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O livro analisa a incompreensão atual

relativa à diversidade de fundamentos

do direito privado, defendendo a viabili­

dade de compatibilização da justiça co­ mutativa e da justiça distributiva como formas de compreensão das bases dos

institutos jurídicos privatistas. O estudo avalia as teorias dominantes formalistas, funcionalistas sociais e funcionalistas econômicas do direito privado e detec­

ta um elemento compartilhado por to­

das: a teoria da justiça.

O problema central identificado - que

determina o atual conflito teórico - de­ corre da perda gradativa da relação do direito com a teoria da justiça clássica, aristotélico-tomista, operada paulatina­

mente a partir da Escola Moderna do Direito Natural. A crescente desconexão entrejustiça e direito determinou a erra­ dicação do sentido essencial da justiça geral das análisesjusprivatistas.

A hipótese central apresentada para a

superação desse problema entende que o resgate da justiça geral, transformada em justiça social na modernidade pela nova ordem centrada na igual dignidade humana, consubstanciada através da ga­ rantia das capaddades humanas básicas

através de direitos fundamentais, permi­

te compreender que o direito privado é

caracterizado por relações horizontais

de direitos e deveres entre particulares

que são racionalmente entendidos nos termos da justiça particular (comutativa e distributiva) ordenada pela justiça social

da igual dignidade e reconhecimento e

institudonalizada a partir da Constituição

e dos direitos fundamentais.

Rafael de Freitas Valle Dresch

é advogado e professor universitário, especialista e mestre em Direito Privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Doutor em Direito pela PUCRS, com estágio de doutoramento (Doutorado Sanduíche) na University of Edinburgh na Escócia, Reino Unido. Professor da Graduação e da Pós-Graduação Stricto Sensu da Escola de Direito da Universidade Unisinos.

FUNDAM ENTOS DO DIREITO PRIVADO

Uma Teoria da Justiça e da Dignidade Humana

Como pode a função social da propriedade, do contrato e da empresa fundamentar uma

decisão contrária aos interesses de um grupo (trabalhadores) qualificado como frágil na sociedade? A função social não preconiza justamente a proteção do mais fraco e o equi­ líbrio de poder nas relações sociais? Este livro parte da premissa de que a doutrina atual jusprivatista, tanto formalista/voluntarista quanto funcionalista social ou econômica, não apresenta uma explicação adequada para essas questões e, diante dessa ausência, obje­ tiva esclarecer o problema com base no debate contemporâneo sobre o papel da teoria

da

justiça e da Constituição no estudo do direito privado.

O

Capítulo 1 trata das diversas análises teóricas que estabelecem a justiça comutativa

como racionalidade central do direito privado. O estudo, ainda, aborda aquela que pode

ser considerada uma das mais completas análises atuais sobre direito privado nos termos

da tradição jusprivatista: a teoria dos fundamentos do direito privado de James Gordley.

No Capítulo 2 são analisadas as concepções de direito privado que acabam por determinar

a

sua racionalidade nos termos da justiça distributiva. No terceiro e definitivo capítulo,

é

abordado, especificamente, o argumento principal aqui defendido, qual seja: de que

o

direito privado é caracterizado por racionalidades centradas na justiça comutativa e

na justiça distributiva, moduladas pelas premissas fixadas pela justiça social, que define

uma justiça substantiva, tendo por objetivo "igual dignidade e reconhecimento" dos

indivíduos.

Aplicação

Livro-texto para a disciplina Teoria do Direito Privado e leitura complementar para as

disciplinas Direito Civil I - Parte Geral, Teoria Geral do Direito e Filosofia do Direito dos

cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Obra aplicada aos estudos acadêmicos

e profissionais, em nível de graduação e pós-graduação, interessados na investigação do

direito privado e de seus diversos institutos, tais como os contratos, a responsabilidade civil, a família, a sucessão, a empresa, as sociedades, as falências e recuperações empre­ sariais, as relações de consumo e de trabalho, a propriedade intelectual, entre outros.

atlas.com.br

RA FA EL de Freitas Valle Dresch

FUNDAMENTOS DO DIREITO PRIVADO

Uma teoria da justiça e da dignidade humana

SÃO PAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2013

2013 by Editora Atlas S.A.

Capa: Zenário A. de Oliveira Projeto gráfico e composição: Set-up Time Artes Gráficas

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (OP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Dresch, Rafael de Freitas Valle Fundamentos do direito privado: uma teoria da justiça e da digni­ dade humana / Rafael de Freitas Valle Dresch. — São Paulo: Atlas, 2013.

Bibliografia. ISBN 978-85-224-8048-7 epdf-ISBN 978-85-224-8049-4

1. Brasil - Constituição 2. Dignidade humana 3. Direito privado

4. Direitos fundamentais 5. Formalismo 6. Funcionalismo 7. Justiça - Teoria I. Título.

13-06301

CDU-347

índice para catálogo sistemático:

1. Direito privado : Fundamentos constitucionais

347

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Para os meus fundamentos:

Neiva, Renato, Noeli, Renata, Rodolfo e Fernanda

A Liberdade e a Justiça

A revolução do século XX separou arbitrariamente, para fins des­ mesurados de conquista, duas noções inseparáveis. A liberdade absoluta mete ajustiça a ridículo. A justiça absoluta nega a liberdade. Para serem fecundas, as duas noções devem descobrir os seus limites uma dentro da outra. Nenhum homem considera livre a sua condição se ela não for ao mesmo tempo justa, nem justa se não for livre. Precisamente, não pode conceber-se a liberdade sem o poder de clarificar o justo e o injusto, de reivindicar todo o ser em nome de uma parcela de ser que se recusa a extinguir-se. Finalmente, tem de haver uma justiça, embora bem diferente, para se restaurar a liberdade, único valor imperecível da história. Os homens só morrem bem quando o fizeram pela liberdade:

pois, nessa altura, não acreditavam que morressem por completo.

“O Mito de Sísifo”

Camus, Albert

Sumário

X

Fundamentos do direito privado

• Dresch

Introdução, 1

1 O direito privado como justiça corretiva, 17

1.1 As origens da comutatividade no direito privado, 18

1.2 A teoria formalista de Ernest Weinrib, 31

1.3 O pragmatismo de Jules Coleman, 40

1.4 A análise de James Gordley sobre os fundamentos do direito privado, 55

1.5 Análise comutativa das questões centrais propostas, 66

2 O direito privado como justiça distributiva, 71

2.1 O surgimento do coletivismo fundonalizante, 72

2.2 A análise sociológica do Direito Social, 84

2.3 O modelo da Análise Econômica do Direito, 96

2.4 As teorias igualitaristas, 106

2.5 Análise distributiva das questões centrais propostas, 118

3 O direito privado na divisão complexa da justiça, 123

3.1 A justiça geral e legal como antecedentes da justiça social na teoria da

justiça, 128

3.2 A justiça social: um fruto da modernidade, 133

3.3 A justiça social e a dignidade da pessoa humana na Constituição Federal

Brasileira, 151

3.4 O direito privado e a teoria complexa da justiça: os contornos do direito

privado na relação entre justiça social e justiça particular, 156

3.5 Análise privado-constitucional das questões centrais propostas, 179

Conclusão, 191

Referências, 209

Agradecimentos

x ii

Fundamentos do direito privado

• Dresch

Devo a realização desta obra a muitas pessoas, dentre as quais irei destacar

algumas e, provavelmente, esquecer de outras tantas de igual importância. Primeiramente, devo um agradecimento geral aos meus amigos, alunos e co­ legas da Universidade UNISINOS, da Pontifícia Universidade Católica do Rio

Grande do Sul - PUCRS, da Universidade Feevale e do Centro Universitário Metodista - IPA.

Em especial, registro minha gratidão ao meu orientador Prof. Dr. Eugênio Facchini Neto pelo seu exemplo de seriedade e qualidade no trabalho acadê­

mico. Ao Prof. Dr. Cláudio Michelon Júnior, novamente, encaminho minha gratidão por ter me recebido na Universidade de Edimburgo e me orientado na difícil pesquisa em teoria e filosofia do direito. O livro, fruto da tese, não teria sido construído sem o período de doutorado na Escócia, Reino Unido. Agradeço, também, a amizade e a acolhida dos meus colegas de doutorado na referida universidade britânica.

Devo agradecimentos, ainda, a todos os professores do doutorado do Programa de Pós-graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul com os quais aprendi a compreender a importância do pluralismo na sabedoria jurídica.

Um agradecimento destacado é devido a todos os meus amigos e colegas pelo apoio e contribuição nos momentos cruciais desta jornada.

Sou muito grato aos colegas da Farah e Terra Machado Advogados, da

Franceschetto Junqueira Advogados e da Flores da Cunha Advogados por te­ rem me acompanhado nestes quatro anos de trabalho e dedicação, suprindo minhas eventuais ausências nas lides forenses, pois a tese defendida é fruto do labor de um acadêmico, professor e advogado.

Sou devedor, ainda, de agradecimentos aos colaboradores da Secretaria do Programa de Pós-graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Não poderia deixar de agradecer aos colegas Prof. Dr. Adalberto de Souza Pasqualotto, Prof. Dr. Luis Renato Ferreira da Silva, Prof. Dr. Alfredo Carlos Storck - UFRGS, Prof1Dr1Claudia Rosane Roesler - Universidade de Brasília, pelas contribuições trazidas na banca de defesa de tese, pois as críticas e su­

gestões foram fundamentais para a versão final do livro. Agradeço, ainda, no mesmo sentido, a contribuição do Prof. Dr. Fabiano Menke pelas sugestões e acréscimos baseados na literatura jurídica alemã.

Agradecim entos

XÜi

Finalmente, deixo marcada minha gratidão eterna aos meus pais Neiva e Renato, aos meus irmãos Renata e Rodolfo, a minha avó Noeli e a minha amada esposa Fernanda.

Introdução

2

Fundamentos do direito privado

• Dresch

Imagine que um dado Estado institua que o critério de distribuição de direitos de propriedade imóvel ocorrerá com base na etnia dos cidadãos. Os direitos de propriedade sobre bens imóveis seriam acessíveis somente aos indivíduos de determinado grupo. O esquema distributivo poderia funcionar perfeitamente bem caso todos aceitassem ou se resignassem com essa situação. Toda a propriedade imóvel seria dividida igualitariamente entre os membros de uma etnia específica. Estaria aplicada a racionalidade distributiva de forma plena. Contudo, teria sido realizada a justiça distributiva?

Imagine, ainda, que, em um dado Estado, se estabeleça que todos são ab­ solutamente livres no sentido de disposição de seu corpo. Imagine agora que, com base nessa liberdade, contratos são celebrados para alienação de órgãos humanos, de rins, córneas e, inclusive, corações. As pessoas contratariam, receberiam o pagamento (provavelmente de forma antecipada no caso dos fornecedores de corações) e entregariam seus órgãos, cumprindo exatamente o contratado. A racionalidade comutativa teria sido efetivada plenamente. Contudo, teria sido realizada a justiça comutativa?1

Agora, guarde e reflita sobre essas questões durante a leitura deste estu­ do, para que seja possível retomar essas indagações quando do capítulo final definidor da teoria que será aqui defendida.

Em caráter prático, é também relevante a avaliação de uma importante decisão do tribunal brasileiro com maior poder jurisdicional. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitudonalidade nQ3.934-2 Distrito Federal,2 através de seu órgão pleno, percebeu uma questão central

1 No mesmo sentido, interessantes os exemplos de contratos de compra e venda de rins e de canibalismo consensual apresentados por Michael Sandel na sua obra Justiça: o que é fazer a coisa certa. O exemplo do canibalismo, inclusive, é baseado nos fatos ocorridos em Rotenburg, na

Alemanha, em que Bemd-Jurgen Brandes acorda com Armin Meiwes uma estranha contratação:

Meiwes deveria matar Brandes e comer sua carne. As prestações foram executadas e, mesmo não

havendo a tipificação do crime de canibalismo consentido, Meiwes foi condenado por homicídio culposo (SANDEL, Michael J. Justiça - o que é fazer a coisa certa. Trad. Heloisa Matias e Maria

Alice Máximo, 4. ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011, p. 90-94).

2 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 60, PARÁGRAFO

ÚNICO, 83, I E IV c, E 141, II, DA LEI 11.101/2005. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 1“, III E iy 6o, 7°, I, E 170, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL de 1988. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I - Inexiste reserva constitucional de lei

complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação

judicial. II - Não há, também, inconstitudonalidade quanto à ausência de sucessão de créditos trabalhistas. III - Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão

de créditos trabalhistas em quirografários. IV - Diploma legal que objetiva prestigiar a função

Introdução

3

para a compreensão da relação da Constituição Federal com o direito privado. O Supremo Tribunal Federal analisou o tema da função social no direito priva­ do e acabou por fornecer subsídios para uma melhor análise dos fundamentos do direito privado a partir da Constituição. Da questão jurídica apresentada e decidida pelo referido Tribunal, o presente trabalho buscará fundamentos não somente teóricos, mas práticos, que possam confirmar a hipótese inicial da neces­ sidade da compreensão da teoria complexa da justiça para fins de explicitação e ilustração da racionalidade do direito privado conforme a Constituição Federal.

A questão jurídica paradigmática analisada pelo Supremo Tribunal Fede­

ral teve por conteúdo a constitucionalidade de alguns dispositivos da recente legislação de liquidação e recuperação de empresas.3 As questões jurídicas centrais tratavam de três temas centrais: (1) a exigência de lei complementar para disciplina de créditos trabalhistas em liquidação ou recuperação judicial;

(2) a ausência de sucessão dos créditos trabalhistas em liquidações; e (3) a possibilidade de qualificação de parte dos créditos trabalhistas como prefe­ renciais (até o valor de 150 salários-mínimos nacionais), sendo a outra parte desses mesmos créditos classificada como créditos quirografários.4 Os temas citados foram decididos, principalmente, pela análise da função social da

social da empresa e assegurar, tanto quanto possível, a preservação dos postos de trabalho. V - Ação direta julgada improcedente (STF, ADI n° 3.934-2 - DF, Ttíbunal Pleno, Rei. Min. Ricardo

Lewandowski, pub. 6/11/09).

3 Lei n° 11.101 de 2005.

4 Os dispositivos alegadamente inconstitucionais são:

“Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais

ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o

disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão

do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o dis­

posto no § 1® do art. 141 desta Lei.

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta)

salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

) (

VI - créditos quirografários, a saber:

) (

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabe­

lecido no inciso I do caput deste artigo;

) (

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

4

Fundamentos do direito privado

• Dresch

empresa em expressa relação com a função social da propriedade e do contrato, combinada com os princípios da livre-iniciativa, da valorização do trabalho e, principalmente, da dignidade da pessoa humana.5A decisão, por conseguinte, fornece subsídios e autoridade para discussão, em termos constitucionais, dos casos situados no limiar entre o direito público e o direito privado, baseados em fundamentos de justiça comutativa, distributiva e justiça social.

Como pode a função social da propriedade, do contrato e da empresa fundamentar uma decisão contrária aos interesses de um grupo (trabalhado­

res) qualificado como frágil na sociedade? A função social não preconiza jus­ tamente a proteção do mais fraco e o equilíbrio de poder nas relações sociais? O presente estudo parte da premissa de que a doutrina atual jusprivatista, tanto formalista/voluntarista quanto fundonalista social ou econômica, não apresenta uma explicação adequada para essa questão e, diante dessa ausên­ cia, objetiva esclarecer o problema com base no debate contemporâneo sobre

o

papel da teoria da justiça e da Constituição no estudo do direito privado.6

A obra retoma algumas questões anteriormente analisadas pelo seu autor:7

o

direito privado tem objeto específico, diverso do direito público?8 O direito

II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematan­

te

trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do

UI."

5

Os dispositivos supostamente violados pela Lei 11.101/2005 são os artigos 1°, III e IV; 6a; 7a, I,

e

170, VIII, da Constituição Federal.

6

Como demonstra Claudio Michelon, não se está a defender a justiça como fundamento de

validade do direito, mas como critério de avaliação do direito justo. “There is a conceptual con­

nection between positive law and justice and, more specifically, particular justice, which has by and

large eluded legal theorists. That connection runs in the opposite direction to the one legal theorists are most fam iliar with. The argument I put forward here does not aim at proving that justice is (o r

is not) conceptually necessary fo r law to be e.g. valid, authoritative, binding, obligatory, an aspect

o f practical reason, etc. Instead I argue that positive law is a necessary condition fo r arguments in­

voking particular justice to make sense. To put it more generally, in matters pertaining to particular justice, which include both commutative and distributive justice, positive law is a condition fo r moral

arguments to make sense (MICHELON, Claudio. The Virtuous Circularity between Positive Law

and Particular Justice. Working Paper Series, University o f Edinburgh, School o f Law. n° 2.011/11,

2010. p. 1. Disponível em: < http://ssm.com/abstract=1791807> . Acesso em: 18 nov. 2010).

7 Fundamentos da responsabilidade Civil pelo fato do produto e do serviço: urn debate juridico-

-filosófico entre formalismo e funcionalismo no direito privado.

8 Nesse aspecto da divisão entre público e privado, interessante, desde já, citar a obra fruto do

debate entre professores das universidades de Paris II e Oxford: uEn fin de compte, il apparit

qu’une vraie convergence est un train de s'établir, lês deux droits tendant vers une position médiane

Introdução

5

privado tem uma finalidade própria? Tal finalidade poder ser compreendida como a garantia da manutenção de uma “igual liberdade”9 aos participantes de relações privadas?

A análise aqui desenvolvida pretende, fundamentadamente, apresentar

uma resposta a essas questões. Contudo, como será demonstrado, essa finali­ dade central do direito privado é complementar a uma finalidade antecedente, constituindo-se como dependente da definição do que consiste não somente uma “igual liberdade”, mas, sim, uma “igual dignidade”10em um dado orde­ namento constitucional. Tal conceito de “igual dignidade” será definido aqui como um núcleo de direitos e deveres fundamentais que iguala e dignifica os membros de uma comunidade constitucional através da garantia das condições básicas para o desenvolvimento das capacidades humanas básicas.

O estudo visa, ainda, a compreender, dentro da tradição do direito privado

no ocidente,11quais são as teorias que dominam a análise do direito privado, suas características e incompletudes, para, posteriormente, defender a possibilidade de uma teoria que explique a efetiva racionalidade prática do direito privado

dans laquelle. La division du droit public et du droit privé n'est ni fanatiquement défendue, ni agres­ sivement dénnoncée, mais simplement considérée comme pertinente et moyennement riche de subs­

tance à la fois". FREEDLAND, Mark e AUBY, Jean-Bernard. The Public Law/Private Law, Une enten­

te assez cordiale? La distinction Du droit public et du droit privé: regards français et britanniques. Oxford/Portland: HART Publishing, 2006. p. 7.

9 O sentido de igual liberdade é o extraído da análise de Richard Wright: “There are two principal

types o f moral teories. The f ir s t 4corporate welfare’ types identifies the good with the corporate or

aggregate welfare o f the community o r society as a whole, while the second 4equal individual free­ dom’ type identifies the good with the equal freedom o f each individual in the community or society”

(WRIGHT, Richard W. Right, justice and tort law. In: PHILOSOPHICAL Foundations o f Tort Law.

Oxford: Oxford University, 2001. p. 161).

10 O sentido de igual dignidade aqui defendido se vincula à análise de Martha Nussbaum sobre

a compreensão da dignidade humana a partir da perspectiva das capacidades humanas, que teria sido fruto de uma tradição iniciada com os gregos: 14For several centuries, an approach to

the foundation o f basic political principles that draws its key insights from Aristotle and the ancient Greek and Roman Stoics has played a role in shaping European and American conceptions o f the

proper role o f government, the purpose o f constitution-making, and the nature o f basic constitutio­

nal entitlements. This normative approach, the 4Capabilities Approach’ (CA), holds that a key task

o f a nation’s constitution, and the legal tradition that interprets it, is to secure fo r all citizens the

prerequisites o f a life worthy o f human dignity - a core group o f 4capabilities’ - in areas o f central importance to human life” (NUSSBAUM, Martha C. The Supreme Court 2006 Term Foreword:

Constitutions And Capabilities: “Perception” Against Lofty Formalism. Harvard Law Review,

v. 121:4, [s.d.]. p. 7).

n Para a importância da compreensão da tradição no estudo do Direito ver: MACINTYRE,

Alasdair. Justiça de quem? Qual a racionalidade? 2. ed. São Paulo: Loyola, 2001.

6

Fundamentos do direito privado

• Dresch

nos termos da teoria da justiça à luz da Constituição. Mais especificamente, a teoria está baseada no argumento central de que o direito privado somente pode ser entendido pela sua racionalidade através da compreensão da teoria da justiça em termos mais complexos do que aqueles que estão sendo elaborados no debate atual centrado na dualidade justiça comutativa - justiça distributiva. O argumento principal visa a esclarecer que, somente através da retomada da importância da justiça geral - mais especificamente de sua versão contempo­ rânea como justiça social - definidora de uma “igual dignidade” em termos de direitos e deveres fundamentais numa dada sociedade, é possível compreender o papel da justiça comutativa (corretiva/sinalagmática)12no direito privado, bem como a possibilidade e a necessidade de implementação de uma racionalidade nos termos da justiça distributiva para alguns institutos do direito privado em determinados contextos socioeconômicos em que a racionalidade comutativa fere as bases fixadas pela justiça social a partir da Constituição.

A teoria e a filosofia do direito têm hoje o tema como uma questão re­ levante. Basta analisar a produção acadêmica das últimas três décadas - que será abordada ao longo desta obra - voltada para a discussão sobre a tensão entre a justiça comutativa e a justiça distributiva como racionalidades confli­ tantes na busca do entendimento do direito privado. O debate, ainda, como será observado, recebe diversa nomenclatura, assim como diferentes contor­ nos, dependendo do contexto em que é travado.13Além da dicotomia justiça comutativa - justiça distributiva, fala-se do formalismo (estruturalismo) em contraposição ao funcionalismo; nos Estados Unidos da América, desenvolve-se a controvérsia da Law and Economics14contra as teorias centradas na concepção

12 O trabalho vai utilizar, principalmente, a denominação justiça comutativa como abrangendo

a justiça corretiva e a justiça sinalagmática, eis que a tradição dos estudos da justiça, a partir

dos escritos de Tomás de Aquino, tendeu a seguir essa denominação, sendo que ela se apresenta

como mais funcional aos objetivos deste estudo por englobar duas formas de justiça: corretiva

e sinalagmática. O tema, apesar de não ser o foco da presente tese, é desenvolvido com mais

detalhe na seção 1.1 infra.

13 Necessário destacar que os debates mencionados não guardam identidade de conteúdo e de

temas, mas correlacionam-se na questão central de uma visão centrada numa análise mais formal

ou mais funcional, ou com algumas variações de funcionalidades.

14 Direito e Economia, também tratada por alguns acadêmicos como Economics Analisys o f Law

(Análise Econômica do Direito). Vide definição de MERCURO E MEDEMA: “7bday, Law and

Economics can be defined as the application o f economic theory (prim arily microeconomics and the

basic concepts o f welfare economics) to examine form ation, structure, processes, and economic im ­ pact o f Law and legal institutions” (MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the

Introdução

7

de Faimess.ls No Brasil, a dicotomia apresenta-se mais bem delineada pela con­ traposição entre uma análise voluntarista, que preserva uma ideia da tradição liberal dogmática de direito privado nos termos desenvolvidos no século XIX, em conflito com uma visão da fundonalização social nos moldes do chamado Direito Social, que finca origem no coletivismo europeu.16

O tema ganha especial relevância no Brasil diante de um quadro de nor­ mas constitucionais e de direito privado que expressamente determinam a fundonalização dos institutos de direito privado, interpretados segundo uma

diretriz constitucional de proteção à dignidade humana, liberdade, igualdade

e solidariedade, como bem ilustra a decisão paradigmática da ADI nQ3.934-2,

aqui analisada. Tal contexto de produção de normas funcionalizantes é pro­

pício, por conseguinte, para o objetivo que aqui se apresenta, haja vista que

a Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil e

a Lei de Liquidação e Recuperação de Empresas, entre outras, recebem nova

interpretação, que, segundo o estágio da doutrina atual, define uma tendência de migração de uma concepção formalista estritamente centrada na justiça

comutativa para uma compreensão preponderantemente coletivista da fun-

cionalização social do direito privado. Ademais, em outros sistemas, como

o norte-americano, destaca-se uma fundonalização econômica.17A presente

15 Assim mapeia a controvérsia o Professor de Yale, Jules Coleman, no que se refere à análise

do instituto da Responsabilidade Civil: uIn contemporary tort

ralists advance the view that tort law can be understood as the embodiment o f one fundamental

overarching principle. For economists it is the principle o f efficiency.’ For some moralists, like George Fletcher, it is the principle o f reciprocity o f risk. While fo r others, like Richard Epstein, it is the prin­

ciple o f causal responsibility. In contrast, I reject the idea that the practice can be understood as a

unified whole and argue that tort law implements a variety o f different principles and policies. Some

o f these are economic in nature, others moral. In this Essay, I develop the underlying moral principle involved in tort law-the principle o f corrective justice” (COLEMAN, Jules. The mixed conception o f

corrective justice. 77 Iowa Law. Rev., p. 427,1991-1992).

theory, both economists and m o­

16 Em Portugal, a dicotomia é profundamente analisada pela obra de Castanheira Neves (CASTANHEIRA NEVES, A. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, função e

problema - modelos actualmente alternativos de realização jurisdicional do direito. Boletim da

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXXiy 1998).

17 Também nos E.UA., a funcionalização social está presente, como exemplifica a análise de Alexander, Gregory S.: *7 argue that American property law, both on the private and public sides,

includes a social-obligation norm, but that this norm has never been explicitly recognized as such

nor systemically developed. I argue that a proper understanding o f the social obligation explains a

remarkably wide array o f existing legal doctrine in American property law, ranging from the power

o f eminent domain to the modem public trust doctrine. In some cases, social obligation reaches the

same result as law and economics, but in other cases it does not. Even if it reaches the same result as

8

Fundamentos do direito privado

• Dresch

teoria, nesse aspecto, visa a contribuir para uma melhor compreensão desse fenômeno de fundonalização, possibilitando uma melhor prática do direito privado e de seus institutos característicos. Nesse compasso, é relevante des­ tacar o ensinamento de Norberto Bobbio:

Se aplicarmos à teoria do direito a distinção entre a abordagem estruturalista e a abordagem funcionalista, da qual os cientistas sociais fazem grande uso para diferenciar e classificar suas teorias, não resta dúvida de que, no estudo do direito em geral (a que se ocupa a teoria geral do direito), nestes últimos cinquenta anos, a primeira abordagem prevaleceu sobre a segunda.18

Contudo, nem todos são acordes com essa ideia de recuperação da compreensão da dicotomia entre forma (estrutura) e função (finalidade) centrada nas concepções de justiça, com base na tradição clássica, nos termos de uma análise que transita entre racionalidades comutativa e distributiva, preferindo uma compreensão preponderantemente sociológica, ao atribuir ao movimento chamado de Direito Social - o qual tem origem principal na sociologia solidarista de Hegel, Comte, Durkheim, Jhering e Duguit - o papel central na compreensão da racionalidade desse fenômeno de funcionalização. Ademais, mesmo admitindo a importância da doutrina solidarista e do Direito Social, principalmente em análises sociológicas, a recuperação das noções de razão prática e justiça não pode ser realizada à margem da filosofia clássica, especialmente da tradição aristotélica, como será demonstrado neste trabalho. Daí por que não é possível afastar da análise do fenômeno da funcionalização a teoria da justiça e sua relação com o direito privado, ainda que, mais uma vez, reconhecendo as conquistas do movimento do Direito Social, da Análise

Econômica do Direito e mesmo do Formalismo Voluntarista.

O debate está aberto e tal abertura pode ser explicada pela diversidade das premissas que principiam as diversas construções teóricas. Imprescindí­ vel, nesse contexto, definir as premissas que sustentam a presente obra: (1) a teoria da justiça, nos termos da tradição do pensamento ocidental, tem uma

law and economics, social obligation theory provides a superior explanation” (ALEXANDER, Gregory S. The Social-Obligation Norm in American. Property Law. Cornell Law Faculty Publications,

Cornell Law Library Year, 2009, Cornell Law Review, v. 94, ago. 2009. p. 745).

18 BOBBIO, Norberto. Da estrutura a função: novos estudos de teoria do direito. TYad. Daniela Baccada Versiani; ver. Orlando Seixas Bechara, Renata Negamine, Barueri, São Paulo: Manole,

Introdução

9

complexidade para além da dicotomia justiça comutativa e justiça distributiva, essencial para a compreensão da racionalidade do direito privado; (2) a comple­ xidade é relevante para o entendimento do direito privado, pois tanto a justiça comutativa quanto a justiça distributiva são espécies da justiça particular, que, por sua vez, é complementar, eis que parte da justiça geral, modernamente,

social; (3) a justiça e a justiça social constituem conceitos centrais para o direito e, consequentemente, para o direito privado, consoante, inclusive, expressa previsão normativa insculpida na Constituição Federal Brasileira;19(4) o caráter complementar entre a justiça social e a justiça particular (comutativa e distri­ butiva) é reforçado pela própria norma constitucional, sendo que essa norma acaba por conformar juridicamente a precedência da justiça social em relação

à particular e as situações em que deve prevalecer a justiça comutativa e aque­

las nas quais a racionalidade da justiça distributiva deve, excepcionalmente,

preponderar no direito privado, de forma a fornecer uma justiça substantiva que permita a compreensão da modulação entre justiça comutativa, justiça distributiva e justiça social nos diversos institutos de direito privado.

A teoria desenvolvida assemelha-se, em vários aspectos, à análise proposta por Castanheira Neves sobre os modelos alternativos de exercício jurisdicional do direito. As semelhanças residem justamente na proposição da existência de

três modelos fundamentais de compreensão do direito em termos teóricos na atualidade, que, na visão do jurista lusitano, seriam: o normativismo legalista,

o funcionalismo jurídico e o jurisprudencialismo. Apesar de essa divisão pro­

posta não se vincular diretamente aos sentidos de justiça como defendido neste

trabalho, ela é válida no sentido de identificação dos modelos apresentados nos três capítulos da tese: o primeiro capítulo sobre o formalismo fundado na justiça comutativa; o segundo capítulo apresentando o funcionalismo e sua racionalidade, principalmente, distributiva; e o terceiro baseado na visão constitucional centrada na justiça social e na “igual dignidade”. Nesse aspecto,

interessante referir as relevantes palavras do professor português:

Os modelos em causa são três - julgo não errar muito nesta conclusão. São eles o normativismo legalista, o funcionalismo jurídico e o jurisprudencialis­ mo. Dir-se-á, é certo, que quanto ao primeiro deles temos falado da sua actual

19 O Preâmbulo da Constituição Brasileira estabelece que a justiça constitui um dos valores cen­

trais, conjuntamente com a harmonia social e a liberdade. O valor da justiça, nos dispositivos constitucionais seguintes, acaba por referir à justiça social, o que demonstra a primazia desse

sentido de justiça para o ordenamento jurídico.

1 0

Fundamentos do direito privado

• Dresch

superação e expusemos alguns elementos que o comprovam. Mas nem por isso deixa de ser uma referênda indispensável, como imediato antecedente histó­ rico que é, nem se poderão negar as linhas de uma sua tentada recuperação, já pela atrás aludida recuperação do liberalismo radical, já pelo pensamento jurídico analítico e em alguns pontos pelo próprio fundonalismo sistêmico.20

A obra é desenvolvida em caráter prindpalmente teórico e filosófico,21pelo método hipotético-dedutivo. Não se trata de um trabalho de análise dogmá­ tica, tampouco de um trabalho de sociologia, economia ou história do direito privado, apesar de reflexões sobre todos esses aspectos estarem presentes e se constituírem como arcabouço fundamental para a compreensão da tese de teoria e filosofia do direito privado aqui defendida. Ademais, apesar de, desde o princípio, aqui se definir uma hipótese - a da análise complexa da justiça no sentido de explicar a racionalidade do direito privado nos termos consti­ tucionais -, o estudo será permeado pela discussão de um problema prático supracitado (ADI n° 3.934-2). A análise da decisão paradigmática faz-se im­ portante, pois, como sustentou Aubenque, na tradição iniciada por Aristóteles ao defender justamente a importância da prudência (saber prático), não há como desvincular o saber prático do saber teórico, eis que esses saberes são complementares nessa tradição.22

20 CASTANHEIRA NEVES, op. cit., p. 15.

21 Nesse aspecto, vale ressaltar os ensinamentos de Stephen Smith sobre uma explanação teórica

e/ou filosófica que busca apresentar princípios que garantam coerência e racionalidade para o direito: “A theoretical or philosophical explanation o f the law is assessed by different criteria. The

law - to render it intelligible - so fa r as

this is possible. By definition this goal is better achieved by a theory that shows how the law is or might be thought to be explained by a relatively small number o f principles. These principles should be coherent in the sense o f fitting together o r at least not being inconsistent with one another. A

philosophical theory that shows the law as giving effect to a random set o f disconnected principles

is less successful at rendering the law intelligible than a theory which shows the law as based on a

coherent set o f principles. O f course,

and we cannot expect the law, which is after all a human institution, to be perfectly intelligible. But

a philosophical theory o f the law is nonetheless judged by the extent to which it shows the law to

for private law: a review essay o f The

be intelligible” (SMITH, Stephen A. Troubled foundations

Foundations o f Private Law by James Gordley (September 9, 2008). Canadian Journal o f Law and

Jurisprudence, v. 21, n° 2, p. 458-476, 2009).

general

aim o f such an account is to make sense o f the

the theory must also fit the facts -

the law -

that it explains,

22 Pierre Aubenque, na sua obra A prudência em Aristóteles, busca demonstrar que Aristóteles, ao

desenvolver a análise da razão prática, da prudência, ao lado da razão teórica, jamais as afas­

tou: “A prudência representa, desde então, menos uma dissociação entre a teoria e a prática e a revanche da prática sobre a teoria, do que uma ruptura interior da própria teoria” (AUBENQUE,

Introdução

11

Além do caso paradigmático acima transcrito, a obra busca ilustrar suas conclusões através do enredo da peça “O Mercador de Veneza”, de William Shakespeare. A vinculação entre o direito e a literatura presta-se, nesta situação, para exercitar as situações em que se poderia admitir uma migração de uma racionalidade estritamente comutativa para uma racionalidade distributiva com fundamento na justiça social. O negócio jurídico celebrado entre Shylock e Antônio e a execução da garantia, no caso do inadimplemento, refletem, exatamente, essa possível tensão entre comutação e distribuição, que será explorada para fins de análise dos possíveis argumentos aqui apresentados.

Sucintamente, o enredo da peça apresenta a seguinte questão jurídica: o

mercador, Antônio, querendo ajudar um amigo, Bassânio, que pretende viajar em busca da mulher amada, Pórcia, mesmo não possuindo recursos para au­

xiliar no momento necessário,23 decide pedir um empréstimo a Shylock,

agiota (seu inimigo). Shylock, judeu, tendo sido destratado por Antônio, cristão, em situações anteriores, percebe que esse empréstimo pode lhe fornecer uma forma de vingança em caso de não pagamento do débito no seu vencimento. Assim, Shilock concorda com o empréstimo, mas exige a garantia de uma li­ bra de carne do corpo de Antônio em caso de incumprimento da obrigação.24

um

23 Assim o diálogo entre Antônio e Bassânio:

“BASSÂNIO - Em Belmonte há uma jovem que de pouco recebeu grande herança. É muito

linda e, mais do que esse termo, de virtudes admiráveis. Outrora eu recebi de seus olhos mensa­

gens inefáveis. Chama-se Pórcia, inferior em nada à filha de Catão, Pórcia de Bruto. Não lhe igno­

ra o valor o vasto mundo, pois pelos quatro ventos lhe têm vindo de toda parte muitos pretenden­

tes de fama sublimada. Como velo de ouro o solar cabelo lhe orna a fronte, o que transforma a

sede de Belmonte em uma nova Cólquida, empenhando-se muitos Jasões no afã de conquistá-la.

Ó meu Antônio! Se eu possuísse meios para poder apresentar-me como pretendente também,

não me restara, diz-me o pressentimento, a menor dúvida de que eu viria a ser o felizardo. ANTÔNIO - Sabes que está no mar tudo quanto possuo. Dinheiro ora não tenho, nem dis­

ponho, nesta ocasião, de nada com que possa levantar qualquer soma. Sai a campo; põe à prova

meu crédito em Veneza. Hei de espichá-lo ao último, contanto que te prepares para que em

Belmonte vejas a bela Pórcia. Vai; informa-te por teu lado, como eu, onde há dinheiro para emprestar. Seria fato inédito nada obtermos agora com meu crédito” (SHAKESPEARE, William.

O Mercador de Veneza. TYad. Nélson Jahr Garcia, Editor Ridendo Castigat Mores. Disponível em:

< http://www.ebooksbrasil.org> . Acesso em: 20 dez. 2010. Ato I, Cena I).

24 “SHYLOCK - Quero dar-vos prova dessa amizade. Acompanhai-me ao notário e assinai-me o documento da dívida, no qual, por brincadeira, declarado será que se no dia tal ou tal, em lugar

também sabido, a quantia ou quantias não pagardes, concordais em ceder, por equidade, uma

libra de vossa bela carne, que do corpo vos há de ser cortada onde bem me aprouver.

ANTÔNIO - Palavra, aceito! Assinarei a dívida e declaro que um judeu pode ser até bondoso. BASSÂNIO - Jamais assinareis, por minha causa, um documento desses; antes quero conti­

nuar a passar necessidade.

1 2

Fundamentos do direito privado

• Dresch

Bassânio, com o empréstimo, consegue sucesso no pedido de casamento a Pór­

cia. Contudo, em meio à viagem de retomo de Bassânio, barcos em comércio

pelo mundo, que configuram todo o patrimônio de Antônio, são perdidos. Sem dinheiro para saldar o débito no seu vencimento, Antônio vê Shilock exi­ gir a garantia de uma libra de came. O caso é levado ao Doge para que esse

decida sobre a exigibilidade da garantia segundo as Leis de Veneza, claras no sentido da exigibilidade da garantia em termos comutativos. O Doge, diante da necessidade de exercício da jurisdição, manda consultar um magistrado

sobre a exigibilidade da garantia. Nesse momento, Pórcia, fazendo-se passar por magistrado, vai a Veneza apresentar seu parecer sobre o caso. Através de

um estratagema que enfoca a necessidade de interpretação literal da garantia, exatamente nos termos ressaltados por Shylock, Pórcia determina que Shylock tem direito à sua garantia, mas somente de uma libra de came. Se retirar

uma gota de sangue de um cidadão veneziano, Shylock será punido. O filme culmina com o fracasso da tentativa de vingança de Shylock ao exigir uma justiça estritamente comutativa. Pórcia, mesmo exaltando o valor do perdão

e da possibilidade de flexibilização da segurança negociai em termos de co­

mutação, caso esse perdão fosse dado, acaba tendo de usar uma interpretação

contratual estritamente literal, para livrar Antônio de uma situação de extrema violação de sua dignidade, mais especificamente, o seu direito ao sangue, não objeto da contratação.

Nesses moldes, ilustrando as conclusões parciais geradas por meio de uma decisão do órgão pleno da Corte Maior Brasileira e de um clássico da literatura universal, nos primeiros capítulos da obra, são mapeadas as diversas

teorias que atualmente estão focadas na dicotomia entre justiça comutativa e

justiça distributiva, entre voluntarismo formalista e funcionalismo coletivista.

O Capítulo 1 trata das diversas análises teóricas

mutativa como racionalidade central do direito privado. O capítulo principia com os antecedentes históricos da visão formalista, seguidos da demonstração

dos argumentos de Emest Weinrib, o jurista que deu início ao acirramento

do debate entre formalismo e funcionalismo no direito privado, ao defender

o formalismo nos termos de uma ideia de direito privado estruturada na

justiça corretiva aristotélica e no direito kantiano em contraposição direta à

que estabelecem a justiça co­

ANTÔNIO - Nada temas, amigo, que eu não perco. Daqui a dois meses, isto é, um mês antes de se vencer a letra, espero certo receber nove tantos do que vale” (SHAKESPEARE, op. cit.).

Introdução

1 3

funcionalizante Análise Econômica do Direito.25No mesmo capítulo, ainda, é analisada a importante abordagem de Jules Coleman, argumentando, princi­ palmente, sobre a importância da justiça comutativa no estudo da responsabi­ lidade civil e admitindo um papel secundário à justiça distributiva, em termos pragmáticos, por vezes criticando e, em outras, concordando com a análise inicial de Weinrib. O capítulo, ainda, aborda aquela que pode ser considerada uma das mais completas análises atuais sobre direito privado nos termos da tradição jusprivatista: a teoria dos fundamentos do direito privado de James Gordley.26Assim, são demonstradas as inúmeras virtudes da teoria de Gordley,

mas, também, a sua incompletude decorrente da ausência de racionalização sobre a relação entre justiça comutativa e justiça distributiva no direito privado

e a importância da justiça social nessa modulação de racionalidade.

No Capítulo 2, iniciando novamente com um breve apanhado histórico, são analisadas as concepções de direito privado que acabam por determinar a

sua racionalidade nos termos da justiça distributiva. Primeiramente, a análise da teoria do Direito Social já antes mencionada, que, com raízes no solidarismo sociológico de Comte, Durkeim, Duguit, Jhering, Gierke e Ewald, estabelece uma aplicação do direito privado diretamente vinculada a valores sociais, como

a proteção dos mais frágeis e o equilíbrio de poder entre indivíduos ou grupos

na sociedade. Assim, normas constitucionais, como o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da solidariedade e a função social da propriedade, acabam por ter, indiscriminadamente, justificada uma aplicação não mediada pela análise do papel e da importância das formas de justiça comutativa como principal forma de complementação da justiça social nas relações privadas. O Direito Social, como será detalhado no segundo capítulo, acaba, equivocada- mente, defendendo uma preponderância absoluta da justiça distributiva na disciplina das relações privadas, estabelecendo um coletivismo tão pernicioso quanto o extremo individualismo. Além do Direito Social e suas característi­ cas, o segundo capítulo busca demonstrar as características da concepção de direito privado da Análise Econômica do Direito e como a definição da eficiên­ cia econômica como finalidade para o Direito acaba também por estabelecer uma racionalidade nos moldes da justiça distributiva, subjugando o indivíduo aos interesses coletivos e fulminando a importância do valor do indivíduo e

25 Vide: WEINRIB, Ernest. The idea ofprivate Law. Havard Cambridge: University Press, 1995.

26 A obra principal: GORDLEY, James. Foundations ofprivate Law: property, tort, contract, unjust enrichment. New York: Oxford University Press, 2007.

1 4

Fundamentos do direito privado

• Dresch

da justiça comutativa. Por fim, o segundo capítulo encerra-se com algumas tentativas igualitaristas, rawlsianas, como as de Ripstein27 e Perry,28 de com­ preensão do direito privado fundado tanto na racionalidade comutativa como na racionalidade distributiva numa visão procedimental da teoria da justiça.

No Capítulo 3, é abordado, especificamente, o argumento principal aqui defendido, qual seja: de que o direito privado é caracterizado por racionalida­ des centradas na justiça comutativa e na justiça distributiva, moduladas pelas premissas fixadas pela justiça social, que defme uma justiça substantiva, tendo por objetivo “igual dignidade e reconhecimento” dos indivíduos. O contexto socioeconômico de atuação do direito acaba por conformar uma dada forma de

justiça social através da Constituição, que, por sua vez, norteia a modulação das racionalidades comutativa e distributiva nos diversos institutos jusprivatistas. No presente argumento, portanto, a determinação dessas racionalidades não

é aleatória, nem é um misto de racionalidades, pois tanto uma racionalidade

comutativa quanto uma racionalidade distributiva estão a depender de um sentido e de uma racionalidade anterior, da racionalidade da justiça geral aristotélica (justiça legal tomista) ou, como abordado no direito constitucional atual, na sua versão contemporânea denominada de justiça social (centrada não na honra, mas, sim, na dignidade e reconhecimento). A forma da ordem legal dajustiça social voltada para “igual dignidade e reconhecimento”, por sua vez, depende do contexto de cada sociedade, sendo percebida e implementada pela atuação político-jurídica. Para tanto, o Capítulo 3 inicia com um breve resgate desse sentido de justiça e sua transformação ao longo da tradição no pensamento jurídico e filosófico ocidental, para, em seguida, demonstrar os contornos desse novo sentido de justiça e a dependência da justiça particular, através da ideia de garantia da “igual dignidade” adma mencionada, enfocando

o papel dos direitos fundamentais na compreensão desse conteúdo de “igual

dignidade” e da razão prática.

O estudo demonstra que uma análise centrada apenas na forma (estrutura)

é incompleta, assim como uma análise centrada apenas na funcionalidade dos

institutos. A compreensão substantiva da justiça como elemento finalístico e estruturante do direito só pode ocorrer pela compreensão de que fins (funções

27 RIPSTEIN, Arthur. Private order and public justice: Kant and Rawls. Virginia Law Review, v. 92,

n° 7, p. 1391-1438, nov. 2006.

28 PERRY, Stephen R. On the Relationship between Corrective and Distributive Justice. In:

HORDER, Jeremy (Ed.). Oxford essays in jurisprudence 237. 4. ed. [s.L]: [s.e.], 2000.

Introdução

1 5

consequentemente) e formas são mutuamente complementares. Tal correlação entre fins e forma, no direito privado, somente pode ser apreendida pela re­

tomada da centralidade do sentido de justiça geral/social. A justiça social é o campo primeiro para a compreensão e a percepção dos fins exigidos em cada contexto sodoeconômico e a fixação da ordem legal condizente com a perse­ cução desse fim. No Direito de um dado Estado, é a Constituição que percebe e define, principalmente, os termos de justiça sorial e, assim, a conformação dos fins. Com base nessa definição dos fins, é possível determinar a conformação (a forma) dajustiça particular, mais detalhadamente, o papel da justiça comutativa e o papel da justiça distributiva na persecução desses fins e sua aplicação no direito privado. No caso do direito privado brasileiro, a manutenção da “igual dignidade” e do consequente “igual reconhecimento” nas relações privadas deve ocorrer dentro das condições próprias da realidade brasileira.

