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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS LIVRO DIREITO CONSTITUCIONAL ESQUEMATIZADO

PEDRO LENZA

1. Localizao

A CF/88, em seu Ttulo II, classifica o gnero direitos e garantias fundamentais em


importantes grupos, a saber: 1- direitos e deveres individuais e coletivos; 2- direitos
sociais; 3- direitos de nacionalidade; 4- direitos polticos; 5- partidos polticos.
Iniciamos o estudo pelos direitos e deveres individuais e coletivos, lembrando, desde
j, como manifestou o STF, corroborando a doutrina mais atualizada, que os direitos e
deveres individuais e coletivos no se restringem ao art.5 da CF/88, podendo ser
encontrados ao longo do texto constitucional, expressos ou decorrentes do regime e
dos princpios adotados pela Constituio, ou, ainda, decorrentes dos tratados e
convenes internacionais de que o Brasil seja parte.

2. Evoluo dos direitos fundamentais (GERAES ou DIMENSS de direitos)

1- Norberto Bobbio
2- Ingo Sarlet
3- Paulo Bonavides

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Dentre vrios critrios, costuma-se classificar os direitos fundamentais em


geraes de direitos, ou, como prefere a doutrina mais atual, dimenses dos
direitos fundamentais, por entender que uma nova dimenso no abandonaria
as conquistas da dimenso anterior e, assim, esta expresso se mostraria mais
adequada no sentido de proibio de evoluo reacionria.
Em um primeiro momento, partindo dos lemas da Revoluo Francesa liberdade,
igualdade e fraternidade, anunciavam-se os direitos de 1,2 e 3 dimenso e que
iriam evoluir segundo a doutrina para uma 4 e 5 dimenso.

Direitos fundamentais da 1 dimenso

Os direitos humanos da 1 dimenso marcam a passagem de um Estado


autoritrio para um Estado de Direito e, nesse contexto, o respeito s
liberdades individuais, em uma verdadeira perspectiva de absentesmo estatal.
Seu reconhecimento surge com maior evidncia nas primeiras Constituies
escritas, e podem ser caracterizados como frutos do pensamento liberal-
burgus do sculo XVIII.
Tais direitos dizem respeito s liberdades pblicas e aos direitos polticos, ou
seja, direitos civis e polticos a traduzir o valor da liberdade. Conforme anota
Bonavides, os direitos de primeira gerao ou direitos de liberdades tm por
titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou
atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais
caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o
Estado. Alguns documentos histricos so marcantes para a configurao e
emergncia do que os autores chamam de direitos humanos de 1 gerao
(sculos XVII, XVIII,XIX), destacando-se:
1- Magna Carta de 1215, assinada pelo rei Joo Sem Terra;
2- Paz de Westflia (1648)
3- Habeas Corpus Act (1679)
4- Bill of Rigths (1688)
5- Declaraes, seja a americana (1776), seja a francesa (1789).

Finalmente, cabe alertar o reconhecimento, por parte da doutrina, de


certo contedo social no constitucionalismo francs, como anota Ingo
Sarlet.
Nesse sentido, Dimoulis e Martins chegam a afirmar que o termo
gerao no se mostra cronologicamente exato porque j se observam
nas primeiras Constituies e Declaraes dos sculos XVIII e XIX certos
direitos sociais. Ao tratar da Declarao francesa, destacam a ... garantia
assistncia aos necessitados como uma divida sagrada da sociedade e o
direito de acesso educao (arts. 21 e 22). E a Constituio brasileira do
Imprio de 1824 inclua entre os direitos fundamentais dois direitos
sociais, os socorros pblicos e a instruo primria gratuita, ambos
direitos sociais e diretamente inspirados na Declarao francesa...

Direitos fundamentais 2 dimenso

O fato histrico que inspira impulsiona os direitos humanos de 2 dimenso


a Revoluo Industrial europeia, a partir do sculo XIX. Em decorrncia das
pssimas situaes e condies de trabalho, eclodem movimentos como o
cartista, na Inglaterra, e a Comuna de Paris (1848), na busca de reivindicaes
trabalhistas e normas de assistncia social. O inicio do sculo XX marcado
pela Primeira Grande Guerra e pela fixao de direitos sociais. Essa perspectiva
de evidenciao dos direitos sociais, culturais e econmicos, bem como dos
direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos direitos de
igualdade (substancial, real e material, e no meramente formal), mostra-se
marcante em alguns documentos, destacando-se:
1- Constituio do Mxico, de 1917
2- Constituio de Weimar, de 1919, na Alemanha, conhecida como a
Constituio da primeira repblica alem;
3- Tratado de Versalhes, 1919 (OTI);
4- No Brasil, a Constituio de 1934(lembrando que nos textos anteriores
tambm havia alguma previso)

Bonavides observa que essas Constituies passaram primeiro por um


ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficcia duvidosa, em virtude de
sua prpria natureza de direito que exigem do Estado determinadas
prestaes materiais nem sempre resgatveis por exiguidade, carncia ou
limitao essencial de meios e recursos(aquilo que hoje se fala em
reserva do possvel, acrescente-se).
E continua o mestre: de juridicidade questionada nesta fase, foram eles
remetidos chamada esfera programtica, em virtude de no contarem
para sua concretizao aquelas garantias habitualmente ministradas pelos
instrumentos processuais de proteo aos direitos da liberdade.
Atravessaram, a seguir, uma crise de observncia e execuo, cujo fim
parece estar perto, desde que recentes Constituies, inclusive a do Brasil,
formularam o preceito de aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais.

