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INFORME FINAL ESTUDIO

NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES EN LOS TRIBUNALES DE FAMILIA

Equipo investigador:
Macarena Vargas P.
Paula Correa C.
Paula Barros Mc.
Andrea Cerda P.

Santiago, enero de 2010

1
INDICE

Introduccin 3

I. Marco terico: El derecho de los nios a ser odos y a que su 5


opinin sea debidamente tomada en cuenta.

II. Anlisis estadsticas judiciales 21

III. La voz de los nios a travs las carpetas 44

IV. La voz de los nios a travs de audios 67

V. La voz de los nios a travs de los adultos 99

VI. La voz de los nios a travs de la observacin de audiencias 122

VII. Reflexiones en torno a la recuperacin de la voz de los nios 130

IV. Conclusiones 138

ANEXOS 140

Anexo I: Objetivos y diseo metodolgico 141

Anexo II: Duracin Promedio (en meses) y Cantidad Promedio de 143


Audiencias, segn tipo de Materia y tipo de Trmino

Anexo III: Procedimiento seguido para obtencin de la muestra 147


inicial de casos

Anexo IV: Procedimiento seguido para obtencin muestra de 149


carpetas

Anexo V: Pauta de entrevistas y perfil entrevistados 154

Anexo VI: Pauta de observacin de audiencias 179

Anexo VII: Cuadro resumen de audiencias observadas 184

2
INTRODUCCIN

Durante los ltimos aos, el sistema de administracin de justicia de nuestro pas ha


sido objeto de un profundo proceso de modernizacin. En el mbito de la justicia de
familia, en el ao 2004 se promulg la ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia,
la que entre otras innovaciones recoge algunos de los derechos de los nios, nias y
adolescentes consagrados en la Convencin de Derechos del Nio de 1989. Uno de ello
es precisamente el derecho de los nios a ser odos y a que sus opiniones sean
debidamente tomadas en cuenta en todos los asuntos que puedan afectar su proyecto
de vida.

En este contexto, la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y el Fondo


de Naciones Unidas para la Infancia-UNICEF, han considerado fundamental indagar
acerca de la aplicacin y efectividad del derecho de los nios, nias y adolescentes a
ser escuchados en un proceso judicial en que se vean involucrados. As, durante el ao
2008 comenz la ejecucin del Estudio Nios, nias y adolescentes en los Tribunales
de Familia, cuyo objetivo central fue conocer el tratamiento que reciben los nios en
los procedimientos asociados de la nueva justicia de familia, con el fin de evaluar la
aplicacin y efectividad de su derecho a ser odos y el impacto que las prcticas
judiciales tienen en ellos y sus familias.

Para la realizacin de este estudio, se dispuso la ejecucin de una investigacin cuali-


cuantitativa destinada a levantar informacin, desde una perspectiva terica y
prctica, acerca de la forma en que la justicia de familia aplica el derecho antes
mencionado en casos de cuidado personal, relacin directa y regular, violencia
intrafamiliar y vulneracin de derechos, materias que fueron definidas como objeto
central del estudio.

Para ello, se dise una metodologa que comprende el acceso a fuentes primarias y
secundarias de informacin. Dentro de las primeras se contempl la realizacin de
entrevistas en profundidad a algunos de los actores del sistema de justicia familiar y la
observacin de audiencias en tribunales de familia. Dentro de las segundas se incluy
la revisin de carpetas virtuales y la escucha de audios de audiencias. En ambos casos,
se trabaj con material proveniente de juzgados de familia de Santiago y San Miguel
de la Regin Metropolitana. Adicionalmente, se realiz un anlisis de las estadsticas
judiciales de las causas que involucran a nios, nias y adolescentes, con especial
nfasis en las formas de trmino y su duracin.

El presente documento contiene los resultados de este estudio y comprende siete


captulos, los que se han ordenado del modo que sigue. En el captulo I se entrega un
marco de referencia sobre el derecho de los nios, nias y adolescentes a ser odos y a
que su opinin sea debidamente tomada en cuenta, para lo cual se revisa la discusin
bibliogrfica sobre la materia dando cuenta de algunos nudos problemticos en su
aplicacin prctica, especficamente en relacin con algunas garantas del Debido
Proceso.

En el captulo II se realiza un anlisis de las estadsticas judiciales proporcionadas por


la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, donde se indaga especialmente en las
cifras de las cuatro materias objeto de la investigacin.

En los captulos siguientes se presenta la voz de los nios, nias y adolescentes a


travs de las diferentes fuentes de informacin utilizadas en este estudio. El captulo

3
III da cuenta de la voz de los nios a travs de las carpetas virtuales; el IV a travs de
los audios de audiencias; el V se basa en la informacin obtenida a travs de
entrevistas en profundidad hecha a los actores del sistema de justicia familiar y a los
padres, madres y adultos significativos, para finalizar en el captulo VI con la voz de los
nios recogida a travs de la observacin de audiencias.

Hacia el final del documento se plantean, en el captulo VII, algunas reflexiones en


torno a la recuperacin de la voz de los nios y buenas prcticas, elaboradas a la luz
de los resultados obtenidos. A ello se suma un conjunto de anexos que permiten
ilustrar las definiciones metodolgicas del estudio, as como de informacin pertinente
a cada una de sus fases.

Es preciso sealar que en lo que sigue de este trabajo utilizaremos la expresin


genrica de nios para referirnos a los nios, nias y adolescentes.

Finalmente, queremos agradecer el acceso a la informacin que nos facilit la


Corporacin Administrativa del Poder Judicial. Sin su colaboracin esta investigacin no
hubiera sido posible. Agradecemos tambin a todos nuestros entrevistados: jueces,
mediadores, abogados, curadores ad litem, consejeros tcnicos y muy especialmente a
los padres, madres y familiares de nios, quienes generosamente aceptaron relatarnos
parte de sus experiencias personales. Hacemos extensivos tambin estos
agradecimientos a nuestra asistente de investigacin, Paulina Zamorano por su trabajo
y dedicacin.

4
CAPTULO I
EL DERECHO DE LOS NIOS A SER ODOS Y QUE SU OPININ SEA
DEBIDAMENTE TOMADA EN CUENTA

I. INTRODUCCIN

En los ltimos aos nuestro pas ha mostrado importantes avances en el tratamiento


normativo de los derechos de la infancia y la adolescencia. La nocin de los nios como
objeto de proteccin propia de la doctrina de la situacin irregular ha dado paso
progresivamente hacia un enfoque que considera a los nios como sujetos de
derechos.

La ratificacin en 1989 de la Convencin de Derechos del Nio1 (en adelante CDN)


marca un hito fundamental en este proceso de expansin de los derechos humanos de
los nios. Este instrumento internacional obliga al Estado chileno a tomar medidas
destinadas a dar efectividad a los derechos all reconocidos a travs de polticas
pblicas y prcticas concretas que recojan este nuevo enfoque de derechos. As, se
exige al Poder Legislativo y al Ejecutivo adecuar la legislacin interna en materia de
familia e infancia y adoptar medidas administrativas en esta lnea y, al Poder Judicial
hacer efectivos los derechos de los nios a travs de los fallos de sus tribunales.

Pero, no hay que olvidar que estas medidas por s solas no son suficientes para que el
enfoque de derechos se asiente y consolide. Es igualmente importante considerar el
cambio cultural que debe acompaar a las modificaciones legislativas, particularmente
el de los operadores de los sistemas de justicia e infancia, para evitar que a pesar de
los cambios nada cambie y se sigan manteniendo prcticas contradictorias con las
normas internacionales y nacionales vigentes. Una modificacin en las prcticas
significa reposicionar actores y funciones, redefinir roles y repensar la forma de hacer
las cosas, lo que implica asumir la realizacin de un profundo cambio organizacional
del sistema judicial.

El presente estudio busca precisamente hacer un aporte a este proceso legal y


cultural de posicionamiento de los nios como sujetos de derechos, indagando sobre
la forma cmo los tribunales de familia han recogido en la prctica el derecho de los
nios a ser odos y a que su opinin sea tomada debidamente en cuenta, tal como lo
dispone el artculo 12 de la CDN.

Por lo expuesto anteriormente, nos ha parecido necesario caracterizar este derecho en


relacin con el principio del Inters Superior del Nio y de la Autonoma Progresiva,
describir su consagracin en la CDN, as como revisar su vinculacin con las garantas
del Debido Proceso, en particular, con el derecho a la defensa y la publicidad de las
actuaciones procesales. Todo ello con el fin de dar cuenta de los nudos problemticos
relacionados con el ejercicio de este derecho, pero tambin de las posibilidades de
mejoramiento que se anidan en nuestro sistema de justicia de familia.

Decreto Supremo N 830, Relaciones Exteriores, D.O. de 27.09.90, promulga Convencin sobre
1

los Derechos del Nio.

5
II. EL NIO COMO SUJETO DE DERECHOS: IMPLICANCIAS Y
CONSECUENCIAS

Tal vez una de las principales virtudes de la Convencin de Derechos del Nio ha sido
la de posicionar la idea de que los nios tienen los mismos derechos que los adultos.
Esto significa considerar a los nios como sujetos de derechos humanos y civiles, con
algunas consideraciones especiales referidas al ejercicio de stos, en funcin de su
edad y madurez y de la salvaguarda de los derechos de los padres y legtimos tutores.

As, el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea debidamente tomada en
cuenta, consagrado en el artculo 12 de la CDN es uno de los pilares fundamentales
donde se asienta esta nueva concepcin del nio como sujeto de derechos.2
Constituye, entre otras dimensiones, una manifestacin del derecho a la libertad de
expresin, como representacin del libre pensamiento. Los nios como personas
humanas y sujetos de derechos no pueden escapar a la proteccin de la libertad de
expresin consagrada en los tratados internacionales de derechos humanos y de la
Constitucin Poltica del Estado.

El artculo 12 de la CDN establece la obligacin de los estados de garantizar la libertad


de pensamiento y expresin de los nios, fijando pautas interpretativas que sirvan de
gua al juez y al legislador y regula expresamente el derecho de los nios a ser odos
en todas las decisiones que puedan afectar su vida futura. Aun cuando este artculo no
lo seala en forma literal este derecho se ha entendido como un derecho de
participacin de los nios, una participacin que no se agota en una o dos actuaciones
concretas, sino que se desarrolla como proceso con permanencia en el tiempo.3 De
modo tal que escuchar a los nios y facilitar su participacin no debiera ser una
dificultad extra, sino que una parte fundamental de un sistema que protege y reconoce
efectivamente sus derechos.

El derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta
se vincula estrechamente con el principio del Inters Superior del Nio consagrado en
el artculo 3 de la CDN, constituyndose como un elemento necesario sino
indispensable- para su configuracin en el caso concreto.4

2
En el caso chileno, el Mensaje Presidencial de la ley 19.968 -junto con consignar la situacin
deficitaria de la justicia de menores en varios aspectos- hace expresa referencia a la necesidad
que en la nueva judicatura los nios en su relacin con el sistema jurisdiccional sean tratados
como sujeto de derechos que deben ser odos y sus intereses especialmente considerados.
Mensaje Presidencial Boletn N 02118-18. Presentacin a la Cmara de Diputados del proyecto
de Ley que crea los Tribunales de Familia N 19.968.
3
Comit de los Derechos del Nio. Observacin General N 12. El derecho del nio a ser
escuchado. 51 perodo de sesiones. Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC-C-GC-12_sp.doc
Pgina visitada el 20 de diciembre de 2009.
4
Artculo 3: 1) En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos una consideracin primordial a que se entender ser el inters superior del
nio.
2) Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sea
necesario para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
3) Los Estados Partes se asegurarn que las instituciones, servicios e instalaciones responsables
del cuidado o la proteccin de los nios se ajusten a las normas establecidas por las autoridades

6
La delimitacin conceptual del principio del Inters Superior del Nio no ha estado
exenta de polmicas. Se trata de una nocin, cuyos contornos son de difcil precisin y
que ha dado pie a mltiples definiciones doctrinarias y jurisprudenciales.5

Algunos sostienen que esta nocin plantea dos problemas. Por una parte, un problema
de indeterminacin -no podemos saber cul es el mejor inters de un nio, ni siempre
estar de acuerdo en los valores que importan- y, por otra, un problema cultural los
estndares de mejor inters no son iguales en las distintas culturas. El mejor inters es
general y especulativo y requiere de una individualizacin caso a caso.6

No obstante las diferencias conceptuales, este principio no debe ser entendido como
una frmula paternalista indeterminada en su contenido y que justifique que las
decisiones que afectan a los nios se tomen de acuerdo a las preferencias, los
prejuicios o concepciones morales propias del juzgador.7

En este sentido, hacemos nuestra la propuesta de Miguel Cillero -ampliamente


recogida por la doctrina nacional- y que ofrece un marco conceptual preciso y claro.
Cillero postula que el inters superior del nio es la plena satisfaccin de sus
derechos.8 El contenido del principio son los mismos derechos.

El derecho ingls a travs de la Children Act de 1989 entrega luces acerca de cmo
definir y llenar de contenido este principio rector de la CDN. Aun cuando esta
legislacin utiliza la nocin de bienestar del nio y no de derechos aporta
interesantes elementos que ayudan a la configuracin del Inters Superior en el caso
concreto. Esta normativa seala que frente a disputas sobre la crianza de un nio o la

competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero e idoneidad de su


personal y supervisin competente.

5
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el Inters Superior del Nio
es un principio regulador de la normativa de los derechos de los nios y se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar
el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, as como en la
naturaleza y alcances de la Convencin sobre Derechos de los Nios. Opinin Consultiva OC 17-
02 sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos de los Nios, de 28 de agosto de 2002.
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf. Pgina visitada el 4 de diciembre
de 2009. Una de las primeras referencias al Inters Superior del Nio de parte del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos puede encontrarse en el Informe Anual de 1997, el cual
seala que: En todos los casos que involucren decisiones que afecten la vida, la libertad, la
integridad fsica o moral, el desarrollo, la educacin, la salud u otros derechos de los menores de
edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del inters ms ventajoso para el nio. Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. La infancia y sus derechos en el sistema interamericanos
de proteccin de derechos humanos (segunda edicin). OEA/Ser.L/V/II.133. Doc. 34. 29 de
octubre de 2008.
6
Thomas, Nigel y OKaine, Claire. When childrens wishes and feelings clash with their best
interests. International Journal on Children Rights. Volumen 6, N 2, 1998. Pg. 138.
7
Couso, Jaime. El nio como sujeto de derechos y la Nueva Justicia de Familia. Inters Superior
del Nio, Autonoma Progresiva e derecho a ser odo. Revista de Derechos del Nio. N 3 y 4.
Universidad Diego Portales y UNICEF. Santiago. 2006. Pg. 147.
8
Cillero, Miguel. El inters superior del nio en el marco de la convencin internacional sobre los
derechos del nio, en: Garca Mndez, Emilio, y Bellof, Mary (compiladores), Infancia, Ley y
Democracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del Panorama Legislativo en el Marco de la
Convencin Internacional sobre los derechos del Nio (1990-1998), Temis/Desalma, Santafe de
Bogot/Buenos Aires, 1998.

7
administracin de sus bienes, el bienestar del nio ser la consideracin primordial.
Para su determinacin, los jueces debern tomar en cuenta, en particular, los deseos y
sentimientos de los nios, junto con su estado emocional, necesidades escolares, el
efecto que el cambio de circunstancias pueda producir en su vida, su edad y sexo,
entre otros elementos.9

En esta lnea, Thomas y OKaine advierten sobre la creencia -a propsito de planes de


cuidado de nios en Inglaterra y Gales- de que los adultos saben mejor que los nios
cules son los intereses de los nios y que los profesionales (asistentes sociales) deben
saber mejor que sus clientes cules son los intereses de stos. Sealan que hay
evidencia que muestra que los nios pueden ser mejores jueces y ms consistentes
que los adultos para determinar lo que es importante en sus vidas.10

De modo tal que el derecho de los nios a ser odos y a que su opinin sea tomada en
cuenta por el juez al momento de adoptar una decisin que afectar su vida futura
resulta funcional a la construccin del Inters Superior, sino cmo lograr la plena
satisfaccin de sus derechos sin darle al nio la oportunidad de ser odo?

Por otra parte, este derecho tambin se entronca con otro de los principios claves de la
CDN, el principio de la Autonoma Progresiva consagrado en el artculo 5 de la CDN.11

La autonoma progresiva se refiere a la capacidad y facultad de los nios para ejercer


con grados crecientes de independencia sus derechos frente al derecho-deber de los
padres o adultos responsables de direccin y orientacin para el ejercicio de dichos
derechos. Implica reconocer a los nios la facultad de decidir cundo y cmo quieren
ejercer un determinado derecho, como asimismo la posibilidad de que en un momento
determinado decidan no ejercerlo12. En efecto, una cosa es tener derecho a ser odo y
otra cosa muy distinta es tener la obligacin de ejercerlo.

Benito Alaez sostiene que uno de los elementos centrales del ejercicio de los derechos
fundamentales es el ejercicio autnomo de los mismos por parte de los nios. Advierte,
sin embargo, que los ordenamientos jurdicos permiten que los nios puedan ejercer
sus derechos en forma autnoma (autoejercicio) o a travs de representantes

9
Children Act. Part I. Introductory. 1. Welfare of the child:
(3) In the circumstances mentioned in subsection (4), a court shall have regard in particular to:
(a) the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (considered in the light of his
age and understanding);
(b) his physical, emotional and educational needs;
(c) the likely effect on him of any change in his circumstances;
(d) his age, sex, background and any characteristics of his which the court considers relevant;
(e) any harm which he has suffered or is at risk of suffering;
(f) how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the court
considers the question to be relevant, is of meeting his needs;
(g) the range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question.
http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1989/ukpga_19890041_en_2#pt1-l1g1. Pgina visitada el 10
de noviembre de 2009.
10
Thomas, Nigel y OKaine, Claire. Op. Cit. Pg. 152.
11
Artculo 5. Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres o, en su caso, de los familiares o la comunidad, segn establezca la costumbre local,
de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia
con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convencin.

12
Cillero, Miguel. Op. Cit.

8
(heteroejercicio). Estas distinciones muestran la estrecha relacin que existe entre la
consideracin del nio como sujeto de derechos y el proceso de proteccin del cual es
beneficiario.13

Desde esta perspectiva, cundo el heteroejercicio debe dar paso al autoejercicio? O


dicho de otro modo cundo adquiere una persona la suficiente autonoma volitiva
como para que predomine su autoproteccin y quede relegada su heteroproteccin?.14

Este autor sostiene que la autonoma progresiva -en sus palabras la gradual
autonoma volitiva del menor- debe analizarse a la luz de tres criterios: edad,
capacidad de obrar y madurez, haciendo especial nfasis en ste ltimo. De modo tal,
la capacidad del nio para ejercer sus derechos va creciendo en la medida que l se
desarrolla, adquiriendo paulatinamente mayores niveles de autonoma y de
autoproteccin.

Consagracin del derecho del nio a ser odo en la Convencin de Derechos


del Nio

Como se ha dicho, el artculo 12 consagra el derecho de los nios a ser odos y a que
su opinin sea debidamente tomada en cuenta en las decisiones que ataen su vida
futura.

Artculo 12: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los
asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio,
en funcin de la edad y madurez del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas
de procedimiento de la ley nacional.

Varias cuestiones se suscitan a propsito de la redaccin de esta norma internacional,


algunas de las cuales revisaremos a continuacin.

El artculo 12 establece que los estados deben garantizar a los nios el derecho a
expresar su opinin cuando estn en condiciones de formarse un juicio propio, pero
cundo podemos decir que un nio est en esa situacin?

Couso postula que todo nio que est en condiciones de decir algo relevante respecto
de una decisin que le afectar est en condiciones de formarse una opinin. Sugiere
que la expresin decir debe entenderse en un sentido ms all del decir con
palabras, razn por la cual cobran importancia las competencias para or de los
operadores del sistema y los tiempos que se le den al nio para ello.15 Este aspecto es
crucial a la hora de dar efectividad al derecho de los nios a ser odos, pues el sistema
judicial, por lo general, carece de los recursos y de las herramientas necesarias para

Alaez, Benito. Minora de edad y derechos fundamentales. Editorial Tecnos. Madrid. 2003. Pg.
13

142.
14
Ibd. Pg. 152.
15
Couso, Jaime. Op.Cit.

9
recoger las impresiones de los nios en forma adecuada y para adaptarse al sentido
temporal de stos.16

Un estudio de campo realizado en el Reino Unido revela que los operadores utilizan
diversas formas de hacer contacto con los nios. La forma de hablar con el nio
depende de la edad. Con los ms pequeos (very young children), el contacto consiste
observar al nio y cmo se relaciona; con los del medio (young children) adems de la
observacin, frecuentemente se juegan distintos tipos de juegos, algunos diseados
especialmente para ese propsito y, con los ms grandes (older children), el contacto
incluye hablar.17

Algunos sostienen que definir cuando un nio est en condiciones de formarse un juicio
propio supone predeterminar una edad (o rangos de edades) para escuchar a los
nios, determinacin respecto de la cual ni la doctrina ni la prctica judicial es pacfica.
En Argentina, por ejemplo, Weinberg seala que existen opiniones diversas entre los
autores (10 aos, 14 aos o depende de cada situacin concreta) y que muchos siguen
el parmetro que da el Cdigo Civil que establece la responsabilidad por los perjuicios
a partir de los 10 aos.18

Por otra parte, el estudio ingls, antes referido, muestra que -a los ojos de los actores
del sistema- no todos los nios tienen edad suficiente para conversar (old enough to
talk). Este estudio da cuenta que, a juicio de los operadores, la edad en que los nios
pueden conversar es alrededor de los 5 aos; sobre los 10 aos los nios pueden
conversar y escuchar (aunque no todos los operadores le dan el mismo peso) y,
cuando ya son adolescentes, usualmente son escuchados otorgndosele cierto peso a
sus opiniones.

Consideramos que uno de los riesgos de establecer un rango fijo de edad para
escuchar a los nios es la rigidizacin en la aplicacin de estos parmetros, sin
considerar los nios tienen experiencias de vida y formas de expresarse distintas. No
todos los nios son iguales, por ello hay que establecer estndares flexibles que
permitan a los operadores ponderar caso a caso las condiciones del habla de los nios
en funcin de su edad, pero tambin de su madurez. Lo anterior nos reconduce a la
necesidad de fortalecer las competencias de los operadores del sistema para or a los
nios, especialmente a los ms pequeos.

Alaez seala que, pese a que en los distintos ordenamientos jurdicos es posible
encontrar una combinacin de criterios (edad, capacidad natural y madurez) sigue
predominado la edad, a su juicio, el criterio ms estricto. Sostiene que el criterio de
madurez es el que mejor se aviene con la adquisicin gradual de una autonoma
volitiva. La madurez del menor est vinculada con la capacidad de querer y entender
el significado de sus actos dentro del proyecto vital del individuo, asumiendo de igual
forma que los adultos el riesgo de errar en su decisin.19

16
Goldstein, Joseph. En inters superior de quien?. En: Derecho, infancia y familia. Biblioteca
de Yale de Estudios Jurdicos. Editorial Gedisa. 2000.
17
Mantle, Greg; Leslie; Jane; Parson; Sarah, Plenty; Jackie y Schaffer, Ray. Establishing
childrens wishes and feelings for family court reports. The significance attached to the age of
the child. www://chd.sagepub.com at Universiteitsbibliotheek Leiden. Pgina visitada el 10 de
Mayo 2009.
18
Weinberg, Ins M. Convencin sobre los Derechos del Nio. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires, 2002.
19
Alaez, Benito. Op. Cit. Pg. 154.

10
En esta misma lnea, algunos consideran que no es conveniente establecer un rango
fijo de edad y que habr que estarse a las etapas de desarrollo de los nios y, desde
esa perspectiva, analizar las posibilidades y limitaciones que pueden tener para
expresarse. Mary Ann Mason, a propsito de un estudio sobre el derecho de los nios a
ser odos en procesos de cuidado personal, distingue 3 etapas en el desarrollo de los
nios que pueden ayudar a dilucidar este tema:20

Adolescencia: Los jvenes tienen el derecho a manifestar una preferencia a


partir de los 14 aos. Los operadores del sistema no debieran slo or la opinin
de stos, sino que honrarla y, a la inversa, slo si se prueba que la
preferencia expresada por el adolescente podra ser perjudicial para el mismo,
desestimarla.

Preadolescentes (desde los 6 aos hasta la adolescencia): Debiera contarse con


especialistas para or la voz del nio, especialistas capaces de separar su
autntica voz (de los nios) de las influencias, por ejemplo, de los padres.

Primera infancia: En esta etapa surge el problema de cmo determinar el


Inters Superior de nios muy pequeos? Qu regla de custodia servira mejor
para proteger los derechos de los nios pequeos para expresar sus deseos y
sentimientos? Al respecto, Mason sostiene que han existido dos corrientes,
ambas con respaldo de expertos, una sostiene que la custodia debe quedar a
cargo siempre de uno de los padres y la otra prefiere la custodia comn o
tuicin compartida.

Por otra parte, el artculo 12 de la CDN seala que se dar la oportunidad al nio de
ser odo ya sea directamente o por medio de un representante u rgano apropiado.
La conjuncin o que contiene esta norma da la posibilidad a los estados de optar
porque los nios sean escuchados a travs de otras personas, razn por la cual se
sostiene que para cumplir con el mandato de la CDN bastara con un sistema de
asistencia estatal que se hiciera cargo de recoger y transmitir la opinin del nio.

Sin embargo, algunos consideran que esta interpretacin se aleja del espritu de la
Convencin, pues la idea es escuchar directamente al nio. Hacer lo contrario sera
cercenar este derecho hacindolo depender de la voluntad de los adultos.21 Or al nio
a travs de otros significa mediatizar su derecho de participacin a travs de la
interpretacin y/o traduccin de quien escucha, afectando la fidelidad del relato. Con
todo, si opta por esta va se oye al nio a travs de terceros- resulta indispensable
que stos tomen contacto directo con el nio para conocer sus deseos y sentimientos.

Por otra parte, cabe preguntarse ante quin debe manifestar el nio su opinin. Ins
Weinberg considera que debe ser ante la mxima autoridad segn la institucin de que
se trata. En el mbito judicial, debe ser el juez, el que puede ser asistido por
especialistas, pero no reemplazado por ellos. Los protagonistas son el nio y el juez.

Con todo, es posible sostener que dado que el principio consagrado en el artculo 12 no
es taxativo se puede aceptar la posibilidad que en el proceso de escucha de los nios

20
Mason, Mary Ann. Una voz para el Nio?, en: Revista de Derechos del Nio, N 2, Diego
Portales UNICEF. Santiago. 2003.
21
Weinberg, Ins. Op. cit. Pg. 195.

11
colaboren o participen otros profesionales expertos, lo que podra ser especialmente
necesario con los ms pequeos.22

Ahora bien, en un intento por definir el sentido y alcance del derecho de los nios a ser
odos, cabe preguntarse: Cmo dar aplicacin a este derecho en un caso concreto?
Qu acciones debieran tomar los jueces para adaptar estas formulaciones legales y
doctrinarias a su trabajo?

A juicio de Couso la aplicacin del artculo 12 en el mbito judicial impone la obligacin


de indagar y establecer ciertos estndares que los jueces deben considerar:23

Estndar sustantivo: Necesidad de conferir un especial peso a la opinin de


nio y sus preferencias. No implica siempre decidir lo que quiere el nio, pero
supone que ante principios en tensin o diversas alternativas, hay que otorgarle
especial peso a la alternativa que el nio prefiere, de acuerdo a su edad y
madurez.

Estndar procesal: Necesidad de referirse a la opinin del nio en la


fundamentacin de la decisin. La sentencia debe dar cuenta de la forma como
se consider la opinin del nio confirindole un especial peso. Se relaciona con
el derecho a la defensa, pues slo se podr apelar si el razonamiento del
tribunal consta en algn sistema de registro.

Estndar procedimental: Posibilidad efectiva de que el nio participe en la


construccin del caso, lo cual no se reduce a la declaracin de los nios a travs
de preguntas cerradas. Implica mucho ms que or su opinin sobre
alternativas, incluye que el nio pueda participar incluso en decisiones que son
previas a la judicializacin (pedir o no una medida, personas que sern citadas,
etc.)24

III. El DERECHO DEL NIO A SER OIDO Y EL DEBIDO PROCESO.

Uno de los elementos esenciales del derecho al Debido Proceso lo constituye el derecho
a la defensa, entendido por la doctrina como la posibilidad y oportunidad de participar
en el proceso por medio de alegaciones y pruebas.25 Se encuentra expresamente
consagrado en la Convencin Americana de Derechos Humanos en el artculo 8 que se
refiere a las garantas judiciales y en el artculo 19 n 3 de la Constitucin Poltica del
Estado. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, las normas sobre
garantas judiciales o Debido Proceso no solo deben aplicarse en los procesos judiciales
sino que en todo otro proceso que siga el Estado o est bajo su supervisin.

22
Comit de los Derechos del Nio. Op cit. Pg. 34.
23
Couso, Jaime. Op. Cit.
24
En este sentido, Schofield y Thorburn proponen distintos niveles de participacin en que los
nios pueden expresar su opinin: desde el involucramiento en el diseo de la medida hasta la
manipulacin: involucramiento, poder delegado, co-decisin, participacin, intervencin,
consulta, mantener plenamente informado, apaciguamiento, manipulacin. Schofield y Thoburn,
Child protection. The voice of the children en decision making. IPPR, London, 1996.
25
Caroca, Alex. Derechos Humanos y Derecho Civil: perspectiva procesal. Centro de Desarrollo
Jurdico Judicial- CPU. Santiago. 1997. Pgs. 80 a 90.

12
El derecho a la defensa puede ejercerse en forma directa por la parte afectada, lo que
ocurre en los casos en que ley habilita a las partes a comparecer personalmente sin el
patrocinio de un abogado (autodefensa o defensa directa). Pero tambin puede
ejercerse a travs de la llamada defensa tcnica o letrada a cargo de un profesional
experto y de confianza elegido por las partes. Esta modalidad es la que constituye la
regla general en nuestro derecho a la luz de la Ley 18.120.26

Dado que el derecho a la defensa es una garanta de rango constitucional alcanza


tambin a los nios en su calidad de personas. Un nio no puede estar ajeno a la
proteccin constitucional de la libertad de expresin y pensamiento, que son parte
constitutiva e inescindible del derecho a la defensa. En estos casos, adquiere una
especial connotacin y se materializa a travs del derecho a ser odo y a que su
opinin sea debidamente tomada en cuenta. Contiene adems una doble dimensin,
por una parte, el derecho personal del nio de ser escuchado y el deber correlativo del
juez de escucharlo en cualquier oportunidad procesal, cuando se pueda ver afectado
en sus derechos por medio de un pronunciamiento judicial.

El derecho comparado nos muestra una diversidad de modelos de defensa jurdica y de


representacin especial de nios y adolescentes.27 En Estados Unidos, por ejemplo,
existen cuatro modalidades distintas:

Guardin ad litem abogado: Consiste en la designacin de un abogado que


representa el Inters Superior del Nio.

Guardin ad litem no abogado: Es similar al anterior, pero como su nombre lo


indica este representante no es abogado.

Conjuncin entre guardin ad litem abogado y abogado tradicional: Se designa


siempre un guardin que acta como tal y, en casos excepcionales, se designa
adems a un abogado tradicional que representa el inters manifiesto del nio.

Abogado tradicional: Aquel profesional que representa los intereses manifiestos


del nio y se cie a sus instrucciones.

En Australia, en general, el defensor acta de acuerdo a las instrucciones del nio y,


en algunos estados, el representante debe ser asesorado por un trabajador social para
identificar su inters superior. En Inglaterra, existe un sistema mixto: guardin ad
litem (trabajador social) y abogado (solicitor) que por regla general recibe
instrucciones del guardin o del menor, si ste ltimo tiene suficiente edad y madurez.

Una modalidad completamente distinta es la del estado de Qubec en Canad, toda


vez que existe un sistema de carcter ms bien administrativo, en el que prima la
voluntariedad de los afectados para la aplicacin de medidas de proteccin a cargo de
la instancia administrativa. En los acuerdos para aplicar medidas de proteccin siempre
se requiere el consentimiento del menor si tiene ms de 14 aos y ste tiene derecho a
consultar a un abogado. Si no existe acuerdo, se pide un pronunciamiento al tribunal.

26
Ley 18.120 establece normas sobre comparecencia en juicio y modifica los artculos del Cdigo
de Procedimiento Civil y 523 del Cdigo Orgnico de Tribunales publicada en el Diario Oficial el
18 de mayo 1982.
27
Villavicencio, Luis y Milln, Patricio. La representacin de nios, nias y adolescentes en los
procedimientos para la adopcin de medidas de proteccin. Revista de Derechos del Nio,
Universidad Diego Portales/ UNICEF, Santiago, No. 1. pp. 41 a 91.

13
Conforme a la ley los nios y adolescentes siempre, tanto en sede administrativa como
judicial, tienen el derecho a ser representados por un abogado.

Segn Villavicencio y Milln, en virtud del principio de Autonoma Progresiva, a partir


de una cierta edad (distincin entre nios y adolescentes), los nios estn capacitados
para tener abogado propio y tener con l una relacin profesional de confidencialidad y
lealtad.28

Este enfoque es precisamente el que recoge la Convencin Europea sobre el Ejercicio


de los Derechos de los Nios la que establece el derecho de los nios a tener
informacin pertinente, a ser consultado y emitir su opinin, a ser informado de las
consecuencias de la puesta en prctica de su opinin y de toda decisin, as como el
derecho a ser asistido por una persona a su eleccin para expresar sus puntos de
vista, nombrar su representante y ejercer todos o algunos derechos propios de las
partes en los procedimientos en que se vean involucrados. 29

En esta lnea, Julio Maier postula que los nios tienen derecho a ser odos, a preparar
su defensa y a ofrecer resistencia a la posible decisin restrictiva de sus derechos.
Sostiene que no existe ninguna norma que impida instruir a los nios sobre el derecho
al recurso que los asiste y que consagran las convenciones de derechos humanos,
como la propia CDN.30

En esta postura -que compartimos- se advierte la idea del nio como un actor procesal
distinto de sus padres o representantes y con un abogado que debe ceirse a los
deseos y sentimientos relevantes del nio. Se trata de abogado leal a los intereses del
nio que se compromete con abogar por stos y lo defiende ante el tribunal o la
agencia administrativa que corresponda. Si el nio no puede o no quiere tener un
abogado de estas caractersticas, debiera ser representado en su inters superior por
un guardin ad litem.

28
Ibid.

29
Convencin europea sobre el ejercicio de los derechos de los nios aprobada por el
Consejo de Europa el 25 de enero de 1996. Article 3 - Right to be informed and to
express his or her views in proceedings : A child considered by internal law as having
sufficient understanding, in the case of proceedings before a judicial authority affecting
him or her, shall be granted, and shall be entitled to request, the following rights: to
receive all relevant information; to be consulted and express his or her views; to be
informed of the possible consequences of compliance with these views and the possible
consequences of any decision.
Article 5 Other possible procedural rights: Parties shall consider granting children
additional procedural rights in relation to proceedings before a judicial authority
affecting them, in particular: the right to apply to be assisted by an appropriate person
of their choice in order to help them express their views; the right to apply
themselves, or through other persons or bodies, for the appointment of a separate
representative, in appropriate cases a lawyer; the right to appoint their own
representative; the right to exercise some or all of the rights of parties to such
proceedings.
30
Maier, Julio.Los Nios Como Titulares del Derecho al Debido Proceso", en Justicia y Derechos
del Nio, Buenos Aires, 2000.

14
Esta modalidad exigira al sistema judicial crear un servicio de atencin jurdica que
represente al nio sin invadirlo y que lo ayude a tomar las decisiones importantes en
relacin con el caso: desde la judicializacin hasta la impugnacin de la sentencia,
pasando por la decisin de solicitar medidas cautelares; la determinacin los medios de
prueba a utilizar; el anlisis de los caminos a seguir; la definicin el objeto del juicio e
incluso el planteamiento de nuevos temas de debate.

As, el derecho a la defensa de un nio no se satisface solo con el hecho de or al nio


una o ms veces y consultarle sobre ciertas alternativas predefinidas, sino que exige
que el nio pueda participar activamente en la construccin del caso.31 Esta idea nos
reconduce a la nocin del derecho a ser odo como un derecho de participacin y, como
tal, como un proceso con permanencia en el tiempo, que conlleva intercambio de
informacin y dilogo con el nio para y sobre la toma de decisiones.32

La nocin del nio como sujeto procesal no es ajena a nuestro derecho. El nio
imputado de acuerdo a la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil participa en el proceso
penal como parte, tal como lo hara un adulto. En efecto, dado el tipo de conductas
involucradas en este tipo de casos que lo hacen responsable en forma personal y
directa de los hechos (es imputable) no parece consistente sostener que debe actuar
en el proceso de sus padres o representantes legales, porque es menor de edad. 33

Involucrar a los nios en forma completa en el caso supone considerarlos como sujetos
autnomos e independientes de los adultos esto es, como una parte procesal. En este
sentido, Michael Freeman sostiene que si nos tomamos en serio los derechos de los
nios, uno de los derechos que deben acordarse es que las personas, incluso los nios,
tienen derecho a tomar decisiones equivocadas.34

Esta propuesta implica establecer algunas condiciones mnimas para su participacin


en funcin de la nocin de Autonoma Progresiva, la cual debiera definirse sobre la
base de criterios flexibles y no excluyentes, acogiendo, por ejemplo entre otros
aspectos, las formas no verbales de expresin de los nios y complementando el rol
del juez con el de otros profesionales.

Algunos nudos problemticos de la aplicacin del derecho a ser odo y el


Debido Proceso en nuestra legislacin

1. Derecho a ser odo y representacin de sus derechos por otros

Como ya se ha dicho, por regla general son los padres -en tanto adultos- son quienes
poseen la calidad de partes procesales y participan en las distintas etapas del proceso
haciendo valer sus alegaciones y pruebas. La doctrina procesal considera como parte
en un proceso judicial a quien que posee un inters actual y jurdico en el pleito

31
Couso, Jaime. Op. Cit.
32
Comit de Derechos del Nio. Op. cit.
33
Ley 20.084 que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones
a la ley penal publicada en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2005.
34
Freeman, Michael. The moral status of the children. Martinus Nijhoff Publishers. 1997. Pg.
336.

15
susceptible de proteccin.35 Dicho de otra manera, como un individuo que defiende o
tutela un derecho en sentido tradicional.36

De acuerdo a la ley chilena, por regla general, los derechos e intereses de los nios
son representados por sus padres o representantes legales, no teniendo stos el
carcter de parte procesal en el juicio. En palabras de Alaez, se trata del ejercicio
indirecto a travs de un tercero, esto es, heteroejercicio.37

En el caso chileno, la Ley 19.968 de Tribunales de Familia38 contempla una institucin


que pese a que su aplicacin es menor- se inspira precisamente en la idea de otorgar
defensa letrada autnoma a los nios. Se trata de la figura del curador ad litem que
representa a los nios, nias y adolescentes en el caso de que sus intereses sean
independientes y contradictorios con los de sus padres o representantes legales. En
estos casos, el juez designar a un abogado de las corporaciones de asistencia judicial
o de organismos de promocin, proteccin y defensa de los derechos de los nios para
desempear este cargo.39 El curador ad litem debe representar al nio en todas y cada
una de las etapas del proceso hasta su culminacin, cualquiera sea la instancia. Esto
significa que su intervencin comprende todas las facultades del mandato judicial y no
se agota en la intervencin de una o ms audiencias. Incluso ms, la ley 20.286 de
2008 que introduce modificaciones a la ley de Tribunales de Familia establece que la
responsabilidad de los curadores ad litem trasciende al mbito familiar, pudiendo
participar ante la justicia penal, si ello es necesario.40

Sin embargo, esta institucin solo se aplica en los casos de intereses independientes y
contradictorios, quedando a la decisin del juez determinar cuando ello ocurre y
proceder a la designacin de un curador ad litem. Pensamos que la nocin del nio
como parte procesal supone considerarlo como tal en todos los casos, con
independencia al tipo de intereses que el nio sostenga y si stos se avienen o no con
los de sus padres. Esto significara expandir la figura del curador ad litem a todos los
casos en los nios tengan un inters individual que tutelar.

2. Derecho a la privacidad de los nios y la publicidad de las actuaciones


judiciales

La publicidad de los actos procesales constituye una de las garantas del Debido
Proceso, que consiste no solo en el acceso a la informacin del proceso a las partes -lo
que forma parte de su derecho a la defensa-, sino que tambin el derecho de todo
ciudadano a ejercer un control de las actuaciones de la autoridad. Junto con la
oralidad, la inmediacin y contradiccin constituye una exigencia de todo proceso en
una democracia constitucional.