Estabelecida essa relação no anseio de explicitar a ideia de uma análise complexa da justiça e sua importância para a compreensão da justiça particular no direito privado e para as alternâncias de racionalidades possíveis entre os institutos de direito privado ou, ainda, na análise de um mesmo instituto em diferentes contextos de atuação, a parte final do estudo demonstra como está estabelecida a justiça social, constitucionalmente centrada no fim de garantia

de “igual dignidade”29a todos nas relações privadas, e como essa conformação constitucional acarreta consequências decisivas para a compreensão do direito privado em termos de justiça comutativa e justiça distributiva. Neste aspecto, como princípios constitucionais fundamentais correlatos à dignidade da pessoa humana, como da igualdade, da liberdade e da solidariedade, determinam

um direito privado centrado numa racionalidade comutativa mantenedora dessa “igual dignidade”, ou como se admite uma racionalidade distributiva, quando uma nítida escassez de bens e direitos afeta a “igual dignidade” como desenvolvimento das capacidades humanas básicas, em termos meramente comutativos.30Neste compasso, a parte final demonstra ainda, como a justiça

29 A compreensão da igual dignidade será consubstanciada no Capítulo 3 pela análise da

“Capabilities Approach” de Amartya Sen e Martha Nussbaum, sobretudo, nas seguintes obras:

SEN, Amartya. The idea o f justice. Kindle’s edition, 2010; NUSSBAUM, Martha C. Frontiers o f jus­

tice: disability, nationality, species membership. Harvard University Press, Kindle’s Edition, 2007.

30 Neste aspecto, secundariamente, pretende-se também demonstrar como existe uma relevante

diferença entre a modulação comutatividade e distributividade realizada pelo poder legislativo e

pelo poder judiciário. Como os princípios e a argumentação jurídica têm destacado papel nessa possibilidade de modulação por parte do poder judiciário e como o debate político prepondera

na modulação determinada pelo poder legislativo.

1 6

Fundamentos do direito privado

• Dresch

comutativa tem por função a manutenção desses valores em termos de garantia da “igual dignidade” em relações correlativas e como a justiça distributiva tem uma função de distribuição de bens em situações de escassez de bens necessá­ rios para a garantia das capacidades humanas básicas em relações privadas em que a “igual dignidade” interna ou externa à relação estará a ser prejudicada pela aplicação de uma jurisdição estritamente em termos comutativos.

O estudo, ao final, retoma integralmente o caso paradigmático supracitado (ADI nQ3.934-2) de aplicação da função social da empresa por parte do órgão pleno do Supremo TVibunal Federal e a peça de Shakespeare, para demonstrar e exemplificar como o argumento, pela análise complexa dos sentidos de justiça, dá conta de uma forma mais completa da racionalidade do direito privado em relação aos seus fundamentos.

O direito privado como justiça corretiva

"Se o homem falhar em conciliar a justiça e a liberdade, então falha em tudo . "

C a d er n o s

1 8

Fundamentos do direito privado

• Dresch

O debate sobre o direito privado é dividido na atualidade, principalmente,

por duas grandes correntes, como dito acima. Uma parte dos analistas entende que o direito privado tem uma racionalidade centrada na forma decorrente do sentido de justiça comutativa (corretiva/sinalagmática) desenvolvida na tradição aristotélica. Os institutos de direito privado são percebidos com base na busca de uma forma de relação que se desenvolve em termos de garantia de uma igualdade aritmética entre os participantes. Como ensina Gordley,1 0 direito privado teria sido moldado, desde os primórdios de sua tradição, segundo o sentido de justiça comutativa através da construção de soluções jurídicas pelos jurisconsultos romanos, principalmente, no período clássico do direito romano.2 O direito privado, portanto, desde os jurisconsultos, tem a forma de justiça comutativa como central e seus institutos são racionalmente compreendidos nos termos desse sentido de justiça.

1.1 A s origens da com utatividade no direito privado

A forma de justiça comutativa que surgiu entre os romanos como um

princípio o qual fundamentava uma diversidade de soluções jurídicas para

1 Vide a análise de Gordley em GORDLEY, op. cit., p. 14.

2 Importante desde já referir a influência do estoicismo, contrariamente à tese de Villey, para

o qual a influência estóica é secundária. Nussbaum demonstra a importância do estoicismo na

tradição como escola do pensamento que compreendeu, primeiramente, a possibilidade de uma

construção político-jurídica baseada numa igual dignidade de todos os seres humanos: “Stoicism remedied this deficiency. The most influential school o f ethical and political thought in Greco-Roman antiquity, and perhaps the most influential philosophical school at any time in the Western tradi­

tion, Stoicism exercised such a widespread sway, particularly in Rome, that every educated person,

and many who were not educated, were at some level guided by it. 106 Roman Stoic authors such as

Cicero, Seneca, Epictetus, and Marcus Aurelius were more influential in the seventeenth and eighte­ enth centuries than Plato or even Aristotle. The Stoics taught that every human being, just by virtue o f being human, has dignity and is wor­

thy o f reverence. The human ability to perceive ethical distinctions and to make ethical judgments is

held to be the ‘god within’ and is worthy o f boundless reverence. Ethical capacity is found in all hu­ man beings, male and female, slave and free, high-born and low-born, rich and poor. Wherever this

basic human capacity is found, then, it must be respected, and that respect should be equal, treating

the artificial distinctions created by society as trivial and insignificant. This idea o f equal respect fo r

humanity lies at the heart o f what the Stoics called Natural law’, the moral law that should provide

guidance even when people are outside the realm o f positive law” (NUSSBAUM, Martha C. The Supreme Court 2006 Term Foreword: constitutions and capabilities: “ perception” against lofty

O

direito privado como justiça corretiva

1 9

problemas práticos,3ainda, segundo a visão de Gordley, teria sido objeto de uma estruturação na modernidade por jusnaturalistas, que acabaram por sistemati­ zar essa série de soluções jurídicas, as quais, durante a Antiguidade e a Idade Média, eram compreendidas de forma assistemática. Tal sistematização, por ter ocorrido no momento de preponderância de uma tradição liberal, acabou por se construir sobre pilares de primazia de uma racionalidade formalista.

Contudo, antes de adentrar no estudo das teorias que abordam a justiça comutativa como um conceito central na análise de direito privado, convém, como já realizado em obra anterior,4 definir a justiça comutativa. A justiça comutativa, como justiça particular que é 0dikaion), está centrada na busca de igualdade entre participantes de transações voluntárias e involuntárias. A igualdade nas transações almejada, segundo a tradição Aristotélica, é uma igualdade aritmética. Assim, se há uma medida equivalente a dois para um participante da transação de um lado, deve-se ter a mesma medida equiva­ lente a dois para o outro participante. A igualdade aritmética buscada é uma igualdade absoluta, o que determina que as qualidades dos participantes da transação sejam desconsideradas.

A justiça comutativa se estabelece nas transações voluntárias (negócios) e involuntárias (ilícitos), quando algum participante toma mais do que lhe cabe dos bens. A necessidade de correção ocorre, pois há sempre uma ação injusta para com o outro, caracterizada por um ganho indevido de uma parte, que gera uma consequente perda indevida da outra parte da transação. Aristóteles sempre compreende o sentido da justiça partindo da análise do injusto, nesse caso, o injusto caracteriza-se por tomar mais do que lhe cabe nas transações voluntárias e involuntárias.

Diante da fixação do injusto, de uma ação que prejudica o outro numa relação entre seres humanos, a justiça comutativa define-se pela necessária

3 Importante a referência à análise de Theodor Viehweg sobre o papel central da razão prática

no pensamento jurídico. Nesse sentido, Viehweg destaca como o Direito Romano teve suas ori­

gens centradas no pensamento problemático e não no pensamento sistemático. Vide VIEHWEG,

Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico- -científicos. Trad. Kelly Susane Alflen da Silva, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.

4 A análise dos pontos 1.1 e 1.2 aqui desenvolvida é fruto de amplas reformulações e revisões

dos pontos 1.1.3 e 2.1.3 da obra de DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Fundamentos da responsa­ bilidade civil pelo fato do produto e do serviço: um debate jurídico-filosófico entre o formalismo e

o funcionalismo no Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

2 0

Fundamentos do direito privado

• Dresch

correção entre os membros da comunidade, através da busca do reequilíbrio nas relações privadas, voluntárias (negócios) e involuntárias (ilícitos civis).

A justiça comutativa, por conseguinte, toma-se pertinente numa relação

entre indivíduos na qual um dos poios excede suas possibilidades em termos de ação ou omissão, causando uma perda indevida ao outro participante da relação. Há um ganho em termos de ação ou omissão, pois há um comporta­ mento humano contrário ao limite determinado pelo espaço político do outro. Por consequência, há uma perda pela limitação que esse comportamento de ação ou omissão causa ao outro participante da relação. Nessa situação, para atingir o fim garantia desse espaço, a justiça comutativa determina uma cor­ reção, de maneira a restabelecer bens perdidos. A justiça comutativa exige uma forma que tem por objetivo a preservação do fim que se pode denominar

de “igual liberdade”.

Tal exigência pode ser satisfeita retirando o ganho indevido do favorecido e entregando ao prejudicado. Nesses moldes, é fundamental uma correlação entre o que é retirado e o que é devolvido. Tal mecanismo não tem por obje­ tivo principal a determinação de um prejuízo ao favorecido, ou mesmo uma pena. A reciprocidade entre o que se extrai do favorecido e o que se restitui ao prejudicado é inerente apenas à busca do reequilíbrio entre os participantes da relação, mais detalhadamente, é possível esclarecer a justiça comutativa como uma forma de restabelecer o equilíbrio, preservando o valor de igual

liberdade, como mencionado.

Assim, o papel do Estado é o de garantir essa correção, preservando o valor que aqui se busca definir como igual liberdade no âmbito das relações privadas. O órgão judicial, aplicando o direito privado, trata de empreender essa atividade de correção. Contudo, há uma diferença na denominação dada a essa espécie de justiça entre Tomás de Aquino e Aristóteles, como anterior­ mente referido. Tomás de Aquino denomina tal sentido de justiça como justiça comutativa, quando Aristóteles havia denominado tal sentido de justiça como corretiva. Com efeito, existem dois aspectos centrais no tratamento desse

sentido de justiça, que, inclusive, acabaram por receber análises separadas por Aristóteles. O primeiro é o caráter sinalagmático entre prestações em um contrato, a reciprocidade entre prestação e contraprestação, que Aristóteles trata mais detalhadamente como justiça sinalagmática (justiça como reci­ procidade). O segundo caráter é o corretivo, acima desenvolvido, pelo qual, numa situação em que um comportamento indevido de um sujeito causa um prejuízo a outro sujeito, se exige o retomo desses sujeitos ao status quo ante

O

direito privado com o justiça corretiva

21

da maneira mais próxima possível. Veja-se como Aristóteles trata da permuta na análise da sua justiça corretiva:

Os termos de perda e ganho nesses casos são emprestados das operações de permuta voluntária. Nesse contexto, ter mais do que lhe cabe é chamado de

ganho e ter menos do aquilo que se tinha no início é chamado de perda, como, por exemplo, no comprar e vender e todas as demais transações que recebem a imunidade da lei.5

Cumpre notar que a diferença de tratamento entre os dois filósofos é explicitada pelo famoso e debatido exemplo do contrato de troca entre um construtor de casas e um sapateiro.6A justiça do equilíbrio, nas trocas, da pro­ porcionalidade entre prestações, é analisada por Aristóteles, quando do estudo da justiça como reciprocidade (sinalagmática). Quando do estudo da justiça nas correções, Aristóteles refere-se à sua aplicação nas transações voluntárias, mas essa referência se dá em virtude de a necessidade de correção também ocorrer nessas transações.7

Ocorre que Tomás de Aquino, por perceber a correlação entre o caráter si- nalagmático e o corretivo, trata ajustiça corretiva e a justiça como reciprocidade

5 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução, estudo bibliográfico e notas Edson Bini. Bauru, São

Paulo: ED1PRO, 2002. Livro V, cap. 4.

6

“Há os que opinam que a simples reciprocidade é justiça, doutrina que era dos pitagóricos.

(

)

A retribuição proporcional é efetuada numa conjunção cruzada. Por exemplo, suponhamos

que A seja um construtor e, B um sapateiro, C uma casa e D um par de sapatos; requer-se que

um construtor receba do sapateiro uma porção do produto do trabalho deste e que lhe dê uma porção do produto do seu. Ora, se a igualdade baseada na proporção entre os produtos for pri­

meiramente estabelecida e então ocorrer a ação de reciprocidade, a exigência indicada terá sido

atendida; mas se isso não for feito, o acordo comercial não apresenta igualdade e o intercâmbio

não procede [

]"

(ARISTÓTELES, op. cit.).

7 Cabe, nesse ponto, destacar o esclarecedor ensinamento de Bostock: “Reciprocity, says Aristotle,

is not the right account either o f justice in distribution o r justice in retification, but it is the right

account another kind o f justice, namely justice in ‘associations fo r exchange’. We must add, however,

that what is needed here is not simple reciprocity but rather reciprocity ‘in accordance with propor­ tion’, fo r that is what holds a state together. I think it is clear that Aristotle means to introduce here

a further form o f particular justice, i.e., o f justice as fairness. The basic question is: what constitutes

a fa ir exchange? As his own discussion shows, this has a special case: what constitutes a fa ir price?

the closely related questions o f a fa ir wage, a fa ir

To this we naturally add, though Aristotle does not,

profit, and so on, fo r the general area is, as one might say, justice in economics” (BOSTOCK, David.

2 2

Fundamentos do direito privado

• Dresch

(sinalagmática) com uma nova denominação: justiça comutativa.8Como a tra­ dição tendeu a seguir essa denominação e ela se apresenta como mais funcional aos objetivos deste estudo, é dada primazia à denominação de justiça comu­ tativa, justamente por englobar os dois aspectos: corretivo e sinalagmático.

Contudo, não há como negar que esse tema é controverso, pois, no pensa­ mento ocidental, a divisão dos sentidos de justiça em: (1) justiça geral como o sentido mais abrangente de justiça em uma comunidade; (2) justiça particular como parte da justiça geral; (3) justiça distributiva e comutativa (corretiva e sinalagmática) como formas de justiça particular - é debatida até os dias atuais, sem uma possível conclusão definitiva sobre a melhor classificação.9

Diante dessa dificuldade e não sendo o tema principal deste estudo a controvérsia sobre a mais adequada classificação dos sentidos de justiça par­ ticular na tradição aristotélica, o estudo segue com a terminologia da justiça

8 Aquino, nos comentários à Ética a Nicômaco, é claro na sua interpretação sobre a existência de duas partes da justiça comutativa, uma para as transações involuntárias (centrada na correção) e outra nas voluntárias (centrada no equilíbrio): liLast, at There are two parts, He subdivides

commutative justice according to two different kinds o f transactions, making a twofold division. He says first that there are two parts o f commutative justice because there are two kinds o f transactions.

Some are voluntary, others involuntary. The voluntary are so-called because the principle o f transac­

tion is voluntary in both parts, as is evident in selling and buying, by which one man transfers the dominion over his own property to another as compensation fo r a price received; in barter, by which

someone gives what is his to another fo r something o f equal value; in bail, by which a person volun­

tarily appoints himself a debtor fo r another; in loan, by which a man grants the use o f his property

to another without recompense but reserves ownership o f the thing to himself; in deposit, by which

one commits something

something belonging to

Then, at ‘Some kinds o f involuntary’, he subdivides the other division as transactions, saying

that some involuntary transactions are occult; like theft, by which one takes a thing belonging to another who is unw illing’. AQUINO, Thomas. Commentary on Aristotle’s Nicomachean Ethics.

TYanslated by C. I. Litzinger, O. R, Foreword by Ralph Mclnemy, Notre Dame. Indiana: Dumb Ox

Books, (c. 929, 930), nov. 2001. p. 294.

o f his to the custody o f another; in rent, by which a person accepts yet use o f

another fo r price.

9 \feja a classificação apresentada por Michelon: “Thus here are my stipulations: in what follows, 1 shall refer to distributive justice as the set o f criteria to be used to guide the individual allocation o f

a community’s divisible goods and divisible burdens in proportion to ‘merit’, broadly conceived. By

commutative justice I mean the set o f criteria, not sensitive to merit, to be used to guide allocation

o f goods and burdens. I use corrective justice to mean commutative justice criteria appropriate to

situations where someone is called to answer fo r someone else’s loss. In my use o f corrective justice, the expression includes both situations in which the damage is predicated on the existence o f a special

relationship between the parties (e.g. a contract that has been breached, a parental duty that has

been overlooked) and situations in which the damage does not suppose that special relationship (e.g.

a tort case between strangers). Finally, reciprocal justice is used fo r the commutative justice criteria appropriate to deal with the allocation o f goods between parties in an exchange.” MICHELON,

O

direito privado como justiça corretiva

2 3

comutativa como abrangente dos sentidos de justiça como correção e de jus­ tiça como reciprocidade, exceto quando da análise de juristas e filósofos que preferem um ou outro termo.

Ademais, é importante destacar, mesmo que brevemente, como esse sen­ tido de justiça comutativa teria se transformado na base de racionalidade do direito privado dentro da tradição jurídica privatista. Gordley ensina que tal princípio foi usado pela escolástica tardia, por juristas como Domingo de Soto (1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) e Leonard Lessius (1554-1623), para originalmente sistematizar os institutos criados no Direito Romano e desenvolvidos na Idade Média.10 Com base nas ideias de Tomás de Aquino e Aristóteles, acima descritas, essesjuristas apresentaram os princípios fundantes da primeira teorização do direito privado, eis que tanto os juristas romanos quanto os medievais não tinham uma preocupação de apresentar uma teoria sistematizante do direito privado.11 Corroborando a tese de Gordley, mister destacar a análise de Wieacker:

N o espaço da contrarreforma, foram os teólogos morais e os juristas espanhóis quem, por outro lado, preparou caminho ao jusracionalismo, ao aplicar a tra­ dição (predominantemente tomista) da escolástica anterior ao conjunto das questões jurídicas do seu tempo [ ]

10 “Centuries ago, however, jurists had an explanation. These jurists wrote in the 16th and early

17th centuries. They belonged to a school which historians refer to as the fate scholastics’. Few people today are fam iliar even with the names o f the leaders o f this group: fo r example, Domingo de Soto

(1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) and Leonard Lessius (1554-1623). Yet, as I have descri­

bed elsewhere, they were the first to give private law a theory and a systematic doctrinal structure.

Before they wrote, the Roman law in force in much o f Europe had neither. For all their subtlety,

neither the Romans nor the medieval professors o f Roman law were theorists. In contrast, the late scholastics tried to explain Roman law by philosophical principles drawn from their intellectual

heroes, Thomas Aquinas and Aristotle. Their work deeply influenced the 17* century founders o f the

northern natural law school, Hugo Grotius (1583-1645) and Samuel Pufendorf (1632-1694) who

adopted many o f their conclusions and disseminated them through northern Europe, paradoxically, at the very time that Aristotelian and Thomistic philosophy was falling out o f fashion” (GORDLEY, James. Damages Under the Necessity Doctrine. Issues in Legal Scholarship, Vincent v. Lake Erie

Transportation Co. and the Doctrine o f Necessity (2005): Article 2. p. 15-16. Disponível em:

< http://www.bepress.com/ils/iss7/art2> . Acesso em: 3 nov. 2010.

11 Hespanha denomina o movimento dos juristas neotomistas de Escola Peninsular do Direito

Natural e a caracteriza pela busca da laicização, logicização e radicação do direito na razão indi­

vidual, acrescentando que em alguns pontos há uma aproximação com o humanismo e com te­

mas da filosofia franciscana, o que determina um revisionismo do tomismo. HESPANHA, António Manuel. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia. 2. ed. Portugal: Publicações Europa-

2 4

Fundamentos do direito privado

• Dresch

O pressuposto filosófico desta aplicação à própria época era, é certo, na maior

parte dos casos a tentativa, metodologicamente difícil (que remontava até o estoicismo, de, a partir de princípios gerais, chegar a “princípios médios” ou conclusões, isto é, a normas detalhadas de direito natural).

A contribuição prática para a cultura jurídica europeia não é, com isto, dimi­

nuída; foi precisamente através deste feito que eles se tomaram poderosos promotores do jusracionalismo da Europa ocidental.

Os mais famosos destes teólogos, canonistas e juristas, são: Francisco de Vitó­ ria (1546), Domenico de Soto (1560); os juristas Fernando Vasquez (1568), Covarruvias (1512-1577) e Ayala (mais tarde no estado eclesiástico); por fim os teólogos morais Gabriel Vasquez (1604) e Francisco Suarez (1617).12

Contudo, cabe, aqui neste trabalho, acrescentar um ponto olvidado por Gordley, pois, segundo Michel Villey, o direito privado construído no período clássico do direito romano teria sido forjado desde seus primórdios com base na justiça particular, no d ik a io n de Aristóteles:

Assim, no texto de Cícero adma citado, Sit ergo injure civilifinis hic, era apenas

a ciência do direito civil que se deveria ser constituída. Os grandes juristas des­

sa época são chamados de fundadores do jus civile. E esta expressão, que aliás

foi tomando outros sentidos ao longo da história, parece então corresponder exatamente ao que se chamava na teoria de Aristóteles de dikaion politikon:

direito existente, numa cidade, entre os cidadãos chefes de família, o único dikaion no sentido pleno da palavra.13

Nesse contexto, mesmo tendo o Direito sofrido, ainda no período romano e durante toda a Idade Média, a incumbência de reforçar a busca de fins po­ líticos, morais e religiosos, como bem salienta Villey,14jamais foi tentada uma

12 WIEACKER, Franz. A história do direito privado moderno. Trad. A. M. Botelho Espanha, (s.l.):

Fundação Cauloste Gulbenkian, [s.d.]. p. 320-321.

13 VILLEY, Michel. Filosofia do direito. Definições e fins do direito. Os meios do direito. São Paulo:

Martins Fontes, 2003. p. 95.

K “Mas com efeito das grandes conquistas e da formação do império, o direito romano trans­

formou de direito ‘civil’ em imperial, e principalmente legislativo [

lembrada: neste agregado de cidades que foi o Império Romano, sucessor dos impérios helénicos,

um direito no sentido estrito, a aplicação da ‘justiça particular’ é impraticável; é difícil dar a de­

finição precisa do papel de cada um. Aqui entra em jogo a moral comum; tenta-se pelo menos

obrigar os homens a respeitar a lei moral, a viver ‘honestamente’, ‘não lesar o próximo’, a manter suas promessas (fides). O direito da cidade é substituído pela lei moral universal, a lei estóica, e

Outra coisa que deve ser

]

O

direito privado como justiça corretiva

2 5

sistematização racional do direito privado até o surgimento da era moderna. Nesse aspecto, cabe também a lembrança dos ensinamentos do jusfilósofo do direito francês:

Com isso não queremos dizer que a lógica estóica, mais dedutiva, não contribuiu para a formação lógica dos juristas romanos. Mas o principal vem da dialética de Aristóteles. Numa conferência pronunciada no Instituto de direito Romano, o Grande romanista Max Kaser denunciava a imagem enganosa que os modernos, a partir do século XVII, nos deram do direito romano, ao moldarem as soluções dos jurisconsultos clássicos no direito modemo, axiomático, deduzido de leis, preocupado acima de tudo com coerência, a uniformidade: com efeito, os ju­ ristas romanos não temiam tanto se contradizer; eles discutiam, adaptavam as soluções às circunstâncias, a arte deles era a busca incessante, tateante do justo.

No mesmo sentido, o romanista italiano R. Orestano mostrou a falsa crença num direito romano uniforme (tal como foi o direito francês a partir do Código Civil) sobre a qual se baseou no século XIX, a “caça às interpolações”. Poderíamos tam­ bém remetermos às observações de Vieweg. Nelas não encontramos nada que possa surpreender quem tenha tido o cuidado de estudar primeiro a filosofia gre­ ga clássica do direito e da política, na qual os juristas romanos foram educados.15

A precursora sistematização moderna,16realizada pelos juristas da escolás­

tica tardia, por sua vez, teria influenciado os fundadores da escola do direito

natural do norte-europeu, sobretudo, dois juristas de central importância para a consolidação do sistema de direito privado no Ocidente: Hugo Grócio (1583- 1645)17e Samuel Pufendorf (1623-1694),18que acabaram por disseminar essa

ls V1LLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico modemo. TYad. Stéphanes Rial, notas Eric

Desmons. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 73.

16 Cabe ressaltar, como referido por Villey, que desde o estoicismo, passando pelas fases do cris­ tianismo antigo e medieval, diferentes formas de sistematização foram pensadas, principalmen­

te, no sentido de buscar determinar um direito natural universal, mas jamais nos termos e com a influência da sistematização dos jusnaturalistas modernos. Como exemplo de sistematização pré- -modema, vide a obra de Cícero (CÍCERO, Marco Túlio. Da República. São Paulo: Ediouro, 1995).

17 Sobre a importância de Grócio para o direito moderno, basta citar as palavras de Wieacker:

“Como verdadeiro fundador do m odem o jusracionalismo é considerado, desde há muito, com razão ou sem ela, Hugo Grócio (Huigh de Groot, 1583-1645)” (WIEACKER, op. cit., p. 323). No mesmo compasso: “Portanto, por detrás do direito natural de Grócio está um ethos político e pessoal, que se pode designar, com Erik Wolff, por uma nova crença no direito e que faz de

fundador do m odem o direito natural”

Grócio (mas agora num sentido diferente do usual) (WIEACKER, op. cit., p. 339).

o

18 Quanto à relação entre os pensamentos de Grócio, Pufendorf e os demais precursores do jusracionalismo e o direito privado posterior (codificação, pandectística etc.), assim preconiza

2 6

Fundamentos do direito privado

• Dresch

visão pela Europa na mesma época em que o pensamento de Aristóteles e Tomás de Aquino estava perdendo espaço na filosofia moderna.19O que Gordley não menciona, mas que igualmente pode ser defendido, é que, dentro da mesma linha de tradição mencionada, os trabalhos de Grócio e Pufendorf influencia­ ram o mais destacado filósofo da modernidade, Immanuel Kant. Kant, como será a seguir demonstrado, é visto como um pensador central pelos analistas defensores da racionalidade comutativa.

Cabe salientar, ainda, que essa influência não teria ocorrido tão somente em virtude da neoescolástica, pois, como bem lembram Wieacker20 e José Reinaldo de Lima Lopes, o direito moderno, individualista, contratualista, sistematizado,21 de uma racionalidade instrumental e procedimental, recebeu influência do humanismo francês, pelo mos gallicus (estilo francês),22 que se

Wieacker: “ Uma vez que Grócio fundou o seu direito das gentes no direito natural e, por isso, formulou uma teoria jurídica geral, ele tomou-se num modelo mesmo para o direito privado

jusnaturalista. Através da mediação de Pufendorf, Christian W olf e Thomasius, Grócio influen­

ciou até ao pormenor as codificações jusnaturalistas alemãs e estrangeiras até à pandectística e mesmo até ao direito privado da actualidade” (WIEACKER, op. cit., p. 326).

19 “Few people today are fam iliar even with the names o f its leaders: fo r example, Domingo De

Soto (1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) and Leonard Lessius (1554-1623), and yet, as I

have shown elsewhere, they were the first to give Roman law a theory and a systematic doctrinal

structure. Their work deeply influenced the 17* centuryfounders o f the northern natural law school, Hugo Grotius (1583-1645) and Samuel Pufendorf (1623-1694), who disseminated many o f their

conclusions through northern Europe, paradoxically, at the very time that Aristotelian and Thomistic

philosophy was falling out o f fashion” (GORDLEY, James. Foundations o f private Law: property,

tort, contract, unjust enrichment. New York: Oxford University Press, 2007. p. 10-11).

20 Nesse sentido, vide a análise da influência dos huguenotes sobre o jusradonalista Althussius:

“Próximo da teoria política dos ‘monarcômacos’ huguenotes, ele encontra-se dominado nos seus

esforços metodológicos pelo seu racionalismo antiescolástico. O ‘método dicotômico’ do humanista protestante Pierra de La Ramée (1515-1572; uma das vítimas da noite de S. Bartolomeu) influiu na sua obra da juventude De arte jurisprudentiae (1586), com os seus panoramas sinópticos e as

suas divisões contínuas em membra e species, bem como na sua, mais madura mas menos original, Dicaelogia Juris (1617), com a sua sistemática exaustiva” (WIEACKER, op. cit., p. 322).

21 Wieacker assim menciona a importância da sistematização: “ O mais importante contributo jus-

racionalista para o direito privado europeu é, contudo, o seu sistema. A jurisprudência europeia

fora, até aqui, uma ciência da exegese e do comentário de textos isolados, tendo permanecido

assim depois do fracasso do projecto sistemático do humanismo. Para o jusradonalismo, desde

Hobbes e Pufendorf, a demonstração lógica de um sistema fechado tomou-se, em contrapartida, na pedra de toque da plausibilidade dos seus axiomas metodológicos. Quando, no século XVIII,

ele começou também a ordenar as exposições de direito positivo, facultou-lhes o sistema; aquele

sistema que ainda hoje domina os códigos e manuais” (WIEACKER, op. cit., p. 310).

22 “Sob a designação são agrupados os juristas que, no século XVI e sobretudo em França - (daí

‘mos gallicus (iura docendi)’ [maneira francesa de ensinar o direito], por oposição a ‘mos italicus

O

direito privado como justiça corretiva

2 7

caracterizou por buscar reconstruir o corpus iuris civilis de uma forma siste­ mática e orgânica.23Os juristas dessa escola, huguenotes, quando do massacre da noite de São Bartolomeu, em 1572, fugiram da França, passando a viver na Holanda e na Alemanha, onde acabaram por influenciar o surgimento da Escola Elegante Holandesa, da qual surge Hugo Grócio, e da Escola dos Usus Modemus Pandectarum, que principia a grande ciência jurídica alemã.24Assim, de maneira direta e esclarecedora, Wieacker define a importância de Grócio como o fundador do jusnaturalismo modemo e como elo com a tradição aristotélico-tomista:

O impacto de Grócio é antes fundado, por um lado, no seu eficaz papel de me­ diador entre a tradição da teologia moral e o futuro jusracionalismo profano. Ao contrário do que aconteceu com a tradição da Igreja Católica, Grócio pode ser directamente adoptado pelo iluminismo deísta e torna-se, assim, influente, no pensamento profano.25

Dessa etapa da ciênciajurídica alemã e norte-europeia em diante, segundo Gordley, o direito, e mais especificamente o direito privado, vai se desenvolver com as características modernas supracitadas, reforçadas pelo Iluminismo, dando origem à possibilidade de compreensão do direito privado como um sistema de normas sedimentado nos princípios de justiça,26focado no fim de igual liberdade dos privados.27Vale mencionar, ainda, que, para esses juristas,

(iura docendi)’ -, o estilo de discurso e ensino jurídicos tradicionais, dominantes em Itália -, se

propõem a reformar a metodologia jurídica dos Comentadores no sentido de restaurar a pureza

dos textos jurídicos da Antiguidade” (HESPANHA, op. dt., p. 137).

23 LOPES, José Reinaldo de Lima; QUEIROZ, Rafael M afei Rabelo; ACCA, Thiago dos Santos.

Curso de história do direito. São Paulo: Método, 2006. p. 93-94.

24 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história. Lições Introdutórias. 3. ed. São Paulo:

Atlas, 2008. p. 162-163.

25 WIEACKER, op. cit., p. 338.

26 Interessante é a referênda de Wieacker à presença da justiça contratual aristotélica nos escri­

tos de Grócio: “A teoria de Grócio acerca da justiça contratual (II, 12 ss) baseia-se na tradição

aristotélico-tomista que já tinha tido influência nos condliadores. Esta tradição exige como cri­

tério de justiça contratual interna, uma equivalência das prestações ( aequalitas) e, por isso, uma contraprestação equivalente: ne plus exigatur quam par est” (WIEACKER, op. dt., p. 333).

27 Cabe referir que, apesar de estar diretamente vinculado aos fundamentos aristotélicos da

justiça na sua análise do direito, Grócio não se eximiu de críticas pontuais sobre a análise de Aristóteles, como bem ensina Izhak Englard: “A major and most influential figure o f the enli-

ghtenment was Hugo Grotius (1583-1645). He accepted basically the Aristotelian dichotomy o f

2 8

Fundamentos do direito privado

• Dresch

o fundamento da justiça se mantinha presente; basta lembrar, exemplificati- vamente, as próprias palavras de Pufendorf:

Não existe acordo a respeito da divisão da justiça. A divisão mais largamente aceita é entre a justiça universal e a justiça particular. Da justiça universal diz-se que é praticar os deveres de toda espécie em relação ao outro, mesmo os que não se podem exigir por força ou por meio de um processo judicial. A justiça particular consiste em fazer ao outro exatamente aquelas coisas que ele poderia exigir de direito; normalmente se divide em distributiva e comutativa. A justiça distributiva repousa em um acordo entre uma sociedade e seus mem­ bros a respeito da divisão pro rata (proporcional) das perdas e ganhos. A justi­ ça comutativa, ao contrário, baseia-se em um contrato bilateral em particular relativo a coisas e ações relevantes no com érdo.28

A desconexão do direito privado moderno com os seus fundamentos cen­ trados na tradição aristotélica da justiça,29 fundamentos esses que serviram de base tanto para a descoberta das soluções de direito pelos jurisconsultos romanos - conforme defendido do Villey - quanto para a sistematização dessas soluções pelo jusnaturalismo moderno, como fica claro nos escritos de Grócio, Pufendorf, entre outros, parece ter ocorrido, principalmente, nos séculos XVIII e XIX. Tal desconexão vai culminar com a escola pandectista, no século XIX, de tão grande influência posterior. Apesar de a desconexão ter afastado as refe­ rências diretas aos sentidos de justiça por parte dos jusprivatistas desde então, mesmo considerando a presença de novas influências filosóficas, sobretudo, a

distributive and corrective justice, translating them, as mentioned, with Latin terms ofiustitia attri-

butrix and iustitia expletrix he introduced into the distinction two new terms: aptitude and facultas.

The latter term designates a legal right in the strict sense, like: personal freedom, paternal authority,

ownership, and obligation. The form er concept aptitude, constitutes the potencial to

in Latin dignitas)

serving as a criterion fo r the proportional distribution” (ENGLARD, Izhak. Corrective & distributive

in the framework o f distributive justice it is the Aristotelian axia, the merit (called

obtain a right;

justice: from Aristotle to modem times. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 143-144).

28 PUFENDORF, Samuel. Dos deveres do homem e do cidadão de acordo com a lei natural. TYad.

José Reinaldo de Lima Lopes. In: Curso de história do direito. São Paulo: Editora Método, 2006.

p. 309.

29 R. C. van Caenegem também afirma esse processo de desconexão: “De maneira geral, os auto­

res da Escola de Direito Natural tomavam emprestados os princípios do direito romano quando

precisavam formular normas concretas de lei para questões específicas. Sua intenção não era

rejeitar as normas tradicionais do direito como um todo, o que não teria sido nada realista;

queriam modernizar o método jurídico e libertar a jurisprudência da restrição imposta pela auto­ ridade antiga” (CAENEGEM, R. C. Vãn. Uma introdução histórica ao direito privado. Trad. Carlos

O

direito privado como justiça corretiva

2 9

kantiana,30não há como desvincular a teoria da justiça do direito privado, eis que esta serviu de alicerce central nos dois momentos cruciais da formação do direito privado no Oddente.31

Nesse aspecto, apesar de Gordley não abordar essa questão histórica di­ retamente, é fundamental frisar que, apesar da crítica kantiana à metafísica do jusnaturalismo modemo anterior e a desconexão ocorrida em relação aos fundamentos da justiça aristotélica, a Escola Histórica do Direito, através de seus principais líderes, Savigny e Puchta, pode receber e conformar a he­ rança jusnaturalista e a forte influência kantiana e neokantiana.32 Ou seja, a

30 “Do ponto de vista dos valores subjacentes, este formalismo corresponde ao papel que ao di­

reito é reservado no sistema ético de Kant - ao direito não compete estabelecer padrões éticos de

conduta, mas garantir a liberdade que, justamente, possibilita uma avaliação ética das condutas.

E, nessa medida, o formalismo conceitualista traduz, do ponto de vista histórico-cultural, uma posição, por um lado, individualista, e, por outro, relativista” (HESPANHA, op. dt., p. 187).

31 Tal momento de desconexão relevante é bem descrito por Englard: “Among the legal scholars

o f the seventeenth and eighteenth centuries, we find a strong tendency to critidze Aristotle’s distinctions, sometimes with ironical undertones directs against those jurists who spent time and

intellectual efforts to elaborate these distinctions. An influential voice is Christian Thomasius (1655-1728), professor o f law at the University o f Halle. He argues in relation to Ulpian’s defini­

tion o f justice that the attempt to explain it on the basis o f Aristotle’s writings is even more awry

that the attempt to explain the books o f Protestant theologians on the basis o f the writings o f the

The German Pandectists o f the nineteenth century, too, were not specifically interest

in the scholastic discussions o f the Aristotelian notions o f justice. Thus, e.g., Anton Friedrich

Justus Thibaut (1772-1840), in his famous System des Pandekten-Rechts - after mentioning

Grotius’s distinction between iustitia attributrix and iustitia expletrix - simply adds that, for the history of science, the scholastic division between commutative and distributive justice is

noteworthy. Some Pandectist scholars used even a most disparaging language in relation to the

classical notions o f justice, claiming that their analysis was a waste o f time, misleading, and a

contraband o f prohibited goods” (ENGLARD, op. cit., p. 171-174).

Popes (

)

32 Assim Wieacker esclarece essa combinação no seio da Escola Histórica do Direito: “Incorrecta

seria, em contrapartida, a conclusão de que a crítica kantiana da metafísica do direito tenha tor­

nado impossíveis todos os ulteriores contributos metodológicos do jusracionalismo para a ciência

jurídica. O jusracionalismo, como tentativa sistemática de uma ordenação científica do direito positivo, não foi de modo algum atingido por ela; assim, kantianos como Anselm Feuerbach (e,

num certo sentido, Franz V Zeiler) puderam ser, ao mesmo tempo, legisladores jusracionalis-

tas. Continuou ainda a ser possível, com base na autonomia ética de Kant, uma ética jurídica

autônoma de carácter trans-histórico, tal como dominou o conjunto da primeira pandectística

no conceito de pessoa jurídica, de direito subjetivo, de autonomia da vontade negociai e da ‘existência autônoma do direito’ como realização da ética em Savigny e em Puchta. Assim, para

Savigny, o direito constitui ‘uma fronteira dentro da qual a existência e a acção de cada parti­

cular obtém um espaço seguro e livre’ e ‘a regra pela qual esta fronteira e este espaço livre são

definidos’. Savigny chega assim a uma relação entre direito e moral que fundamenta eticamente a própria autonomia do direito; o direito serviria na verdade a moral: porém, não enquanto dava

realização aos seus comandos, mas enquanto assegurava a cada um o desdobramento das suas

3 0

Fundamentos do direito privado

• Dresch

pandectística recebe a forte influência kantiana e a agrega às conquistas jurí­ dicas do jusnaturalismo moderno sobre o material romano, desconectando-se, entretanto, dos princípios de justiça que influenciaram os romanos e os pais do direito privado moderno.33

Contudo, sabidamente, a pandectística, ao longo do século XIX, irá agregar

outro componente à tradição do direito privado ocidental, principalmente, continental europeu: o historicismo irá acrescentar um forte elemento teórico

e filosófico a essa tradição. A história do direito privado oitocentista é marcada exatamente por essa consciência histórica e uma contínua migração de uma visão inicialmente formalista, defensora de uma visão comutativa, formalista, não abertamente analisada - presente, sobretudo, em juristas da primeira pandectística, como Savigny e Puchta34 - para uma visão funcionalista - e, portanto, de racionalidade distributiva, de juristas posteriores, como Jhering

e Gierke, a qual será mais bem detalhada no Capítulo 2.35

Como essa construção moderna do formalismo acabou por abandonar os fundamentos da teoria da justiça da tradição aristotélico-tomista, para a posteridade, o formalismo deixou de estar vinculado especificamente à ideia

energias internas. Daqui decorre que o direito ‘domine ilimitadamente na sua esfera’ e não tenha

que cumprir outra missão que não a da consagração ética da natureza humana”’ (WIEACKER,

op. dt., p. 403).

33 Wieacker, novamente, destaca essa ruptura promovida por Savigny: “o que ele terá feito foi

distanciar-se, como todos os chefes da fila da jurisprudênda por volta de 1800, do direito natural

pré-crítico, isto sob a influência de Kant; para ela já não existia qualquer direito natural ‘mate­

rial’, i.e. do ponto de vista do conteúdo, que pudesse representar a filosofia da dência jurídica”

(WIEACKER, op. dt., p. 425). No mesmo sentido: “Foi também do jusnaturalismo que a nova ciência jurídica adoptou ainda o pressuposto de uma determinação ética geral para o direito. Na

verdade a antiga ética sodal material do jusnaturalismo de Gródo e Pufendorf, juntamente com a sua tradição antiga e escolástica, apareda agora completamente desmentida pela ‘Crítica da

razão prática’ e pelos ‘Fundamentos metafísicos da teoria do direito’ de Kant. Ela foi substituída pela ética formal do dever e da liberdade que Kant deduziria da autonomia moral de personali­

dade” (WIEACKER, op. cit., p. 427).

34 Interessante destacar como o valor “ igual liberdade”, antes mencionado, está presente na

análise formalista de Savigny assim como estará para os formalistas contemporâneos da justiça corretiva: “ Do mesmo modo, as definições de direito subjectivo de autonomia privada, de negó­

cio jurídico e de vontade negociai dadas por Savigny correspondem a exigência posta por Kant

daquela liberdade que pudesse coexistir com a liberdade de todos os outros” (WIEACKER, op.

cit., p. 428).

O direito privado como justiça corretiva

31

de comutatividade e passou a ser compreendido apenas nos termos do libe­ ralismo individualista.36

Contudo, como o objetivo focal da presente análise não é o de estabelecer uma avaliação histórica do direito privado, as referências históricas menciona­ das são meramente introdutórias para a apresentação das teorias que, dentro dessa tradição, desenvolvem o direito privado fundamentado na justiça comu­ tativa. Nesse compasso, na sequência dessa seção, é explicitado como parte das análises de direito privado, na atualidade, busca embasar a racionalidade desse ramo do direito, total ou principalmente, na forma de justiça comutativa.

1.2 A teoria formalista de Ernest Weinrib

Como já sinalado no item anterior, a tese, nesses dois pontos iniciais, especificamente, sintetiza, reformula e acrescenta em relação ao tema ante­ riormente analisado pelo autor, ao desenvolver o pensamento do jurista mais engajado na defesa da justiça comutativa e na forma específica dela decorrente para fins de fundamentação do direito privado.37 Ernest Weinrib, na explana­ ção da teoria por ele denominada deformalismo, como não poderia deixar de ser, foca o entendimento do direito privado na forma (estrutura) particular que caracterizaria a correta compreensão dos institutos do direito privado. A compreensão dessa forma especial do direito privado possibilitaria o chamado entendimento interno, estruturado em uma ideia formal baseada no caráter, no tipo e na unidade das relações no âmbito do direito privado. Segundo Weinrib, é necessário entender tais conceitos nos seguintes termos: caráter (as

36 Ilustrativamente, exemplar é a análise de Castanheira Neves, ao tratar do modelo em questão:

“TYata-se de um modelo de juridicidade-jurisdição perspectivado pelo individualismo modemo

liberal e iluminista. Anotemo-lo em duas palavras, já que este é um terreno de todos bem co­

nhecido. No fundo de tudo esteve uma determinante antropológica, já que a compreensão que

ao tempo o homem de si mesmo teve levava implícito tudo o resto. E essa compreensão, que se constituiu do séc. XVI ao século XVIII, radicava na autonomia humana, em ruptura com a ordem (ou a pressuposição da ordem ) teológica-metafísica-cultural transcendente, e para aceitar como

fundamentos únicos de seu saber e de sua acção, respectivamente a razão (a razão em diálogo

com a experiência empírica) e a liberdade. Em concomitância, se não como consequência, afir­

ma-se a secularização (posto que ainda não como secularismo) e a emancipação do econômico, ou a sua limitação dos quadros ético-religiosos (qualquer que tivesse sido a influência religiosa

para a formação do capitalismo) e que não tardou a significar decisivamente a emancipação dos

interesses, nos quais se via, aliás, a condição efectiva da realização da liberdade reinvidicada”

(CASTANHEIRA NEVES, op. dt., p. 15-16).

3 2

Fundamentos do direito privado

• Dresch

características essenciais do direito); tipo (fenômeno típico, distinto de outros modos de ordenamento jurídico); unidade (determinada pela constatação de uma coerência necessária à análise da relação de direito privado como tendo uma racionalidade que englobe todos os elementos da relação privada).3839

Tais conceitos determinam, segundo Weinrib, a possibilidade de justifica­ ção jurídica que fornece racionalidade própria ao direito privado, distinta do direito público.40Ademais, essa distinta racionalidade centrada em uma forma específica é imanente nas normas de direito privado, apesar de esse ideal de forma não se apresentar sempre perfeitamente nos diversos ordenamentos jurídicos, ante a necessidade de positivação do direito sofrer influência de diversos fatores contingentes. A racionalidade imanente mencionada fornece ainda uma noção integrativa, pois tanto a racionalidade quanto a imanência e a normatividade, na visão formalista, são conectadas por uma única estrutura complexa que reflete a forma do direito privado.

No pensamento de Weinrib,41 a compreensão do direito privado parte do entendimento da estrutura racional da relação jurídica. A estrutura racional

38 WEINRIB, op. c it, p. 22.

39 A visão de Weinrib, assim como será a de Coleman, tem por característica o foco na análise

interna e na estrutura: “Weinrib and Coleman’s commitment to the methodological injunction raises a pressing problem. To see precisely how it arises, we should reiterate the nature and

appeal o f this method in their hands. Both want to give an account o f private law; in order to do

so, both think that the correct approach is one that takes up the participants’ or internal point o f

view. Both argue that only when this approach is taken do w e get an account o f private law that (I) captures those features that participants that institution-cum-set-of-practices regard as signi­

ficant; and that (ii) understands the value, or the point or the purpose o f that institution-cum-

-set-of-practices.” LUCY, William. Philosophy o f private Law. 1. ed. New York: [s.e.], 2007. p. 276.

40 Assim esclarece Richard Wright o pensamento de Weinrib sobre a relação entre o direito pri­

vado centrado na justiça corretiva e o direito público nos termos da justiça distributiva: “Weinrib

equates corrective justice with private law (private adjudication o f external human relations viewed

as immediate interactions) and distributive justice with ‘public law(judicially enforceable limita­

tions on the legislative or administrative regulation o f external human relations viewed as mediated relations). External purposes, he maintains, are totally irrelevant fo r tort law or any other area o f

private law, the sole purpose o f which is “not (as the instrumentalist thinks) to promote indepen­

dently justifiable goals, but simply to be tort law [o r private law] and therefore to develop itself in

conformity with its own intelligible nature. For public law, Weinrib acknowledges, external political

purposes must be invoked to select the specific distributive (o r mediating) criterion fo r any particular

distribution. However, he

its legal aspect, enforceable by judges, which is the requirement that the distribution conforms to

and be a fu ll development o f the immanent rationality constitutive o f distributive justice” (WRIGHT,

asserts that

the political aspect o f a particular distribution is distinct from

Richard. Substantive Corrective Justice. Iowa Law Review, v. 77, nQ632,1991-1992. p. 633).

O

direito privado como justiça corretiva

3 3

central mencionada é dada pela conexão de uma pessoa a outra em todas as suas dimensões, nos mesmos moldes apresentados pela forma de justiça cor­ retiva aristotélica,42 que teria sido desenvolvida posteriormente pela análise do direito kantiano.43

Nesse ponto, Weinrib, sem qualquerjustificativa histórica, traz, quase que intuitivamente, os dois fundamentos principiológicos centrais apresentados na análise histórica da tradição de direito privado até então aqui apresentada:44 os sentidos aristotélicos de justiça corretiva e o direito kantiano. Contudo, assim como em Savigny, essa combinação acaba de construir uma compreen­ são centrada numa ideia de direito privado que tem por finalidade a referida compatibilização de esferas de liberdade e a forma estrita dajustiça comutativa, o fim da “igual liberdade”. Assim, refere Wieacker sobre a finalidade presente na teoria de Savigny:

Em particular, Savigny tirou daqui (com o já foi notado, p. 403) a convicção de

que o direito serve a realização da moral, não enquanto ela ‘dá execução aos seus comandos, mas enquanto garante a cada um o livre desdobramento da sua vontade individual; que, portanto, o direito deve iluminar ilimitadamente

no seu domínio’ e não ter que cumprir qualquer outra missão, nomeadamente ‘a definição ética da natureza humana’ (ou, por exemplo, ‘um bem-estar polí­ tico-econômico, designado por sua finalidade pública’). Do mesmo modo, as

definições de direito subjectivo de autonomia privada, de negócio jurídico e de vontade negociai dadas por Savigny correspondem à exigência posta por Kant daquela liberdade que pudesse coexistir com a liberdade de todos os outros.45

Segundo Weinrib, as relações jurídicas são a causa material do direito pri­ vado, sendo que esse se caracteriza como forma, como um ideal de relações.46 O direito privado não é o direito positivado apenas, mas a ideia de uma nor-

42 Nesta parte do trabalho, será utilizada a denominação justiça corretiva de maneira a refletir

adequadamente o pensamento do autor analisado, pois este aborda o tema sempre com referên­ cia à justiça corretiva e a Aristóteles, não fundamentando sua teoria em Tomás de Aquino e nos demais filósofos dessa tradição, que adotam o termo justiça comutativa.

43 WEINRIB, op. cit.

44 Cumpre desde já advertir que uma nova fundamentação principiológica ganha força ao longo

dos séculos XIX e XX: o coletivismo, que irá funcionalizar o direito privado como uma técnica

para obtenção de fins econômicos e sociais. Isso será abordado no Capítulo 2.

45 WIEACKER, op. cit., p. 428.

3 4

Fundamentos do direito privado

• Dresch

matividade coerente e racional em virtude de uma forma (estrutura) particular. Nos termos kantianos,47o direito privado, segundo o formalismo, é fundado em uma ideia, uma estrutura formal dada pela justiça corretiva aristotélica e pelo direito kantiano, não sendo apenas o direito positivado em um dado Estado.

Focado na forma e na análise interna, portanto, o pensamento de Wein­ rib concentra-se na compreensão de uma relação jurídica de direito privado configurada como uma totalidade de elementos dispostos numa estrutura racional. A análise formal tem prioridade sobre a análise material,48pois, para Weinrib, o foco deve se estabelecer sobre o princípio organizacional interno de uma relação jurídica de direito privado, sobre a ideia que toma inteligível a disciplina das relações privadas pelo direito. A forma, como defende Weinrib,49 é o princípio de unidade que garante à relação jurídica um caráter, permite classificar a relação com as que têm o mesmo caráter e a distinguir das demais com caráter diferente. O caráter de uma relação jurídica é dado pelo conjunto de características que são particulares desse tipo de relação; em relação ao direito privado, esse caráter é dado, principalmente, pela ligação direta dos participantes de uma relação jurídica de forma coerente, pela correlatividade entre direito e dever e pela proteção da personalidade desses participantes.50

A unidade é a ideia primordial e depende da coerência.51A relaçãojurídica, no direito privado, não pode ser racionalmente inteligível como uma reunião

47 “Por lo tanto, la ley universal del derecho: obra externamente de tal modo que el uso libre de tu

arbítrio pueda coexistir con la libertad de cada uno según una ley universal, ciertamente es una ley

que me impone una obligación, pero que no espera en modo alguno, ni mismo aun exige, que deba

yo mismo restringir m i libertad a esas condiciones p or esa obligación, sino que la razón sólo dice que está restringida a ello en su idea y que también puede ser restringida p or otros de hecho” (KANT,

Immanuel. La metafísica de las costumbres: estúdio preliminar de Adela Cortina Orts, TYaducción

y notas de Adela Cortina Orts y Jesus Conill Sancho. 3. ed. Madrid: Tecnos, 2002. p. 40).

48 Apesar de Weinrib usar o termo substantive, essa não pode ser considerada a maneira mais

adequada, pois, no contexto clássico, principalmente aristotélico, a substância pode ser enten­

dida como forma, como matéria ou, inclusive, como a união das duas causas (sínolo). Nesse

sentido, REALE, Giovanni: “Assim o desenho da usologia aristotélica se mostra plenamente de­

terminado. Substância em sentido impróprio é matéria; num segundo sentido, mais próprio, é sínolo; num terceiro sentido e, por excelência, é forma” (REALE, Giovanni. Ensaio introdutório:

metafísica de Aristóteles. TYadução Marcelo Ferine. São Paulo: Loyola, 2001. p. 102).

49 WEINRIB, op. cit., p. 28.

50 Id., ibid., p. 28.

51 A importância central do papel da coerência, no formalismo de WEINRIB, pode ser também

explicitada na seguinte passagem: “ The juridical conception views the determination o f liability as

a distinctive domain o f practical reason that subjects the interaction between the plaintiff and the

O

direito privado como justiça corretiva

3 5

aleatória de elementos segundo opções casuísticas. Diferentes princípios de uni­ dade caracterizam diferentes ramos do direito, pois definem estruturas diferentes de relações. Assim, as relações jurídicas de direito privado têm um princípio de unidade diverso do das relações jurídicas no âmbito do direito público.52

A coerência, de tal sorte, é definida por uma única e integrada justificação de todos os elementos de uma relação jurídica, sendo mais que a ausência de inconsistência ou contradição. A coerência ocorre quando existe uma razão única que garante a estrutura e o fundamento de todas as características da relação. Nesse sentido, a coerência, no direito privado, só pode ser obtida pela forma estabelecida pela justiça corretiva e desenvolvida pelo direito kantiano, pois a relação de direito privado ocorre entre dois particulares de uma relação, não incluindo a coletividade em geral. A relação só pode ser coerentemente inteligível através de um princípio que tome racional a conexão entre essas duas partes,53sendo, portanto, incompatível com a presença de considerações justificatórias externas à relação, tais como eficiência econômica, redistribuição de bem-estar, equilíbrio de poder entre os participantes da relação, entre outras apresentadas pelas análises funcionalistas.

A coerência que garante a ideia de unidade estabelece a compreensão também da necessária ideia de correlatividade, a qual informa que a obrigação imposta ao devedor é a mesma obrigação em favor do credor. A obrigação, assim como será também defendido por Coleman, tem por característica a

defendant to a coherent ordering. Because legal argument attests to the law’s self-reflective engage­

ment with its own coherence, the principles and concepts already present to tort law can provisio­ nally be regarded as constituents o f that ordering. Drawing on the law’s own efforts, the juridical

conception o f corrective justice attempts to exhibit the normative ideas interior to a coherent regime

o f liability” (WEINRIB, Ernest J. Correlativity, personality, and the emerging consensus on correc­

tive justice. Theoretical inquiries in Law, v. 2, n° 1, jan. 2001, art. 4, p. 4).

52 Nesse aspecto, Weinrib esclarece a importância da coerência na racionalidade centrada na

justiça corretiva: “Corrective justice ties coherence to the justifications that inform private law’s

characteristic concepts. Legal doctrine is viewed as coherent only to the extent that its underlying justifications are coherent. These justifications, in turn, are coherent only if their force as reasons is congruent with - rather than artificially truncated by the structure o f the relationship between

the parties.” Id. The Disintegration o f Duty. U Toronto, Legal Studies Research Paper n° 5-6, p. 5,

2005. Disponível em: < http://ssm.com/abstract=716802> . Acesso em: 10 jan. 2011.

53 Nesse mesmo sentido, Weinrib assim preceitua: “Liability is a fa ir and coherent phenomenon

only to the extent that the justifications that support it in a given case simultaneously embrace both

parties as correlatively situated. Then a reason fo r considering the defendant to have done an injus­

tice is also a reason fo r considering the plaintiff to have suffered that injustice” (WEINRIB, Ernest J. Punishment and disgorgement as contract remedies. Theoretical inquiries in Law, v. 2, n° 1, jan.

3 6

Fundamentos do direito privado

• Dresch

bipolaridade e só pode ser inteligível de forma correlativa, ou seja, um devedor é obrigado em relação a um credor, sendo que o conteúdo do débito é o mesmo conteúdo do crédito. A prestação que configura o débito configura o crédito de forma bipolar, sendo uma obrigação compreensível, portanto, somente através da ideia de correlatividade. Tendo por base um vínculo, a obrigação se estabelece numa relação entre, no mínimo, duas pessoas, pois não se pode pensar em um vínculo de uma só pessoa. Nesse sentido, a forma da relação jurídica obrigadonal é sempre bipolar.54>5S

Credor e devedor são os poios ativo e passivo da mesma obrigação, de modo que crédito e débito têm por conteúdo um mesmo objeto. Cada posição das partes é inteligível somente em relação à posição da outra. Nesse aspecto, um fator que se aplique a somente uma das partes, como ocorre na raciona­ lidade distributiva ao avaliar o mérito de um dos participantes, por exemplo, é uma justificação imprópria para um vínculo obrigadonal, pois inconsistente com a correlatividade. Weinrib entende, inclusive, que a ausência dessa com­ preensão da bipolaridade e da correlatividade que caracteriza o direito privado pode colocar em perigo a própria existênda do direito privado.56

Nesse contexto, Weinrib afirma que Aristóteles opõe a correlatividade da justiça corretiva à estrutura distributiva do outro sentido de justiça particular. A justiça corretiva liga o credor e o devedor em um ilídto lesivo. A justiça distribu­ tiva atribui um benefício ou um ônus comparando um número irrestrito de par­ tes numa distribuição com base em um critério que qualifica os sujeitos passivos da distribuição. A diferença entre correlatividade e distributividade é evidente, segundo Weinrib, pois, enquanto uma tem uma forma bipolar, a outra aceita qualquer número de participantes em sua estrutura (estrutura multilateral);57

M

WEINRIB, Ernest J. The idea o f private Law. Havard Cambridge: University Press, 1995. p. 120.

^

Nesse aspecto, William Lucy mendona, mais uma vez, uma proximidade entre as abordagens

de

Weinrib e Coleman: “According to Weinrib and Coleman, one feature o f private law - or more

precisely the tort law segment thereof - that participants regard as significant is its bilateral

structure. Weinrib and Coleman also claim that this feature, as w ell as other features o f tort law, are a manifestation of, or best understood in light of, corrective justice.” LUCY, op. cit., p. 276.

56 “Because liability is bipolar - the liability of the defendant is necessarily a liability o f the

plaintiff - those justifications are coherent only if they simultaneously embrace both parties by treating then as correlatively situated through the injustice done by the defendant and suffered

by the plaintiff.” WEINRIB, Ernest. Does tort law have future. Hein online, 34 Val. U. L. Rev.

n8 561,1999-2000. p. 561.

57 Nesse aspecto, salienta Richard W. Wright: “Distributive justice claims are m ultilateral To de­ termine the resources to which a person is entitled as a matter o f distributive justice, we must know

O

direito privado como justiça corretiva

3 7

enquanto uma abstrai as qualidades dos participantes, a outra tem, pelo menos, uma dessas qualidades como critério central de atribuição de bens ou encargos. Para Weinrib, nesses termos, as obrigações têm uma estrutura bipolar (credor

e

devedor), pois se trata de um vínculo centrado na ideia de correlatividade,

o

que determina que os elementos da obrigação devam incidir sobre o vínculo

e

não sobre as características dos participantes da relação, como ocorre na

distributividade.

A natureza correlativa do direito obrigacional mostra que méritos, ca­ pacidades e necessidades são virtudes que podem ser relevantes em outros contextos, mas não são pertinentes à relação obrigacional. No formalismo de Weinrib, mérito, capacidade e necessidade não conectam duas pessoas par­ ticulares correlativamente situadas como necessário na relação obrigacional entre credor e devedor, pois não possuem uma estrutura correlativa. Assim, a

carência de bem-estar pode justificar uma redistribuição que transfira recursos daqueles que têm mais àqueles que têm menos. Tal redistribuição, entretanto, opera-se com uma comparação do bem-estar de muitas partes, mais do que com o vínculo correlativo de duas partes que caracteriza a obrigação. Assim,

a obrigação não é o instituto adequado para redistribuição de bens, pois, caso

sirva para tal finalidade, terá desvirtuada a sua estrutura racional básica, ou

melhor, sua forma imanente.58

Segundo Weinrib, ainda, no direito obrigacional, os fundamentos da cor­ relatividade são, para o credor, o direito subjetivo e, para o devedor, o dever, ambos com um mesmo objeto, qual seja, a prestação. A concepção jurídica da justiça corretiva considera a injustiça como consistindo no ato do devedor que é incompatível com um direito do credor, no caso da responsabilidade

civil. No direito contratual, os direitos subjetivos têm por objeto o conteúdo

both the total amount o f resources that exist in the community and the person’s relative ranking

according to the distributive criterion in comparison with all others in the community” (WRIGHT,

Richard W. Right, justice and tort law. In: PHILOSOPHICAL Foundations o f Tort Law. Oxford:

Oxford University, 2001. p. 177).

58 Nesse sentido, assim descreve Weinrib: Corrective justice offers a way out o f these difficulties

because corrective justice renounces one-sided justifications. Corrective justice requires that the justification for liability match the institutional framework o f liability. Given that the liability o f

a particular defendant is always a liability to a particular plaintiff, justification in the liability

context is coherent only when it treats the parties as correlatively situated. Because the justi­

fications that ground liability are constitutive o f the normative relationship between the par- -ties, those justifications must themselves have a relational structure. WEINRIB, Ernest. Restoring

Restitution. Virginia Law Review, v. 91, p. 861-878, 2004. p. 875.

3 8

Fundamentos do direito privado

• Dresch

dos deveres, estabelecidos de forma correlativa entre as partes, de modo que as razões que justificam a proteção dos direitos do credor são as mesmas que justificam a existência de deveres do devedor. Nos moldes do formalismo da pandectística, débito e crédito de uma obrigação têm por conteúdo a mesma prestação.

A terceira concepção central, para Weinrib, é a da personalidade,59 reti­

rada principalmente da tradição kantiana.60A personalidade, nesse contexto, configura-se como o tratamento dos seres humanos como seres racionais, como único fim absoluto da moral e, consequentemente, do direito.61A personalidade, nesses termos, abstrai, iguala formalmente e determina essas pessoas como o único fim moral absoluto, garantindo-lhes dignidade.62 O status de dignida­ de da pessoa humana decorre da liberdade, possível pela razão que garante autonomia em relação às cadeias de causalidade. Através da racionalidade, o homem exerce o seu arbítrio, que pode ser racional e, portanto, conforme a boa vontade (perfeita), ou pode ser irracional e desconforme à boa vontade. Contudo, no plano da realidade, o direito deve delimitar externamente os

59 Ver especificamente: WEINRIB, Ernest J. Correlativity, personality, and the emerging consen­

sus on corrective justice. Theoretical Inquiries in Law, v. 2, n° 1, jan. 2001, p. 13 et seq.

60 Kant define a personalidade como “a liberdade e independência do mecanismo de toda a nature­

za, considerada ao mesmo tempo como faculdade de um ente submetido às leis peculiares, a saber, as

leis práticas puras dadas por sua própria razão; porquanto a pessoa enquanto pertencente ao mundo

sensorial está submetida a sua própria personalidade, na medida em que ela pertence ao mesmo tem­

po ao mundo inteligível; não é de surpreender então que o homem enquanto pertencente a ambos os

mundos tenha de considerar seu próprio ente, em relação a sua segunda e mais alta destinação, com veneração e as leis da mesma com o máximo respeito” (KANT, Immanuel. Crítica da razão prática.

TYadução Valério Rohden. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 305).

61 “Rational beings, on the other hand, are called persons because their nature already marks them

out as ends in themselves - that is, as something which out not to be used merely as means - and

consequently imposes to that extent as a lim it on all arbitrary treatment o f them (and is an object

o f reverence). Persons, therefore, are not merely subjective ends whose existence as an object o f our

actions has a value fo r us - they are objective ends - that is, things whose existence is in itself an end, and indeed an end such that in its place we can put no other ends to which they should serve simply

as means; fo r unless this is so, nothing at all absolute value would be found anywhere. But if all

value were conditioned - that is, contingent - then no supreme principle could be found fo r reason at

a ir (KANT, Immanuel. Groundwork o f the metaphysic o f morals: in focus. New York: Routledge,

2002. p. 56-57).

62 Nesse sentido, id., ibid., p. 305-307: “somente o homem, e com ele cada criatura racional, é

fim em si mesmo. Ou seja, ele é o sujeito da lei moral, que é santa em virtude da autonomia de sua

liberdade. Com razão atribuímos essa condição até a vontade divina em relação aos entes racionais no mundo, como criaturas, na medida em que ela se funda sobre a personalidade dos mesmos, pela

qual, unicamente, eles são fins

em si mesmos”.

O

direito privado como justiça corretiva

3 9

arbítrios - diante da possibilidade dos arbítrios brutos. Assim, a personalidade

e a pessoa são fundamentais para definir a forma pela qual os arbítrios devem

se conformar à liberdade.63A correlatividade e a personalidade complementam- -se, como ressalta Weinrib.64

Dessa vinculação com o pensamento kantiano Weinrib concebe a perso­ nalidade como sendo a capacidade intencional de agir racionalmente - sem consideração às finalidades particulares -, estabelecendo a concepção ideal de pessoa que fundamenta o direito privado no seu entender.65A personalidade destaca o que é comum e essencial ao ser humano: sua liberdade fundada na capacidade de intenções racionais, de forma a preservar a sua liberdade e a do outro participante da relação jurídica. Por poder escolher ser racional e preservar a liberdade, sua e do outro, o ser humano é imputável em relação aos efeitos de seus atos.

Para Weinrib, a personalidade estabelece, assim, a ideia do sujeito de

direitos e deveres numa relação jurídica obrigacional, pois a personalidade possibilita uma concepção das partes vinculada a um status normativo no qual

o bem-estar geral não importa, exceto quando conteúdo de uma prestação

originada no respeito à personalidade dos demais. Para as pessoas pensadas dessa maneira, ser rico ou pobre (abastado ou necessitado) não basta para

constituir uma obrigação privada, pois tais qualificações não preservariam

a personalidade do devedor (e mesmo do credor em termos kantianos). A

personalidade é a concepção das partes formulada em um grau elevado de abstração (sujeitos livres capazes de um agir racional), que toma possível o

63 Id. La metafísica de las costumbres: estúdio preliminar de Adela Cortina Orts, Tfaducción y

notas de Adela Cortina Orts y Jesus Conill Sancho. 3. ed. Madrid: Tecnos, 2002. p. 39.

64 “In the juridical conception o f corrective justice, correlativity and personality are comple­

mentary ideas. They are the mutually entailed parts o f a single conception, out they highlight different aspects o f it. Just as correlativity is the most abstract representation o f the terms on

which the parties interact in private law, so personality is the most abstract representation o f the parties themselves as interacting beings. And just as correlativity exhibits the structure o f the jus­

tifications that pertain to private law, so personality articulates the presupposition that informs

the content o f those justifications. Correlativity and personality pass over the same theoretical

ground from different directions.” WEINRIB, op. cit., p. 5.

M Kant assim preceitua: “ [

materia del arbitrio, es decir, al fin que cada cual se proponen con el objeto que quiere, por ejemplo,

no se pregunta si alguien puede beneficiarse también o no de la mercancia que me compra para su

dei arbitrio de ambas partes, en

la medida que se considera únicamente como libre, y si como ello, la acción de uno de ambos puede

propio negocio; sino que se pregunta por la form a en la relación

en esta relación recíproca del arbitrio no se atiende en absoluto a la

]

4 0

Fundamentos do direito privado

• Dresch

correto entendimento da relação jurídica obrigadonal como uma correlação

de direitos e deveres das partes.66

Contudo, é possível criticar o pensamento de Weinrib nessa questão, pois ele não analisa o conceito de pessoa e de personalidade como uma forma de

preservar a dignidade da pessoa humana em termos materiais, destacando

apenas a abstração fundada na caparidade para a ação intenrional centrada na radonalidade, o que garante a forma e a base para a capaddade para direitos

e deveres.67A personalidade, para ele, é pura forma, abstração, pois os seres

humanos e seus direitos e deveres são pensados apenas em termos de capad­

dade de formar uma intenção radonal (livre-arbítrio).68 O fim, portanto, é o de busca de preservação de igual liberdade estritamente formal, individualista

e voluntarista.

De tal sorte, caracterizado sucintamente o pensamento de Weinrib, faz-se necessário seguir a análise dos demais pensadores que, de alguma maneira,

têm a justiça comutativa como uma ideia central para o direito privado, des­

tacando suas similaridades e divergências conceituais.

1.3 O pragmatismo de Jules Coleman

Delineado o pensamento estritamente formalista de Weinrib, que configura uma das origens da retomada da análise do direito privado com base na ideia

de justiça comutativa, importante destacar o diferente desenvolvimento que

essa análise obteve através do pensamento de destacados filósofos e teóricos

do direito. Nessa senda, necessário apresentar, primeiramente, a análise de Jules Coleman, que, ao lado de Weinrib, se estabeleceu como um precursor

do estudo da justiça comutativa no direito privado.

O professor de Yale propõe, principalmente no caso da análise da respon­ sabilidade civil, a alocação de custos dos acidentes com base na culpa, nos

termos da justiça corretiva.69Pela justiça corretiva, segundo Coleman, quando

66 WEINRIB, op. cit., p. 17.

67 Nesse sentido, Weinrib reduz a noção de personalidade à capacidade intencional, deixando o

principal do conceito - dignidade da pessoa - para um segundo plano.

63

Ver especificamente: WEINRIB, op. cit., p. 16.

69

Coleman também prefere utilizar a denominação justiça corretiva, o que determina que

aqui, assim como na análise do pensamento de Weinrib, a denominação justiça corretiva será

O direito privado como justiça corretiva

41

a vítima sofre um dano causado por culpa de um ofensor, como resultado de

violação de seus direitos, o ofensor deve ser responsabilizado pelos custos da perda sofrida.70

Contudo, a realização da justiça tem início com os deveres para com a vítima, pois uma pessoa pode ter um débito de ressarcir a perda de uma vítima, mesmo não sendo responsável pela perda. Coleman, portanto, em decorrência de seu defendido pragmatismo, reconhece a possibilidade de um dever de ressarcir que não seja baseado na culpa, nos termos da justiça corretiva, desde que essa responsabilização determinada pela forma distributiva seja baseada nas práticas sociais ou jurídicas.71

Cabe ressaltar, entretanto, que, apesar de admitir a possibilidade de atri­ buição do dever de indenizar nos moldes distributivos, Jules Coleman é um

dos críticos mais apurados da Análise Econômica do Direito e do Utilitarismo em geral. Ele desenvolve uma das principais consequências de uma concep­ ção funcionalista econômica, qual seja, a de que essa concepção, à medida que introduz eficiência econômica como um fim externo ao direito privado

- em menor ou maior grau -, afeta a igual liberdade que caracteriza o ideal

de direito privado. O indivíduo, como um dos participantes de uma relação privada, nesses termos, pode ter prejuízo em relação aos seus bens em prol do bem-estar econômico da maioria, pois, como constatado por Coleman, a neutralidade das medidas direcionadas à eficiência econômica ou a outros objetivos sociais é inverossímil, eis que, quando tais medidas são adotadas, apresentam favorecidos e prejudicados.

Com efeito, Coleman salienta que, em virtude da existência de prejudica­

dos, na grande maioria das situações em que se avalia uma medida jurídica,

a maior parte das análises, em termos econômicos, não pode adotar o critério

empregada em lugar da justiça comutativa, pois, como anteriormente mencionado, seria mais

abrangente em virtude do desenvolvimento que recebeu na obra de Tomás de Aquino (vide aná­ lise no item 1.1 acima).

70 “Consider first the role o f corrective justice in grounding recovery and liability under the fault principle. Under the fault principle a victim is entitled to repair only if his loss results from another’s fault. A loss that is the consequence o f another’s fault is, in the sense just characterized, a wrongful one. Since the principle o f corrective justice requires annulling wrongful losses, it supports the victim’s claim to recompense in fault liability." COLEMAN, Jules. Corrective Justice and Wrongful Gain. The Journal o f Legal Studies, v. 11, n° 2, jun., p. 421-440,1982.

71 COLEMAN, Jules. Tort liability and the limits o f corrective justice. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 1994.

4 2

Fundamentos do direito privado

• Dresch

de Pareto,72mas, sim, o critério Kaldor-Hicks, segundo o qual, sumariamente, os favorecidos por uma medida deveriam poder compensar os prejudicados, de maneira a garantir que, após a compensação, ninguém iria preferir o esta­ do anterior à medida adotada. Contudo, apesar de o critério Kaldor-Hicks ser potencialmente acorde com a Superioridade de Pareto, na realidade, não o é na maioria dos casos, pois as medidas e as normas defendidas em termos de eficiência econômica, segundo tal critério, não estabelecem a referida com­ pensação dos prejudicados como sendo obrigatória, mas somente potencial.

Outro fator destacado por Coleman ressalta que o critério Kaldor-Hicks re­ cai no paradoxo de Scitovsky, pois, na comparação entre dois estados de coisas, A (anterior à medida jurídica) e P (posterior à medida), é possível pensar em compensação nos dois estados, vez que os favorecidos do estado “A” (anterior à medida) podem compensar os prejudicados, assim como os favorecidos do estado P (posterior à medida) também podem compensar os prejudicados, ou seja, o critério Kaldor-Hicks é intransitivo. Além disso, mesmo nos termos da Superioridade de Pareto, caso fosse possível supor essa Superioridade na generalidade dos casos de aplicação de medidas distributivas, não é certo que um estado objeto de preferência seja objeto de consentimento, a não ser que se equipare preferência a consentimento, o que determinaria a Superioridade de Pareto como sendo uma definição e não uma forma de fundamentação em termos kantianos.73

72 Os critérios em geral apresentados são nominados em homenagem aos seus descobridores; são eles o Ótimo de Pareto (desenvolvido pelo sociólogo Vilfredo Pareto) e o Kaldor-Hicks (definido

por Nicholas Kaldor e John Hicks). O critério mais aplicado nas análises econômicas em geral

é o Kaldor-Hicks, pelo qual o ganho dos favorecidos com uma ação, medida ou regra deve ser

superior à perda dos prejudicados, de modo que os primeiros possam compensar os segundos.

O Ótimo de Pareto estabelece os recursos econômicos que somente podem ser alocados por uma

ação, medida ou regra que favoreça pelo menos um indivíduo, desde que não haja nenhum pre­

judicado. Diante das comparações baseadas no Ótimo de Pareto, o melhor estado de coisas em

termos de ganhos de favorecidos, sem perdas para os prejudicados, é qualificado como Ótimo de Pareto.

73 ‘T o sum up: (1 ) Kaldor-Hicks, and not the Pareto criteria, is the basic standard o f efficiency

in law and economics. The Kaldor-Hicks criterion is intransitive. Two states o f affairs can be

Kaldor-Hicks efficient to one another. Utility observes transitivity, but Kaldor-Hicks efficiency does not. This suggests that Kaldor-Hicks does not embody or express the utilitarian ideal. (2)

States o f affairs that satisfy the Kaldor-Hicks standard may produce losers as w ell as winners.

The losers cannot be expected to consent to their loses, or at least we cannot infer that they will.

Therefore, there is no Kantian or consent defense for Kaldor-Hicks efficiency. (3 ) Nor is there a consent-based defense o f Pareto optimality in the offing. On the assumption that losers w ill not

consent to their losses, all w e can say is that once at a Pareto optimal point, individuals w ill not

O

direito privado como justiça corretiva

4 3

Somado a esse problema central, Coleman, como parte de sua compreensão pragmática, apresenta ainda duas dificuldades básicas para a análise econômica do direito privado, usando como exemplo a responsabilidade civil. Primeiro, por ser uma análise reducionista dos institutos de direito privado, ao concentrar toda a compreensão conceituai e de conteúdo a partir de eficiência econômica; segundo, por falhar ao explicar o esquema racional prático refletido nas relações em termos de responsabilidade civil. Tal análise falha ao explicar as práticas e os conceitos próprios da responsabilidade civil (culpa, falta de cuidado, nexo causal, entre outros), mas também ao buscar fornecer um argumento para sacrificar os conceitos refletidos nas práticas atualmente existentes, ou seja, além de a análise econômica não fornecer uma compreensão adequada dos conceitos envolvidos nas práticas atuais (como também referido por Weinrib), ela não fornece uma razão suficiente para abandonar essas práticas e esses conceitos em termos de responsabilidade civil em favor de uma nova prática baseada na regulação de riscos e custos de acidentes.74

Coleman, portanto, na sua visão autodenominada de pragmatista, admite a possibilidade da forma distributiva decorrente das práticas jurídicas e sociais, mas deixa claro, em suas análises críticas, que uma análise econômica focada somente em eficiência, por exemplo, acarreta prejuízos em termos de com­ preensão das práticas atuais, que não se conformam com uma racionalidade funcional econômica. Contudo, os prejuízos mais enfatizados são aqueles referentes aos direitos individuais, prejuízos esses estabelecidos em favor da busca de desenvolvimento econômico garantidor de maior utilidade geral. A busca de uma análise funcional em termos econômicos é, em geral, contrária à preservação de direitos individuais nas relações privadas.

O principal problema de uma racionalidade distributiva para a responsa­ bilidade civil, segundo Coleman, decorre do que ele chama de visão holística da relação entre a responsabilidade civil e a justiça corretiva. Pela sua visão

unanimously consent to departures from it. (4 ) Nor can one infer that Pareto superior states are consented to. One can infer that Pareto superior states are preferred to those states Pareto

inferior to them. But the fact that they are preferred does not entail that they are consented to,

unless preference is defined in terms o f consent. In that case, the claim that Pareto superior states

are consented to expresses a definition, and thus consent cannot ground or justify Pareto superio­ rity, being completely constitutive o f it. Or so I have argued.” COLEMAN, Jules. The grounds of welfare. Public Law & Legal Theory Research Paper Series, n° 43, p. 108. Disponível em: chttp://

papers.ssm.com/abstract=388460>. Acesso em: 5 jan. 2011.

74 COLEMAN, Jules. The practice o f principle. New York: Oxford University Press, 2001. p. XV

4 4

Fundamentos do direito privado

• Dresch

holística, o conteúdo de cada conceito depende, em maior ou menor grau, do conteúdo de um dos outros conceitos relacionados. Nesse compasso, o con­ teúdo da justiça corretiva, em parte, depende da responsabilidade civil e de suas práticas, sendo que, de outro lado, a responsabilidade civil constitui uma manifestação da justiça corretiva, a qual, por sua vez, informa e é informada pelo conceito mais abstrato defaimess (equidade), que influencia e determina, de certa maneira, o conteúdo da responsabilidade civil. Com base nessa visão, Coleman compreende que a simples análise da prática da responsabilidade civil demonstra que a justiça corretiva é o princípio que dá sentido a essas práticas.75

Nesse aspecto, é interessante ter presente uma ressalva precisa de John Gardner. O professor de Oxford bem esclarece que mesmo a racionalidade de­ terminada pela justiça corretiva deve estar voltada para uma certa eficiência. A justiça corretiva, como fundamento do direito privado, ou da responsabilidade civil mais especificamente, não pode deixar de indagar sobre uma finalidade. Para que serve o instituto da responsabilidade civil? Ou, ainda, poder-se-ia ir mais além nesse questionamento: para que serve o direito privado? Se a respon­ sabilidade civil ou o direito privado, pensados em termos de justiça corretiva, não servirem para nada de especial, então, é possível abandoná-los. Contudo, não é essa a conclusão de Gardner, pois ele entende que a responsabilidade, em termos de justiça corretiva, tem um propósito específico e, sendo assim, entra em questão a análise da eficiência na busca desse fim, mesmo nos termos de uma compreensão centrada na justiça corretiva.76

A eficiência, por conseguinte, na avaliação de Gardner, seria uma questão relevante mesmo na compreensão da responsabilidade civil nos termos da justiça corretiva, mas não uma eficiência econômica. A responsabilidade civil fundada na justiça corretiva teria que buscar eficiência não na tentativa de maximização do valor geral agregado aos bens econômicos, como sustenta

75 COLEMAN, op. cit., p. 55.

76 “There is no possible w ay

follows that ‘corrective justice’ as an answer to the question *what is tort law for?’ cannot be, as

Weinrib and Coleman likes to think, an answer that rivals efficiency*. The answer ‘corrective justi­ ce’ tells us, rather, what it is that the law o f torts is supposed to be efficient at. It is supposed to be

efficient at securing that people conform to a certain (partly legally constituted) moral norm of

corrective justice. If it is not efficient at this job then, from the point o f view o f corrective justice

itself, the law o f torts should be abolished forthwith.” GARDNER, John. What is Tort Law for? Part 1: The Place o f Corrective Justice (January 18, 2010). Oxford Legal Studies Research Paper na

o f looking at tort

law that escapes the question o f its efficiency. It

1/2010, p. 26. Disponível em: < http://ssm.com/abstract=1538342> . Acesso em: 3 fev. 2011.

O

direito privado como justiça corretiva

4 5

parte da análise econômica do direito,77 mas uma eficiência voltada para o que ele define como “tese da continuidade”, pois a responsabilidade civil deve ser eficiente não para prevenir ou para educar, e, sim, para servir como uma consequência racional da violação de um direito. Melhor analisando, a respon­ sabilidade civil determina uma obrigação secundária, decorrente racionalmente da obrigação primária. A obrigação primária seria a de cumprir o dever e não violar o direito de outrem; a obrigação secundária, consequentemente, seria

a de reparar a perda ocasionada ao outro pela violação do dever primário.78

Considerando as contribuições de Gardner e apesar da possibilidade de se admitir a existência de uma compreensão e uma prática da responsabilidade civil nos termos de uma estrutura distributiva, Coleman não admite uma forma mista de estruturas, uma combinação de justiça corretiva e distributiva, como os tribunais, em certos julgamentos, parecem buscar aplicar.79 Além disso, a estrutura de justiça corretiva não tem prioridade sobre as demais possibilida­ des de estruturação de um sistema de responsabilidade, eis que o Estado tem autoridade para implementar o melhor sistema.

Sob certas condições políticas, Coleman entende que o Estado pode, inclu­

sive, implementar regras de inversão de ônus da prova, de maneira a reforçar a estrutura de justiça corretiva em casos como determinação de culpa de fornece­ dores.80Na concepção de Coleman, a justiça corretiva apresenta fundamentos

e não modos de correção de ilícitos, de sorte que não seria possível aceitar um

ilícito para eliminar outro ilícito. Contudo, o jurista norte-americano admite

77 Vide estudo mais detalhado da análise econômica do direito no Capítulo 2 abaixo.

78 “It is the thesis that the secondary obligation is a rational echo o f the primary obligation, fo r it

exists to

med when its performance was due. Those reasons, not having been satisfied by performance o f the primary obligation, are still with us awaiting satisfaction and since they cannot now be satisfied by

performance o f that obligation, they call fo r satisfaction in some other way. They call fo r next-best

satisfaction, the closest to fu ll satisfaction that is still available. V/e need to know the rationale o f

the obligation, o f course, so that we can work out what counts as next best. But once we have it we also have the rationale, all else being equal, fo r a secondary obligation, which is an obligation to do the next-best thing. I f all else is equal, the reasons that were capable o f justifying a primary obliga­

tion are also capable o f justifying a secondary one. I will call this the ‘obligation-in, obligation-out’

principle. And the explanation fo r it that I have just sketched out I will call the *continuity thesis’.”

Id., ibid., p. 40.

serve, so fa r as may still be done, the reasonsfo r the primary obligation that was not perfor­

79 Nesse sentido, vide a compreensão das dimensões de direito privado de Waddmans no

Capítulo 2 abaixo.

80 COLEMAN, Jules. Tort Liability and the Limits o f Corrective Justice. Cambridge, UK: Cambridge

University Press, 1994.

4 6

Fundamentos do direito privado

• Dresch

que, em certas ocasiões, quando não houver alternativa e a diferença entre o ilícito criado e o ilícito eliminado for significante, a justiça corretiva poderia admitir o que seria, em outra situação, considerado um ilícito.81

Tais considerações demonstram como a concepção de Coleman é mais flexível do que a de Weinrib. Além de admitir a possibilidade de as práticas socias e jurídicas legitimarem uma racionalidade distributiva, como antes referido, também admite uma forma de justiça corretiva que acaba estabele­ cendo um comparativo entre ilícitos, o que culmina com uma certa forma de consequendalismo, decorrente da comparação de ilícitos.

Cabe ressaltar, ainda, que, ao longo de seus trabalhos, Coleman busca defender uma visão mista de justiça corretiva,82uma visão intermediária entre

o que ele chama de visão anulativa e visão relacional. A justiça corretiva, na

visão anulativa, entende que os ganhos e as perdas indevidos devem ser anula­ dos, sem determinar por quem. A visão relacional entende que as pessoas que

cometem ilícitos têm o dever de repará-los. Assim, os ilícitos e não os ganhos e as perdas costituem o domínio e dão o conteúdo do dever na visão relacional.

A visão mista de justiça corretiva defendida por Coleman compreende que as

pessoas têm o dever de reparar as perdas indevidas pelas quais são responsáveis.

A visão mista, portanto, compartilha com a visão anulativa o entendimento

de que as perdas indevidas têm conteúdo moral central e não os ilícitos, mas compartilha com a visão relacional83a crítica de que a visão anulativa centrada

81 "Something similar, I am suggesting, is true o f claims to repair in corrective justice. Corrective

not modes, o f rectification. It constrains modes o f rectification to the extent

that it does not normally permit the creation o f wrongful losses as a way o f eliminating other wron­

gful losses. On some occasions, however, when no other alternatives are available and the difference

between the loss created and the loss eliminated is sufficiently great, corrective justice may permit the creation o f what would otherwise be a wrongful or unjust loss” (Id. The Mixed conception of Corrective Justice. 77 Iowa Law. Rev. p. 427,1991-1992. p. 432).

justice specifies grounds,

82 Inicialmente, Coleman defendia a visão anulativa da justiça corretiva, mas, a partir de seu

trabalho Risks and Wrongs (1992), ele verificou que a visão anulativa estabelece uma forma mais

vinculada à justiça distributiva em termos de eliminação de perdas indevidas do que à justiça comutativa.

83 A crítica à visão relacional decorre do fato de ela se concentrar apenas nos ilícitos e no modo

pelo qual esses ilícitos alteram os direitos subjetivos: “Because the relational view is concerned entirely with the ways in which wrongdoing alters individual rights and responsibilities, it is possible

to confuse it with attempts to embed corrective justice in a particular account o f what it is to have a

right, and in doing so to provide a conceptual foundation fo r corrective justice. Providing a founda­

tion fo r the relational conception o f corrective justice is important because it is unclear why corrective justice has no goal beyond identifying the ways in which wrongdoing alters the normative rela­

tionships among agents. The relational view merely imposes a scheme o f rights and responsibilities.

O

direito privado como justiça corretiva

4 7

apenas na eliminação da perda indevida obscurece a relação entre o ilícito do ofensor e a reparação da perda do ofendido.84

Para sintetizar a compreensão da visão mista da justiça corretiva, cumpre esclarecer que Coleman entende que ela combina a necessidade de anulação dos efeitos dos ilícitos em termos de ganhos e perdas indevidos (como a visão anulativa) e do dever de reparar os ilícitos cometidos (nos moldes da visão

relacional).85

Coleman ressalta, ainda, nos termos referidos por Gardner, outro ponto esclarecedor, ao defender que os direitos e os deveres decorrentes da justiça corretiva são secundários, pois, primeiramente, existem direitos e deveres gerais. Quando da ocorrência dos ilícitos e da violação de direitos e deveres gerais, surge, então, o direito e o dever secundário à reparação, que decorre do princípio de justiça corretiva, princípio esse que fornece fundamento, inclu­ sive, aos direitos subjetivos, ao determinar parte do que significa ter direitos.86

One reason it does, one might argue, follows from our understanding o f what it is to have a right.

Corrective justice, in this view, is simply part o f the meaning o f rights” (COLEMAN, op. cit., p. 436).

84 “I have distinguished among three conceptions o f corrective justice: the annulment view, the

relational view, and the mixed conception. The annulment view holds that wrongful gains and

losses ought to be annulled. It does not specify by whom. It does, however, treat the existence o f certain gains and losses as determining its domain and purpose. In contrast, the relational

view holds that individuals who do wrong (or wrongdoers) have a duty to repair the wrong. It

selects the person who has the duty; indeed, its entire point is to create the agent-relative duty.

In the relational view, however, wrongs and not losses (or gains) are its domain and provide the content o f the duty. The mixed view holds that individuals have a duty to repair the wrongful

losses for which they are responsible. Like the annulment view, the mixed view treats the existen­

ce o f wrongful losses as morally relevant to its purpose. Its point is to rectify them. To this end,

however, it imposes the duty to repair on the person responsible for creating a wrongful loss. The relational view is correct to fault the annulment view for failing to connect the demands o f corrective justice to individual reasons for acting. The annulment view is correct to emphasize

the moral significance o f wrongful losses. The relational view misses this point entirely. The mixed view captures the important insights o f both my previous view and its critics” (COLEMAN,

op. cit., p. 444).

mixed conception

o f corrective justice’. Corrective justice imposes on wrongdoers the duty to repair their wrongs and

the wrongful losses their wrongdoing occasions. The duty to repair the wrong follows from the rela­

tional view; the importance o f wrongful losses to the demands o f corrective justice is a remnant o f the annulment view, thus, the ‘mixed’ view” (Id., ibid., p. 441).

to uThese considerations suggest the follow ing characterization o f what I c a ll4the

66 “If the duty to compensate and the right to compensation do not follow as a matter o f logic

from the nature o f what it means to have a right, but follow instead from a suitable normative principle, from which principle do they derive? The obvious choice is the principle o f corrective

justice. In other words, the duty to compensate and the right to compensation for the invasion of

4 8

Fundamentos do direito privado

• Dresch

A diferença se estabelece, segundo Coleman, entre deveres de dois níveis, num primeiro nível, tem-se a violação ao dever que demanda uma reprovação, mas essa violação ao dever é pelo simples cometimento do ilícito, não decorre necessariamente da violação ao direito subjetivo de uma pessoa. Contudo, a tal violação ao dever geral pode se somar um prejuízo causado a outrem. Co­ leman apresenta o exemplo de dois motoristas que, exatamente nas mesmas condições, ultrapassam o sinal vermelho do semáforo.87 Apenas um deles, entretanto, atropela um pedestre.88A ação ilícita é a mesma, mas a responsa­ bilidade decorrente é diferente, pois enquanto o que não atropelou somente pode ser responsabilizado por um ilícito ao dever geral de não ultrapassar o sinal vermelho, podendo ser-lhe aplicada uma multa, anotação de pontos na carteira etc., aquele que atropelou terá outra responsabilidade, a da reparação dos danos causados, de maneira a garantir ao detentor do direito violado o bem mais próximo possível ao do estado anterior à violação da obrigação.89

rights derives from the principle o f corrective justice. Or to put the matter somewhat differently, the second-order right to repair and the corresponding duty to compensate are ways in which

the principle o f corrective justice requires that first-order rights be protected and duties enforced. The principle o f justice, however, does not derive from a plausible theory o f rights. Instead, it is the moral principle external to rights that gives rights a certain content; it is an element o f an

other

underlying foundational theory o f rights, not part o f the meaning or syntax o f rights. In

words, w e cannot defend a particular conception o f corrective justice by showing that it follows from our understanding o f what it is to have a right when it is that conception o f corrective jus­

tice itself that grounds that understanding o f what it is to have a right. One thing we might say

about the relational conception o f corrective justice is that it grounds a particular conception of

what it is to have rights o f a certain kind” (Id., ibid., p. 437).

87 O exemplo é aqui sintetizado e possivelmente alterado em alguns aspectos.

88 Sobre o mesmo tipo de problema, é importante destacar a análise de Jeremy Waldron, que acaba

por defender a diversidade de responsabilidades, mesmo se tratando de um mesmo tipo de conduta reprovável: WALDRON, Jeremy. Moments o f Carelessness and Massive Loss. In: OWEN, D. G. (ed.).

Philosophical Foundations o f Tort Law. [s.l.]: Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 387-408.

89 ‘Take the case in which Smith and Jones both drive recklessly; Smith escapes damaging anyone,

whereas Jones is lessfortunate and injures those he puts at risk. There may be no difference between the two o f them with regards to their culpability o r blameworthiness. That does not imply that there

are no moral differences between them at all. Those who are the victims o f Jones’s recklessness have

perfectly sound moral claims to repair against Jones, which no one, not even they, have against

Smith. After all, there is nothing that Smith has done to them, nothing he need apologize to them fo r and no outcome that he must answerfor. The same is not true o f Jones. The victim’s misfortune is

connected to Jones’s mischief in ways that ground their claim to repair against him and that give him

something he has to answer for. Their claim against him is not merely a convenience but something

that has a sound moral basis, and part o f that basis is the fact that Jones is ‘outcome responsible’ fo r the mess in which they now find themselves” (COLEMAN, Jules L. Doing Away With Tort Law.

Heinonline. Disponível em: < http://heinonline.org> . Acesso em:

10 jan. 2011. p. 1166).