Direitos fundamentais da 3 dimenso

Os direitos fundamentais da 3 dimenso so marcados pela alterao da sociedade por


profundas mudanas na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente
desenvolvimento tecnolgico e cientifico), identificando-se profundas alteraes nas relaes
econmico-sociais. Novos problemas e preocupaes mundiais surgem, tais como a
necessrio noo de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteo dos
consumidores, s para lembrar aqui dois candentes temas. O ser humano inserido em uma
coletividade e passa a ter direitos de solidariedade ou fraternidade. Os direitos da 3 dimenso
so direitos transindividuais, isto , direitos que vo alm dos interesses do indivduo, pois so
concernentes proteo do gnero humano, com altssimo teor de humanismo e
universalidade. Segundo Bonavides, a teoria de Karel Vasak identificou, em rol exemplificativo,
os seguintes direitos de 3 dimenso:

1- Direito ao desenvolvimento;
2- Direto paz (lembrando que Bonavides classifica, atualmente, o direito paz como da
5 dimenso)
3- Direito ao meio ambiente;
4- Direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade;
5- Direito de comunicao
Direitos fundamentais da 4 dimenso

Na orientao de Noberto Bobbio, essa dimenso de direitos decorreria dos avanos no campo
da engenharia gentica, ao colocarem em risco a prpria existncia humana, em razo da
manipulao do patrimnio gentico. Para o mestre italiano: ...j se apresentam novas
exigncias que s poderiam chamar-se de direitos de quarta gerao, referentes aos efeitos
cada vez mais traumticos da pesquisa biolgica, que permitir manipulaes do patrimnio
gentico de cada indivduo. Por outro lado, Bonavides afirma que a globalizao poltica na
esfera da normatividade jurdica introduz os direitos da quarta dimenso, que, alis,
correspondem derradeira fase de institucionalizao do Estado social, destacando-se os
direitos a:

1- Democracia (direta);
2- Informao
3- Pluralismo

Assim, para Bonavides, os direitos de 4 dimenso decorrem da globalizao dos


direitos fundamentais, o que significa universaliz-los no campo institucional. Ingo
Sarlet afima que a proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posies que
arrolam os direitos contra a manipulao gentica, mudana de sexo etc., como
integrando a quarta gerao, oferece ntida vantagem de constituir, de fato, uma nova
fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das
anteriores, j que no se cuida apenas de vestir com roupagem nova reivindicaes
deduzidas, em sua maior parte, dos clssicos direitos de liberdade.

Direitos fundamentais da 5 dimenso

Conforme j dissemos, o direito a paz foi classificado por Karel Vasak como 3
dimenso. Bonavides, contudo, entende que o direito paz deva ser tratado
em dimenso autnoma, chegando a afirmar que a paz axioma da
democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade.
- DIFERENCIAO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

O art. 5, como vimos, trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espcie do gnero
direitos e garantias fundamentais (Titulo II). Assim, apesar de referir0se, de modo expresso,
apenas a direito e deveres, tambm consagrou as garantias fundamentais. Resta diferenci-los.
Um dos primeiros estudiosos a enfrentar esse tormentoso tema foi o sempre lembrado Rui
Barbosa, que, analisando a Constituio de 1891, distinguiu As disposies meramente
declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as
disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas
instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio
constitucional, ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do direito.

Assim, os direitos so bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as


garantias so os instrumentos atravs dos quais se assegura o exerccio dos aludidos direitos
(preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. J a diferena entre garantias
fundamentais remdios constitucionais que estes ltimos so espcie do gnero garantia.
Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estar nas regras
definidas constitucionalmente como remdios constitucionais (ex.: habeas corpus, habeas data
etc.). Em determinadas situaes a garantia poder estar na prpria norma que assegura o
direito. Vejamos dois exemplos: - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre-exerccio dos cultos religiosos art. 5, VI (direito), garantindo-se na forma
da lei a proteo aos locais de culto e suas liturgias (garantias); - Direito ao juzo natural
(direito) art 5, XXXVII, veda a instituio de juzo ou tribunal de exceo (garantia).

- Caractersticas dos direitos e garantias fundamentais

Lembrando breve caracterizao feira por David Araujo e Serrano Nunes Jnior, os direitos
fundamentais tm as seguintes caractersticas:

1- Historicidade: possuem carter histrico, nascendo com o Cristianismo, passando


pelas diversas revolues e chegando aos dias atuais;
2- Universalidade: destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos.
Como aponta Manoel Gonalves Ferreira Filho, ... a ideia de se estabelecer por escrito
um rol de direitos em favor de indivduos, de direitos que seriam superiores ao prprio
poder que os concedeu ou reconheceu, no nova. Os forais, as cartas de franquia
continuam enumerao de direitos com esse carter j na Idade Mdia...;
3- Limitabilidade: os direitos fundamentais no so absolutos (relatividade), havendo,
muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A soluo ou vem
discriminada na prpria Constituio (ex.: direito de propriedade versus
desapropriao), ou caber ao intrprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir
qual direito dever prevalecer, levando em considerao a regra da mxima
observncia dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com sua mnima
restrio;
4- Concorrncia: podem ser exercidos cumulativamente, quando, por exemplo, o
jornalista transmite uma notcia (direito de informao) e, ao mesmo tempo, emite
uma opinio (direito de opinio);
5- Irrenunciabilidade: o que pode ocorrer o seu no exerccio, mas nunca a sua
renunciabilidade.

Jos Afonso da Silva ainda aponta as seguintes caractersticas:

1- Inalienabilidade: como so conferidos a todos, so indisponveis; no se pode


alien-lo por no terem contedo econmico-patrimonial;
2- Imprescritibilidade: ... prescrio um instituto jurdico que somente atinge,
coarctando, a exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade
dos direitos personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso. Se so
sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio
que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio.