo
incumbido de constatar o ato ilcito deflagrador da interveno federal no
tiver o carter de um tribunal. Para ele, fundamental que esta verificao
se d por um rgo dotado de objetividade judicial, um rgo de defesa da
Constituio total, teria de ser em sua composio, um rgo conjunto da
Unio e dos estados-membros147. A este tribunal caberia no apenas res-
ponsabilizar o rgo que agiu culposamente infligindo-lhe sanes penais
e/ou de carter indenizatrio , mas tambm cassar os atos inconstitucio-
nais, sejam eles provenientes de rgos da estrutura da Unio ou do estado-
-membro, havendo plena reciprocidade entre os entes federados.
Com base nestes elementos, escrevendo em 1927, Kelsen avalia que
a Constituio de Weimar no apresenta resultados satisfatrios do ponto
de vista da Teoria do Direito, pois ela peca na definio da necessria apura-
o judiciria do ato ilcito (detecta Kelsen uma antinomia entre seus artigos
13, 15 e 19 de um lado, que definem a competncia decisria do Tribunal
Federal e a competncia executiva do Presidente do Reich, e os artigos 48-1
e 48-2, que abrem a possibilidade de o Presidente agir diretamente, sem as
exigncias de procedimentos judiciais prvios estabelecidos nos artigos su-
pracitados), na definio da resposta estatal violao do ente federado e na
falta de paridade entre Unio e estados-membros148. A Constituio austraca
da primeira Repblica, por outro lado para cuja redao Kelsen deu subs-
tancial contribuio no assessoramento jurdico do chanceler Karl Renner
146
Princpio que ele assinala ter sido rejeitado pela Constituio de Weimar. (KELSEN, Hans. Ju-
risdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003)
147
148
Idem, p. 95.

apresenta caractersticas em maior harmonia com os aspectos tcnico-ju-

rdicos concernentes forma jurdica do Estado federal, no prevendo de
modo algum uma interveno federal nos moldes traados no artigo 48 da
Constituio do Reich alemo. Na Constituio austraca, os entes federados
so tratados de modo mais paritrio, a constatao do ato ilcito est vincu-
lada a uma verificao regulada procedimentalmente e atribuda a um tribu-
nal integrante da Constituio total, e a resposta ao ilcito no se apresenta
como responsabilizao coletiva. Kelsen v na Constituio austraca a plena
superao da primitiva concepo de interveno federal149.
Salta aos olhos aqui que a Teoria Pura do Direito, longe de se caracte-
rizar como uma descrio andina de toda e qualquer ordem jurdica, mais
longe ainda de legitimar todo e qualquer regime poltico existente, se confi-
gura como uma teoria que permite a Kelsen emitir formulaes construtivas
e evolutivas em relao ao Estado/Direito, como se percebe com clareza no
papel por ele reservado jurisdio constitucional no funcionamento ade-
quado tanto da democracia quanto do federalismo, conceitos, por sinal, re-
lacionados diretamente dentro da teoria kelseniana. Explorando a relao
entre os pares autocracia/democracia e centralizao/descentralizao,
Kelsen afirma: A democracia tambm pode ser centralizada ou descen-
tralizada num sentido esttico; mas a descentralizao permite uma apro-
ximao maior da ideia de democracia do que a centralizao. Essa ideia
o princpio da autodeterminao.150. Pode-se concluir que Kelsen valoriza
a democracia como forma de autoproduo do direito que corresponde ao
relativismo axiolgico, nica posio defensvel racionalmente para ele, e
que v na descentralizao promovida pelo federalismo uma intensificao
do ideal democrtico de autodeterminao. Nos dois, federalismo e demo-
cracia, a jurisdio constitucional ocupa um papel de relevo. No federalismo,
como pea garantidora do equilbrio entre os entes federados e pacificadora
dos conflitos no seio da federao; na democracia, como instrumento neces-
srio ao funcionamento regular deste regime jurdico-poltico, que ao prote-
ger a minoria contra a ditadura da maioria proporciona a formao efetiva
dos compromissos constantes entre maioria e minoria151.
149
150
KELSEN, H. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 1992. p. 305.
151
Afirma Kelsen: Se virmos a essncia da democracia no na onipotncia da maioria, mas no
compromisso constante entre os grupos representados no Parlamento pela maioria e pela
minoria, e por conseguinte na paz social, a justia constitucional aparecer como um meio
particularmente adequado realizao desta ideia. A simples ameaa do pedido ao tribunal
constitucional pode ser, nas mos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a maio-

Ainda que sua teoria do direito se comprometa em um grau no des-

prezvel com a democracia e o federalismo, e indique um papel de destaque
jurisdio constitucional na sustentao de ambos os conceitos, o for-
malismo jurdico que caracteriza sua complexa viso do direito no per-
mite que sua elaborao receba um aplauso irrestrito. Assim ocorre com
Dyzenhaus, ao analisar o parecer de Kelsen sobre a interveno federal na
Prssia decretada em 1932 pelo Presidente do Reich Hindemburg com
base no artigo 48 da Constituio de Weimar, interveno que praticamen-
te selou o colapso daquele regime parlamentar, sucedida que foi em segui-
da pela nomeao de Adolf Hitler para a chancelaria do Reich. Kelsen es-
creveu aps a prolao da deciso do Staatsgerichtshof, que acabou por ser
favorvel aos interesses dos intervencionistas. Nas palavras de Dyzenhaus:
Em suma, Kelsen parece, em alguns momentos, desenvolver uma

teoria da constitucionalidade que deveria mostrar como os aspec-
tos formais de uma ordem jurdica impem constrangimentos ge-
nunos ao poder poltico. Essa teoria parece estar organizada em
torno de um princpio da legalidade que traz substncia idia de
Rechtsstaat. nos termos de tal teoria que ele critica tanto Schmitt
quanto a deciso judicial. To logo Kelsen chega ao ponto de dizer
em que tais limitaes redundariam, entretanto, ele ou parece se
retrair ou dizer que esse debate sobre limitaes matria de pol-
tica e no de cincia do direito.152
De fato, Kelsen mantm um rigor metodolgico que chega a enervar

alguns tericos. Na Teoria Pura do Direito norteadora de todas as suas
reflexes sobre o jurdico separa nitidamente os dois planos de meta-
linguagem: o direito e a cincia do direito. O direito metalinguagem na
medida em que tem as condutas humanas descritas em linguagem por seu
objeto, numa relao prescritiva explcita. A cincia jurdica stricto sensu
metalinguagem na medida em que tem a linguagem das normas jurdicas
por objeto, em uma relao delimitada como descritiva. Assim, se situam
em planos absolutamente estanques na viso de Kelsen aquilo que a dog-
mtica jurdica tradicional no pensa em cindir como questes distintas: a
interpretao do estudioso do direito (no autntica, pois no produz uma
ria viole seus interesses constitucionalmente protegidos, e de se opor ditadura da maioria,

no menos perigosa para a paz social que a da minoria. (KELSEN, Hans. Jurisdio consti-
tucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 182)
152
DYZENHAUS, D. Teoria do Direito no Colapso de Weimar: Lies Contemporneas? In: EN-
GELMANN, W.; SPRICIGO, C. M. (Orgs.). Constitucionalismo democrtico na Amrica Latina:
desafios do sculo XXI. Curitiba: Multideia, 2015. p. 317.

nova norma jurdica) e a interpretao de um rgo do Estado, tida como

autntica por sempre acarretar a produo de uma nova norma jurdica.
Kelsen clarssimo em sua concepo radical do direito como fenmeno
dinmico-formal e em sua concepo da aplicao do direito pelos juzes e
tribunais: toda produo normativa, includas a as decises jurisdicionais
(e administrativas tambm) de um tribunal, cognitiva e volitiva, escapan-
do, portanto, ao controle racional da derivao do seu contedo da norma
superior a ser aplicada para a norma inferior a ser produzida. E o Midas
tocou, ouro se tornou, mesmo decises metaforicamente fora da moldura
de significao dos termos da lei interpretada/aplicada.
Com estas consideraes torna-se compreensvel que Kelsen tenha
tido o posicionamento que teve e decepcionou Dyzenhaus. Ele analisava a
deciso j tomada do tribunal alemo, uma norma jurdico-positiva vigen-
te que j integrava ento o ordenamento jurdico alemo. A sentena era
norma vigente a ser descrita e ponto final. No texto de 1927, onde faz o que
chama de cincia jurdica stricto sensu anterior ao posicionamento fatdico
do Staatsgerichtshof, ele atua no campo da interpretao no autntica e
no se furta em apontar as insuficincias da Constituio de Weimar e se
posicionar na defesa de uma interveno federal mais regulamentada ju-
ridicamente e controlada pelo tribunal constitucional. Para ele, este um
legtimo papel da cincia do direito purificada, descrever seu objeto em
perspectiva sinttico-semntica, ajustando inclusive as ento possveis (no
plano da cincia) antinomias normativas153.
Escrevendo em 1941, em plena Segunda Guerra Mundial, num mo-
mento em que os xitos militares da Alemanha na Europa ainda assom-
bravam o mundo livre, as reflexes de Kelsen nas conhecidas confern-
cias Oliver Wendell Holmes se dirigem ao papel do direito no restabele-
cimento da paz nas relaes internacionais. Aqui encontramos um autor
que se utiliza de sua profunda reflexo no campo jurdico projetando as
bases para a reformulao da poltica internacional ento completa-
mente esgarada num futuro ps-guerra em bases mais slidas do que
153
Neste texto de 1927, Kelsen registra a ambiguidade da Constituio de Weimar no que con-
cerne ao instituto da interveno federal ali regulamentado. Analisa a posio de dois emi-
nentes publicistas, Triepel e Anschtz, que divergem sobre o papel dos dois atores centrais
na interveno federal, o Tribunal Federal e o Presidente do Reich. Apesar de entender que
a antinomia entre os artigos 19 e 48 no pode ser resolvida por uma mera interpretao
jurdica, no se furta de indicar seu posicionamento: A interpretao de TRIEPEL portanto
certamente corresponde mais ideia do Estado federativo do que a que considera como
simplesmente impossvel uma interveno contra o Reich [Unio] (KELSEN, Hans. Jurisdio
constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 102).

aquelas que dominaram o perodo do entreguerras no contexto da malo-

grada Liga das Naes. O caminho apontado por Kelsen a de construo
paulatina de um Estado Federal Mundial. Vejamos.
O raciocnio de Kelsen tenta reconstruir o caminho evolutivo do direi-
to at ento e projetar o seu desenrolar a partir dali. O direito, argui, [...] des-
de sus primitivos comienzos hasta el nivel alcanzado hoy em da ha consistido,
desde un punto de vista tcnico, en un proceso continuo de centralizacin154.
Em sua viso, portanto, o desenvolvimento do direito parte de um quadro
de ampla descentralizao (Kelsen indica que a primeira apario da sano
social imanente, nas sociedades primitivas, a vingana de sangue, aplicada
pela famlia da vtima de um homicdio) para uma contnua centralizao,
acompanhada de uma constante diviso do trabalho no que concerne s fun-
es jurdicas de produo e aplicao do direito. Aponta Kelsen, por sinal,
que esta centralizao principia notoriamente pela funo da aplicao do
direito, chegando produo normativa apenas num estgio mais desenvol-
vido da formao do direito centralizado, ou seja, o Estado. A centralizao
dos processos de aplicao e produo jurdicos implicam em Kelsen o pro-
cesso correlato de monopolizao do uso da fora fsica por parte da comu-
nidade, promovendo a pacificao em seu interior:
Por conseguinte, pode-se dizer que o Direito faz do uso da fora um

monoplio da comunidade. E precisamente por faz-lo, o Direito pa-
cifica a comunidade. [...] A paz uma condio na qual no h o uso
da fora. Nesse sentido da palavra, o Direito assegura paz apenas re-
lativa, no absoluta, na medida em que priva os indivduos do direito
de empregar a fora, mas reserva-o comunidade.155
Se a histria mostra que a evoluo da tcnica do direito caminhou

at aqui na direo de uma crescente centralizao, a ponto de atingir seu
pice nos modernos Estados nacionais, Kelsen se permite identificar com
certo grau de probabilidade que o desenvolvimento do direito interna-
cional tem as mesmas tendncias de desenvolvimento do direito nacional:
Existe quiz en el campo social cierta analoga con el fenmeno llama-

do ley biogentica, es decir, con la ley segn la cual el embrin humano
em el vientre pasa por los mismos estadios por los que el hombre como
especie ha pasado em el proceso evolutivo de una etapa inferior de vida
154
KELSEN, H. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Trad. Florencio Acosta. Ciudad de
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 177.
155
KELSEN, H. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 1992. p. 28.

a una superior. As, quiz, el Derecho de la comunidad universal, interna-

cional, tiene que pasar por la misma evolucin por la que ya ha pasado
el Derecho de la comunidad parcial, es decir, el Derecho nacional.156
Esta analogia entre sociedade e natureza pode indicar, segundo

Kelsen, o caminho a ser seguido no desenvolvimento futuro do Direito
Internacional. Este caminho evolutivo, aponta Kelsen, deve se dar no
de modo abrupto, mas em etapas sucessivas, onde a ideia de um Estado
Federal mundial passa a fazer algum sentido:
Es muy posible que la idea de un Estado federal mundial universal

se realice, despus de un largo y lento desarrollo, sobre todo si se
fomenta ese desarrollo por medio de una labor poltica consciente en
el campo ideolgico.157
Kelsen entende que este caminho no simples, mas possvel, e

a questo decisiva a de quais seriam as etapas que construiriam este
projeto de pacificao mundial por meio da tcnica social chamada direi-
to. Neste texto, Kelsen aponta como primeira etapa a construo de uma
unio de Estados, que deve comear, tal como ele indica que comeou o
direito interno dos pases (hoje denominados Estados nacionais), no pela
constituio de rgos de criao de normas jurdicas, mas sim pelo de-
senvolvimento de rgos de aplicao. Ou seja, a integrao deve ser defla-
grada pela criao de rgos jurisdicionais, no por rgos legislativos ou
executivos em mbito mundial:
La evolucin natural de los hechos tiende a una judicatura interna-

cional. El primer paso hacia una paz duradera debe consistir em el
establecimiento de una comunidad internacional, cuyos miembros
estn obligados a someter todas las disputas que surjan entre ellos a
un tribunal internacional permanente y a respetar las decisiones de
esta autoridad.158
156
KELSEN, H. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Trad. Florencio Acosta. Ciudad de
Mxico: Fondo de cultura econmica, 1996. p. 181.
157
Idem, p. 175.
158
Kelsen aponta como causa do fracasso da Liga das Naes justamente o ter desrespeita-
do esta viso, tendo criado antes um rgo de carter administrativo em seu interior do
que um tribunal internacional de jurisdio obrigatria. (KELSEN, H. Derecho y paz en las
relaciones internacionales. Trad. Florencio Acosta. Ciudad de Mxico: Fondo de cultura
econmica, 1996. p. 183)

Podemos concluir que o normativismo kelseniano aporta contribui-

es relevantes para as reflexes sobre o federalismo em nossa socieda-
de atual. Trata-se de um tema examinado no interior da Teoria Pura do
Direito, alis um tema que nela recebe um destaque especial. Num plano
descritivo, o federalismo surge em Kelsen articulado com o problema da
democracia como modo de configurao do direito/Estado que melhor
realiza as aspiraes de liberdade como autonomia e autodeterminao.
No federalismo e na democracia a jurisdio constitucional ganha um pa-
pel destacado, como funo dotada de atribuies capazes de promoverem
a sua sustentao e aperfeioamento.
J num plano mais especulativo sobre o futuro da poltica interna-
cional, Kelsen no se furta de identificar no federalismo, em plena Segunda
Guerra Mundial, um caminho vivel de construo institucional na direo
da ainda utpica paz mundial. Diante da multiplicao das experin-
cias de associao de pases que vivenciamos na atualidade, como a Unio
Europeia, o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), a Associao Bolivariana
para as Amricas (ALBA), apenas para citar alguns exemplos que bem ilus-
tram a possibilidade de convivncia pacfica entre vizinhos por meio dos
mecanismos do direito, desponta no horizonte da poltica internacional o
desafio de estabilizar as relaes entre os diversos povos do mundo por
meio do direito. Federao e democracia a esto, conforme vemos em
Kelsen, como instrumentos tcnico-jurdicos que podem pavimentar este
caminho numa perspectiva emancipatria.

Captulo III
A ARGUMENTAO NO DIREITO
SEGUNDO CHAM PERELMAN
Quando no se tm carter,
preciso mesmo valer-se de um mtodo.
Albert Camus (A queda)
3.1 A NOVA RETRICA
A Teoria Pura do Direito cumpriu um papel fundamental para o di-

reito moderno. Ao afirmar a tese sofisticada da identidade entre Estado e
Direito, Kelsen na prtica consolidou poderosamente uma viso monista
do direito, fornecendo institucionalidade estatal elementos conceituais
que acabam por lhe configurar seno um monoplio, ao menos um con-
trole abrangente dos processos de produo e aplicao do direito. Mas
Kelsen um autor complexo e o fato que este controle dos processos de
produo e aplicao do direito por parte do Estado no tem o alcance de-
sejado por muitos. Pelos liberais, por exemplo159.
A viso dinmica do direito, visto como um conjunto de processos de
autoproduo, no incluiu na TPD elementos consistentes que pudessem
se pr automaticamente a servio de valores burgueses como a certeza do
direito e a segurana jurdica. Neste sentido, a TPD mais til como uma
teoria para a crtica do direito (enfatizando a sua do direito nenhuma
cientificidade e a sua intensa politicidade) do que para fornecer uma meto-
dologia de trabalho a servio de um projeto (como a ideia de um Estado de
Direito, na medida em que tem claro para si que o projeto de limitar o exer-
ccio do poder por meio do direito remanesce como um projeto eminente-
159
Sobre a crtica a partir do liberalismo, ver: PECORA, Gaetano. Introduo ao pensamento
poltico de Hans Kelsen. Trad. Carlos M. S. Venerio. Curitiba: Juru, 2015.

mente poltico, no exclusivamente racional e/ou cientfico). A TPD uma

teoria explicitamente antinormativa neste sentido. Por isso, quando trata
dos chamados mtodos de interpretao, Kelsen os coloca no devido lu-
gar, que Warat bem sintetizou no ttulo de um de seus escritos seminais:
os mtodos de interpretao como recurso ideolgico-poltico. Desta
forma, a TPD acaba por se situar no extremo oposto daquilo que defen-
diam os representantes da escola do positivismo exegtico, pois, para ela, a
conjugao da caracterstica intrnseca da linguagem que chama de plu-
rissignificao com viso de impossibilidade da razo prtica, acabam
levando tese da discricionariedade judicial. Esta tese, em Kelsen, afirma
que a produo de uma norma inferior com base em uma norma superior
e anterior feita de tal modo que no permite, na prtica, a apreciao da
derivao de contedo da norma mais geral para a norma mais concreta.
At uma deciso fora da moldura de significao possvel neste sentido.
Como afirmamos, esta posio est nas antpodas do pensamento
exegtico desenvolvido no sculo XIX. Profundamente comprometidos
com os ideais burgueses da certeza e segurana jurdicas, os exegticos160
defendiam o direito como um sistema fechado, com respostas para todos
os problemas possveis, todas encontradias na legislao, em especial, na
legislao codificada. Ao julgador bastaria aplicar a norma geral ao caso
particular, sendo o raciocnio jurdico concebido como um caso de aplica-
o dos princpios da lgica formal. Desta forma, a prolao da sentena
judicial era vista como um paralelo do silogismo lgico:
Quem sonegar impostos deve

Premissa Maior/Lei Todo homem mortal. ser preso.
Premissa Menor/fato Pedro homem. Pedro sonegou impostos.
Concluso/sentena (dispositivo) Logo, Pedro mortal. Logo, Pedro deve ser preso.
Em caso de dvidas sobre o sentido da lei, os exegticos defendiam

a busca da mens legislatoris, o juiz devendo se submeter de modo absoluto
quilo que fora pretendido pelo legislador no momento visto como o nico
legtimo para a criao do direito. O juiz e o Judicirio eram aqui pensa-
dos como meros aplicadores do direito e, neste papel, como cientistas, pois
a viso reducionista do ato de aplicao do direito como mero silogismo
160
Ver: BOBBIO, N. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad. Mrcio Pugliesi et
al. So Paulo: cone, 1995. p. 63 e ss.

lgico-formal implica a crena de impermeabilidade de seus valores pes-

soais em suas decises: da a ideia de um juiz e um Judicirio neutros161.
V-se, portanto, que de um lado temos uma viso estreita do racio-
cnio jurdico, pois afirma ideologicamente que este controlvel racio-
nalmente de modo pleno, configurando instrumento capaz de realizar em
grau elevado o ideal de segurana jurdica. Aqui existe a resposta certa,
e ela mera decorrncia da aplicao silogstica dos termos contidos na
legislao aos casos concretos. H uma razo jurdica no direito positivo e
ela rigorosa e consistente. Ocorre que uma simples mirada ao mundo real
do direito, mesmo restringindo esta mirada apenas institucionalidade es-
tatal, basta para pr por terra esta viso anacrnica do seu funcionamento.
Fosse o direito uma estrutura articulvel e explicvel singelamente pelos
preceitos da lgica formal, no haveria a menor necessidade de, nas instn-
cias revisoras (tribunais de recursos), as decises definitivas se darem por
meio de rgos colegiados. Aqui, longe de se estar diante da demonstrao,
surge o incmodo voto dos juzes, que nesta viso somente seria conce-
bvel nos procedimentos polticos em sentido estrito, de figuras institucio-
nais como senadores e deputados. Mas os juzes das instncias superiores
votam, sinto muito dizer isso aos bem-intencionados.
Do outro lado, a TPD oferece uma viso mais realista da questo. Ela
no v nenhum problema com o voto dos juzes das instncias superio-
res, sequer no fato de haver votos divergentes sobre um mesmo tema. Em
Kelsen no h resposta certa. No existe algo como uma razo jurdica
em termos de direito positivo, fato em paralelo com a inexistncia de uma
razo moral. Em sua descrio do direito ele v como algo objetivo apenas
a estrutura do ordenamento jurdico, sendo as diversas posies acerca
do seu contedo meramente subjetivas, todas passveis de serem susten-
tadas em raciocnios morais que em ltima instncia se equivalem. Estas
diferentes vises sobre uma matria jurdica um dos momentos em que o
direito se abre francamente para a moral (relativa) e a poltica, as diversas
solues possveis dadas por diferentes julgadores sendo a expresso de
vises morais distintas e interesses polticos igualmente distintos.
A Nova Retrica do professor belga de origem polonesa Cham
Perelman162 parte da insatisfao com este dilema na teoria da deciso no
161
Ver: PORTANOVA, R. Motivaes ideolgicas da sentena. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 2000.
162
O socilogo portugus Boaventura de Sousa Santos o considera o guia mais importante
para uma anlise da retrica da cincia e tambm da retrica do direito (PERELMAN, C.;

direito e pretende, afirmando aristotelicamente estar a verdade no meio-

-termo, buscar um modelo de racionalidade que explique o funcionamento
das instituies jurdico-polticas de modo mais satisfatrio. Se verdade
que o raciocnio dos juristas prticos no pode ser explicado singelamente
pela ideia do silogismo, estando longe a lgica dos juristas da lgica for-
mal, tambm verdade que a observao kelseniana do ato de aplicao/
criao do direito acaba por estar completamente de costas para o modo
como estas decises so tomadas e fundamentadas, obscurecendo uma
parte muito relevante da experincia jurdica, seu aspecto pragmtico.
Perelman recorrer Antiguidade, mais propriamente a Aristteles.
No segundo ps-guerra, ele trar da os elementos para seu esforo de
compreenso da experincia jurdica ainda no convenientemente expli-
cada pelos positivismos dos sculos XIX e XX. Aristteles escreveu um tra-
tado sobre lgica formal, mas tambm escreveu sobre a retrica em um
livro chamado Arte retrica e arte potica. Os gregos viveram intensa-
mente a necessidade de emitirem discursos no contexto de sua mxima
contribuio para o Ocidente, a plis. Perelman resgatar a contribuio
do pensador grego, atualizando e desenvolvendo um rico material sobre os
contextos discursivos que sedimentou principalmente em seu livro em co-
-autoria com Lucie Obreschts-Tyteca, Tratado de Argumentao Jurdica.
Em sua obra, Perelman defende que o mundo do direito pertence
ao campo de racionalidade da retrica. O que a retrica?163 Trata-se de
um campo de estudos que tem por objeto as situaes em que discursos
so proferidos com o intuito de convencer ou persuadir algum ou um
grupo de pessoas sobre um determinado assunto. O campo da retrica
deve ser delimitado frente ao campo demonstrativo, em que os enuncia-
dos se submetem ao teste da falseabilidade. Aquilo que pode ser quali-
ficado como verdadeiro ou falso no em sentido estrito o campo re-
trico, assim como escapam da retrica os processos de convencimento
sustentados no medo de ameaas ou na promessa de recompensas. Feito
este filtro, a retrica fica analiticamente delimitada como compreenden-
do as situaes discursivas em que um tema se encontra em disputa, um
tema que se caracteriza por sua verossimilhana, ou seja, temticas sobre
OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da argumentao: a nova retrica. Trad. Maria E. A. P. Galvo.

So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 98).
163
Interessante distinguirmos aqui dois conceitos prximos, mas que no se confundem: oratria
e retrica. A oratria a habilidade de falar em pblico, com foco mais na figura do orador.
A retrica mais abrangente, pois tem por objeto situaes discursivas orais e escritas, tra-
balhando de forma complexa as interaes existentes entre orador/discurso/auditrio.

as quais ou no se pode cogitar de sua veracidade ou falsidade, ou cuja

veracidade ou falsidade no so atingveis em sua plenitude de modo
definitivo. Assim, apresentam estas caractersticas as questes axiolgi-
cas de modo geral, que no so passveis de um discurso demonstrativo.
Mas tambm a construo probatria na dialtica do processo judicial se
constitui com estas caractersticas, na medida em que o processo lida na
verdade com reconstrues discursivas interessadas sobre algo aconte-
cido, cuja objetividade, na prtica, inatingvel pelo julgador, que acaba
por tambm ele produzir apenas mais um discurso reconstrutivo em sua
sentena (isto Kelsen apontou de maneira plena na TPD, quando afirma
que a norma um esquema de interpretao e quando afirma que no
existem sentenas declaratrias, apenas constitutivas)164.
A rea do direito, englobando a atividade dos juristas prticos e dou-
trinadores, pensada pela Nova Retrica como um espao privilegiado
do exerccio retrico, defendendo-se inclusive que o direito se apresenta
como um modelo retrico estruturado que pode ser utilizado em outros
contextos retricos, como o campo da moralidade.
A retrica apresenta, portanto, trs elementos constitutivos: um ora-
dor, um discurso e um auditrio. Vejamos primeiramente a figura do orador.
Orador todo aquele que enuncia um discurso, na forma escrita ou oral. No
direito automaticamente pensamos nas figuras dos promotores e dos advo-
gados, que produzem um esforo argumentativo na busca do convencimen-
to do juiz ou do tribunal. No tribunal do jri, em sua sesso de julgamento,
este esforo toma ares de grande teatralidade, em boa medida devido ao fato
de ser o tribunal que decidir ao final composto por cidados comuns,
marca da democracia direta na composio do Poder Judicirio em nosso
pas. Mas, tambm o juiz pode ser visto como um orador, na medida em que,
no cumprimento do dever constitucional de fundamentar suas decises (art.
93, IX, CRFB), constri tambm na sentena um discurso que tem por desti-
natrios diretos as partes envolvidas na lide e a instncia recursal superior
e indiretamente a populao em geral, que pode vir a tomar conhecimento
de sua deciso. Pensando o direito de modo mais amplo, no o reduzindo ao
momento forense, o orador ser tambm o deputado ou vereador ao defen-
der seu projeto de lei, o indivduo na reunio de condomnio sustentando
seu ponto de vista na discusso de regras que valero no contexto da pro-
priedade de domnio comum, bem como a liderana de movimento social
164
Ver o filme Rashomon, do cineasta japons Akira Kurosawa, definitivo sobre este aspecto da
experincia humana.

que busca convencer seus liderados ou defender a instituio de novos di-

reitos perante as instituies j consolidadas.
Perelman salienta a importncia do orador no contexto retrico, ana-
lisando o papel que seu ethos pode desempenhar positiva ou negativamente
no processo de convencimento do auditrio. A figura do orador pode ser um
enorme reforo na transmisso de uma mensagem pense em um discurso
sobre tolerncia emitido por Nelson Mandela ; assim como pode gerar uma
dificuldade insupervel tomemos o exemplo do sucedido na Universidade
de Roma, que organizou um curso de frias sobre gesto de crises tendo
como expositor ningum mais que Francesco Schettino, o comandante que
abandonou o navio Costa Concrdia h alguns anos, acidente que teve v-
timas fatais! No direito, o ethos do orador muito observado nos processos
persuasivos. Notamos esta preocupao nas vestes formais ainda usadas nos
contextos forenses becas e togas, assim como terno e gravata. Na utilizao
de doutrinas e pareceres, a figura do autor das ideias to ou mais impor-
tante que o prprio contedo que est sendo citado/utilizado165.
O segundo elemento da retrica o discurso. Seguindo a classifica-
o de Aristteles, Perelman divide o discurso em trs tipos principais: o
deliberativo, o judicial e o epidtico. Dos trs, o epidtico se destaca por
se configurar como um discurso emitido em um contexto em que no so-
brevir uma deciso. Isso no quer dizer que o orador pode relaxar, pois
a ateno e adeso do auditrio so igualmente pretendidas por aquele
que a ele se dirige. So deste tipo os discursos fnebres, os discursos em
uma formatura, as saudaes, uma palestra ou mesmo uma aula rotineira.
Importante ter em mente aqui a arguta observao de Perelman ao afirmar
que, apesar de estes discursos no terem em conta uma deliberao dire-
ta, muitas vezes servem de reforo de valores que poder influenciar uma
vindoura deliberao em contexto democrtico.
Os discursos deliberativo e judicial tm em comum o fato de que so
produzidos num contexto em que haver uma deciso por parte do auditrio.
O discurso deliberativo aquele marcado pela possibilidade de uma deciso
ex novo, mais conectado com os efeitos futuros da deliberao do que com a
relao entre o que se discute com parmetros preestabelecidos. O discurso
judicial, por sua vez, envolve um contexto decisrio tal como o deliberati-
165
Situao que chega ao absurdo em alguns casos, como o do administrativista Hely Lopes
Meirelles, falecido h mais de 20 anos. Seu livro, importante referncia no Direito Administra-
tivo, vem sendo atualizado por uma equipe de juristas, de modo que muitas inovaes legis-
lativas e jurisprudenciais comentadas em seu livro so de sua autoria sem que na verdade
o sejam. Beira-se o vilipndio de cadver.

vo, mas o contexto argumentativo se apresenta intensamente marcado pela

necessidade de circunscrio mais rigorosa dos argumentos a parmetros
preestabelecidos, havendo a necessidade a todo tempo de se demonstrar a
conexo do decisum com normas anteriormente existentes.
Perelman em seu tratado de argumentao estudou em detalhe os
elementos que compem o discurso, enumerando minuciosamente uma
srie de tcnicas argumentativas que so utilizadas correntemente em
contextos de argumentao166. Estes argumentos, os mais diversos, so
utilizados pelo orador preocupado em persuadir seu auditrio, estan-
do a escolha dos argumentos subordinada eficcia proporcionada por
eles. interessante observar que, para a Retrica, o silogismo lgico se
no explica toda a experincia jurdica no invalidado completamente.
Perelman observa agudamente que o silogismo est presente no raciocnio
jurdico, mas que basta uma impreciso na linguagem (tensionada pelos
fatos concretos que se esto debatendo in casu) para que a retrica assuma
o controle de toda a discusso ali realizada. Na verdade, a retrica opera
mesmo com estrutura assemelhada ao silogismo, os entinemas, organizan-
do os argumentos em um formato que busca conduzir o raciocnio a uma
adeso s suas teses. O que diferir o silogismo lgico do silogismo re-
trico a natureza de suas partes integrantes: axiomas que se pretendem
verdadeiros na lgica formal, lugares comuns argumentativos topi que
se pretendem apenas aceitos no mbito da retrica. Exemplifiquemos:167
Silogismo formal Entinema167
Os felinos so caadores. Dize-me com quem andas que te direi quem s!
O gato um felino. Lula prximo de pessoas envolvidas tanto no mensalo

quanto na lava-jato.
Logo, os gatos so caadores. Lula responsvel criminalmente, sendo inclusive o lder do

esquema criminoso.
166
No reproduzirei aqui este rol de tcnicas argumentativas. O leitor interessado pode ir
diretamente ao livro dos autores belgas: PERELMAN, C.; OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado
da argumentao: a nova retrica. Trad. Maria E. A. P. Galvo. So Paulo: Martins Fontes,
2005. Parte III.
167
Fao aqui aluso ao episdio que ficou conhecido como power point do procurador fe-
deral Deltan Dallagnol, entrevista coletiva dada pela chamada fora-tarefa da operao
lava-jato por ocasio da apresentao de denncia contra o ex-presidente Luiz Incio
Lula da Silva. Na ocasio, foi mostrado um grande slide em que o nome do ex-presidente
figurava no centro da tela, cercado por uma srie de situaes relacionadas com a seu caso
tal como investigado pelos procuradores. Tal episdio, pensado como momento de grande
trunfo para os investigadores, acabou por revelar a fragilidade do que ento se imputava
contra Lula, marcada que ficou a explanao por seu carter excessivamente retrico.

O ltimo elemento da trade retrica o mais importante para

Perelman: o auditrio. Para a retrica, o auditrio aquele indivduo ou
conjunto de indivduos a quem o discurso dirigido, no devendo ser con-
fundido com as pessoas que assistem ou tm acesso ao discurso. Assim, as
sesses do STF so transmitidas pela TV Justia a milhares de expectado-
res, mas o auditrio em sentido estrito dos advogados e do PGR so os 11
ministros que compem a corte constitucional brasileira. Na nova retrica,
o auditrio possui papel central, pois ele o aferidor da fora e razoabilida-
de do discurso produzido. Perelman distingue dois tipos de auditrios, que
nos permitem tambm introduzir a diferenciao que ele faz entre persua-
dir e convencer. Existem dois tipos fundamentais de auditrios, o particu-
lar e o universal. O auditrio particular o grupo de indivduos concretos a
quem se dirige um discurso, independentemente do seu tamanho. Um juiz
de direito um auditrio particular, assim como o povo brasileiro tambm
o quando o Presidente da Repblica emite um pronunciamento em rede
nacional de rdio e televiso. Perelman afirma que o discurso voltado a
um auditrio particular um discurso de carter persuasivo. O auditrio
universal seria um conjunto de seres racionais idealizado pelo orador ao
emitir um discurso com pretenses no meramente persuasivas, mas de
convencimento.
Como elemento central dos processos retricos, o conhecimento do
auditrio e das teses a que ele adere de antemo questo de fundamental
importncia para o orador que se pretende exitoso em sua desejada persua-
so. Neste sentido, todo um interesse despertado para as caractersticas
pessoais e ideolgicas dos juzes (mais comentado nos casos dos juzes da
Suprema Corte, mas igualmente importante nas pequenas comarcas em
todo o pas), que suscitam interminveis especulaes entre os advoga-
dos e promotores. Na poltica democrtica, no h candidato competitivo
que no submeta sua plataforma eleitoral ao crivo de um profissional do
marketing poltico, sujeito especializado em comunicao de massa que se
vale de dispendiosas pesquisas quantitativas e qualitativas para compul-
sar quais os desejos do eleitorado a que seu cliente dever submeter seu
discurso. Este, alis, um dos motivos de uma certa indiferenciao entre
os discursos dos adversrios polticos em uma democracia consolidada,
em que para o eleitor atento muitas vezes fica a impresso de que todos os
candidatos esto falando a mesma coisa.
A importncia do conhecimento do auditrio em processos persua-
sivos to grande que no escapou a um dos gigantes da comunicao

de massa da atualidade. A rede social Facebook, cujo faturamento e exis-

tncia se sustentam em promover campanhas publicitrias, oferecem
aos clientes-oradores uma poderosa segmentao do auditrio, que fa-
vorece enormemente os processos de comunicao eficiente. Funciona
da seguinte maneira: o usurio, ao expor suas preferncias na rede so-
cial preenchendo seus dados, curtindo e compartilhando , fornece vo-
luntariamente dados complexos que permitem plataforma direcionar
os discursos comerciais ao pblico-alvo de seus clientes, minimizando a
ocorrncia de peties de princpio e aumentando as possibilidades de
xito comunicacional.
Os conceitos da nova retrica de Perelman permitem-nos observar
algo que de certa forma escapara a Kelsen: os profissionais do direito
so atores envolvidos intensamente em processos retricos, produzindo
fartamente discursos que tm a pretenso de fundamentar futuras de-
cises a serem tomadas por juzes e tribunais. Kelsen no ignorava esta
situao, apenas deu de ombros explicitamente para isto: no fundo, para
ele, os discursos no contam e os motivos das decises tambm, pois o
que detectvel que h uma deciso e para ele os motivos desta de-
ciso so insondveis de um ponto de vista de uma racionalidade rigo-
rosa. Perelman buscou demonstrar que existe uma racionalidade nestes
processos discursivos. Que, no mbito do direito, se no h demonstra-
o como queriam os exegticos, tambm no estaramos diante do puro
arbtrio, sendo a marca das prticas discursivas no direito seu carter
retrico. Assim, se no podemos falar de uma resposta certa para os pro-
blemas jurdicos, cr Perelman que se pode falar sim de posicionamentos
mais razoveis que outros. A razoabilidade do discurso/tese defendida
definida pelo auditrio, que acaba por aderir a um discurso em detrimen-
to do seu adversrio.
Por este motivo, a teoria da argumentao de Perelman consi-
derada de baixo carter normativo168. Na verdade, Perelman em nenhum
momento indica o critrio decisivo para a valorao de um discurso, re-
signando-se a descrever como funcionariam os processos retricos. Neles,
o auditrio sempre acaba definindo qual discurso/tese o mais razovel
no seu entendimento. A evoluo na posio perelmaniana a de um dis-
cricionarismo com foco no juiz/tribunal para uma discricionariedade de
segundo grau, decidida pelo auditrio no fim das contas. Sendo o discurso
168
Ver a avaliao crtica feita pelo professor espanhol Manuel Atienza: ATIENZA, M. As razes
do direito. Trad. Maria C. G. Cupertino. So Paulo: Landy, 2006. p. 59-92.

jurdico voltado a auditrios particulares, teria este a marca da persuaso,
no havendo o fornecimento da chave para qualificar os distintos audi-
trios e suas distintas noes do que seria razovel. A ideia de auditrio
universal e discurso convincente pouco pode ajudar aqui, pois Perelman o
concebe para situaes especficas como a de um estudioso ou cientista ao
escrever um livro para a comunidade cientfica ou erudita em geral. Trata-
se de um auditrio idealizado normativamente pelo orador, que no existe
concretamente e que, portanto, no delibera.

Captulo IV
PLURALISMO JURDICO
Todo ser humano, individual e coletiva-

mente, a partir do reconhecimento das condies
para a produo, reproduo e o desenvolvimento
da vida corporal e concreta de cada um e cada
uma, por meio do igual acesso aos bens que pro-
porcionam a satisfao existencial de suas ne-
cessidades, deve ter uma possibilidade instituinte
[...] (David Snchez Rubio)
Uma compreenso integral do fenmeno jurdico passa, necessaria-

mente, pelo tema do pluralismo jurdico. O pluralismo jurdico ope-se ao
monismo jurdico, tese assumida pela Teoria Pura do Direito169, que postu-
la a existncia de apenas um sistema jurdico em um dado territrio con-
trolado por um Estado. O conceito de unidade do ordenamento jurdico
busca operar esta monopolizao da criao e aplicao do jurdico, cujo
reconhecimento dado pela norma fundamental gnosiolgica. Diante do
fato da pluralidade, o monismo refaz seu esforo centralizador com os con-
ceitos de reconhecimento e delegao, firme na perspectiva de que somente
um pode ser o locus emanador de juridicidade em um dado territrio.
O pluralismo jurdico antes de tudo um fato e por isso mesmo mui-
tos que reconhecem sua pertinncia temtica o inserem exclusivamente
no campo da disciplina da sociologia do direito. O pluralismo nega a pre-
tenso monista, assegurando que num mesmo territrio muitas so as ex-
169
Nem todo positivismo jurdico monista. Veremos adiante que Santi Romano era pluralista,
assim como o prprio Norberto Bobbio afirmou no ver incompatibilidade terica entre o
normativismo jurdico e o pluralismo. Ver: BOBBIO, N. Teoria da norma jurdica. Trad. F. Batis-
ta e Ariane Sudatti. 4. ed. Bauru: Edipro, 2008. p. 30.

presses do jurdico, que no se esgotam de forma alguma nos sujeitos e

agentes com competncia reconhecida pelo direito estatal. Existe direito
margem do Estado, afirmam os pluralistas.
At mesmo a arte popular reconhece o pluralismo. O sambista
Bezerra da Silva, em uma de suas letras inesquecveis, faz um registro ir-
nico de uma outra legalidade vigente nas favelas do Rio de Janeiro:
Pra morar no morro/tem que ter muita versatilidade/ouvir muito e falar

pouco/ser bom malandro e ter muita amizade/permanecer, na lei que
de Muricy/e o provrbio que diz: no sei de nada/cada um trata de si.
Claro que aqui se trata de um direito plural pr-moderno, que no

conhece uma estruturao participativa nem se caracteriza pelo carter
emancipatrio. Mas fica aqui a dimenso abrangente da percepo popular
sobre a existncia de outros direitos alm do direito oficial do Estado. O
principal a reter quando focamos o pluralismo jurdico que os proces-
sos de emancipao humana no tm necessariamente que passar por
aes pensadas e realizadas no mbito das instituies ligadas ao Estado.
Primeiro, porque o Estado nem sempre se apresenta como agente de ele-
vao e libertao das condies de vida de suas populaes, sendo, como
no caso brasileiro, tantas vezes ele mesmo um agente importante de vio-
laes de direitos humanos (pensemos nas aes da polcia que tortura e
mata milhares de pessoas todos os dias no pas); em segundo lugar, porque
a todo tempo agentes sem vinculao com os rgos do Estado promovem
aes de emancipao em paralelo ou mesmo em choque com polticas p-
blicas oficiais, gerando uma juridicidade autnoma que produz emancipa-
o para determinados grupos sociais e um constante e dinmico redimen-
sionamento da esfera pblica democrtica, que se amplia e sofistica com a
inveno de novos atores na complexa formatao da sociedade brasileira.
David Snchez bem chama a ateno para esta perspectiva, tratando
especificamente dos problemas que envolvem o desenvolvimento de nos-
sa cultura de direitos humanos. Snchez assinala com preciso que uma
viso dos direitos humanos associada ao paradigma tradicional acaba por
focar em apenas 0,1% do problema, quando muito! que esta viso aca-
ba por observar os direitos humanos apenas em seu vis ps-violatrio,
sem dar a devida dimenso s vivncias pr-violatrias dos direitos hu-
manos, marcadas por serem experincias mltiplas e plurais, conduzidas
por indivduos ou grupos sociais na luta cotidiana pela afirmao de novos
direitos para alm daqueles j institudos no ordenamento jurdico oficial,

manejado com quase exclusividade por burocracias que acabam muitas

vezes capturadas por uma viso hegemnica que ajuda a construir o pro-
cesso de consolidao de um poder constituinte oligrquico supressor das
promessas originrias de manifestao de um poder constituinte popular.
A explorao da dimenso emancipatria dos direitos humanos requer a
compreenso, expanso e radicalizao democrtica dos espaos institu-
cionalizados e no a sua negao pura e simples , mas urge que se adote
uma abordagem que, longe de esgotar a fora constituinte nas instncias
oficiais, se abra para a compreenso das mltiplas juridicidades que emer-
gem das lutas sociais e que materializam processos instituintes de direitos
humanos a todo instante e de modo permanente170.
4.1 GLOBALIZAO, PS-COLONIALISMO, INTERCULTURALIDADE
4.1.1 GLOBALIZAO E LOCALIZAO
No possvel pensar o direito nos tempos atuais sem levar em

conta o que se convencionou chamar de globalizao171. A pretenso de
monopolizao da produo e aplicao do direito que caracteriza a mo-
dernidade e que denominada aqui de monismo jurdico entra em crise
juntamente com o prprio Estado nacional e seu conceito central de so-
berania. Nesta perda da centralidade do Estado um dos principais fatores
incidentes certamente a globalizao.
Globalizao, adverte Faria, no um fenmeno unvoco nem sequer
recente. J nos antigos imprios podemos encontrar seu germe, que alcan-
ou escala realmente planetria no perodo denominado das grandes des-
cobertas, protagonizado por Portugal e Espanha, promovendo a insero
subordinada de todo um continente no quadro poltico-econmico da re-
lao metrpole-colnia. Em sua recente notoriedade, o termo vem desig-
nando h pelo menos trs dcadas
170
SNCHEZ RUBIO, David. Crtica a uma cultura esttica e anestesiada dos direitos humanos:
por uma recuperao das dimenses constituintes da luta pelos direitos. Revista Culturas
Jurdicas, v. 4, n. 7, 2017.
171
Foi com a metfora de McLuhan sobre a configurao de uma aldeia global que o termo
globalizao foi recepcionado academicamente, mas a sua assimilao no discurso neolib-
eral deu-se a partir dos anos 1980, quando adentrou no pensamento econmico dominante.
(GRAZIANO SOBRINHO, Sergio Francisco Carlos. Globalizao e sociedade de controle: a cul-
tura do medo e o mercado da violncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 20)

[...] um indito processo de superao das restries de espao pela

minimizao das limitaes de tempo, graas ao vertiginoso aumento
da capacidade de tratamento instantneo de um gigantesco volume de
informaes; um fenmeno complexo e intenso de interaes transna-
cionais, onde a empresa privada progressivamente substitui o Estado
como ator principal, criando algo qualitativamente diferenciado de
quase tudo o que se teve at agora em matria de ordenao scio-
-econmica e de regulao poltico-jurdica; avassaladora dimenso
alcanada pelos movimentos transnacionais de capital, especialmente
o financeiro; e formao de uma hierarquia dinmica de acesso e tro-
cas desiguais entre os fatores de produo, com amplitude mundial.172
Santos destaca que no se deve falar em globalizao, no singular, mas

em globalizaes, no plural. Para o socilogo portugus, as globalizaes so
conjuntos de relaes sociais, e ele afirma que existem globalizaes hege-
mnicas e globalizaes contra-hegemnicas. A globalizao hegemnica
o processo em que um localismo se globaliza e tem a capacidade de rotular
fenmenos rivais como locais. Em suas palavras, globalizao o processo
pelo qual determinada condio ou entidade local estende a sua influncia
a todo o globo e, ao faz-lo, desenvolve a capacidade de designar como local
outra condio social ou entidade rival173. Poder-se-ia usar tanto o termo
localizao quanto globalizao, que so apenas ngulos de observao dis-
tintos de um mesmo fenmeno. Opta-se pelo ltimo porque normalmente se
aceita mais facilmente os discursos dos vencedores, adverte Santos. Existem
quatro modos de produzir globalizao: localismos globalizados, globalis-
mos localizados, cosmopolitismo subalterno e patrimnio comum da hu-
manidade. Os dois primeiros pertencem globalizao hegemnica. Os dois
ltimos constituem a globalizao contra-hegemnica174.
Os localismos globalizados so regularmente produzidos no Norte
global, bem exemplificados na presena atual do ingls como lngua franca,
na influncia planetria do futebol (originalmente um esporte do imprio
britnico) e na disseminao do fast food. Os globalismos localizados so a
outra face da moeda do fenmeno da globalizao hegemnica, consisten-
tes no impacto dos localismos globalizados nos pases perifricos do Sul
172
FARIA, Jos E. O direito na economia globalizada. 1. ed., 3. tir. So Paulo: Malheiros, 2002.
p. 37.
173
SANTOS, B. de S. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. So Paulo: Cortez,
2006. p. 438.
174
Idem, p. 439.

global. Para Herrera Flores, a globalizao hegemnica, que ele chama de

neoliberal, apresenta quatro caractersticas principais: (1) proliferao de
centros de poder (os Estados nacionais passam a dividir o centro do palco
com corporaes privadas e organismos multilaterais); (2) o estabeleci-
mento de uma rede inextrincvel de conexes financeiras; (3) a dependn-
cia cada vez maior de uma informao que flui em tempo real e captada
antes pelos agentes privados que os Estados de Direito; (4) ataque frontal
aos direitos sociais e trabalhistas175.
J a globalizao contra-hegemnica ocorre na articulao de diver-
sos movimentos sociais que lutam por igualdade e reconhecimento num
contexto de resistncia transnacional globalizao hegemnica, decor-
rentes especialmente do que o autor denomina revoluo tecnolgica e
comunicacional. Santos identifica no Frum Social Mundial, espao criado
como contraponto ao encontro anual dos agentes econmicos globais na
cidade sua de Davos, o exemplo mais desenvolvido de cosmopolitismo
insurgente e subalterno. A construo do cosmopolitismo subalterno, ali-
mentado pela sociologia das ausncias, assenta no procedimento da tra-
duo, que gera inteligibilidade mtua entre duas lutas locais e distintas,
identificando o que as une e o que as torna distintas. Santos tambm acre-
dita na possibilidade emancipatria do ressurgimento do terceiro elemen-
to da trade moderna Estado-Mercado-Comunidade, configurando uma
nova diviso do trabalho social, onde a ausncia da ao estatal no ve-
nha a ser preenchida automaticamente pelo Mercado, mas que possa gerar
uma cidadania comunitria sustentada na noo do pblico no estatal ou
do privado sem fins lucrativos176.
4.1.2 PS-COLONIALISMO
Entre os cientistas sociais existe consenso sobre o fato de que o mun-

do vivencia hoje um momento de transio. Esta transio se d a partir
de uma mudana no que se convencionou chamar modernidade, para uma
nova configurao social ainda no claramente definida. Se existe consenso
175
HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos en el contexto de la globalizacin: tres
precisiones conceptuales. In: SANCHEZ RUBIO, D.; HERRERA FLORES, J.; CARVALHO, S. (Orgs.).
Direitos humanos e globalizao: fundamentos e possibilidades desde a teoria crtica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 53.
176
2006. p. 289-291.

quanto ao esgotamento do projeto moderno, sua configurao e denomina-

o encontram lugar para um intenso debate entre os estudiosos.
A modernidade, para Santos, se caracteriza pelas seguintes ideias
centrais: distino entre sujeito/objeto e natureza/sociedade; reduo da
complexidade a simples frmulas matemticas; distino entre cincia e
senso comum; valorao da causalidade funcional em detrimento das cau-
sas ltimas, por serem metafsicas. Este paradigma cada vez menos repre-
senta a prtica dos cientistas, segundo o socilogo lusitano. Emerge um
paradigma ps-moderno, fundado numa racionalidade mais ampla, numa
concepo construtivista da verdade, complexificao da relao sujeito/
objeto, aproximao entre cincias naturais e sociais e estudos humansti-
cos, convergindo numa cincia menos exclusivamente tcnica e mais edifi-
cante (tica) e numa aproximao entre cincia e senso comum, formando
um novo senso comum. Com o fim da experincia sovitica as transies
social e poltica se assomaram epistemolgica. O termo ps-moderno,
utilizado por alguns tericos, porm, sempre soou inadequado para o pes-
quisador portugus177.
Advogando um ps-modernismo de resistncia, a anlise de McLaren
coincidente:
Ao passo que a teoria social ps-moderna tem avanado na compre-

enso sobre as polticas de representao e formao de identidade,
a apostasia de modismo de determinadas articulaes e inflexes
ps-modernas da teoria social crtica tm, notadamente, abando-
nado a linguagem da mudana social, da prtica emancipatria e da
poltica transformadora.178
O ps-modernismo de Santos diferente daquele que surgiu na

Europa e Estados Unidos da Amrica, pois este, na recusa dos valores da
modernidade, joga fora junto a ideia de crtica que a modernidade trouxe-
ra. O autor defende um paradigma ps-moderno crtico, que no transfor-
me a ideia de emancipao em mais opresso. Liberdade, igualdade e soli-
dariedade (modernos) continuam fundamentais. Por isso designou inicial-
mente sua teoria de ps-modernidade de oposio, que busca reinventar
a emancipao social, pois as solues modernas no so adequadas para
177
2006. p. 35.
178
McLAREN, P. Multiculturalismo crtico. Trad. Bebel O. Schaefer. So Paulo: Cortez, 1997. p. 62.

os problemas modernos remanescentes. Ele quer aprender com o Sul me-

tafrico, pois as sadas modernas criadas pelo Norte fizeram da emancipa-
o social o duplo da regulao social, pretendendo no cair no relativismo
epistmico e centra seu foco em concepes modernas que na modernida-
de foram ofuscadas: (1) comunidade como pilar da emancipao social e
racionalidade esttico-expressiva como pilar da emancipao179.
Recentemente o autor portugus procedeu a reformulaes em sua
abordagem, pois o xito do ps-modernismo que denomina celebratrio
no permitiu que sua proposta ps-modernista de oposio obtivesse xito.
Ciente disso, Santos prope o termo ps-colonial, como visto pelos opri-
midos do Sul. Vive-se um paradoxo: a cultura ocidental poltica moderna
indispensvel e inadequada para compreender e transformar o mundo. A
crtica a este fato pressupe a exterioridade, o olhar das vtimas do processo,
pois da periferia que se v melhor as estruturas de poder e de saber.
Segundo Santos:
Entendo por ps-colonialismo um conjunto de correntes tericas

e analticas, com forte implantao nos estudos culturais, mas hoje
presente em todas as cincias sociais, que tm em comum darem pri-
mazia terica e poltica s relaes desiguais entre o Norte e o Sul na
explicao ou na compreenso do mundo contemporneo.180
Para Santos, o paradigma ps-moderno dominante est bem re-

presentado em, por exemplo, autores como Rorty, Lyotard, Baudrillard,
Vattimo e Jameson. Eles tm em comum com a proposta ps-colonial a
crtica ao universalismo e s grandes narrativas, mas distanciam-se quan-
do concebem a emancipao social vista como mito a partir da renncia
ideia de projetos coletivos de mudana social, celebram o fim das utopias,
circunscrevem a viso crtica apenas na etapa de desconstruo, incidindo
em um relativismo cultural e fragmentao.
O ps-modernismo de oposio ou ps-colonialismo defende: plura-
lidade de projetos coletivos articulados no hierarquicamente; defesa de
utopias reais, plurais e crticas; reinveno da emancipao social; em vez
da mera desconstruo, uma teoria critica ps-colonial; em vez do fim da
poltica, a criao de subjetividades transgressoras, rumo ao rebelde.
179
2006. p. 37.
180
Idem, p. 27.

Em Santos, a celebrao do pluralismo, da fragmentao e das periferias,

coincidentes no ps-modernismo hegemnico e no seu paradigma, no
basta, pois esta celebrao acaba por contribuir para ocultar a relao de
poder entre periferia e centro. As aspiraes ticas e polticas do ps-co-
lonialismo se alimentam em parte do ps-modernismo celebratrio, mas
estas lhe so insuficientes.
A modernidade, segundo Santos, surgiu no sculo XVI e se consoli-
dou entre os sculos XVIII e XIX, apresentando dois pilares em permanente
tenso dialtica, a regulao (Estado, mercado e comunidade) e a emanci-
pao social. Este esquema explica de maneira eficiente o quadro europeu,
mas no o Sul colonizado. Na regulao, o Sul tem historicamente Estado
estrangeiro, mercado que escraviza pessoas e comunidade no abrangente.
A tenso dialtica entre os pilares da emancipao e regulao constituem
as duas tradies tericas ocidentais modernas: liberalismo (que prega a
emancipao no capitalismo) e marxismo (que prega a emancipao em
uma sociedade ps-capitalista). Ambos dialogam bem com o colonialis-
mo. Mas o marxismo tem um horizonte ps-colonial, pois o colonialismo
constitutivo do capitalismo, ao qual o marxismo faz intensa crtica e quer
superar. O marxismo, segundo Santos, a tradio terica que mais colabo-
ra com o paradigma ps-colonial.
Ele diferencia sua abordagem das demais ps-colonialistas: (1) al-
gumas so apenas culturais, no vendo as condies materiais que pro-
duzem estes discursos a sua teoria ps-colonial considera as lutas eco-
nmicas, sociais, polticas e culturais como polticas quando enfrentam as
estruturas do poder; (2) focam o colonialismo como central em relao ao
capitalismo, o seu ps-colonialismo analisa os dois em p de igualdade;
(3) Boaventura prope uma reprovincializao da Europa, reconhecendo
as diversas europas, as relaes desiguais ali existentes, to expostas neste
exato momento com a exacerbao da crise econmica mundial e o esgar-
amento das relaes dentro da Unio Europeia.
Para o socilogo portugus, os principais desafios colocados atual-
mente so:
1) pensar a emancipao social sem uma teoria geral da emancipa-

o;
2) determinar em que medida a cultura e a filosofia poltica oci-
dentais so hoje indispensveis neste processo de reinveno da
emancipao; em que medida categorias como direitos humanos,
secularismo e esfera pblica so patrimnio cultural e polticos

mundiais? Estes conceitos podem ser substitudos por outros no

ocidentais com avano emancipatrio?;
3) saber como maximizar a interculturalidade sem cair no relativis-
mo cultural e epistemolgico;
4) indagar se possvel dar sentido s lutas sociais sem dar sen-
tido histria; Fazer uma crtica ao historicismo, que concebe
o tempo como unvoco e unidirecional, onde tudo avaliado a
partir do que se concebe como desenvolvido nos pases do Nor-
te.181
4.1.3 INTERCULTURALIDADE E DIREITOS HUMANOS
Em um livro de grande divulgao nos cursos de Direito brasileiros

no perodo que imediatamente sucedeu a promulgao da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o jusfilsofo italiano Norberto
Bobbio analisou a questo dos direitos humanos para o mundo daquela
poca, que vivia o perodo final da chamada guerra fria. Num tom que hoje
soa excessivamente otimista, Bobbio afirmava o fundamento histrico dos
direitos humanos (contra os recalcitrantes jusnaturalistas), louvava o con-
senso geral da humanidade sobre o teor da Declarao de 1948 e insistia
na tecla de que o problema principal dos direitos humanos era o de lhes
dar eficcia alm dos documentos unanimemente aceitos. Em suas palavras:
A Declarao Universal dos Direitos do Homem representa a mani-

festao da nica prova atravs da qual um sistema de valores pode
ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e
essa prova o consenso geral acerca da sua validade. [...] A Declara-
o Universal dos Direitos do Homem pode ser acolhida como a maior
prova histrica at hoje dada do consensus omnium gentium sobre
um determinado sistema de valores.182
A anlise do jurista de Turim se apresenta deficitria para os tempos

atuais por duas razes. Em primeiro lugar, o Ocidente levou pouco mais de
uma dcada aps a queda do muro de Berlim para encontrar um novo vilo
global para combater: o terrorismo. Os atentados de onze de setembro de
181
2006. p. 459.
182
BOBBIO, N. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
p. 26-27.

2001, primeira vez na histria em que os Estados Unidos da Amrica sofre-

ram um ataque em seu territrio continental, tiveram como resultado mais
visvel a deflagrao de duas guerras de interveno capitaneadas pelos
EUA contra Afeganisto e Iraque, mas geraram tambm um subproduto
com incidncia direta sobre a questo dos direitos humanos. O consenso
interno produzido pela agresso externa acabou por proporcionar ao en-
to presidente George Walker Bush a aprovao no Congresso estaduni-
dense de uma srie de medidas de combate ao terrorismo. Dentre elas,
no contexto do denominado ato patritico, a autorizao da utilizao de
meios fsicos e psquicos moderados nos interrogatrios de suspeitos de
prticas ligadas ao terrorismo. No pas edificado sobre a conquista dos di-
reitos, legalizou-se a tortura e da para Guantnamo foi apenas uma ques-
to de eficcia normativa eficcia esta que no tardou. Logo, longe de se
poder celebrar o consenso mundial acerca dos direitos humanos e lamen-
tar apenas a sua ineficcia, o quadro que hoje est posto de reverso
destes direitos, e mesmo direitos de primeira dimenso.
Por outro lado, ganhou fora nos ltimos vinte anos uma verdadei-
ra reviso crtica do papel dos direitos humanos. Tidos at ento como a
referncia universal para o que se definiria como dignidade humana, os
direitos humanos so cada vez mais vistos como a expresso parcial desta
dignidade, mais precisamente o ncleo central da viso Ocidental sobre va-
lores. Aqui a contribuio de Santos ser novamente valiosa, na medida em
que o socilogo portugus aborda a problemtica dos direitos humanos
buscando verificar como esta categoria pode contribuir para a emancipa-
o humana na contemporaneidade.
Para Santos os direitos humanos so extremamente complexos, pois
podem ser concebidos como localismo globalizado ou como cosmopoli-
tismo subalterno. O socilogo portugus quer debater em que condies
os direitos humanos podem constituir uma poltica inserida no quadro da
globalizao contra-hegemnica. Para ele, enquanto forem tratados como
direitos humanos universais em abstrato no sero mais que localismo
globalizado, instrumento do choque de civilizaes. Para atuarem eman-
cipatoriamente num contexto de cosmopolitismo insurgente, os direitos
humanos necessitam ser reconceitualizados como interculturais. Eles tm
que obter competncia global e legitimidade local para poderem ter efeti-
vidade contra-hegemnica atualmente183.
183
2006. p. 434.

O diagnstico de Santos parece ser extremamente preciso. At aqui

os direitos humanos vm sendo manipulados como instrumentos de glo-
balizao hegemnica. A ttica de invisibilizao das violaes de direi-
tos humanos em pases aliados das potncias dominantes, como no caso
da Arbia Saudita, e supervisibilizao destas violaes em pases que
representem de algum modo uma ameaa a estas mesmas potncias o
caso da interveno da OTAN na Lbia apenas o mais recente, no o ni-
co. Os direitos humanos no so universais na viso do autor, que afirma
que o nico fato transcultural a relatividade de todas as culturas, todas
elas incompletas e diversas. Os pressupostos dos direitos humanos so ti-
picamente ocidentais sendo claro que outras culturas tm outras concep-
es de dignidade humana. A Declarao de Direitos Humanos, importante
avano civilizatrio que no deve ser abandonado, de 1948, tendo sido
produzida sem a participao de muitos pases do mundo poca de sua
promulgao, ocultados pela representao metropolitana , e enfatiza
claramente os direitos individuais e a propriedade. Para Santos, a tarefa
central da poltica emancipatria do nosso tempo transformar os direitos
humanos de um localismo globalizado num cosmopolitismo insurgente, e
isso somente ser possvel a partir da noo de interculturalidade.
Santos apresenta suas premissas para que os direitos humanos
possam se tornar interculturais. Em primeiro lugar, prope a superao
do debate entre universalismo e relativismo cultural, por ser um deba-
te falso. Todas as culturas so relativas, mas o relativismo como posio
filosfica seria incorreto. H que se desenvolver critrios de identifica-
o das posies mais emancipatrias. Em segundo lugar, fundamental
identificar preocupaes isomrficas entre as diferentes culturas, pois
nem todos concebem dignidade humana como direitos humanos, como
fazem os ocidentais. importante tambm aumentar a conscincia da in-
completude de todas as culturas, assim como evidenciar o fato de que ne-
nhuma cultura humana monoltica. Existem, em cada cultura, inmeras
contradies internas, devendo-se respeitar a complexidade das culturas
no-ocidentais. Por ltimo, Santos enfatiza que necessrio saber distin-
guir entre a luta pela igualdade e a luta pelo reconhecimento igualitrio
das diferenas. Estes seriam pontos de partida para uma concepo de
direitos humanos mestia, a ser obtida por meio do que Santos denomina
de hermenutica diatpica184.
184
2006. p. 440.

A hermenutica diatpica se trata de um mtodo de relativizao

dos topoi de cada cultura, de modo que se possa travar um dilogo com
um p numa cultura e o outro p na outra cultura. Neste contexto, Santos
prope a construo de uma nova instituio universitria, que colabore
neste processo emancipatrio, que denomina universidade popular dos
movimentos sociais. Ele prope, a ttulo de exemplo, um contraste entre
os direitos humanos ocidentais, o Dharma indiano e a Umma na cultura
islmica, que aqui no poder ser analisado. Como antecipao especula-
tiva de um possvel resultado destes dilogos interculturais, o socilogo
lusitano traz para o debate seu conceito de Ur-direitos, normatividades
originrias, antecedentes ao processo de colonizao, que os destruiu.
Estes Ur-direitos no seriam direito natural, mas sim o fruto de um
exerccio de imaginao retrospectiva radical e abrem o espao-tempo
para uma concepo ps-imperial e ps-colonial de direitos humanos.
So eles:
(1) direito ao conhecimento a supresso deste direito levou ao
epistemicdio;
(2) direito a levar o capitalismo global a julgamento num tribunal
mundial;
(3) direito transformao do direito de propriedade segundo a
trajetria do colonialismo para a solidariedade. Recuperao da
ideia moderna de Comunidade. Um terceiro campo social deve
ser reinventado: coletivo, mas no centrado no Estado, privado,
mas no centrado no lucro;
(4) direito concesso de direitos aos que no podem ter deveres,
como a natureza e as geraes futuras;
(5) direito autodeterminao democrtica;
(6) direito organizao e participao na criao de direitos.185
4.2 CONFIGURAO DO DIREITO NA MODERNIDADE

MONISMO JURDICO: HISTRICO, CONCEITO E CRISE
Abordar o debate entre monistas e pluralistas jurdicos implica en-

frentar a questo mais crucial para a cincia jurdica: o que o direito?
Trata-se de pergunta simples, mas de resposta nem tanto. Alguns autores
185
2006. p. 462-468.

afirmam a impossibilidade de respond-la nestes termos186. O direito fe-

nmeno social complexo, tendo adotado diferentes formas ao longo da his-
tria, sempre em interconexo com outros fatores sociais187. A divergncia
entre monismo e pluralismo jurdico relativamente recente. O pluralismo
jurdico se desenvolve enquanto viso sobre o fenmeno jurdico como
uma negao e resistncia s teses monistas. Por sua vez, o monismo surge
no momento em que nasce a pretenso de que o Estado nacional moderno
seja considerado como o nico produtor e aplicador legitimado daquilo
que se denomina direito. A partir da, os monistas afirmaro que apenas o
direito estatal pode ser chamado em sentido estrito direito, qualificando
normatividades extraestatais como fenmenos normativos de outra esp-
cie, como normas morais, religiosas, regras de etiqueta etc. certo que no
se pode falar em um monismo jurdico homogneo, monoltico, havendo
formulaes diferenciadas mesmo entre autores que so consensualmen-
te apontados como formuladores desta corrente terica188. H quem tenha
afirmado que tudo no passa de um problema de palavras...189
As elaboraes tericas pluralistas vo se estruturar, portanto, em
contraposio ao monismo, considerado meramente ideolgico, e buscar
comprovar que existem direitos mesmo onde o Estado no se faz presente.
Para uma correta apreenso do pluralismo jurdico fundamental o conhe-
cimento de como se desenvolveu a teoria jurdica que se encontra em seus
antpodas, o monismo jurdico. Wolkmer aborda esta questo e prope a
existncia de quatro ciclos histricos do monismo jurdico: (1) formao,
(2) sistematizao, (3) apogeu e (4) crise do paradigma. o que se ver em
pormenor a seguir.
186
Trcio Sampaio Ferraz JR. afirma que impossvel definir o direito, partindo para uma re-
definio do fenmeno em sua obra. Ver: FERRAZ JR., T. S. Funo social da dogmtica jurdi-
ca. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 31. Hart tambm registra sua estranheza: Poucas
questes respeitantes sociedade humana tm sido postas com tanta persistncia e tm ob-
tido respostas, por parte de pensadores srios, de formas to numerosas, variadas, estranhas
e at paradoxais como a questo O que direito?. (HART, H. O conceito de direito. Trad. A.
Ribeiro Mendes. Lisboa: Gulbenkian, [s/d]. p. 5)
187
Michel Miaille faz dura crtica s tentativas dominantes de definies idealistas e universal-
izantes do fenmeno jurdico: Esta construo do objeto da nossa cincia obriga-nos pois
doravante a abandonar todas as concepes universalizantes do direito e a no ter seno em
conta instncias jurdicas teoricamente especficas (o direito do modo de produo feudal
ou o direito do modo de produo capitalista) e historicamente determinadas (o sistema
jurdico da Frana de 1976 ou o sistema jurdico da Inglaterra do sculo XVI). (MIAILLE, M.
Introduo crtica ao direito. Trad. Ana Prata. Lisboa: Estampa, 1988. p. 103)
188
O mesmo se pode afirmar quanto aos pluralistas jurdicos.
189
BOBBIO, N. Teoria da norma jurdica. Trad. F. Batista e Ariane Sudatti. 4. ed. Bauru: Edipro,
2008. p. 34.

4.2.1 MONISMO JURDICO: FORMAO E SISTEMATIZAO
O princpio da estatalidade do direito se desenvolveu concomitante-

mente com a doutrina da soberania como elemento essencial do Estado. A
soberania entendida aqui como conceito poltico-jurdico que designa o
poder de mando em ltima instncia dentro de um territrio, poder este
tido como supremo, legtimo e no derivado.
A construo de um Estado forte e uma ordem monista sobre o plura-
lismo feudal preexistente relaciona-se com a mudana que se d na Europa,
em que a classe burguesa ascendente vai superando paulatinamente o do-
mnio da nobreza e do clero. O desenvolvimento pleno da burguesia exige
uma ordenao jurdica genrica e abstrata, capaz de gerar segurana e
coerncia, destravando as relaes privadas. O direito comercial desenvol-
vido no fim da Idade Mdia marca o incio do moderno direito burgus.
O sculo XVI deflagrou o desenvolvimento dos princpios jurdicos para a
nova sociedade. No processo da Reforma e da secularizao, o direito ca-
nnico perde importncia e o Direito Romano passa por novo acolhimen-
to190. O direito moderno se caracterizar pela juno de legalidade estatal e
centralizao burocrtica. No perodo antecedente, pr-moderno e pr-ca-
pitalista, a legitimidade predominante era a tradicional e carismtica. Na
modernidade, a legitimidade predominante ser a legal-racional, caracte-
rizada por despersonalizao do poder, racionalidade da normatizao e
convico de uma obedincia motivada moralmente191.
Desenha-se tambm a ideia de Estado de Direito, consistente na re-
trica da forma de poder centralizado que produz o direito e a ele se sub-
mete: o poder poltico submetido ao direito. A generalizao, abstrao e
impessoalidade servem para ocultar o compromisso do Estado com os inte-
resses econmicos da classe em ascenso, a burguesia enriquecida enquan-
to a igualdade formal abstrata consagra as desigualdades concretas192.
Na formao do monismo jurdico confluem os seguintes fatores:
Estado absolutista, capitalismo mercantil, fortalecimento do poder aristo-
crtico e declnio da Igreja Catlica e do pluralismo corporativo medieval.
Nos sculos XVI e XVII, os soberanos buscaram estabelecer seu domnio
190
WOLKMER, A. C. Sntese de uma histria das idias jurdicas: da Antiguidade Clssica Mod-
ernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006. p. 110.
191
WEBER, Max. Economa y sociedad: esbozo de sociologa comprensiva. Trad. Jos M. Echeva-
rra et al. 2. ed. Mxico: FCE, 1964. p. 170 e ss.
192
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. So
Paulo: Alfa-mega, 2001. p. 49.

absoluto e se valeram de doutrinas jusnaturalistas para fundamentar este

poder. A filosofia poltica de Hobbes a mais representativa deste perodo,
na defesa do poder absoluto ao Estado, ainda que concebido como transfe-
rido por meio de um contrato.
Segundo Wolkmer,
Pode-se afirmar que Hobbes no s um dos fundadores do moder-

no estado absolutista, como, sobretudo, o principal terico da forma-
o do monismo jurdico ocidental, ou seja, um dos primeiros a iden-
tificar o Direito com o Direito do soberano e, igualmente, o Direito
Estatal com o Direito Legislativo.193
Hobbes afirma a tese da autorictas, non veritas, facit legem, que

ser desenvolvida amplamente no sentido de que o direito produzido
pelo Estado, ou por delegao deste ou por reconhecimento deste. O crit-
rio do direito estava sendo posto em termos exclusivos de procedimentos
praticados no mbito do Estado. Assim definiu Hobbes o direito, que cha-
mou de lei civil:
[...] defino a lei civil da seguinte maneira: a lei civil , para todo sdi-
to, constituda por aquelas regras que o Estado lhe impe, oralmente
ou por escrito, ou por outro sinal suficiente de sua vontade, para usar
como critrio de distino entre o bem e o mal; isto , do que contr-
rio ou no contrrio regra.194
J o perodo denominado de sistematizao do monismo jurdico vai

da Revoluo Francesa (1789) at a edio das grandes codificaes do
sculo XIX. a etapa fundamental para a estruturao da legalidade esta-
tal burgus-capitalista no Ocidente, quando se passa da concepo de um
direito estatal identificado com a vontade do governante absoluto para um
poder estatal mais complexo, desconcentrado. Aqui operam os seguintes
fatores: capitalismo concorrencial, revoluo industrial, ascenso da bur-
guesia e ideologia liberal.
Pensadores que influenciam mais fortemente este momento fo-
ram Grcio, Puffendorf, Voltaire, Diderot, Locke, Rousseau, Montesquieu,
193
194
HOBBES, T. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. Trad. J. P. Mon-
teiro e M. B. N. da Silva. So Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 207.

Kant e o idealismo de Hegel. Se Hobbes afirmara que a lei emana ape-

nas do Estado, representado no monarca absoluto, a contribuio des-
tes diversos autores promover o resultado final na modernidade: direi-
to concebido como estatal, mas um Estado que representa de maneira
multifacetada a vontade da Nao. A soberania passa do prncipe para a
Nao. Esta representada num rgo especializado, o Poder Legislativo,
composto por deputados eleitos pelo povo e por isso mesmo expresso
da vontade nacional.
As codificaes modernas foram a ferramenta para a sistematizao
e consolidao do projeto monista. Elas executaram a ideia de um nico
documento normativo para abranger com generalidade e abstrao todas
as pessoas inseridas num mesmo e unificado territrio. Wolkmer assinala
que no princpio deste processo de sistematizao, que gera as condies
de existncia plena de uma nova viso sobre o direito o positivismo jur-
dico o monismo ainda caminha atrelado ao imaginrio jusnaturalista195.
De fato, o problema da unidade ou sistematicidade do direito foi primeiro
posto pelos jusnaturalistas, dentro de uma perspectiva material. O passo
seguinte seria dado pelo positivismo jurdico e construir a concepo de
unidade exclusivamente formal do direito.
Paulatinamente, a afirmao de que apenas o direito estatal direito
vai ganhando a significao de que este direito estatal direito por apre-
sentar apenas normas jurdicas positivas, ou seja: direito= direito estatal=
direito positivo. Papel de destaque desempenharam nesta fase os juristas
John Austin (que conciliou o utilitarismo com a dogmtica positivista) e
Rudolf Von Ihering. No fim do sculo XIX, Jhering elaborou a doutrina que
mais serviu ao monismo jurdico, identificando direito e coao e atribuin-
do apenas ao Estado o monoplio da coao social196.
4.2.2 AUGE DO MONISMO JURDICO
Indica Wolkmer que o auge do monismo jurdico atingido em mea-

dos do sculo XX e est ligado diretamente obra do jurista austraco Hans
Kelsen. Este perodo, portanto, pode ser situado entre a publicao de sua
primeira contribuio ligada elaborao de sua proposta epistemolgica,
195
196
Idem, p. 57.

em 1911197 e a publicao da segunda edio da Teoria Pura do Direito,

datada de 1960. Mais que afirmar que o direito se resume s normas pro-
duzidas pelo Estado, o jurista austraco na verdade identificou o direito
moderno com o Estado198. Em sua obra, quando o direito se configura como
um sistema dotado de um certo grau de centralizao e diviso de trabalho
para a criao e aplicao das normas, este direito nada mais que o pr-
prio Estado. Para ele, todo Estado moderno uma ordem centralizada, ou
seja, direito, ainda que nem todo direito implique um Estado, como no caso
do Direito Internacional, carente de centralizao.
A obra kelseniana, repita-se, configura-se como o auge do monismo
jurdico, mas no no sentido de que ele afirme que o direito exclusiva-
mente produzido pelo Estado. Na verdade, a tese da Teoria Pura do Direito
um pouco mais sofisticada. Ela afirma a unidade do direito enquanto ob-
jeto de conhecimento de uma cincia jurdica em sentido estrito. Ao jun-
tar-se esta tese da unidade do direito, que repousa a sua validade em uma
nica norma fundamental, com a tese da identidade entre direito e Estado
e mais a concepo do direito como sistema fechado, temos em Kelsen a
expresso mxima de uma refinada e complexa viso monista. Em relao
a esta ltima tese direito como sistema fechado , de fato Kelsen negou a
existncia de lacunas, assumindo a posio que Bobbio vai denominar de
teoria da norma geral exclusiva199. Com estes elementos, temos uma con-
cepo monista do direito, concebido como um nico sistema de normas
obrigatrias num determinado territrio, que regula todas as condutas
humanas possveis por meio de normas dotadas de sano institucionali-
zadas e coero. Normas independentes deste ordenamento e, portanto,
do Estado somente teriam reconhecida sua juridicidade na medida em
197
KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Tbingen: Mohr, 1911. Esta obra no tem
traduo para o portugus.
198
Ver: KELSEN, Hans. Il concetto sociologico e il concetto giuridico dello Stato: studio critico sul
raporto tra Stato e diritto. Trad. Agostino Carrino. Npoli: ESI, 1997. Para Kelsen, os tradicio-
nalmente apontados elementos do Estado (povo, territrio e soberania) no podem ser
concebidos seno juridicamente como dimenses de validade do ordenamento jurdico. As-
sim, o povo nada mais que o mbito de validade pessoal do ordenamento, o territrio o
mbito de validade espacial. J a soberania nada mais seria que a eficcia do ordenamento
jurdico como um todo.
199
Segundo esta teoria no h lacunas no direito porque o que o direito no obriga nem probe
expressamente pertence ao campo do permitido, portanto regulado juridicamente. Kelsen
atribui a problemtica das lacunas a uma fico da qual os juzes se valem quando no esto
satisfeitos ideologicamente com a soluo dada pelo ordenamento jurdico. Ver: (BOBBIO, N.
O positivismo jurdico: lies de Filosofia do Direito. Trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone,
1995. p. 207-208).

que so de algum modo tocadas pelo sistema. o que Bobbio chama de

reconhecimento ou delegao200.
O normativismo kelseniano leva a uma viso monista, onde o direito
se apresenta como um sistema normativo que deriva sua existncia vali-
dade de um nico centro, a norma fundamental pressuposta. Centralizado
e com divises de tarefas quanto criao e execuo das normas, este
ordenamento jurdico no tido como produzido pelo Estado nacional,
mas o prprio Estado. Mas normativismo e monismo no so teses que
necessariamente devam sempre estar juntas. Bobbio, analisando a teoria
institucionalista de Romano e sua consequente postura pluralista jurdica,
afirma que no existe incompatibilidade entre normativismo e pluralismo,
manifestando-se inclusive favorvel leitura plural feita a partir da teoria
institucionalista:
Em suma, no existe nenhuma razo que induz a rejeitar que a teoria

normativa tambm possa ser compatvel com o pluralismo jurdico, j
que no h nenhum motivo para restringir a palavra norma, assim
como usada pela teoria normativa, somente s normas do Estado.201
A Teoria Pura do Direito foi um dos maiores esforos tericos na rea

do conhecimento jurdico. Na sua pretenso de fundar uma cincia jurdica
em sentido estrito ela provavelmente no encontre similar. certo, porm,
que o modelo de cincia jurdica preconizado por Kelsen no foi adotado
pelos estudiosos do direito e neste sentido sua obra fracassou. Kelsen per-
manece ainda no debate contemporneo por dois motivos principais: (1)
ao propor as condies rigorosas para um conhecimento jurdico cientfico
sua obra acabou por se apresentar como uma instncia crtica da dogm-
200
Reconhecimento: [...] quando existe um fato social precedente ao Estado [...] que produz
regras de conduta a que o Estado reconhece (isto , atribui) a posteriori o carter da juridi-
cidade[...]. Delegao: [...] quando o Estado atribui a um rgo diverso daquele portador
da soberania, ou mesmo uma instituio social no pertinente organizao do Estado, o
poder de estabelecer normas jurdicas para certas matrias e dentro de certos limites estabe-
lecidos pelo prprio Estado. (BOBBIO, N. O positivismo jurdico: lies de Filosofia do Direito.
Trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995. p. 164)
201
Sobre a preferncia de Bobbio pela leitura institucionalista: [...] no h uma definio ver-
dadeira e uma falsa, mas somente, se tanto, uma definio mais oportuna e outra menos
oportuna. Posta a questo nestes termos, se devesse exprimir a minha opinio, diria que
me parece mais oportuna a definio ampla, isto , aquela proposta pelos institucionalistas,
porque, limitando o significado da palavra direito s normas de conduta emanadas do poder
estatal, se contraria o uso lingstico geral que chama de direito tambm o direito internacio-
nal e aquele da Igreja, o que pode gerar algumas confuses. Ver: BOBBIO, N. Teoria da norma
jurdica. Trad. F. Batista e Ariane Sudatti. 4. ed. Bauru: Edipro, 2008. p. 34.

tica jurdica202; (2) a coerncia interna da sua viso estrutural e formalista

do direito, em especial ao configurar sua tese sobre a irracionalidade dos
fundamentos decisrios da hermenutica judicial, explicitou a politicidade
do direito, inclusive do Poder Judicirio e seus juzes. Estas duas afirma-
es kelsenianas geraram perplexidades no mundo do direito at hoje no
superadas, respectivamente: (1) se a dogmtica jurdica no cincia, ela
algo alm de um conjunto de opinies? e (2) se a aplicao da lei por um
juiz/tribunal , em ltima instncia irracional, onde fica a segurana jur-
dica?203 O fato que algumas de suas elaboraes foram assimiladas aqui e
ali pela dogmtica jurdica. Longe de fundar uma nova cincia purificada,
a contribuio kelseniana restou incorporada de maneira no sistemtica
pelos envolvidos com o direito, dando sua colaborao ao senso comum
terico dos juristas204. Ao sustentar a tese da necessidade e possibilidade
de fundar uma cincia jurdica vinculada exclusivamente normativida-
de estatal, isolando os demais fenmenos intimamente conectados com o
direito, acabou por dar a contribuio decisiva para a formao de uma
dogmtica jurdica monista, marcada pela adeso s teses da estatalidade,
positividade, unicidade e racionalizao.
A postulao de que o direito se funda em apenas uma norma funda-
mental encontra no pensamento de Kelsen uma justificao epistemolgica
profunda e sofisticada. Uma grundnorm implica a afirmao de apenas um
centro de poder num dado territrio. A afirmao de direitos de origens plu-
rais implicaria a negao ou ao menos uma relativizao importante da sobe-
rania estatal, concebida externamente como no submisso a nenhum outro
poder e internamente como poder supremo num dado territrio. A Teoria
Pura do Direito, nascida de uma vontade expressamente declarada de estu-
dar o direito de forma completamente isenta de ideologias, acaba, na verdade,
por se configurar na mxima racionalizao do exerccio de uma das formas
possveis de poder: o historicamente configurado Estado nacional moderno,
tpica configurao de poder da modernidade burgus-capitalista205.
202
LUZ, V. C. A invisibilidade da crtica kelseniana sobre os limites da dogmtica jurdica: um sen-
so comum terico ainda no desvelado? Cadernos UNDB Estudos Jurdicos Interdisciplinares
da Revista do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco, v. 1, 2006, p. 34.
203
A resposta de Kelsen a esta questo conhecida: Em vista da plurissignificao da maioria
das normas jurdicas, este ideal [da segurana jurdica] somente realizvel aproximativa-
mente. (KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 2009. p. 371)
204
WARAT, L. A. O senso comum terico dos juristas. In: SOUSA JR., Jos Geraldo de (Coord.). O
direito achado na rua. Braslia: UnB, 1987. p. 105.
205

4.2.3 CRISE DO MONISMO JURDICO
O monismo sustentou por mais de trs sculos o projeto de moderni-

dade burgus capitalista. Inicialmente calcado no pensamento jusnatura-
lista, que se transmutou de teolgico para antropolgico no enfrentamento
mortal das sociedades aristocrtica e burguesa, encontrou no positivismo
jurdico as condies timas para a racionalizao mxima da dominao
poltica, descrito o direito, por fim, como um mero instrumento de realiza-
o do controle social, qualquer que fosse o seu contedo normativo. Foi a
plena desvinculao da ideia de finalidade e direito, iniciada com Hobbes206.
O auge deste processo atingido com a dogmtica jurdica, forjada
[...] sobre proposies legais abstratas, impessoais e coercitivas,

formuladas pelo monoplio de um poder pblico centralizado (o
Estado), interpretadas e aplicadas por rgos (Judicirio) e por
funcionrios estatais (os juzes). Por elaborar sua construo siste-
mtica sobre um direito escrito identificado com a lei e produzido
unicamente pelos rgos estatais, minimizam-se, na tradio de
suas fontes formais, as mltiplas manifestaes de exteriorizao
normativa (direito espontneo, informal, extra-estatal etc.), repre-
sentadas pelos corpos sociais autnomos (sindicatos, assemblias,
corporaes, comunas, associaes profissionais, grupos sociais de
toda espcie etc.).207
A crise do capitalismo monopolista, o advento da globalizao e a

consequente perda de centralidade do Estado-nao, a concentrao do
capital e o colapso da cultura liberal-individualista tm levado a uma perda
de funcionalidade e eficcia do modelo monista, que se encontra, nas pala-
vras de Faria, prximo de uma exausto paradigmtica208. Para esse autor,
as categorias erigidas em torno do princpio da soberania209 [...] monis-
206
KOSELLECK, R. Crtica e crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Trad. Luci-
ana Castelo-Branco. Rio de Janeiro: EDUERJ; Contraponto, 1999. p. 33.
207
208
Idem, p. 39.
209
Afirma Matteucci: No nosso sculo [XX], o conceito jurdico-poltico de soberania entrou em
crise, quer terica quer praticamente. Teoricamente, com o prevalecer das teorias consti-
tucionalistas; praticamente, com a crise do Estado moderno, no mais capaz de se apresentar
como centro nico e autnomo de poder, sujeito exclusivo da poltica, nico protagonista na
arena internacional. Para o fim deste monismo contriburam, ao mesmo tempo, a realidade
cada vez mais pluralista das sociedades democrticas, bem como o novo carter dado s
relaes internacionais, nas quais as interdependncias entre os diferentes Estados se tor-

mo jurdico, norma fundamental, poder constituinte originrio, hierarquia

das leis, direito subjetivo e segurana do direito [...]210 no do mais conta
de captar o atual dinamismo e interdependncia caractersticos do funcio-
namento da atual economia globalizada. O paradigma jurdico moderno,
baseado no princpio da soberania e configurado na dogmtica jurdica,
perde sua funcionalidade na medida em que esta no consegue mais pr
em prtica suas capacidades, listadas por Faria:
(a) converter leis e cdigos em tcnica de controle social fundada an-

tes em mecanismos formais do que na coao pessoal; (b) fazer das
normas jurdicas medidas universais de comportamento social no
vinculadas a nenhum contedo material; (c) sistematizar, de modo
coerente, a legislao sob a forma de uma hierarquia de normas su-
perpostas, em cujo mbito as inferiores se subordinam s superiores
num movimento linear e unidirecional de fundamentao e validez;
(d) forjar tcnicas para a inter-individualizao processual dos con-
flitos com a finalidade de impedir seu desarme, sua disperso e sua
biodegradao pelas instituies judiciais; e, por fim, (e) de se ex-
pressar por uma linguagem objetiva, clara, unvoca e precisa.211
Sem a plenitude de suas capacidades, o modelo jurdico atual acaba

por no atender s demandas que dele se exige, fundamentalmente o de
produzir certeza e segurana jurdica, servindo de alvio para as expecta-
tivas e proporcionando previsibilidade e um efetivo clculo econmico ne-
cessrios para o desenvolvimento do capitalismo, agora globalizado. J h,
na viso desse autor, um pluralismo jurdico que socorre aos interesses dos
mercados transnacionalizados.
Por outro lado, a cultura monista estatal tambm se mostra disfun-
cional no mbito interno, de onde se v pressionada por demandas coleti-
vas para as quais no se encontra devidamente equipada para dar solues
adequadas. Surgiram nas ltimas dcadas novos movimentos sociais, co-
letividades organizadas em torno de necessidades existenciais que articu-
nam cada vez mais fortes e mais estreitas, quer no aspecto jurdico e econmico, quer no
aspecto poltico e ideolgico. Est desaparecendo a plenitude do poder estatal, caracterizada
justamente pela Soberania; por isso, o Estado acabou quase se esvaziando e quase desapare-
ceram seus limites. (MATTEUCCI, N. Soberania. In: BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO,
G. Dicionrio de Poltica. Trad. Carmen Varriale et al. 7. ed. Braslia: UnB, 1995. p. 1.187).
210
FARIA, Jos E. O direito na economia globalizada. 1. ed., 3. tir. So Paulo: Malheiros, 2002.
p. 39.
211
Idem, p. 44.

lam suas demandas sob uma lgica diversa dos tpicos movimentos sociais
da modernidade. Estes se configuraram ao longo do tempo na luta poltica
pela conduo da sociedade a partir do Estado caso dos partidos polti-
cos ou na luta por melhores condies econmicas a partir da tomada de
conscincia dos antagonismos inerentes ao modo de produo capitalis-
ta caso dos sindicatos. Os novos movimentos sociais, fruto das rupturas
ocorridas no segundo ps-guerra (entre 1945-1960), dotados de identida-
de e autonomia, acabam por estabelecer as condies de um novo modelo
de juridicidade, a partir de suas lutas para concretizar suas necessidades
humanas fundamentais.
Wolkmer indica a emergncia de um novo pluralismo, pluralismo
que ele denomina comunitrio-participativo, que est a demandar um
novo paradigma de validade para a concepo do fenmeno jurdico:
A clara indicao de um novo paradigma de validade para o Direito ali-

cerado num certo tipo particular de pluralismo, capaz de reconhecer e
legitimar normatividades extra e infra-estatais (institucionalizadas ou
no), engendradas por carncias e necessidades prprias das contin-
gncias de sujeitos coletivos recentes, e de apreender as especificidades
das representaes formadas juridicamente no contexto de sociedades
do Capitalismo perifrico, marcadas por estruturas de igualdades pre-
crias e pulverizadas por espaos de conflitos intermitentes.212
4.3 PLURALISMO JURDICO MODERNO:

ERLICH, SANTI ROMANO E GURVITCH
O pluralismo que hoje se detecta e que pe em xeque uma cultu-

ra monista fortemente comprometida com os interesses da sociedade
burgus-capitalista e solidamente instalada nas instncias de reprodu-
o ideolgicas desta mesma sociedade se apresenta como um novo pa-
radigma de configurao do direito, inserido num contexto mais amplo
que alguns denominam ps-modernidade, outros, ps-colonialismo. No
obstante esta situao se apresentar como de fato inusitada, certo que
teorias pluralistas j foram enunciadas mesmo no auge da cultura monis-
ta ocidental. Para uma correta compreenso da proposta pluralista, in-
dispensvel que se visite os principais autores que foram os precursores
modernos do combate s teses monistas.
212

4.3.1 PLURALISMO DE EUGEN EHRLICH
Ehrlich (1862-1922) foi jurista e socilogo do direito austraco.

Dentre suas muitas publicaes, destaca-se Fundamentos da Sociologia
do Direito, de 1912, onde se pode encontrar sua concepo do fenme-
no jurdico amplamente exposta e fundamentada. Ele considerado um
dos fundadores da sociologia do direito que defende como a verdadeira
cincia do direito, e a dogmtica jurdica sendo mera tecnologia213 e seu
conceito fundamental para apreenso do direito o de fatos do direito.
Para esse autor, a parte bsica da evoluo do direito nunca esteve na ao
estatal, mas na prpria sociedade, onde deve ser procurada at hoje214.
Em sua abordagem, Ehrlich enfatiza que o direito no pode ser redu-
zido ao direito estatal, devendo ser antes buscado onde surge em mltiplas
manifestaes, na sociedade. Para o autor, o que os juristas normalmente
consideram exclusivamente como direito so apenas as prescries jurdi-
cas, normas do Estado, amplamente ineficazes, apenas utilizadas quando
as regras sociais, por algum motivo, no conseguirem oferecer as condi-
es de manter as relaes sociais num dado grupo em um quadro de har-
monia. No se pode, segundo esse autor, reduzir o direito ao que ele chama
de meras normas de deciso, regras formais utilizadas pelos tribunais para
dar uma soluo para os minoritrios casos que chegam at eles.
Para Ehrlich, o direito da sociedade compreende a ordem jurdica
estatal e as ordens jurdicas sociais. Estas ordens sociais so fatos do direi-
to que geram efetivamente regras do agir praticadas pelos indivduos na
sociedade. A ordem jurdica estatal, de ao menos abrangente em termos
quantitativos, tambm gera fatos do direito que podem resultar ou no em
regras do agir social. Para ele, as leis s cumprem seu objetivo quando so
cumpridas pela maioria da populao por impulso prprio215.
Os fatos do direito so os hbitos, a dominao, a posse e as decla-
raes de vontade, como os testamentos e contratos. A partir da tem-se o
seu conceito de norma jurdica:
Normas jurdicas so as normas que emanam dos fatos do direito:

dos hbitos que nas associaes indicam a cada um dos membros
213
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 17. ed. So Paulo: Sarai-
va, 2005. p. 66.
214
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Trad. Ren Ernani Gertz. Braslia:
UnB, 1986. p. 298.
215
Idem, p. 282.

sua posio e suas tarefas, da dominao, das relaes de posse, dos

estatutos, dos contratos, das declaraes de ltima vontade e de ou-
tras determinaes; alm disso, so normas jurdicas as que derivam
das prescries jurdicas do direito estatal e do direito dos juristas.
Somente nestas normas podemos encontrar a opinio necessitatis;
creio que, por isso, no h outras normas jurdicas.216
Ehrlich contrape-se ideia da existncia de um direito individual:

todo direito social, afirma o autor austraco, seja ele direito pblico, pri-
vado ou corporativo: todo o direito privado um direito associativo217.
4.3.2 TEORIA DAS INSTITUIES EM SANTI ROMANO
Santi Romano autor italiano, nascido em 1875 e falecido em 1947.

Trata-se de um jurista de importante contribuio terica, de clara postura
pluralista ainda que considerada moderada , cuja obra se insere na tradi-
o da teoria institucionalista, na esteira da obra de Maurice Hauriou: A teo-
ria do direito como instituio foi elaborada, ao menos na Itlia [...], por Santi
Romano em um livro muito importante: Lordinamento Giuridico.218 Para
Wolkmer, foi a proposta jusfilosfica do italiano Santi Romano a de maior
peso e rigor no rol das alternativas ao cultismo legal estatista dos anos trin-
ta219. Em sua principal obra sobre o tema, Romano se coloca dois objetivos:
(1) a elaborao de um conceito de direito como instituio, no que enfrenta
explicitamente o normativismo jurdico e (2) a formulao de uma teoria da
pluralidade dor ordenamentos, opondo-se desta feita s teses monistas.
Para Romano, o normativismo jurdico incorre em erro ao pretender
compreender o fenmeno jurdico reduzindo-o ao elemento normativo:
A chamada objetividade do ordenamento jurdico no pode ser re-

duzida e limitada s normas jurdicas. Refere-se e se reflete tambm
sobre essas, mas parte sempre de um momento lgica e material-
mente anterior s normas e, algumas vezes, ou melhor, frequente-
mente, alcana momentos que no podem ser identificados e con-
216
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Trad. Ren Ernani Gertz. Braslia:
UnB, 1986. p. 133.
217
Idem, p. 40.
218
BOBBIO, N. Teoria da norma jurdica. Trad. F. Batista e Ariane Sudatti. 4. ed. Bauru: Edipro,
2008.p. 28.
219

fundidos com aqueles que caracterizam as normas. O que equivale

dizer que as normas so ou podem ser uma parte do ordenamento
jurdico, mas esto bem longe de esgot-lo.220
Mais que normas, para Romano, o conceito de direito tm que con-

templar trs elementos fundamentais: (1) a sociedade, entendida como
um ente diverso dos indivduos que a integram, que constitua mesmo
formal e extrinsecamente uma unidade concreta; (2) ordem social; e (3)
organizao. Desta forma, conclui o autor que
[...] o conceito que nos parece necessrio e suficiente para fornecer

em termos exatos aquele de direito enquanto ordenamento jurdi-
co tomado no seu todo e unitariamente, o conceito de instituio.
Todo ordenamento jurdico uma instituio e, vice-versa, toda ins-
tituio um ordenamento jurdico.221
Instituio, primeira, originria e essencial manifestao do di-

reito, todo ente ou corpo social dotado de ao menos quatro caracte-
rsticas: (1) este ente ou corpo social deve ter uma existncia concreta
e objetiva; (2) a instituio, apesar de ser a manifestao da natureza
social do homem, nem sempre tm como seu substrato homens ligados
entre si, na medida em que existem instituies que se configuram como
um conjunto de meios materiais ou imateriais para a realizao de uma
finalidade; (3) a instituio um ente fechado que pode ser examinada
por si prpria, ou seja, possui uma individualidade prpria; (4) possuin-
do individualidade prpria, a instituio tem carter permanente, no
perdendo sua identidade em virtude de alteraes no quadro de indiv-
duos que a integram.
Ao tratar do momento em que surge uma instituio, Romano co-
loca-se frontalmente em oposio s elaboraes de cunho normativista:
A sua [de uma instituio] origem no um procedimento regulado

por normas jurdicas; , como repetidamente evidenciamos, um fato.
220
ROMANO, S. O ordenamento jurdico. Trad. Arno Dal Ri Junior. Florianpolis: Fundao Boitex,
2008. p. 74.
221
Idem, p. 78. Bobbio assim resume o conceito de direito em Romano: [...] para Romano existe
direito quando h uma organizao de uma sociedade ordenada ou, em outras expresses
anlogas, uma sociedade ordenada atravs de uma organizao, ou uma ordem social orga-
nizada. (BOBBIO, N. Teoria da norma jurdica. Trad. F. Batista e Ariane Sudatti. 4. ed. Bauru:
Edipro, 2008. p. 29)

Ora, basta que este fato seja consumado para que tenhamos direi-
to, basta que tenhamos um Estado efetivo, vivo e vital; a norma, ao
contrrio, pode ser instituda a seguir. A primeira posio do direito
no , deste modo, determinada pela ltima, que uma manifestao
mais tardia e subsidiria daquela. De resto, no pode existir direito
antes e fora da instituio justamente porque falta a organizao que
torna jurdica a norma.222
Se o direito instituio e se existem vrias instituies, nada mais

lgico que extrair deste conceito a concluso de que existem tantos orde-
namentos quantas so as instituies existentes, no havendo fundamento
a teoria monista, que afirma a juridicidade apenas do direito produzido ou
reconhecido pelo Estado. a tese da pluralidade de ordenamentos jurdicos,
que o professor italiano assume e desenvolve. O Estado apenas uma esp-
cie do gnero direito, afirma Romano: deve ser negado do modo mais firme
possvel que o sistema estatal tenha se tornado o nico sistema do mundo
jurdico. Em sua elaborao, nem mesmo os ordenamentos de instituies
ilcitas diante do Estado poderiam ter negadas a sua juridicidade:
O fato de negar a tal ordem o carter de juridicidade pode ser somen-

te a conseqncia de uma valorao tica, enquanto tais entidades
normalmente so delituosas ou imorais; o que seria admissvel so-
mente onde fosse demonstrada a dependncia necessria e absoluta
do direito positivo da moral, o que, na nossa opinio, em tal sentido,
nos parece muito ingnuo, sendo at mesmo inexistente.223
Assumindo a existncia de inmeras instituies e, portanto, de in-

meros ordenamentos jurdicos, Romano elabora tambm um quadro que
estabelece uma tipologia de ordenamentos. O primeiro tipo se refere a ins-
tituies originrias (cuja origem no se deve a uma outra instituio) e
derivadas (criadas por uma outra instituio preexistente), onde se esta-
belece normalmente uma relao de superioridade das primeiras sobre as
segundas. H ainda instituies/ordenamentos destinados consecuo
de fins gerais ou particulares, como poderamos encontrar nos casos do
Estado frente s universidades, que se propem a realizar apenas ensino,
pesquisa e extenso. H, ainda, instituies simples e complexas institui-
222
2008. p. 95.
223
Idem, p. 150.

es de instituies ; perfeitas e imperfeitas que se apoiam em outras

instituies ; com ou sem personalidade jurdica e, por fim, instituies
independentes, coordenadas e subordinadas224.
4.3.3 DIREITO SOCIAL EM GURVITCH
O pluralismo jurdico encontra em Georges Gurvitch uma elaborao

profunda e abrangente. Nascido na Rssia czarista em 1894, radicou-se
posteriormente na Frana, onde morreu em 1965. Sua obra mais direta-
mente relacionada com a questo do pluralismo no direito , certamen-
te, A idia de direito social, fruto de sua tese de doutorado defendida na
Sorbonne em 1932. Mas, importante advertir, se trata de um dos gran-
des pensadores sociais do sculo XX, que em inmeras publicaes buscou
propor um sistema prprio para a compreenso e explicao do fenmeno
humano e da organizao social, em larga medida baseada em Fichte225.
Gurvitch introduziu e construiu de forma sistemtica e comparativa
a teoria mais completa e abrangente do pluralismo jurdico na Frana226.
Ele prope uma viso global do fenmeno jurdico, que pretende se po-
sicionar como superao entre duas concepes antagnicas e, a seu ver,
reducionistas: o sociologismo jurdico e o normativismo jurdico. Esta sn-
tese ser realizada por meio de um mtodo denominado de mtodo ideal-
-realista, que o autor tributa em grande medida a Hauriou:
Por nuestra parte estamos persuadidos de que el nico medio de

aprehender la realidad jurdica consiste justamente en superar la opo-
sicin entre el mtodo normativo y el mtodo sociolgico gracias a un
mtodo ideal-realista.227/228
224
2008. p. 164.
225
Principalmente a concepo de organizao espontnea da sociedade e sua autonomia em
relao ao Estado. Ver: MONEREO PEREZ, J. L.; MRQUEZ PRIETO, A. Estudio preliminar: la
idea del derecho social en la teora general de los derechos: el pensamiento de Gurvitch. In:
GURVITCH, G. La idea del derecho social. Trad. Jos L. M. Prez e Antonio M. Prieto. Granada:
Editorial Comares, 2005. p. VII-LV.
226
227
Editorial Comares, 2005. p. 132.
228
Por nossa parte estamos persuadidos de que o nico meio de apreender a realidade jurdica
consiste justamente em superar a oposio entre o mtodo normativo e o mtodo sociolgi-
co graas a um mtodo ideal-realista. (Traduo livre.)

A categoria fundamental para a compreenso do direito elaborada

pelo autor a de fato normativo: En el problema de los hechos normativos
que se afirman como fundamento de la fuerza obligatoria y de la eficiencia
de la regla jurdica, converge toda la complejidad del fenmeno del derecho.
Os fatos normativos esto para o ideal-realismo como a grundnorm est
para a Teoria Pura do Direito e, de maneira semelhante, traz consigo uma
formulao no isenta de imprecises. Com esta categoria o autor elabora
uma noo de positividade que junta, em uma sntese dialtica, os dois ele-
mentos essenciais para a configurao do fenmeno jurdico, isoladas no
normativismo e no sociologismo: ser e dever ser. Esta inteno fica clara
em seu conceito de positividade jurdica:
La positividad del derecho, [...], se caracteriza por dos notas diferentes:

su carcter establecido por una autoridad cualificada que no es idntica
a la autoridad de la regla misma, y la eficiencia real de esta regla en
un medio social dado; cada fuente del derecho positivo debe entonces
hacer la prueba de que corresponde a esta doble exigencia, es decir, que
ella representa a la vez la autoridad y que garantiza la eficiencia de esta,
al unir por su misma existencia estos dos trminos en un solo.229
Da noo de positividade jurdica decorre seu conceito de fonte do

direito como o fundamento da fora obrigatria de um direito vigente e
a garantia de sua real eficcia. Para o autor, aquilo que se identifica na ci-
ncia jurdica tradicional como fontes formais do direito so as fontes se-
cundrias do direito, que consistem em processos tcnicos prvios para a
constatao formal das fontes primrias. Estas fontes primrias seriam
ilimitadas e no hierarquizadas, abrangendo, em lista do autor, ao menos
dez itens: (1) costume; (2) estatutos; (3) leis estatais; (4) prtica dos tri-
bunais; (5) prtica de rgos extrajudiciais; (6) doutrina; (7) convnios;
(8) declaraes sociais; (9) precedentes e (10) reconhecimento de um
novo estado de coisas por uma parte da totalidade230.
As fontes primrias fontes das fontes, base da autoridade e efi-
ccia das fontes secundrias (formais) so os fatos normativos, compre-
endidos como ideias-aes, valores criadores extratemporais convertidos
em fatos sociais e materializados em realidades empricas que encontram
sua justificao no prprio fato de sua existncia. Para Morais, na teoria de
229
230
Idem, p. 149.

Gurvitch, um fato, para consubstanciar-se em fato normativo deve, alm

de sua durabilidade temporal, ser, desde sua origem, penetrado por valores
jurdicos e materiais atemporais231. Existem dois tipos de fatos normativos
essencialmente distintos: os fatos normativos de unio ou comunho, que
geram o direito social ou de integrao, e os fatos normativos de relao
com o outro, tambm denominados de comrcio jurdico.
No quadro abaixo as diferenas destacadas por Gurvitch entre os
dois tipos de fatos normativos:
Quadro n 1. Fatos normativos de comunho e fatos normativos

de relao com o outro de GURVITCH
Fatos normativos de comunho Fatos normativos de relao com o outro
Vnculo social: os membros do grupo comungam de Vnculo social: trata-se de vnculos estabeleci-
sua participao em um todo que lhes imanente e, dos entre uma pessoa e outra, cada uma delas
por isso, podem expressar esta comunho pelo cons- se afirmando transcendente s demais, pelo
tante uso do pronome ns. que os pronomes usados so o eu, tu, ele.
As relaes de sociabilidade so de fuso comum e As relaes so de delimitao e oposio re-
interpenetrao. cproca.
Valores morais encarnados: valores transpessoais. Valores morais encarnados: valores pessoais.
Possibilidade de viso e realizao de novos valores: Possibilidade de viso e realizao de novos va-
podem ser vislumbrados inclusive valores que no lores: somente se vislumbram valores pessoais
tenham relao direta com a totalidade do grupo. recprocos.
Variedade dos fatos normativos: os fatos normativos A variedade dos fatos normativos de relao
de comunho geram uma rica subdiviso, que se des- com o outro mnima, gerando apenas a divi-
dobra na multiplicidade tipolgica do direito social so tradicional entre direito das coisas e direito
ou de integrao, que ser vista a seguir. das obrigaes.
Fontes formais que os constatam: Fontes formais que os constatam:

Todas as dez fontes secundrias indicadas. - costume;
- prtica dos tribunais;
- doutrina;
- lei do Estado;
- estatutos (em organizaes no-estatais).
Os fatos normativos de comunho independem dos Os fatos normativos de relao com o outro
fatos normativos de comrcio jurdico, podendo exis- tm que ter suporte nos fatos normativos de
tir um direito social sem um direito individualista comunho.
especfico.
Os fatos normativos so a matria bruta do direito. Eles surgem

onde existe uma comunidade ativa, que tem uma obra a realizar, que si-
multaneamente cria um direito e criada por ele: Estas comunidades en
231
Este conceito fatos normativos carrega a idia de um valor jurdico e moral; so as
ides-actions. (MORAIS, J. L. B. de. A idia de Direito Social: O Pluralismo Jurdico de Georges
Gurvitch. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 41)

las que la constitucin por el derecho y la generacin de un derecho coin-

ciden, son, precisamente, hechos normativos. O prprio Gurvitch afirma
que os fatos normativos se assemelham ao que Maurice Hauriou deno-
mina de instituies: La institucin ms objetiva que la regla misma es
precisamente un hecho normativo.232. Como se d a passagem das fontes
primrias para as fontes secundrias de direito? Aqui entram em cena
duas possibilidades de positivao do direito, o direito positivo formal e
o direito positivo intuitivo.
Tanto o direito positivo intuitivo quanto o formal retiram sua valida-
de e fora obrigatria da existncia de fatos normativos constatados. a
forma como se processa esta constatao que os diferencia: o direito positi-
vo formal constatado por meio de processos tcnicos anteriormente pre-
vistos e estabelecidos, enquanto o direito positivo intuitivo o resultado
de uma intuio direta ou imediata dos fatos normativos. Afirma Gurvitch
que os princpios de ordem, segurana e paz social que so derivados por
sua vez da ideia de Justia exigem que o direito positivo formal predomi-
ne sobre o intuitivo na vida jurdica regular. Mesmo com este predomnio
o direito positivo intuitivo subsiste e o elemento que d vida e dinmica
ao direito positivo formal, pois os fatos normativos so dinmicos. O de-
senvolvimento jurdico regular exige mesmo um equilbrio dinmico entre
estas duas formas de direito positivo. As revolues surgem do rompimen-
to deste equilbrio, quando o direito positivo formal no corresponde mais
aos fatos normativos do momento presente, situao em que ocorre um
triunfo momentneo do direito positivo intuitivo sobre o formal, para logo
se restabelecer um novo quadro de equilbrio.
Assim define Gurvitch a constatao de um fato normativo:
El acto de constatacin de un hecho normativo no es necesariamente

en absoluto ni un acto de voluntad, ni a fortiori un acto de mandato
incondicionado. El acto de constatacin, que caracteriza los procesos
tcnicos, es en su estructura interna un acto de reconocimiento obje-
tivo: reconoce de forma reflexiva la existencia puramente objetiva de
un hecho normativo. Es ms un acto de conocimiento que un acto de
voluntad; slo que, como se trata de un acto que encarna valores y
que es considerado como una autoridad normativa, al acto de cons-
tatacin-conocimiento se aade el reconocimiento de los valores en
cuestin. El elemento imperativo de una regla de derecho deriva direc-
232

tamente, en su fuerza obligatoria, de los hechos normativos y no de

los procesos tcnicos que los constatan.233
Os fatos normativos geram, ento, dois tipos de direito, um direito

social ou de integrao e um direito individual chamado de direito de
coordenao. Gurvitch registra ainda a existncia do que denomina direito
de subordinao, que define como um direito social deformado, marcado
por forte heteronomia e hierarquizao, resultado da submisso de um di-
reito social aos princpios do direito de coordenao. O direito de subor-
dinao bem representado est mas, no exclusivamente no direito de
um Estado antidemocrtico. Enquanto a cincia jurdica tradicional apenas
enxerga os direitos de subordinao e de coordenao (pblico-privado),
o autor afirma que a verdadeira oposio se d entre direito social e in-
dividual, ou direito de integrao e direito de coordenao. Mas, em que
consiste o direito social, ou de integrao? J foi visto que se trata de um
direito positivo derivado dos fatos normativos de comunho. Mas quais as
suas caractersticas no pensamento do autor russo-francs?
Trata-se, importante destacar, de uma categoria considerada es-
sencial para o autor, na medida em que, em seu entendimento, no se pode
compreender a realidade jurdica caracterizada pelo pluralismo jurdico
de sua poca sem a noo de direito social: [...] este pluralismo, afirma-
mos, y todas las instituciones que lo configuran, no pueden ser propiamente
comprendidos, y a fortiori construidos de modo jurdico, sin que se recurra
a la idea del derecho social.234 O direito social constitui-se num direito au-
tnomo de comunho pelo qual se integram de um modo objetivo cada
totalidade ativa, concreta e real que encarna um valor positivo. Trata-se
de um direito que institui um poder social que atua predominantemente
por meio do que Gurvitch denomina sujeio condicional, que consiste em
uma ordem baseada em sanes cuja aplicao pode ser eludida mediante
a simples sada do integrante do grupo social ao qual pertence.
Gurvitch aponta sete caractersticas do direito social: (1) sua funo
a de integrar objetivamente uma totalidade, por meio da organizao de
seus membros como uma comunidade e trata-se aqui de uma comunida-
de ativa, que elege uma finalidade a realizar ; (2) a fora obrigatria do
direito social extrada do prprio grupo que integra esta totalidade; (3) o
233
234
Idem, p. 17.

objeto do direito social a regulamentao da vida interior do grupo que o

integra: La validez del derecho social no se extiende ms all de los lmites
del grupo que integra.235; (4) sua estrutura corresponde participao de
modo direto do todo, no separado de seus membros; (5) a manifestao
externa do poder social configurado em um direito social se d apenas por
meio do uso de sanes condicionais, que se caracterizam pela possibilida-
de imanente de evaso do membro para livrar-se da coero236; (6) a reali-
zao do direito social se d de forma que antes de se constituir uma orga-
nizao social j existe um poder social impersonificvel e independente,
manifestao do fato normativo primrio da unio daquela comunidade237;
(7) enquanto o direito individual ou de coordenao se dirige a sujeitos
isolados, o direito social ou de integrao tem por destinatrios pessoas
coletivas complexas, cuja estrutura consiste en la organizacin de la uni-
dad en el interior mismo de una multiplicidad, cuyos miembros conservan a
su personalidad parcial en el seno de la personalidad total238.
Assim caracterizado o direto social ou de integrao, este se divide
em espcies: (1) direito social objetivo e subjetivo; (2) direito social or-
ganizado e inorganizado; (3) direito social particularista e direito social
comum; e (4) onde se analisam os tipos de direito social conforme sua re-
lao com o Estado. Apenas o item (4) ser detalhado a seguir.
Conforme as diferentes dinmicas que estabelecem com o Estado, os
direitos sociais podem encontrar quatro configuraes: (1) direito social
puro e independente, que apresenta a caracterstica de, quando em confli-
to com a ordem estatal, se mostrar equivalente ou mesmo superior a ele;
(2) direito social puro, mas submetido tutela estatal que em caso de
conflito acaba por se submeter ao direito do Estado, mantendo, entretanto,
um alto grau de autonomia em seu processo de autogesto; (3) direito so-
cial anexado pelo Estado, porm autnomo, onde um grupo se coloca dis-
posio para a realizao de finalidades do Estado, mantendo baixo grau
de autonomia frente a ele; (4) direito social condensado, que se apresenta
como um direito de integrao que perde sua pureza pelo fato de trazer
para seu funcionamento a utilizao de sanes incondicionais. Assim, o
direito social condensado direito estatal, mas apenas de um Estado que
235
236
Gurvitch afirma que o Estado o detentor do monoplio da coero incondicional. (Idem,
p. 31)
237
Idem, p. 36-37.
238
Idem, p. 39.

seja verdadeiramente um Estado democrtico, onde a populao forma

uma comunidade integrada. O direito de um Estado no democrtico re-
pita-se denominado por Gurvitch como direito de subordinao.
V-se, portanto, que a concepo de direito de Gurvitch, sintetizada
na ideia de direito social, contempla as trs dimenses do fenmeno jurdi-
co, fato, valor e norma, conforme se pode aferir aqui:
El derecho es un orden positivo que representa un intento de realizar

en un medio social dado la Justicia por medio de un conjunto de reglas
multilaterales de carcter imperativo-atributivo, que instituyen una
interdependencia estrictamente determinada entre deberes y preten-
siones correspondientes, extraen su fuerza obligatoria de los hechos
normativos, y admiten en ciertos casos la posibilidad de ser realizadas
por la coaccin, sin exigirla necesariamente.239
Alm disso, trata-se de uma abordagem claramente inserida no que

se denomina pluralismo jurdico, na medida em que destaca a existncia
do direito social ou de integrao. Para Gurvitch, cada grupo social que se
configura como uma comunidade, expressa um fato normativo que gera
um novo direito social, direito de integrao. A sociedade atual o resulta-
do da coexistncia de inmeros fatos normativos desta espcie, de modo
que o direito s pode ser compreendido neste autor como uma pluralidade
de manifestaes de mltiplos ordenamentos jurdicos:
Las perspectivas de un pluralismo de rdenes mltiples del derecho social

comn, que se limitan recprocamente en su independencia y colaboran
en pie de igualdad, tanto en la vida nacional como en la internacional,
para representar los mltiples aspectos diferenciados del inters comn,
estas perspectivas llegan a ser, como lo hemos ya mencionado, cada vez
ms ntidas. Esta perspectiva del pluralismo jurdico es el verdadero sen-
tido de las transformaciones actuales de la vida del derecho [...]240
4.4 PLURALISMO JURDICO COMUNITRIO-PARTICIPATIVO
Antecedido por estas elaboraes que configuram um pluralismo

jurdico moderno, o pluralismo jurdico comunitrio-participativo se apre-
239
240
Idem, p. 47.

senta como proposta terica para uma leitura pluralista da sociedade atu-
al, que se configura num contexto de globalizao, ps-colonial. Aqui, antes
de se tomar conhecimento de seus conceitos bsicos, ser valioso retomar
o pensamento de Santos para uma plena contextualizao do significado e
distino da proposta do professor Wolkmer.
4.4.1 ESPAOS ESTRUTURAIS NAS SOCIEDADES CAPITALISTAS

NO SISTEMA MUNDIAL
O pluralismo jurdico comunitrio-participativo uma proposta terica

que visa identificar o direito existente para alm do Estado nacional moder-
no, criticando todo o aparato terico inerente viso do monismo jurdico,
tal como foi instrumentalizada pela dogmtica jurdica tradicional. Neste es-
foro de construo de um novo paradigma para o direito, importante consi-
derar as recentes contribuies do socilogo portugus Boaventura de Sousa
Santos, que vm ao encontro desta inteno de valorizao de juridicidades
alternativas como um dos possveis mecanismos de emancipao social.
A valorizao de uma leitura pluralista do fenmeno jurdico em
Santos j vem de muitos anos. Muito conhecida no mbito da sociologia
jurdica ptria ficou a sua pesquisa do direito de Pasrgada, em que o pro-
fessor da Universidade de Coimbra analisou a existncia de uma outra le-
galidade em uma favela da cidade do Rio de Janeiro nos anos 1970. Mais
recentemente, em uma nova publicao, Santos voltou ao tema, agora em
seu esforo por estabelecer um novo paradigma de leitura societal, numa
abordagem que denominou poca de ps-modernidade de resistncia ou
de oposio, onde props uma crtica dos modos de produo do poder, do
direito e do conhecimento (senso comum).
Santos rompe com a oposio Estado X sociedade civil241, propondo
uma leitura mais complexa da sociedade ps-colonial as vrias socieda-
des civis , baseado no que denomina espaos estruturais, onde o Estado
241
Este modelo visa substituir o dualismo Estado/sociedade civil e todos os seus corolrios,
como a distino entre esfera pblica e esfera privada, a concepo da poltica como uma
dimenso ou sector especializado da vida social, identificado com o Estado, a reduo do
direito ao direito estatal e a concomitante separao entre direito e poltica. Esse dualismo
e seus corolrios, que esto no centro do pensamento poltico liberal e que, numa verso
modificada, foram aceitos pelo marxismos clssico, so o que designo por ortodoxia con-
ceptual para assinalar que a sua predominncia no pensamento poltico contemporneo
compatvel com a sua falncia terica. (SANTOS, B. de S. A crtica da razo indolente: contra
o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez, 2000. p. 271)

aparece como um dentre outros espaos estruturais a partir dos quais se

articulam mltiplas formas de poder, de direito e de conhecimento:
[...] em primeiro lugar, a pluralidade das formas de direito, de poder

ou de conhecimento, longe de ser catica ou infinita, , pelo contr-
rio, estruturada e relacional; em segundo lugar, o reconhecimento
dessas pluralidades, longe de colidir com a idia da centralidade do
direito estatal, do poder estatal e do conhecimento cientfico nas so-
ciedades contemporneas, confirma-a e, ao mesmo tempo, relativi-
za-a, ao integrar estas formas hegemnicas em novas e mais vastas
constelaes de ordens jurdicas, de poderes e de conhecimentos.242
Para Santos, as sociedades capitalistas consistem em constelaes

polticas, jurdicas e epistemolgicas estruturadas em seis formas bsicas
de poder, de direito e de saber, dispostas em seis formas bsicas que se
manifestam em mltiplas dimenses. Pela relevncia para o presente tra-
balho, abaixo se reproduz a tabela proposta por Santos:
Quadro 2. Mapa de estrutura-ao das sociedades capitalistas
no sistema mundial243
Dimenses/ Unidade de Instituies Dinmica de Forma de Forma de Forma

espaos Prtica Social Desenvolvimento Poder direito Epistemolgica
estruturais
Espao Diferena Casamento, fam- Maximizao da Patriarcado Direito do- Familismo e

Domstico sexual e lia e parentesco afetividade mstico cultura familiar
geracional
Espao da Classe e natu- Fbrica e em- Maximizao do Explorao Direito da Produtivismo,

produo reza enquan- presa lucro e maximizao e natureza produo tecnologismo,
to natureza da degradao da capitalista formao profis-
capitalista natureza sional e cultura
empresarial
Espao de Cliente- Mercado Maximizao da utili- Fetichismo das Direito da Consumismo

mercado consumidor dade e maximizao mercadorias troca e cultura de
da mercadorizao massas
das necessidades
Espao da Etnicidade, Comunidade, vi- Maximizao de Diferenciao Direito da Conhecimento

comunidade raa, povo e zinhana, regio, identidade desigual comunidade local, cultura da
religio organizaes comunidade e
populares de tradio
base, Igrejas
Espao da Cidadania Estado Maximizao da Dominao Direito terri- Nacionalismo

cidadania lealdade torial (estatal) educacional e
cultural, cultura
cvica
242
SANTOS, B. de S. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. So Paulo:
Cortez, 2000. p. 262.
243
Idem, p. 273.

Espao Estado-Nao Sistema interes- Maximizao da Troca desigual Direito sist- Cincia, pro-
mundial tatal, organismos eficcia mico gresso univer-
e associaes salstico, cultura
internacionais, global
tratados interna-
cionais
Os seis espaos estruturais acima estabelecem articulaes nas so-

ciedades capitalistas, que Santos chama de constelaes, que consistem
na influncia recproca e desigual entre os espaos, gerando estruturas de
poder, direito e conhecimento que atuam uns sobre os outros.
Do quadro supra se extrai ainda que as sociedades capitalistas se
estruturam em seis formas de direito e de poder, ainda que apenas um de-
les seja oficialmente reconhecido como o verdadeiro direito (o estatal) e
o verdadeiro poder poltico (o da dominao). Santos destaca que nas so-
ciedades capitalistas democrticas o espao estrutural menos desptico
aquele da cidadania, sendo o direito estatal e o poder poltico no mbito
das instituies polticas estatais a forma menos autoritria de exerccio
do poder. Trata-se aqui, salienta o autor, de um complexo mecanismo de
dupla ocultao que se apresenta fundamental para a legitimao do ca-
pitalismo enquanto relao social global, gerado pelo reducionismo do di-
reito e da poltica s suas manifestaes estatais:
Em primeiro lugar, [este reducionismo] ocultou o fato de que o poder

relativamente democrtico do Estado s podia funcionar em constela-
o com outras formas de poder, geralmente mais despticas do que
ele. Em segundo lugar, ocultou o fato de que o Estado de Direito s po-
dia funcionar em constelao com outras formas de poder, geralmente
mais despticas do que ele. Depois de esta dupla ocultao ter sido
inculcada, com xito, em toda a sociedade, atravs de um amplo leque
de estratgias hegemnicas (desde a cincia jurdica at os meios de
comunicao social e ao sistema educativo), no houve interesse em
alargar os princpios jurdicos e polticos da modernidade, para alm
do espao da cidadania, s restantes cinco formas de poder e de direi-
to, apesar de estas, em conjunto, constiturem um corpo de direito e
de poder muito maior, governando um domnio muito mais vasto da
vida social e individual. [...] Neste sentido, as sociedades capitalistas
so menos do que democrticas, no porque o direito da cidadania
seja menos que democrtico, mas porque essa forma de direito, por
muito democrtica que seja, tem de coexistir com cinco outras formas
de direito mais despticas e de funcionar em constelao com elas.244
244
Cortez, 2000. p. 315.

A partir destas reflexes se percebe que Santos oferece um aparato

terico importante para que se compreenda o fenmeno do pluralismo ju-
rdico num quadro de complexidade intrnseca s sociedades capitalistas
da atualidade. Em decorrncia disso, pode-se partir para pensar o direito
para alm da dicotomia Estado-sociedade civil, alm do pblico/privado,
buscando identific-lo nas mltiplas constelaes estabelecidas a partir
dos seis espaos estruturais identificados pelo socilogo portugus. Da
decorre o seu conceito amplo de direito como um corpo de procedimen-
tos regularizados e de padres normativos, considerados justificveis num
dado grupo social, que contribui para a criao e preveno de litgios, e
para a sua resoluo atravs de um discurso argumentativo, articulado
com a ameaa de fora245.
Pode-se concluir, portanto, a partir da contribuio terica de
Boaventura de Sousa Santos, que a anlise da sociedade atual, em es-
pecial a partir de um marco terico matizado pela preocupao com a
emancipao social e humana, deve transpor a dicotomia Estado/socie-
dade civil, buscando compreender a sociedade capitalista atual como
multiestruturada em seis espaos, cada um deles dotado de uma forma
de poder, saber e direito, que se articulam em constelaes que produzem
as formas de convivncia legitimadas que se apresentam na atualidade.
Evidenciou-se, ainda, que as sociedades capitalistas atuais se legitimam
num processo de vivncia de certo nvel de liberdade poltica no espao
da cidadania, ao custo da supresso desta mesma liberdade nos outros
cinco espaos, com destaque para os espaos do mercado e da produo,
que convivem muito vontade com mecanismos despticos de organiza-
o e reproduo.
4.4.2 PLURALISMO JURDICO COMUNITRIO-PARTICIPATIVO
Viu-se que o monismo jurdico consiste no pilar erigido pela dogmti-

ca jurdica para sustentar a forma de poder hegemnica nos ltimos trs s-
culos, o do Estado nacional moderno, que, sustentado no conceito poltico de
soberania, cumpriu seu papel de assegurar a reproduo da sociedade bur-
gus-capitalista em uma determinada fase de sua evoluo. Neste contexto, o
monismo jurdico afirmou a existncia de apenas uma juridicidade, a juridi-
cidade estatal, e defendeu um conceito de direito que o atrelou diretamente
245
Cortez, 2000. p. 290.

s normas dotadas de sano e coero integrantes de um nico sistema,

visto como produzido pelo Estado ou sendo ele mesmo o Estado. Outras nor-
matividades so admitidas, mas o selo de jurdicas somente concedido
para as normas que entram em contato com as normas do Estado, sejam por
recepo ou por delegao expressa destas normas. Na luta pela afirmao
do que o jurdico claramente est, ainda que expressamente negado, como
nos casos dos positivistas mais rigorosos e coerentes, a busca pelo sentido
oculto do justo, que a ambiguidade da palavra direito carrega ainda que
no se queira admitir. O desejo de expressar o Justo (com maiscula) est
para o direito assim como a Verdade est para a cincia. So seus horizontes
de sentido e cumprem papis de legitimao evidentes.
Tambm foi destacado que o monismo sempre sofreu contestaes.
J na Europa do incio do sculo XX afloraram construes que visavam a
resistir s pretenses de exclusividade do direito estatal, mesmo aquelas
vindas de uma perspectiva conservadora, como no caso de Santi Romano
e sua teoria que v o direito como instituio. Estas teorias, porm, foram
elaboradas ainda num contexto de pice da modernidade, com o Estado
nacional ocupando o centro poltico e jurdico na organizao mundial. As
ltimas dcadas, porm, produziram uma alterao profunda neste qua-
dro. De ator principal e com pretenses de encenar um monlogo, o Estado
nacional perdeu sua centralidade, convivendo na atual fase do capitalismo
globalizado com outros atores, no raro mais potentes que ele246. Empresas
transnacionais, organismos multilaterais e a quase transcendncia do ca-
pital financeiro personificado na entidade Mercado fizeram do Estado
mais um em um cenrio muito mais complexo, com reflexos imediatos para
as formas de poder, direito e conhecimento que lhe so inerentes. Emerge
um direito sistmico, e Faria lanou luz sobre este fenmeno numa deter-
minada perspectiva.
Para esta nova realidade mundial, cuja denominao ainda se encontra
em disputa (modernidade reflexiva, ps-modernidade, ps-colonialis-mo),
as elaboraes de Santos so de grande valor heurstico, abandonando o
dualismo simplificador de Estado versus sociedade civil em prol de uma
leitura mais detalhada das formas de constituio dos espaos estruturais,
seis ao todo, que produzem, por sua vez, seis formas de conhecimento, po-
246
Veja o caso recente da Grcia, quando a soluo para o encaminhamento da sua crise da
dvida levou a uma soluo que escancarou a desimportncia da noo de soberania nacio-
nal. Mais que isso, o atropelo da proposta do primeiro ministro Papandreau e do prprio
primeiro Ministro! de realizar um plebiscito escancarou o que ocorre quando o Mercado
entra em choque com a Cidadania.

der e direito que se articulam para compor o que se tem hoje por reali-
dade atual. Esta abordagem, feita a partir de uma perspectiva sociolgica
abrangente e crtica, acaba por no apresentar uma preocupao enftica
na identificao de um pluralismo jurdico progressista frente s possibili-
dades de um pluralismo jurdico de vis conservador. Esta preocupao
encontrada na elaborao do professor Antonio Carlos Wolkmer, que pro-
cede a uma leitura do pluralismo jurdico com vis filosfico normativo247,
buscando a identificao de elementos emancipatrios num modelo de
juridicidade emergente que denomina de pluralismo jurdico comunitrio-
-participativo.
Esta corrente terica parte de uma percepo da crise do monismo
jurdico estatal e propugna um pluralismo jurdico comunitrio participa-
tivo como modelo para a compreenso do Direito atual. Neste paradigma,
outras instncias alm daquela do Estado so concebidas como produtoras
de Direito e os novos movimentos sociais tm reconhecida sua importn-
cia como formuladores destacados de novos direitos e prticas emancipa-
trias. O pluralismo jurdico parte do diagnstico de crise do modelo tradi-
cional do direito, que se consolidou durante a modernidade ocidental, de-
nominado monismo jurdico, onde o Estado Nacional moderno pretendeu
monopolizar para si toda forma de manifestao do Direito. Este projeto,
resultante do iluminismo poltico, tinha como exigncia:
[...] a universalidade dos direitos humanos, a defesa em torno do su-

jeito individual de Direito, a diviso e equilbrio dos poderes consti-
tudos, o arranjo democrtico atravs de um sistema representativo
e, por ltimo, a plena libertao scio-poltica do homem.248
No obstante suas intenes iniciais, no logrou o iluminismo tecno-

cientfico seus objetivos, tendo servido mais alienao, represso e desu-
manizao. Ademais, com a crise do capitalismo monopolista e a globali-
zao, o modelo monista que vigeu por mais de dois sculos no consegue
mais dar conta do universo complexo dos sistemas organizacionais e dos
novos sujeitos sociais249.
247
Posio terica no isenta de crticos. Ver ANDRADE, L. R. O que Direito Alternativo? Flori-
anpolis: Habitus, 2001. p. 71 e ss.
248
249
Idem, p. 62.

O modelo de estruturao do Direito moderno passa por uma crise

em quatro formas identificveis: crise de legitimao, de motivao, econ-
mica e de racionalidade. Para Wolkmer, a crise do monismo estatal significa
que ele se tornou incapaz de, por meio de suas regras vigentes, solucionar
os problemas que se apresentam e, em virtude disso, torna-se ele prprio
a fonte privilegiada da crise e das incongruncias. A proposta pluralista
se insere a partir destas constataes de falncia do modelo tradicional
hegemnico denominado monismo jurdico. Pretende:
[...] um novo paradigma de validade para o Direito alicerado num

certo tipo particular de pluralismo, capaz de reconhecer e legitimar
normatividades extra e infra-estatais (institucionalizadas ou no),
engendradas por carncias e necessidades prprias das contingn-
cias de sujeitos coletivos recentes [...].250
Wolkmer indica a existncia de trs tipos de pluralismos jurdicos: a

perspectiva pr-moderna e duas tendncias ps-modernas.
A concepo pr-moderna do pluralismo jurdico est estruturada
na instrumentalizao de uma razo anti-humanista, pautada na utilizao
da coero fsica (ilegtima) e na represso social. o que se apresenta
nas grandes favelas do Brasil, na imposio de cdigos de postura pelos
chefes de traficantes e demais organizaes criminais existentes (como o
Primeiro Comando da Capital, organizao de presos e delinquentes se-
diada em So Paulo, ou as milcias no Rio de Janeiro). Seria ainda o plura-
lismo advindo de um golpe de Estado ou de invaso internacional, como
o percebido no conflito ocorrido quando do desmembramento da antiga
Iugoslvia em vrias naes. Trata-se, no primeiro caso, de uma incompe-
tncia do princpio do Estado-nao em dar condies e combate ao crime
organizado, que se aproveita dessa debilidade para se impor perante aos
moradores populares, especialmente dos favelados e marginalizados.
A outra viso, ps-moderna, parte de uma racionalidade descen-
tralizadora e desestatizadora. Fundamenta-se no discurso da falncia do
Estado-nao, da sua incapacidade estrutural para dar respostas para as
mais diversas relaes sociais que a humanidade, em tempos de incio
de sculo XXI, se apresenta, exigindo respostas concretas e imediatas.
Conforme o tipo de resposta apresentada pode-se pensar a corrente ps-
250

-moderna em dois diferentes tipos: (1) um pluralismo jurdico como proje-

to conservador, neocorporativo, onde a crtica ao Estado implica solues
de fortalecimento do Mercado, e (2) um pluralismo jurdico como projeto
emancipador, onde emerge a revalorizao da Comunidade como espao
de prticas emancipatrias251.
O segundo pluralismo tem carter progressista, j que trabalha com
a perspectiva de construir um novo direito baseado na luta pela emanci-
pao e libertao do ser humano de toda e qualquer forma de opresso
e dominao. Este pluralismo jurdico no nega de todo o direito estatal,
trabalhando, numa perspectiva dialtica de transformao processual per-
manente, construindo um direito concebido em permanente devir, cujo
objetivo consiste em encontrar a mxima adequao entre as normas ju-
rdicas e a conjuntura social252. Conforme este novo paradigma, existiriam
cinco requisitos que pressupem o Estado plural. A ao e legitimidade
dos sujeitos coletivos de direito, especialmente os movimentos sociais; a
constituio de um sistema econmico que atenda s necessidades huma-
nas fundamentais de toda a comunidade; a descentralizao democrtica e
a participao popular nas instncias de deciso; a criao de um sistema
pedaggico baseado na tica da alteridade e, finalmente, a racionalidade
comprometida com a emancipao humana. Somente trabalhando com
estas premissas poderamos perceber um pluralismo jurdico de carter
libertador e por isso mesmo, progressista.
Se Santos traz uma inestimvel contribuio para uma viso plura-
lista do direito, certo que acaba por propor um conceito de direito que
permanece atrelado noo elementar da coero. O pluralismo jurdico
comunitrio-participativo de Wolkmer aponta para a identificao de um
direito que mantm a sua juridicidade ainda que ausente a sano puni-
tiva e a coero. Desta forma, tal como visto no pluralismo de Gurvitch,
Wolkmer consegue vislumbrar a existncia de direito l onde as sanes
possam no se caracterizar exclusivamente pelo carter repressivo e vio-
lento, mas dotadas de um carter preventivo, compensatrio, premial e
retrico253.
251
WOLKMER, A. C. Pluralismo Jurdico: nuevo marco emancipatorio en Amrica Latina. In: DE
LA TORRE RANGEL, J. A. (Org.). Pluralismo jurdico. San Luis Potos: Universidad Autnoma de
San Luis de Potos, 2007. p. 24-26.
252
ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre Modernidade e Globalizao: Lies Filosficas do Di-
reito e do Estado. Trad. Patrce Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 248.
253

A novidade da abordagem de Wolkmer se encontra, em certa medi-

da, dentro do esforo de propor um novo paradigma de entendimento do
fenmeno jurdico, na identificao dos novos movimentos sociais como os
novos sujeitos de direito de uma ordem pluralista. Para o autor, os novos
movimentos sociais
[...] devem ser entendidos como sujeitos coletivos transformadores,
advindos de diversos estratos sociais e integrantes de uma prtica
poltica cotidiana com certo grau de institucionalizao, imbudos
de princpios valorativos comuns e objetivando a realizao de ne-
cessidades humanas fundamentais.254
Existe aqui uma oposio entre movimentos sociais tradicionais

ou modernos, como os partidos polticos e sindicatos, que focalizam pri-
vilegiadamente objetivos de teor material e econmico, no poucas vezes
caracterizados por formas tradicionais de atuao social, clientelsticas,
assistenciais e autoritrias e os novos movimentos sociais, que surgem a
partir da dcada de setenta do sculo passado, no contexto de rupturas
culturais e crise de valores que o Ocidente atravessou a partir do segundo
ps-guerra mundial. Para Wolkmer,
[...] os novos movimentos sociais representam um paradigma alter-

nativo de cultura poltica na medida em que rompem com as antigas
formas de organizao e representao da sociedade (classes sociais,
partidos polticos e sindicatos).255
importante destacar que o pluralismo jurdico comunitrio-parti-

cipativo no incorre no erro de negar o direito estatal, tampouco de consi-
derar como legtimo a priori todo direito que no seja oriundo do Estado
e vice-versa: O fato de uma prtica alternativa ser extraestatal ou no
estatal no condio para sua legitimidade. A proposta no configura
um maniquesmo ingnuo:
Nem toda manifestao legal no-estatal ou nem todo direito a

produzido pode ser justo, vlido e tico, pois um corpo social inter-
medirio ou grupo dirigente qualquer pode criar regras perversas
objetivando interesses contrrios comunidade, expressando dire-
tamente intentos de minorias identificadas com o poder, a domina-
254
255
Idem, p. 132.

o, a ambio, a explorao e o egosmo. [...] A ausncia de valores

mnimos e universais relacionados eticidade e justia esvaziam a
legitimidade desses direitos. A legitimidade dos direitos produzidos
pelas subjetividades coletivas emergentes depende de determinados
critrios-limites, intimamente associados ao justo, ao tico e ao
respeito vida humana.256
Para uma melhor compreenso da proposta pluralista de Wolkmer o

prximo item ir abordar quais os fundamentos apontados por esse autor
para a emergncia do que ele denomina como um novo paradigma para a
cincia jurdica.
4.4.3 FUNDAMENTOS DO PLURALISMO JURDICO