O

direito privado como justiça corretiva

4 9

Para a responsabilidade civil nos termos dajustiça corretiva, por conseguin­ te, há um ilícito em dois níveis, um pela violação do direito, violação de uma norma geral, e outro pela violação ao dever especial de não lesar a outrem.90 Como será visto no Capítulo 3, a primeira violação à norma geral é objeto da justiça social e a segunda é objeto da justiça particular, no caso, comutativa.91

Diante da constatação desses dois níveis de ilícitos, Coleman refere o que se poderia denominar de justiça retributiva, ou seja, a justiça que demanda a punição pelo ilícito decorrente de uma violação de uma norma geral.92Nesse contexto, poder-se-ia entender uma questão não referida por Coleman: que a justiça retributiva teria como objetivo complementar, acessoriamente, ajustiça social (geral), como será demonstrado no Capítulo 3. Assim, a anulação dos ilícitos em termos morais, mas pode-se dizer igualmente em termos políticos e jurídicos, está na alçada e é a finalidade da justiça retributiva, pelo implemento da punição e não da justiça corretiva.93

90 Nesse sentido, John Gardner apresenta o seguinte argumento: 7n the context o f the law o f

torts the primary obligation o f the tortfeasor, the one that she violates when she commits the tort,

is always justified by the interest o f the person wronged (together with such other considerations as support the protection o f that interest by the imposition o f that obligation). It follows that the

primary obligation o f the tortfeasor, the one that she violates by her tort, is always a rights-based

obligation. This explains why, when that right is violated, the person wronged also has, in the law

o f torts, a right to reparative damages. If the primary obligation is rights-based then so is the secon­ dary obligation, fo r both . - by the continuity thesis . - must share the same rationale” (GARDNER,

op. cit., p. 54).

91 “A tort is a wrong in two ways. It is a failure to comply with one o f these norms and is a wrong in

that sense. It is also the breach o f a particular duty to the person whom one owes a specific duty o f care under the general norm. The failure to comply with the general norm gives everyone a reason

to be indignant; but it is the breach o f the duty to the victim that gives her and her alone a reason to

resent ( i f there is such a reason in the particular case)” (COLEMAN, op. dt., p. 1168).

92 Uma análise detalhada da justiça retributiva e do seu papel na compreensão do direito priva­

do, mais especificamente na responsabilidade civil, encontra-se no estudo de Ronen Perry, intitu­

lado The role o f retributive justice in the common

Perry desenvolve dois argumentos relevantes: o argumento inicial sobre a diferença entre justiça corretiva e justiça retributiva e a confusão decorrente da análise equivocada da justiça corretiva

como sendo oposta à busca do bem coletivo, e o segundo argumento, o qual busca demonstrar

que a justiça retributiva tem lugar na responsabilidade civil em apenas alguns casos limitados

(PERRY, Ronen, The role o f retributive justice in the common law o f torts: a descriptive theory.

Tennessee Law Review, v. 73, p. 5, 2006. Disponível em: < http://ssm.com/abstract=846309 > . Acesso em: 5 jan. 2011).

law o f torts: a descriptive theory. Nesse trabalho,

93 “Annulling moral wrongs is a matter o f retributive justice, not corrective justice. There exists a

legal institution that, in some accounts, is designed to do retributive justice through punishment. The bulk o f cases in which claims in corrective justice are valid do not involve wrongs in this sense.

I f we abandon the view that corrective justice requires annulling certain wrongs, we are left with

5 0

Fundamentos do direito privado

• Dresch

Coleman prossegue desenvolvendo a ideia de responsabilidade. Tal dife­ rença poderia ser compreendida, no direito brasileiro, como a responsabilidade pelos ilícitos decorrentes da violação de uma norma e a responsabilidade pela reparação dos efeitos dessa violação, onde se pode inserir a responsabilidade civil (civil liability).9* Assim, para Coleman, colocam-se duas questões ao jurista, uma analítica e outra normativa. A analítica seria: sob quais condições se pode determinar a responsabilidade de uma pessoa pelo resultado decorrente de um ato ilícito? A questão normativa seria: em relação a esse resultado, quando ele fornece uma base moral para impor uma responsabilidade civil e o dever de reparação? A distinção é relevante, pois, primeiro, deve-se indagar se o sujeito pode ser considerado responsável pelos efeitos de um ato e, segundo, quando ele moralmente deve reparar esses efeitos danosos.95

Ademais, Coleman, conjuntamente com Ripstein, em conhecido trabalho sobre a relação entre justiça distributiva e justiça corretiva, passou a desen­ volver uma forma de complementaridade maior entre os dois sentidos de justiça, aproximando-se, inclusive, de uma análise funcionalista no termo do Liberalismo-igualitarista (vide seção 2.4).96Reiterando que os dois sentidos de justiça não podem ser reduzidos a uma única forma mista, Coleman defende o

the claim that corrective justice imposes a duty on wrongdoers to annul the wrongful losses their conduct occasions” (COLEMAN, Jules. The mixed conception o f corrective justice. 77 Iowa Law.

Rev., p. 427,1991-1992, p. 442).

94 Sobre tais distinções, relevantes as análises de Tony Honoré e Stephen Perry: HONORÉ, Tony.

Responsibility and luck. The Moral Basis o f Strict Liability, 104 Law Q. Rev. 530,1988 with PERRY, Stephen R. The moral foundations o f Tort Law. 77 Iowa L. Rev. 449,1992, p. 489-514.

95 “There

mes. This notion figures in the full range o f our practices o f debiting and crediting. It is also central to our self-understanding-our capacity to pick out our achievements and failures, as well as the marks we

make in the world: the differences our lives have made in and to the world. There is, after all, a diffe­ rence between the question o f whether our hearts and character are pure and the question o f whether

we have made any difference in the world: how the world is different, if at all, fo r what we have contri­ buted to it. There are two questions we need to ask about this conception o f responsibility: one analytic, the other normative. First, what are the conditions o f outcome responsibility? Specifically, what must

be true o f a person, an outcome (event or state o f affairs) and the relationship between them fo r the

agent to be outcome responsible fo r the state o f affairs? The second question is whether the notion o f

outcome responsibility provides a morally sound basis fo r imposing liability or, as I prefer, whether it grounds liability to a duty o f repair. We do not have to settle on the correct account o f the conditions o f

outcome responsibility to recognize that some such notion is necessary to connect the injurer’s breach

with the victim’s harm if we are to hold the injurer accountable fo r it” (COLEMAN, op. cit., p. 1165)

is, however, a genuine and distinct notion o f responsibility, that o f responsibility fo r outco­

96 COLEMAN, J.; RIPSTEIN, A. Mischief and Misfortune Mcgill Law Journal. Revue de Droit De Mcgill, v. 41, p. 91-131,1995.

O

direito privado com o justiça corretiva

51

caráter complementar, primeiramente, afirmando que as prévias distribuições justas somente podem ser preservadas através de um mecanismo de anulação de perdas injustas que alterem essa distribuição.97 Um segundo sentido de complementaridade ocorre em virtude da manutenção dos valores refletidos nas formas de distribuição de bens aos indivíduos, ocasionado pela justiça corretiva, ou seja, os valores que definem os esquemas de distribuição são preservados pelos mecanismos de imposição da justiça corretiva.98

O trabalho conjunto de Coleman e Ripstein, entretanto, desenvolve uma

terceira relação que se apresenta nos casos de situações decorrentes do insuces­

questão

é saber quem suporta as perdas decorrentes dessas situações de infortúnio. Na análise dos referidos autores, existem duas formas de responder à questão:

uma forma liberal e outra não liberal. A resposta liberal é baseada na equidade (faimess), ou seja, cada indivíduo deve suportar as perdas decorrentes de suas atividades. Por outro lado, a resposta não liberal é a de que as perdas decor­ rentes das situações de infortúnio devem ser suportadas pela coletividade.99

so (;misfortune) em que ocorre uma perda ( mischief) aos indivíduos. A

97

“First, in order to sustain a just distribution, the effects o f wrongful transfers must be annulled.

In

this way, the institutions o f distributive justice require institutions o f corrective justice. Second,

a

practice

o f corrective justice has the effect o f sustaining the prevailing distribution o f resources by

annulling the effects o f certain changes in i t Because corrective justice imposes a moral reason on

agents to make good others’ losses, in doing so it sustains the prevailing distribution. It follows that

not every distribution will be sufficiently just to warrant protection by such a practice. Only some

distributions can be sustainable by a practice o f corrective justice; a requirement that unjust losses be rectified only makes sense provided holdings are not entirely unjust. Thus, corrective justice imposes

constraints on the existing institutions o f distribution. To the extent that tort law helps shape our

conception o f corrective justice, this means that it is impossible to entirely separate tort law from the

institutions and demands o f both distributive and corrective justice” (Id., ibid., p. 93).

99 “Corrective and distributive justice are connected in another way as well. However distributive

shares are to be fixed, their value will depend, in part, on the tort regime that is in effect. Depending on which transfers are considered wrongful and which not, the particular bundles o f goods that in­

dividuals hold may turn out to have very different values. Just as corrective justice sustains existing distributions, so the value o f distributive shares depends on ways o f correcting wrongs” (COLEMAN

e RIPSTEIN, op. cit., p. 93).

99 “We hope to show a further connection between distributive and corrective justice. Life is fu ll o f

unplanned and unanticipated events, and even its best, planned aspects build on the result o f earlier chance. Chance has a downside, o f course. Its name is misfortune. We want to suggest that both tort

law and the institutions o f distributive justice can be understood as responses to the question: who

owns which o f life’s misfortunes? We can distinguish between liberal and non-liberal answers to this

question, and between liberal and non-liberal institutions o f tort law and distribution. Part o f what

it means to refer to institutions as “liberal” is that they aspire to express a conception o f equality. In

the case o f both tort law and distributive institutions, that conception o f equality aspires to allocate

52

Fundamentos do direito privado

• Dresch

Prosseguindo na análise, Coleman e Ripstein entendem que tanto os li­

berais libertários quanto os igualitaristas100apresentam respostas baseadas na equidade (faimess) ao problema em questão. A interpretação do que constitui

a equidade nas situações em que não há uma forma de determinar uma res­

ponsabilidade causal, entretanto, são absolutamente opostas entre essas duas correntes liberais. Os libertários entendem que, nas situações em que não há uma forma de determinar a responsabilidade, a perda deve ser suportada por quem perdeu, a vítima. Os liberais igualitaristas, por outro lado, entendem que, não havendo uma forma de determinar a responsabilidade pelo infortúnio, a perda deve recair sobre a coletividade.101

Como os libertários e os igualitaristas, Coleman e Ripstein entendem que

a equidade (faimess) deve ser o princípio que norteia as situações de determi­

nação de responsabilidades por perdas decorrentes de infortúnios, entretanto,

ao contrário das análises mencionadas, eles compreendem que a resposta às situações de ausência de responsabilidade causal não podem ser resolvidas

simplesmente pela alocação das perdas de um lado ou de outro (individual ou coletivo). Não podem assim ser resolvidas, pois essas soluções contrariam

o próprio princípio de equidade, na medida em que a fixação dos custos das

atividades passa a ser totalmente subjetiva, ou seja, cada sujeito, ao se envolver

numa atividade, pode determinar individualmente os custos que irá suportar. Dessa forma, os custos não são distribuídos com base na equidade, mas, sim, são determinados subjetivamente.102

misfortune and its burdens fairly. What does faimess require in the allocation o f misfortune? I f we focus on misfortune’s costs, one plausible suggestion is represented by the principle that each o f us

should bear the costs o f our own activities. In economic vocabulary, no one should be allowed to dis­

place the costs o f their activities. So put, the principle has the ring o f a tautology; if someone else ends up bearing the costs o f one’s activity, they turn out not to be one’s own costs after a ll But the point is normative as well as conceptual: however we might fix which costs belong to whom, it is surely unfair

that some should end up bearing costs imposed by others” (Id., ibid., p. 94).

100 Vide análise na seção 2.4.

101 M.How can libertarians and liberal egalitarians accept the same general principle o f faimess, in­

terpret it

views about what that principle requires in the way o f political institutions? The difference between

the libertarian and the liberal egalitarian depends on the fact that they adopt different default mles.

The libertarian claims that in

where theyfa ll on victims. The liberal egalitarian holds the opposite default rule: misfortunes that are

the absence o f causal responsibility, the costs o f misfortune should lie

conception o f an activity’s costs yet support radically different

in light o f the same general

nobody’s causal responsibility are to be held in common” (COLEMAN e RIPSTEIN, op. dt., p. 96).

102 “Like the libertarian and the liberal egalitarian, we accept the principle o f faimess in the alloca­

tion o f the costs o f misfortune. We reject, however, their shared conception o f an activity’s costs. Any

O

direito privado como justiça corretiva

5 3

Com base nessa divergência em relação às respostas liberais tradicionais,

Coleman e Ripstein defendem a necessidade de determinação de um critério objetivo que estabeleça previamente os deveres de cada um para com os outros.

Somente através de um critério objetivo prévio é que os custos das atividades podem ser distribuídos de maneira equitativa. Ou seja, quais são os limites das atividades em termos de responsabilidade; até que ponto o lucro de um concorrente pode causar o prejuízo de outro.103 Nesse aspecto, os referidos

autores compreendem que o critério objetivo que deve nortear as obrigações, em termos de justiça corretiva, é o fornecido pelo instituto da culpa. De outra banda, nos casos em que não se poderia utilizar o critério culpa, como nos infortúnios, o critério objetivo mais adequado, numa racionalidade distribu­

tiva, seria determinado nos termos do conceito de John Rawls referente aos bens primordiais (primary goods,).104Assim, os critérios objetivos necessários são somente possíveis através da definição substantiva de valores das diver­ sas atividades, não sendo possível uma neutralidade plena se a finalidade é

theory that allows individuals to fix the costs o f their own activities involves a subjective measure o f those costs. The costs o f my activities are fixed entirely by some fa ct about me: my control over

them, my causal responsibility fo r them, my intentions, the risks I mean to take o r impose. On any

such account, those features would matter in the same way, regardless o f the activity in which I was engaged. Any such conception o f the costs o f an activity not only fails to honor the principle that one

should bear the costs o f one’s activities but has the rather perverse consequence o f allowing indivi-

duab to determine what those costs are” (Id., ibid., p. 96).

103 “In contrast, we will argue that only an objective measure o f costs can honor the liberal principle o f fairness. In explicating this idea, we defend the view that any measure o f the costs o f an activity is

normative and depends on an analytically prior account o f what each o f us owes one another. Only

when we know what each o f us owes the other can we determine who owns the costs o f misfortunes that arise in the course o f our interactions. Whether the loss you suffer when my business succeeds in taking clients away from you is yours or mine does not depend on whether my business activity

is the cause o f your loss; instead, it depends on whether I owe you a duty not to intetfere with your

business interests, whether constraints o f fairness lim it competition. It depends, in other words, on

what we owe one another with respect to competitive business practices, and whether in competing with you I violate or comply with those obligations.

We will argue that the only way to honor the principle o f fairness is by employing a normative

conception o f what we owe each other. To the extent that such an account is supposed to honor the

principle o f fairness, those duties must be specified objectively. We will argue that an objective measu­

re o f the costs o f an activity needs more than activity-neutral concepts like choice, cause, and agency. Instead, any plausible account will depend on the value o f the activities in which we are engaged

and the ways in which those activities figure in our lives how they matter to us and why. Having

shown this,

misfortunes is misconceived” (COLEMAN e RIPSTEIN, op. cit., p. 96).

we will demonstrate why the search fo r an appropriate default rule fo r dealing with all

54

Fundamentos do direito privado

• Dresch

definir o infortúnio que deve ser suportado por cada indivíduo e o que deve ser suportado coletivamente.105’106

Nesse ponto, Coleman, posteriormente, esclarece que, primeiramente, há uma questão de alocação, que é determinada pela fixação dos deveres de cada um para com os outros e, a partir dessa alocação, podem-se determinar as formas de atribuição corretiva ou distributiva. Assim, Coleman entende que a responsabilidade não é suficiente para a compreensão da responsabilidade civil, mas também que o conceito de responsabilidade depende do princípio

ias f/iis point, we offer no general theory o f the duties we owe one another. Indeed, we may not

even agree with each other about the specifics o f the theory that our argument claims to be necessa­

ry. We share, however, the view that the principle o f faimess requires an objective measure o f costs

and an account, therefore, o f our responsibilities to one another. We also share a commitment to the central idea o f this essay, namely, that there is a right way o f thinking about how to form ulate and

construct the general theory o f obligations, which is implicit in the idea o f bearing the costs o f one’s

choices. In tort law, it is represented by a particular conception o f liability. That conception

nearly explicit in the fault standard than in the strict liability rules that govern particular areas o f tort liability but is at work in both. In each case, liberty and security interests, which everyone can

be supposed

is represented by the strategy o f what John Rawls calls ‘primary goods’. Rawls describes primary

goods as all-purpose means - things that anyone can be presumed to want in pursuit o f whatever

conception o f the good they might have. Both rely on an interpersonal measure o f value, o f what is important in an individual’s life and why. These concerns are often controversial. But controversy is

unavoidable. [

substantive and contestable conceptions o f what is necessary or important to living a life in a liberal

political culture. As a result, it is impossible fo r liberalism, or any other regime insisting on faimess as its central virtue, to be neutral in this way. We cannot be neutral with respect to all subjective

accounts o f what the elements o f a good o r meaningful life are. If we are to provide a defensible dis­

tinction between the misfortunes that are mine to bear and those thatfa ll on others or should be held

in common, while honouring the principle o f equality, then we must appeal to objective measures o f the value o f various activities and their importance in our lives - how they matter and why 3A not

by retreat to

(COLEMAN e RIPSTEIN, A. Mischief and Misfortune Mcgill Law Journal. Revue de Droit De Mcgill,

v. 41, p. 91-131,1995, p. 97).

is more

to share, determine the occasions fo r liability. In institutions o f distributive justice, it

] Our view, in contrast, is that any measure o f the costs o f an activity presupposes

the seemingly neutral high ground o f the concepts o f choice, control, or human agency”

106 Contrariamente à possibilidade de combinação da análise de Rawls com a justiça corretiva é a conclusão de Kevin Kordana e David Tabachnick: “Corrective justice addresses a set o f issues on

which Rawlsianism is not silent: it creates normative demands without regard to what is required

by the demands o f the two principles o f justice. In short, fo r Rawls, ‘tort law’ would be constructed

by a first-principle demand fo r security and/or as part o f the second-principle property bundle that

in a forward-looking manner. It is the determinacy o f the two principles o f justice (taken

in lexical priority), in their inter-schemic selection with respect to security concerns and property

construction, which renders any overlap with corrective justice a matter o f mere ‘patterning,’ as

opposed to normative o r principled commitment” (KORDANA, Kevin A.; TABACHNICK, David H. On belling the cat: Rawls and tort as corrective justice. Virginia Law Review, v. 92 , p. 1279-1310,

2006, p. 1310).

functions

O direito privado como justiça corretiva

55

político-moral de equidade que define, como antes mencionado, a alocação dos

custos dos infortúnios e, nesse sentido, a responsabilidade como fator definidor da responsabilidade civil é uma questão anterior de moralidade política.107Nes­

se aspecto da análise, como será demonstrado na seção 2.4, Coleman parece se

vincular a Ripstein, desprendendo-se da corrente formalista e posicionando-se

por uma fundonalização nos contornos definidos pelo Liberalismo-igualitarista. Contudo, quando menciona a alocação de deveres gerais, assim como fez ao

referir a chamada justiça retributiva, Coleman mendona aspectos característicos

da justiça social, como será demonstrado no Capítulo 3.

Destarte, analisadas as contribuições de Weinrib e Coleman para a com­

preensão do direito privado em termos de justiça comutativa, é relevante seguir no caminho até aqui percorrido, para avançar na análise daquele estudo que pode

ser considerado o mais elaborado e fielmente vinculado à tradição dos sentidos

de justiça em conformação com as estruturas fundamentais do direito privado.

1.4 A análise de Jam es Gordley sobre os fundamentos do direito privado

A terceira análise do direito privado centrada na justiça comutativa a ser

destacada, preferencialmente, neste estudo, é apresentada por James Gordley,

através de uma série de obras, dentre as quais se destacam The philosophical origins o f modem contract doctrine108e Foundations ofprivate Zaw.109Contudo,

ao longo dos últimos anos, é necessário visualizar que Gordley apresentou di­ versos outros trabalhos que fundamentaram e construíram uma versão sobre o

direito privado dentro de uma tradição iniciada por Aristóteles e desenvolvida

por filósofos e juristas como Tomás de Aquino, Grócio e Pufendorf, entre outros.

A presente tese busca traçar aqui as linhas principais desse pensamento e de

algumas modificações surgidas com o passar do tempo.

Como já destacado em obra anterior,110Gordley compreende que o direito

privado não pode ser corretamente analisado sem a devida percepção de que

107 COLEMAN, Jules. The practice o f principie. N ew York: Oxford University Press, 2001. p. 53-54.

108 GORDLEY, James. Philosophical origins o f modem contract. Nova York: Claredon, 1991.

109 Id. Foundations ofprivate Law: property, tort, contract, unjust enrichment. N ew York: Oxford University Press, 2007.

5 6

Fundamentos do direito privado

• Dresch

seus institutos estão inseridos numa tradição111 iniciada por Aristóteles, quan­ do do desenvolvimento dos sentidos de justiça e de prudência. A mencionada tradição teria origem, principalmente, no livro Ética a Nicômaco, dentro de um pensamento teleológico que culmina com o objetivo maior do desenvolvimento do ser humano individual (felicidade) ou coletivamente (bem comum). Para alcançar o bem individual e, consequentemente, o bem comum, são exigidas determinadas ações decorrentes de uma saber prático, prudencial. As ações que contribuem para o bem individual e o bem comum são ações corretas (virtuosas)

e as ações que não contribuem para essa felicidade (desenvolvimento pleno do

ser humano) são equivocadas (viciadas). O indivíduo pratica as ações virtuosas por ser dotado de uma sabedoria específica, prática, a prudência, que se desen­ volve exatamente pelas práticas virtuosas.112Ademais, o ser humano não alcança tal bem (sua realização plena) somente pela capacidade prudencial, pois ele necessita de certos bens externos para se desenvolver plenamente, assim como para o desenvolvimento dos demais membros de sua comunidade.113

Para determinar a possibilidade dessa garantia dos bens externos necessá­ rios para a busca da felicidade a cada indivíduo, como pleno desenvolvimento

humano, Gordley, invocando a tradição aristotélica, entende que são apresen­ tados dois conceitos de justiça sobre os quais o direito se fundamenta: justiça distributiva e justiça comutativa. A finalidade da justiça distributiva seria a de garantir que cada um tenha os bens necessários para a busca de sua felicidade

e a finalidade da justiça comutativa é a de possibilitar que cada um possa obter esses bens sem comprometer a habilidade dos demais de acessar esses bens.114

111 TYadição nos termos defendidos por MACINTYRE, Alasdair. Justiça de quem? Qual a raciona­

lidade. 2. ed. São Paulo: Loyola, 2001.

1.2 “Writers in the Aristotelian tradition belived there is a distinctively human life to which all one’s

capacities and abilities contribute. Living such a life is the ultimate end to which all well-chosen

life. Actions which contribute

to such a life are right. Those that detract from it are wrong. Unlike other animals, human being

can identify the actions that do contribute. In doing so, a person exercises an acquired ability - a

virtue - which these writers called ‘prudence’. In follow ing the dictates o f prudence, he may need others virtues as well, such as the courage to face the pain and danger o r the temperance to forego

pleasure” (GORDLEY, op. cit., p. 7).

actions are men, either instrumentally o r as constituent parts o f such a

1.3 “In any event, fo r writers in the Aristotelian tradition, living a distinctively human life requires,

not only virtues such as prudence, temperance and courage, but external things as well. Moreover, because human life is social, a person should not only want such thing fo r himself but want to help

others acquire then as well” (Id., ibid., p. 8).