COMUNITRIO-PARTICIPATIVO
Quais so os fundamentos que permitem que se possa afirmar o

pluralismo jurdico comunitrio-participativo como um novo paradigma
para a compreenso do direito em tempos ps-coloniais em substituio
ao disfuncional paradigma moderno do monismo jurdico? Como se pode
pretender a identificao ainda mais ambiciosa de um pluralismo jur-
dico emancipatrio diante de um outro de carter conservador ou mesmo
pr-moderno? Wolkmer prope dois tipos de fundamentos para o plura-
lismo comunitrio-participativo: (1) fundamentos de efetividade material,
englobando a preocupao com os novos atores de uma ordem pluralista,
denominados novos sujeitos coletivos e a preocupao com um sistema de
necessidades humanas fundamentais; (2) fundamentos de efetividade for-
mal, que abrange a questo da reordenao poltica do espao pblico no
sentido de sua democratizao, o desenvolvimento de uma tica concreta
de alteridade e uma racionalidade emancipatria.
4.4.3.1 NOVOS SUJEITOS COLETIVOS
A ideia de novos sujeitos coletivos rompe simultaneamente com a

tradio liberal que afirma o sujeito atomizado como nico ator social, tpi-
co do individualismo metodolgico inerente ao liberalismo poltico clssi-
co e com a ideia marxista de classe social como o sujeito ativo do processo
emancipatrio.
256

Para Wolkmer, os novos sujeitos histricos so
[...] identidades coletivas conscientes, mais ou menos autnomos, ad-

vindos de diversos estratos sociais, com capacidade de auto-organi-
zao e autodeterminao, interligadas por formas de vida com inte-
resses e valores comuns, compartilhando conflitos e lutas cotidianas
que expressam privaes e necessidades por direitos, legitimando-se
como fora transformadora do poder e instituidora de uma sociedade
democrtica, descentralizadora, participativa e igualitria.257
4.4.3.2 NECESSIDADES HUMANAS COMO FUNDAMENTOS DO DIREITO
Necessidade, para Wolkmer, todo aquele sentimento, inteno ou

desejo consciente que envolve exigncias valorativas, motivando o com-
portamento humano para aquisio de bens materiais e imateriais consi-
derados essenciais258.
Baseando-se na obra de Agnes Heller, Wolkmer defende que a luta
coletiva pelo suprimento das necessidades humanas elemento gerador
de novos direitos. Estas necessidades no devem ser concebidas como ex-
clusiva e mecanicamente um reflexo das estruturas do sistema econmico
de produo, mas abrangem tambm variveis culturais, polticas, ticas,
religiosas e psicobiolgicas259.
4.4.3.3 REORDENAO POLTICA DO ESPAO PBLICO
A configurao de um espao pblico democrtico que permita pr-

ticas decisrias descentralizadas e participativas constitui um dos eixos
centrais para o estabelecimento de uma nova ordem pluralista de carter
emancipatrio. Aqui se encontra o grande desafio para um pas como o
Brasil, caracterizado por uma cultura poltica autoritria, dependente, cen-
tralizadora e corrupta/patrimonialista. So muitos os exemplos de prti-
cas que implicam a privatizao cotidiana do espao pblico, ainda que
este possua uma dimenso institucional de controle e participao ml-
tiplos e estruturados. A superao deste quadro no fcil nem rpida,
passando, segundo Wolkmer260, pelo resgate de formas de ao humana
257
258
Idem, p. 240.
259
Idem, p. 242.
260
Idem, p. 247.

que valorizem os conceitos de comunidade, polticas democrticas de

base, participao e controle popular, gesto descentralizada, poder lo-
cal e sistema de conselhos. Acrescente-se aqui, por conta do vertiginoso
desenvolvimento das tecnologias de informao e comunicao, a questo
do advento da teledemocracia que se apresenta como um elemento que
pode proporcionar um vis de desenvolvimento de inexploradas possibili-
dades de integrao da comunidade interna e externa da universidade nos
seus debates e deliberaes mais importantes261.
Concebida a democracia como uma forma de sociedade, onde a vi-
gncia simblica dos direitos humanos institui uma sociedade histrica
apta, a partir do que Lefort262 chama de direito aos direitos, a produzir
uma verdadeira inveno democrtica, certo que a longa trilha da de-
mocratizao da sociedade brasileira passa por mltiplos espaos e eta-
pas, desde a eficcia constitucional da democracia semidireta instituda
pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil at a vivncia de uma
igualdade material que no discrimine mais os pobres, mulheres, negros,
crianas, homossexuais e outros grupos vulnerveis.
Numa proposta pluralista ganha nfase a preocupao com a democra-
tizao dos espaos estruturais alm do Estado, e Wolkmer se preocupa no-
tadamente com o espao comunitrio. Afastando-se da concepo esttica de
comunidade que marcou o incio da modernidade liberal-capitalista, para ele:
Ainda que possa carregar um sentido por vezes vago e difuso, a no-
o de comunidade implica certo aglomerado social com caracters-
ticas singulares, interesses comuns e identidade prpria, que, embo-
ra inseridos num espectro de relaes pulverizadas por consenso/
dissenso, interligam-se por um lastro geogrfico espacial, coexistn-
cia ideolgica e carncias materiais.263
Fundamental aqui que as comunidades representadas pelos novos

movimentos sociais e corpos intermedirios da sociedade estabeleam
processos inovadores e autnomos de autogesto na sua luta pela realiza-
o das necessidades fundamentais. Apenas uma nova forma de compre-
ender e fazer poltica pode gerar uma nova forma de cidadania, a cidadania
261
Ver PICANYOL, J. S. La democracia electrnica. Barcelona: UOC, 2008.
262
LEFORT, C. A inveno democrtica: os limites do totalitarismo. Trad. Isabel Marva Loureiro.
So Paulo: Brasiliense, 1983.
263

coletiva, sem que se abandonem as conquistas polticas tpicas do espao

de poder estatal, denominado genericamente de democracia representati-
va. Wolkmer enfatiza que o eixo da democratizao passa pela intensifica-
o de consultas s bases, pela autonomia comunitria, pela participao e
pela adoo de uma estrutura de conselhos.
4.4.3.4 TICA CONCRETA DA ALTERIDADE
Neste ponto se busca enfrentar a questo de como formular valores

ticos de carter emancipatrio, valores que consigam conjugar a identi-
dade coletiva plasmada comunitria e historicamente em um ns com a
individualidade expressada pelo eu.
O quadro do qual se parte para esta rdua e fundamental tarefa o de
crise do ethos axiolgico que marcou o pice da modernidade burgus-ca-
pitalista. Vive-se, por um lado, um desenvolvimento impressionante de uma
forma de racionalidade, aquela denominada tcnico instrumental, ao tempo
em que as questes atinentes aos valores ticos que norteiam a ao humana
consolidam uma diluio que leva a uma situao de esterilidade. A huma-
nidade se aperfeioou ao mximo nos problemas relativos aos meios para
obteno de fins, enquanto a discusso sobre os fins mergulhou em um ato-
leiro paralisante. O smbolo mais eloquente desta situao no o nico o
Ocidente registrou na sociedade nazista alem e sua incrivelmente eficaz m-
quina de exterminar metdica e industrialmente o homo sacer daquela opor-
tunidade264. No se distancia deste dilema o lanamento das bombas sobre as
cidades japonesas de Hiroshima e Nagasaki pelos Estados Unidos da Amrica.
A superao deste quadro, afirma Wolkmer, deve conjugar a preocu-
pao com o desenvolvimento de uma tica universalista, tal como o fazem
Habermas e Apel e seus esforos para edificar uma tica universalista do
discurso prtico-comunicativo, com a elaborao de uma tica concreta de
alteridade, que seja capaz de exprimir os valores culturais de povos tradi-
cionalmente oprimidos em termos mundiais, com destaque para a Amrica
Latina e o Brasil, regies do capitalismo perifrico ou do Sul metafrico,
como prefere Santos. Wolkmer afirma a necessidade de que o pensamento
crtico no se detenha apenas na engenharia ontolgica para obter valo-
res abstratos, mas que lance seu olhar para os valores que emergem das
lutas travadas no mbito do capitalismo perifrico, a partir de duas condi-
264
AGAMBEN, G. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua. Trad. Henrique Burigo. Belo Hori-
zonte: UFMG, 2002. p. 147.

es: (1) inspirao numa prxis concreta e (2) utilizao de categorias

tericas autctones, extradas da contribuio de autores latino-ameri-ca-
nos da teologia, filosofia, sociologia e cincia poltica.
Uma tica concreta da alteridade deve conjugar a preocupao com
valores de carter universalistas (vida, liberdade, bem comum e justia)
com valores locais emergentes das lutas sociais imersas no quadro do ca-
pitalismo perifrico, como a emancipao, autonomia individual e coletiva,
solidariedade e satisfao das necessidades humanas. Na construo desta
nova tica concreta a principal colaborao terica vem de Dussel. Para
Dussel, a tica de alteridade repousa em duas categorias fundamentais: as
noes de totalidade e de exterioridade265.
Para este autor deve-se partir para uma substituio da totalidade
idealista individualista europeia por uma totalidade nova comprometida
com a justia e emancipao dos oprimidos em todos os tempos e lugares.
No que concerne noo de exterioridade, Dussel pensa na construo de
alteridades subjetivas portadores de dignidade humana concreta nas iden-
tidades historicamente desrespeitadas, como a dos indgenas, dos negros,
mulheres, mestios etc.
Aqui se deve resgatar a noo de interculturalidade, que nega a
universalidade pronta e acabada dos direitos humanos, vistos apenas
como expresso da concepo de dignidade hegemnica no Ocidente. A
construo de valores humanos que possam contribuir no processo de
emancipao deve necessariamente promover um verdadeiro dilogo
intercultural, onde a partir de ideias como a traduo, mestiagem e
hermenutica diatpica se possa cogitar uma nova elaborao de uma
carta de direitos fundamentais, desta vez universais, no na sada, mas
na chegada, ou seja, universais porque resultado de um amplo e irrestrito
processo de dilogo intercultural266.
4.4.3.5 RACIONALIDADE EMANCIPATRIA
O ltimo dos fundamentos formais de um pluralismo jurdico co-

munitrio a racionalidade emancipatria. O processo de racionalizao
na Modernidade atingiu todos os nveis da vida social e trouxe progresso
material, tcnico e cientfico dos sistemas de organizao da vida produ-
265
DUSSEL, E. Filosofa de la liberacin. Mxico: FCE, 2011.
266
2006. p. 452.

tiva, mas comprometeu a liberdade, qualidade do ambiente de vida e as

condies espirituais e culturais do homem. Trata-se de uma racionalidade
que nasceu no Iluminismo, ligada ascenso do mercantilismo e secula-
rizao resultante do advento da cultura liberal burguesa, profundamente
individualista e antropocntrica.
Weber via o processo de racionalizao como um desencantamento
do mundo, um processo de intelectualizao que leva ao domnio da razo
tcnica disciplinada e ao desmantelamento das crenas e mitos do mun-
do primitivo. Um mundo antes visto exclusivamente pelo vis normativo
passa a ser descortinado no desvendamento das relaes de causa e efeito
entre os fenmenos, o que permite o crescente domnio da natureza e o in-
cremento de aes coordenadas com obteno de cada vez maior previsi-
bilidade. Em Weber, o processo de construo de um mundo racionalizado
consolida a liberdade individual como processo de autorresponsabilizao
em meio sujeio universal267.
A obra jurdica de Kelsen, quando lida em separado de suas contri-
buies na rea da cincia poltica, aplica esta racionalidade meramente
instrumental ao fenmeno jurdico, concebido o direito como uma mera
tcnica social especfica de motivao de comportamentos, que se diferen-
cia de outras tcnicas no por seu contedo, mas por atuar por meio da
imputao de sanes. A leitura de seus textos sobre a democracia, onde
se manifesta pela legitimidade racional exclusiva deste tipo de organizao
social democrtica , reintroduz um elemento normativo axiolgico ali
onde parecia haver apenas pura descrio268.
Por outro lado, uma viso crtica de teor marxista se estabelece identi-
ficando neste mesmo processo de racionalizao aspectos negativos decor-
rentes como a alienao, a dominao e a coisificao do sujeito. Para autores
como Adorno e Horkheimer, o projeto iluminista prometia a emancipao
humana, mas o desenvolvimento focado na tcnica e na cincia, intrnsecos
ao desenvolvimento do capitalismo contemporneo, levou ao predomnio de
uma razo instrumental que opressora e sufoca a razo emancipatria269.
Nas dcadas de 70 e 80 do sculo passado, a filosofia europeia reto-
mou esta problemtica no contexto de afirmao de um paradigma ps-
267
268
KELSEN, H. Esencia y valor de la democracia. Trad. Rafael Luengo Tapia e Luis Legaz Lacambra;
Granada: Comares, 2002.
269

-moderno, com Deleuze, Derrida, Lyotard e Vattimo. Estes autores fizeram

uma crtica radical do projeto racional da modernidade, negando sua via-
bilidade e afirmando o racional como inerentemente fragmentado e domi-
nado por particularismos e diferenas.
Habermas um dos autores contemporneos que se prope a tarefa
de fazer uma crtica da razo moderna sem neg-la totalmente. O autor
alemo quer reconstruir a razo moderna redirecionando-a para uma ra-
zo comunicativa, fundada na interao humana, no livre consenso e na
argumentao comunicativa. Habermas acredita ser possvel superar a do-
minao e alienao resultantes da razo instrumental por meio da ao
comunicativa sustentada no entendimento concreto e no consenso no coa-
gido. Para que tal seja possvel, so necessrios a mudana no paradigma
da ao, a reordenao dos sujeitos sociais, que hoje se articulam em torno
de objetos e devem passar a se articular com outros sujeitos em contexto
participativo, e o abandono da razo meramente instrumental para a ado-
o de uma razo discursiva e humanizadora.
Habermas concebe a racionalidade humana no como uma faculda-
de abstrata, mas como um procedimento argumentativo em que dois ou
mais sujeitos se pem de acordo em questes sobre a verdade, legitimida-
de e valores270.
Wolkmer aponta, porm, que o pensamento habermasiano apresen-
ta limites quando se trata de pensar a racionalidade em sociedades peri-
fricas: (1) a razo comunicativa foi pensada para sociedades de capitalis-
mo avanado, onde j se atingiu alto grau de satisfao de necessidades;
270
A razo comunicativa distingue-se da razo prtica por no estar adstrita a nenhum ator
singular nem a um macrossujeito sociopoltico. O que torna a razo comunicativa possvel
o mdium lingustico, atravs do qual as interaes se interligam e as formas de vida se
estruturam. Tal racionalidade est inscrita no telos lingustico do entendimento, formando
um ensemble de condies possibilitadoras e, ao mesmo tempo, limitadores. Qualquer um
que se utilize de uma linguagem natural, a fim de entender-se com um destinatrio sobre
algo no mundo, v-se forado a adotar um enfoque performativo e a aceitar determinados
pressupostos. Entre outras coisas, ele tem que tomar como ponto de partida que os par-
ticipantes perseguem sem reservas seus fins ilocucionrios, ligam seu consenso ao recon-
hecimento intersubjetivo de pretenses de validade criticveis, revelando a disposio de
aceitar obrigatoriedades relevantes para as consequncias da interao e que resultam de
um consenso. E o que est embutido na base de validade da fala tambm se comunica s
formas de vida reproduzidas pela via do agir comunicativo. A racionalidade comunicativa
manifesta-se num contexto descentrado de condies que impregnam e formam estru-
turas, transcendentalmente possibilitadoras; porm, ela prpria no pode ser vista como
uma capacidade subjetiva, capaz de dizer aos atores o que devem fazer. A razo comunica-
tiva, ao contrrio da figura clssica da razo prtica, no uma fonte de normas do agir.
(HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio B. Siebenei-
chler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 20)

(2) a ao comunicativa foi pensada para sociedades onde existam sujeitos

livres, que tambm no o caso das sociedades latino-americanas, onde
historicamente se vive quadros majoritrios de opresso, desigualdade e
excluso; (3) dificuldade de atingir consensos autnticos em espaos peri-
fricos marcados pela fragmentao e tenso sociais; (4) a comunidade de
interlocutores exigida por Habermas exige atributos quase utpicos, com
sujeitos que no mentem, ameaam; (5) h uma supervalorizao da ra-
cionalidade humana, desconsiderando elementos irracionais constitutivos
do ser humano.
Para Wolkmer,
[...] toda formulao terica que envolva processos racionais deve

partir das necessidades, reivindicaes, conflitos e lutas histricas.
Isso implica redefinir os processos de racionalizao como decor-
rncia das formas alcanadas de vida e das condies histricas ge-
radas pelas prticas sociais cotidianas.271
Uma abordagem pluralista fundamental para a compreenso do

direito na atualidade, e de quebra tambm fornece um ferramental teri-
co para ampliar a percepo e o redimensionamento de projetos ligados
democracia, contribuindo para uma viso ampliadora dos espaos sociais
a serem democratizados.
Pararemos agora por aqui. Conhecemos a viso politizada do direito
de Hans Kelsen e sua norma jurdica como sentido objetivo de um ato de
vontade e vimos que atribui legitimidade racional exclusiva forma de
autoproduo jurdica descentralizada a democracia. As categorias kel-
senianas ainda so importantes para pensar o direito oficial, ainda que no
esgotem a explicao sobre o jurdico. Com Perelman e o pluralismo pu-
demos observar dois importantes aspectos negligenciados na Teoria Pura
do Direito. Perelman permitiu iluminar o aspecto pragmtico do mundo
jurdico, espao de enunciao de discursos persuasivos que fornece ele-
mentos importantes para a compreenso de como se d a discusso sobre
valores. Por fim, o pluralismo jurdico abre a percepo do estudioso do di-
reito para o direito alm do Estado, permitindo uma leitura mais complexa
tanto do direito quanto da democracia da atualidade.
271

REFERNCIAS
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Coordenao editorial e reviso: Ftima Beghetto

CPI-BRASIL. Catalogao na fonte

CDD 340.1 (22.ed)

Autorizamos a reproduo parcial dos textos, desde que citada a fonte.

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mos com certo desalento. O prprio problema do Direito brasileiro

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ponderaes e boas intenes de fachada dos juristas no foram

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jargo incompreensvel e pedante , mas obra tambm de todos

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Este livro sintetiza, de alguma maneira, muito do que tenho

Niteri, abril de 2017.

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4.1.3 Interculturalidade e direitos humanos.................................................................123

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DIREITO, PODER E CINCIA

Ah! bruta flor do querer

1.1 O PROJETO EPISTEMOLGICO DE HANS KELSEN:

Certamente possvel iniciar uma abordagem introdutria proble-

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diversos pases e instituies. Longevo, nasceu em 1881 em Praga,

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ocupaes, compondo um quadro integral de uma concepo de direito

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A influncia kantiana evidenciada j no ttulo dado ao seu projeto

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da diversidade tica vivenciada internamente nos mais variados pases.

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Ainda assim, deve-se afastar de modo veemente a imputao TPD

Poderamos atualizar este trecho com as novas expresses consci-

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Para uma correta compreenso do projeto epistmico kelseniano,

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deiro ou falso. Sua funo exclusiva a de descrever o dever ser normativo

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1.2 O DIREITO, A OUTRA FACE DO PODER

A viso de cincia de Kelsen aparece atualmente como datada e li-

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Kelsen assume claramente uma viso do direito como mera tc-

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tivadoras de condutas humanas21. A Moral, um sistema de normas que

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Somente no Direito a aplicao da sano funo regulada pelo prprio

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(em especial o conceito de validade jurdica, que veremos em seguida),

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Art. 213. Constranger mulher conjuno carnal, mediante violn-

Novo texto, atualmente em vigor, que suprimiu o anteriormente citado:

Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa,

Pode-se perceber que a alterao na legislao penal ampliou em

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A plena concepo do sentido poltico do direito para Kelsen se com-

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