154 “They distinguished two fundamental concepts o f justice on which the law ultimate rests: distri­

butive and commutative justice. The object o f distributive justice is to ensure that each person has the

O direito privado como justiça corretiva

57

Como enfatiza Stephen Smith, os fundamentos do direito privado defen­ didos por Gordley podem ser resumidos em três princípios característicos da tradição aristotélica. O primeiro princípio seria o da busca de uma vida humana de plena realização (eudaimonia - felicidade), possível através de ações virtuo­ sas fundadas na sabedoria prática, a prudência. O segundo é o princípio da justiça distributiva, que visa a garantir a cada pessoa os recursos necessários para essa vida plenamente realizada. Finalmente, o terceiro princípio é o da justiça comutativa, que ensejaria a possibilidade de essas pessoas acessarem esses bens sem afetar a mesma possibilidade de as demais pessoas também acessarem tais bens, garantindo a equidade da distribuição.115

Importante destacar que a igualdade de recursos defendida por Gordley não pode ser associada, segundo ele, com a igualdade em termos utilitaristas. Gordley entende que a justiça distributiva deve buscar uma “igualdade de re­ cursos” e não uma “igualdade de weZ/are”,116ou seja, todos devem ter garantida uma igualdade inicial de bens necessários para a busca da plena realização como pessoa.117Assim, não se justiçaria o confisco de bens dos que têm mais numa sociedade, pois, segundo Aristóteles e Tomás de Aquino, uma sociedade que busque uma igualdade absoluta em termos de recursos acarretaria dois problemas graves: o incremento das disputas e o desincentivo ao trabalho e ao cuidado dos bens.118

resources that he requires. The object o f commutative justice is to enable him to obtain the without

unfairly diminishing others’ ability to do so” (Id., ibid., p. 8).

115 “In any event, if his account ofprivate law is accepted in the terms in which it is presented it will

easily satisfy the criteria just described. In the introductory chapter o f Foundations, Gordley states

that the entirety ofprivate law can be explained on the basis o f three closely related principles. The first, which Gordley describes as the theory’s ‘apex,’ is the principle that actions which contribute to

a

‘distinctively human life’ are

right

and those that detract from it are wrong. ‘Distinctively human’

is

not defined, but the general idea - a common one in the Aristotelian tradition - is that there are

some ways o f living that are more valuable or worthwhile than others. The other two principles, whi­ ch give content to the notion o f right and wrong and which, therefore, are the principles that Gordley

believes explain the substantive private law, are distributive and commutative (o r ‘corrective’) justice.

The principle o f distributive justice, Gordley explains, ‘gives every citizen a fa ir share o f resources’ while commutative justice ‘preserves the share that belongs to eachm (SMITH, op. cit., p. 465).

116 Como será defendido no Capítulo 3, nos termos da justiça social contemporânea, a igualdade

e a dignidade não são garantidas pela igualdade de recurso ou igualdade de bem-estar, mas, sim,

igualdade de capacidades humanas básicas para o autodesenvolvimento.

117 GORDLEY, James. “Servitudes,” Global Jurist Frontiers: v. 3: Iss. 1, Article 3, 2003, p. 25.

Disponível em: < http://www.bepress.com/gj/frontiers/vol3/issl/art3> . Acesso em: 6 dez. 2010.

1,8 “ To say that resources are distributed equally in a democracy does not mean that people are equally able to lead such a life since, democracy or not, the virtuous are better able to make choices

58

Fundamentos do direito privado

Dresch

Apesar de Gordley não apresentar essa justificativa explicitamente, a tradição aristotélica não pode conceber uma igualdade absoluta de recursos para todos, pois a distribuição justa deve refletir os méritos dos membros da comunidade; quem merece mais (mais virtuoso) deve ter mais recursos - sendo evidente que os critérios de mérito são contextuais. A ausência dessa explana­ ção, entretanto, gera uma crítica relevante por parte de Stephen Smith, a de que as justificativas para a justiça distributiva com base no sistema de propriedade privada, no pensamento de Gordley, parecem ser apenas utilitaristas, pois o evitar querelas e improdutividade foca apenas a utilidade de um sistema de propriedade privada.119

Assim, como já referido em passagens supracitadas, os princípios acima

delineados formam a base da tradição aristotélica segundo Gordley. Tais prin­ cípios teriam sido recebidos pela escolástica tardia e absolutamente alçados a princípios fundamentais, para, originalmente, construir a primeira forma de

no

sistematização dos institutos criados pelos jusrisconsultos, principalmente,

Direito Romano do período clássico, e desenvolvidos através da análise assiste-

mática de glosadores e comentadores na Idade Média.120Com base nas ideias

and will be able to live better. Equality means equal power to command resources: what we might

roughly call equal purchasing power. Ronald Dworkin in an important essay called ‘equality o f re­

sources’ as opposed to ‘equality in w e lfa r e (GORDLEY, James. Foundations o f private Law: proper­ ty, tort, contract, unjust enrichment. New York: Oxford University Press, 2007. p. 9).

1,9 “The economic account o f property law provides one such explanation. But an alternative ap­

proach would be to show that creating, transferring, o r owning property is connected in a special

way to achieving a valuable life, that is to say, connected in a way other than merely the fact that having resources permits us to satisfy our wants. The idea o f a valuable life fits neatly with such an

approach. Further, such an account might be able to show why certain kinds o f property are parti­

cularly important fo r achieving a valuable life, and thus to explain rules that appear to diverge from the purely utilitarian goal o f maximizing wealth. But the only ideas used to explain property law

in Foundations are the utilitarian ideas o f avoiding quarrels and giving incentives to produce and

protect resources” (SMITH, op. cit., p. 469).

120 “Centuries ago, however, jurists had an explanation. These jurists wrote in the 16th and early 17th centuries. They belonged to a school which historians refer to as the ‘late scholastics’. Few pe­

ople today are fam iliar even with the names o f the leaders o f this group: fo r example, Domingo De Soto (1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) and Leonard Lessius (1554-1623). Yet, as I have described elsewhere, they were the first to give private law a theory and a systematic doctrinal struc­

ture. Before they wrote, the Roman law in force in much o f Europe had neither. For all their subtlety,

neither the Romans nor the medieval professors o f Roman law were theorists. In contrast, the late scholastics tried to explain Roman law by philosophical principles drawn from their intellectual

heroes, Thomas Aquinas

the northern natural law school, Hugo Grotius (1583-1645) and Samuel Pufendorf (1632-94) who adopted many o f their conclusions and disseminated them through northern Europe, paradoxically, at the very time that Aristotelian and Thomistic philosophy was falling out o f fashion” (GORDLEY,

and Aristotle. Their work deeply influenced the 17 h century founders o f

O direito privado como justiça corretiva

59

de Tomás de Aquino e Aristóteles, os juristas da neoescolástica apresentaram os

princípios fundantes da primeira teorização sistemática racionalista do direito

romanos quanto os medievais não tinham uma

preocupação de apresentar uma teoria sistematizante do direito privado. Como já referido na introdução deste capítulo (seção 1.1), a precursora sistematização pelos juristas da escolástica tardia, por sua vez, teria sido recebida amplamente pelos efetivos fundadores do jusracionalismo moderno, com destacada menção a Hugo Gródo (1583-1645) e Samuel Pufendorf (1623-1694). Os dois filósofos, considerados figuras centrais do direito privado natural moderno, como antes analisado, mantinham a compreensão dos sentidos de justiça da tradição como fator central da sua sistematização. Contudo, já a partir do pensamento deles, mas, sobretudo por juristas posteriores dos séculos XVIII e XIX, teria restado apenas a sistematização racional desconectada dos fundamentos de justiça em termos aristotélicos tomistas.121

Merece especial destaque, entretanto, uma consideração apresentada por Gordley referente ao seu pensamento: não lhe é necessário assunção da defesa e da explanação de uma metafísica nos termos da tradição aristotélica, como alguns de seus críticos sugerem, para a compreensão do direito privado vinculado aos sentidos de justiça iniciados nessa tradição. Gordley entende que as obras de direito privado não podem ter por tarefa a explanação de todo o direito e de todas as questões a ele relacionadas. Assim, sua defesa se constitui na constatação de que os princípios da tradição aristotélica adma analisados têm uma força explanatória da racionalidade dos institutos jusprivatistas e essa força tem uma explicação, além de racional, histórica.122

privado, eis que

tanto os juristas

James. Damages Under the Necessity Doctrine. Issues in Legal Scholarship, Vincent v. Lake Erie

TYansportation Co. and the Doctrine o f Necessity (2005): Article 2. p. 15-16. Disponível em:

< http://www.bepress.com/ils/iss7/art2> . Acesso em: 10 fev. 2011).

121 “Few people today are fam iliar even with the names o f its leaders: fo r example, Domingo de

Soto (1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) and Leonard Lessius (1554-1623), and yet, as I

have shown elsewhere, they were the first to give Roman law a theory and a systematic doctrinal

structure. Their work deeply influenced the 17* centuryfounders o f the northern natural law school,

many o f their

conclusions through northern Europe, paradoxically, at the very time that Aristotelian and Thomistic

Hugo Grotius (1583-1645) and Samuel Pufendorf (1623-1694), who disseminated

philosophy was falling out o f fashion” (GORDLEY, James. Foundations o f private Law: property,

tort, contract, unjust enrichment. New York: Oxford University Press, 2007. p. 10-11).

122 “Some scholars may believe I cannot stop there. Historically, those who expounded these prin­

ciples claimed they were universal and linked them to a coherent metaphysics. Some may think I should preface this book by a larger one considering whether these principles are reflected in the law

6 0

Fundamentos do direito privado

• Dresch

Apesar de Gordley não desenvolver essa ideia claramente, para comple­ tar o processo de tradição, seria necessário compreender que tais sentidos de justiça teriam influenciado os jurisconsultos romanos no desenvovimento dos institutos do direito privado em sua origem, como acima mencionado.123 Contudo, o direito privado romano teria se caracterizado pela assismaticidade, ou por uma sistematização diversa da moderna, pois o caráter pragmático do romano focava o estudo jurídico mais nas soluções jurídicas necessárias para os problemas práticos do que no desenvolvimento de uma teoria do direito privado que sistematizasse todo um conjunto de soluções que eram pensadas de forma pragmática, como já referido na introdução do Capítulo 1.

Os três princípios acima mencionados, o da busca da felicidade através das virtudes - principalmente da justiça e da prudência -, o da justiça dis­ tributiva e o da justiça comutativa servem de base para a comprensão dos diversos institutos de direito privado, conforme Gordley. O primeiro princípio serve como objetivo maior a nortear a distribuição de recursos pela justiça distributiva. Ou seja, a justiça distributiva deve ser empregada de forma a garantir a felicidade dos seres humanos em uma dada sociedade, já que, para o seu desenvolvimento pleno, cada indivíduo precisa de bens externos e do desenvolvimento da capacidade de exercer suas escolhas. Somente através da garantia de recursos e dessa liberdade para individualmente exercer a prudência o indíviduo poderá atingir a felicidade. Dada uma distribuição fo­ cada na realização plena de cada indivíduo, a justiça comutativa tem o papel de garantir tal distribuição, centrada na circulação justa dos bens entre os membros de uma sociedade.124

Além disso, coerente com sua teoria, Gordley entende que uma distri­ buição absolutamente injusta, a qual, por conseguinte, não completa nem parcialmente seu objetivo de garantir a possibilidade de desenvolvimento pleno do indíviduos, não pode ser alterada apenas através do abandono da justiça comutativa, mas, sim, por uma revolução. Em todo caso, se alguma

123 A defesa dessa influência do pensamento aristotélico já sobre os jurisconsultos romanos pode

ser observada nas obras de Michel Villey: “ Os grandes juristas desta época são chamados funda­ dores do jus civile. E esta expressão, que aliás foi tomando outros sentidos ao longo da história, parece então corresponder exatamente ao que se chamava na teoria de Aristóteles de dikaion politikon: direito existente, numa cidade, entre cidadãos chefes de família, o único dikaion no sentido pleno da palavra” (VILLEY, Michel. Filosofia do direito. Definições e fins do direito. Os

meios do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 95).

O direito privado como justiça corretiva

61

redistribuição é necessária, ela deve ser feita por decisões da sociedade e não por indivíduos em proveito próprio.125

Para Gordley, os institutos de direito privado, nesse contexto principio- lógico, têm seu fundamento próximo centrado na justiça distributiva ou na justiça comutativa, pois estão destinados a implementar a distribuição de recursos necessários ao desenvolvimento de um ser humano ou a garantir a manutenção dessa justa distribuição nas transações entre os indivíduos. As­ sim, Gordley entende que o instituto da propriedade privada está fulcrado na justiça distributiva. Os direitos de propriedade devem ser distribuídos levando em conta questões pragmáticas que limitam o ideal que se pode ter sobre tais direitos de propriedade. A distribuição com base no princípio de justiça distributiva, entretanto, é claramente diferente da visão de direitos privados como conceitos sacrossantos e absolutos, mas também difere de uma visão de distribuição centrada em maximização de utilidade, duas visões que dominam o cenário jurídico em termos formalistas ou funcionalistas, como o presente trabalho busca demonstrar.126

A outra perspectiva referente aos direitos de propriedade diz respeito à vinculação dessa distribuição de direitos e sua consequente garantia de recursos ao que seria o objetivo específico da garantia da propriedade, o de incentivo ao trabalho e à conservação dos recursos. Conforme Gordley, portanto, o di­ reito de propriedade privada sofre limitações, pois, ao garantir bem-estar ao indivíduo, deve-se também garantir o bem-estar dos demais. Assim, o trabalho

125 T believe each person’s share o f resources is worth preserving to the extent that resources are

fairly distributed in a society. In a monstrously unjust society, in which nearly all the resources were in the hands o f a few decadent families while everyone else starved, it would not be worth preserving. What would be needed is a revolution, or, failing that, Robin Hood. But I do not claim, as some o f

my critics think I must, that resources are distributed a justly as they should be in this or any other human society. The distribution need not be perfectly just to be worth defending. In any case, if

resources are to be redistributed, it should be by a social decision, not by individuals who go about redistributing them on their own ” (Id. Servitudes. Global Jurist Frontiers, v. 3, Issue 1, Article 3,

p. 1-29, 2003, p. 25-26).

126 T n any event, in this, study, this account o f distributive justice will figure in two ways. First, when

the question o f how property rights should be acquired or defined arises, we will continually return to the reasons why such rights should exist in the in the first place. Often, the reason may be that there

are pragmatic constraints on how they ideally should be. We must identify these constraints and see

how they should be limited. That approach is different than one which regards property rights as

sacrosancts and unlimited. It is also different than one which identifies pragmatics constraints with 1u tilit/ as a modem economist understands the term ” (GORDLEY, James. Foundations o f private

6 2

Fundamentos do direito privado

• Dresch

e a conservação podem servir como critério de distribuição ou redistribuição em termos pragmáticos, para reafirmar tais incentivos.127

Quanto à justiça comutativa, Gordley entende que existem dois tipos de justiça comutativa, segundo Aristóteles: uma das transações voluntárias e outra das transações involuntárias. Nas involuntárias, há a necessidade de se resta­ belecer o equilíbrio quando um dos participantes da relação toma mais do que lhe cabe e, nas voluntárias, há a necessidade de equilíbrios entre as prestações trocadas.128Contudo, a referida análise não pode ser considerada como a mais apurada, pois, como já mencionado anteriormente, a justiça comutativa deve ser entendida como a soma de dois sentidos de justiça: a justiça corretiva, que pode ocorrer nas transações voluntárias ou involuntárias, bastando que um dos participantes tome mais do que lhe cabe em detrimento do outro - seja a transação involuntária ou voluntária -, e a justiça como reciprocidade (sinalag- mática), essa sim, avaliando a correlação entre prestações em uma transação voluntária ou involuntária (enriquecimento sem causa).129

Dada ajustiça comutativa como relevante para os fundamentos do direito privado, Gordley atribui uma finalidade específica a esse sentido de justiça. O objetivo do princípio de justiça comutativa seria o de garantir as distribuições determinadas pela justiça distributiva. Assim, nos institutos obrigacionais do contrato, da responsabilidade civil e do enriquecimento sem causa, estaria presente esse princípio como elemento essencial.130

Por conseguinte, Gordley entende que podem ser determinados dois ca­ minhos para a análise dos fundamentos do direito privado. O primeiro inicia pelos princípios da prudência (direcionada à busca do bem dos indivíduos), da

127 “Ideally, a person should have a certain share o f wealth. Unfortunately, he often cannot if we

are to provide others with an incentive to labor and conserve resources. That is a pragmatic con­

sideration which long predated modem economists’ notions of utility. If, however, for pragmatic

reasons the law provides such incentive, then the person who labors and conserves resources

thereby acquires a right. The extend o f his right is limited by the pragmatic reasons for providing

the incentive” (GORDLEY, op. cit., p. 11).

128 Id., ibid., p. 12.

129 Vide seção 1.1 supra.

is that one cannot define

the rules o f contracts or tort o r unjust enrichment without regard to commutative justice, or in other

words, without regard to the effect o f these rules on the distribution

130 Nesse sentido, Gordley assim analisa: “Two consequences follow [

]

o f resources between the parties

[

] The other consequence is that concern fo r justice in private transactions-largely a matter o f com­

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direito privado como justiça corretiva

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justiça distributiva e da justiça comutativa e como eles resolvem os problemas relativos aos contratos, à responsabilidade civil, à propriedade privada, entre outros institutos de direito privado. O segundo caminho pode ser traçado atra­ vés da análise de como os sistemas jurídicos existentes resolvem os problemas de direito privado e a consequente explicação dessas soluções com base nos princípios mencionados.131 Nesse sentido, Gordley ressalta que a diversidade de soluções apresentadas pelos sistemas jurídicos decorre do fato de que, na

tradição aristotélica, a tarefa de elaboração e de aplicação das normas depende de dois aspectos da prudência - synesis e gnome -, sendo synesis a habilidade de produzir normas e gnome a capacidade de julgar casos particulares. Assim, como

a atividade de produzir e aplicar sistemas jurídicos depende dessas duas capa­

cidades humanas exercidas em contextos diversos, a construção dos sistemas jurídicos pode ocorrer de forma mais adequada ou mais distante dos princípios que fundam o direito privado, por erros de julgamento ou de elaboração de normas, eis que tanto legislador quanto julgador lidam com a incerteza que caracteriza a elaboração e a aplicação de normas de um dado sistema jurídico

e as capacidades humanas são imperfeitas. Além disso, as circunstâncias, os

contextos sociais, políticos, econômicos e culturais são diferentes, o que acaba determinando normas diferentes baseadas nos mesmos princípios.132

Em seus recentes escritos,133 entretanto, Gordley tem apresentado uma ideia complementar aos três princípios decorrentes de uma tradição aristoté­ lica legitimada por uma compreensão de uma tradição histórica.134Surge, nos últimos anos, uma concepção de Gordley sobre a prática por ele denominada de “paternalismo”, que, apesar de não ser um termo atrativo, pois parece repre­ sentar o tratamento dos pais em relação a crianças, é o que melhor representa

as situações nas quais o Estado entende que deve tomar certas decisões no lugar dos cidadãos, pressupondo que estes tomariam decisões equivocadas apenas baseados na prudência ou em outra virtude individual.135

131 GORDLEY, op. cit., p. 32.

132 Id., ibid., p. 34-40.

133 Id. Morality and contracts: the question o f patemalism. William & Mary Law Review, v. 48,

p. 1733-1772, 2006-2007; e GORDLEY, James. Takings. Tulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532,

2007-2008.

134 Id. Takings. 7Ulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532, 2007-2008.1.517.

135 GORDLEY, James. Morality and contracts: the question o f patemalism. William & Mary Law

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Fundamentos do direito privado

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Nesse aspecto, Gordley exemplifica algumas situações em que o Estado acaba por adotar normas paternalistas em virtude da pressuposição de que os cidadãos não poderiam, apenas com base na virtude e na prudência, especial­ mente, adotar as decisões adequadas à busca do bem individual.136 É, assim, apresentado, primeiramente, um exemplo do que não seria paternalismo: a fixação de salário-mínimo, pois, nessa situação, o Estado estaria exatamente realizando a sua tarefa de justiça na distribuição;137por outro lado, exemplos de paternalismo ocorreriam em situações nas quais o Estado tem medo de que os cidadãos façam escolhas erradas, como exercer trabalhos errados, sob condições inadequadas, gastar equivocadamente seu dinheiro, entre outras.138

Quanto à possibilidade de o Estado atuar paternalmente no que diz respeito às questões de moralidade, Gordley considera que Finnis interpreta equivoca­ damente a obra de Tomás de Aquino nesse aspecto, pois Finnis entenderia que, nesse caso, o Estado estaria extrapolando o seu papel. Contudo, a interpretação de Finnis, segundo Gordley, estaria influenciada erroneamente pela obra de Stuart Mill, que condicionou o pensamento moderno a esse entender. Assim, Gordley acredita que, na tradição aristotélica, inclusive, na obra de Tomás de Aquino, o Estado pode, excepcionalmente, determinar medidas referentes à moralidade em substituição às decisões livres dos cidadãos.139

Tal possibilidade ocorre, conforme Gordley, ao contrário do entendimento de Finnis, em virtude de que, para Tomás de Aquino, a Lei Humana não trata somente da justiça particular, ou seja, da justiça distributiva e comutativa, mas também do outro sentido fundamental de justiça, a justiça legal, pois determina o bem para os indivíduos como parte essencial da comunidade. A justiça legal, para Tomás de Aquino, define a relação da parte, do indivíduo, para com o todo, a comunidade, na direção do bem comum. O direito, quando

J36 “w ith these ideas in mind, w e can turn to the question o f patemalism. I w ill use that term for

the want for a better one. I dislike that word because it seems to mean treating adults as though they were children. To do so is obviously wrong. Yet it may be symptomatic o f our times that we have no other term for what the estate does when it circumscribes or influences the choice o f a citizen would otherwise make because it believes the citizen’s choice is wrong, whether through a want o f prudence or o f some other virtue. That is the sense in which I w ill be using the term patemalism here” (Id. Takings. Tulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532, 2007-2008).

137 Id. Morality and contracts: the question o f patemalism. William & Mary Law Review, v. 48,

p. 1733-1772, 2006-2007. p. 1744.

138 Id., ibid., p. 1748.

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promove diretamente a virtude e, portanto, ações condizentes com o bem da comunidade em geral, promove o que Tomás de Aquino chama justiça legal. Tal questão é central para as pretensões da presente tese, pois Gordley demonstra claramente que não se pode analisar o direito em relação somente à justiça particular, mas também e essencialmente em relação ao sentido de justiça geral/legal - que será recepcionado no constitucionalismo moderno como justiça social -, conforme será visto no Capítulo 3, sobretudo, considerando a constante substituição do sistema moral pelo sistema jurídico na atual era do Império do Direito.140

Para analisar as situações em que normas paternalistas são admitidas, Gordley, então, descreve três tipos de paternalismo. No primeiro tipo, o Es­

tado pode proibir determinadas escolhas dos cidadãos ou determinar certas escolhas como necessárias, como a proibição de uso de drogas, da prostituição,

a proibição à discriminação de pessoas na hora de alugar uma casa, exigir

determinadas medidas de segurança de fábricas de medicamentos, hospitais, ou ainda, exigir que as pessoas poupem dinheiro para a velhice. No segundo tipo, o Estado não proíbe nem exige determinada conduta, mas cria incentivos para agir ou não agir de certa forma, como nos casos de impostos sobre cigarro ou redução de impostos sobre gastos com educação. No terceiro tipo, o Estado aloca os recursos para atividades que considera prioritárias, como a construção

de escolas, financiamento de eventos culturais, construção de parques, entre outros. Nesse caso, o Estado estari