35
Ramos Mendez, Francisco. El sistema procesal espaol. Editorial Atelier. Barcelona. 2005. Pg.
89.
36
Taruffo, M. El proceso civil adversarial en la experiencia americana. El modelo americano del
proceso de connotacin dispositiva. Editorial Temis. Bogot, 2008, Pg. 76.
37
Alaez, Benito. Op. Cit.
38
Ley 19.968 que crea los tribunales de familia publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de
2004.
39
Artculo 19 Ley 19.968.
40
Artculo 19 inciso 3 Ley 19.968 modificada por la ley 20.286 publicada en el Diario Oficial el
15 de septiembre de 2008.

16
En el caso chileno, los procedimientos seguidos antes los Tribunales de Familia se rigen
a partir de la Ley 20.286 de 2008 por el principio de la publicidad, salvo algunas
excepciones en relacin al desarrollo de las audiencias.41

Artculo 15. Publicidad. Todas las actuaciones jurisdiccionales y procedimientos


administrativos del tribunal son pblicos. Excepcionalmente y a peticin de parte,
cuando exista un peligro grave de afectacin del derecho a la privacidad de las partes,
especialmente nios, nias y adolescentes, el juez podr disponer una o ms de las
siguientes medidas: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas
de la sala donde se efecta la audiencia. b) Impedir el acceso del pblico en general u
ordenar su salida para la prctica de diligencias especficas.

Nada dice la ley respecto a las actuaciones destinadas a or a los nios en el marco de
un proceso judicial, al registro de stas y/o a la forma en que debe considerarse su
opinin en la decisin del caso. Se deduce entonces la publicidad de estas actuaciones
pudiendo los padres (e incluso los abogados) asistir a las audiencias o, al menos, tener
un acceso al registro de lo obrado en estas audiencias (actas o audios). Y desde luego,
la fundamentacin de la sentencia debiera expresar la forma en que se ha recogido el
parecer del nio y qu peso le ha dado el juez al momento de fallar.

Ello, pues la reserva de alguna o todas de estas actuaciones atenta contra el derecho
de defensa de las partes -y en especial del nio, si ste ha sido considerado como un
actor procesal- particularmente cuando la sentencia no da cuenta de la forma en que el
juez consider la opinin del nio y el peso que le confiri. Si no hay registro de esto
ltimo no sera posible, siguiendo el estndar procesal propuesto por Jaime Couso, por
ejemplo impugnar la decisin del tribunal.

Sin embargo, cabe preguntarse si la publicidad de las actuaciones con nios, los
registros de ellas y la consideracin de sus opiniones en la sentencia podra, desde otro
punto de vista, llegar a ser lesiva de los derechos de los nios. En efecto, el derecho
de stos a expresar su opinin y que luego ella sea conocida por los adultos
intervinientes en el proceso pone al nio en una situacin especialmente delicada,
porque se encuentran atrapados en la lealtad y dependencia de sus padres y el deseo
de convertirse en adultos autnomos.42

Para los nios ya es difcil responder los requerimientos de un juez impersonal en la


sala de un tribunal, y si a eso se aade el potencial conflicto de lealtades con sus
padres o adultos significativos la situacin puede volverse an ms compleja. Bellof
sostiene que en estos casos con frecuencia los nios tienen sentimiento profunda
ambivalencia y estn paralizados por esta ambivalencia o la encubren con

41
Con todo, esta norma rige a partir de septiembre de 2008 con la publicacin la Ley 20.286
que modifica aspectos orgnicos y procedimentales de la Ley 19.968. Hasta antes de esa fecha,
se consagraba el principio de proteccin a la intimidad, que operaba en la prctica como una
forma de secreto de las actuaciones judiciales. El artculo 15 sobre Proteccin de la intimidad
sealaba: El juez deber velar durante todo el proceso por el respeto al derecho a la intimidad
de las partes y especialmente de los nios, nias y adolescentes. Con este objetivo podr
prohibir la difusin de datos o imgenes referidos al proceso o a las partes: o disponer, mediante
resolucin fundada que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en
forma reservada.
42
Bellof, Mary. Derecho constitucional de, sobre y para menores. En: Derecho, Infancia y
Familia. Biblioteca de Yale de Estudios Jurdicos. Editorial Gedisa, 2000.

17
declaraciones falsas, que aparentan ser convincentes por las cuales se muestran de
acuerdo o no con sus padres.43

Este escenario se complejiza an ms cuando la escucha al nio busca indagar sobre


las circunstancias del conflicto o cuando se le pide que haga una evaluacin del
comportamiento de los adultos que lo tienen bajo su cuidado. En estos casos, las
actuaciones pierden su objetivo central, esto es, conocer los deseos, preferencias y
sentimientos de los nios A travs de una conversacin guiada y se transforman en
una suerte de interrogatorio ponindolos en la delicada situacin de aparecer como
delatores o juzgadores de sus padres o adultos significativos.

El lmite de estos dos enfoques (interrogatorio v/s dilogo) es tenue y actores con
escasa preparacin pueden traspasarlo sin siquiera tener conciencia de ello.

Los estndares internacionales sobre las condiciones bsicas para la observancia del
derecho del nio a ser escuchado establecen que el sistema debe ofrecer mecanismos
seguros y debe tomar precauciones para reducir a un mnimo el riesgo de que los
nios sufran violencia, explotacin u otra consecuencia negativa de su participacin44,
dentro del cual puede incluirse el conflicto de lealtades con sus padres.

3. Participacin de los nios y victimizacin secundaria

De otro lado, no hay que perder de vista las posibles situaciones de victimizacin
secundaria a las que pueden verse expuestos los nios cuando participan en un
proceso judicial. En general, las condiciones del sistema para acoger la participacin de
los nios, en cualquiera de sus modalidades estn lejos de ser las adecuadas.

Este es un aspecto problemtico que debe ser considerado a la hora de disear e


implementar mecanismos de recuperacin de la voz de los nios, el cual se hace
particularmente delicado en casos en que stos tienen la calidad de vctimas (por
ejemplo, en casos de abuso sexual, maltrato infantil, entre otros). En este tipo de
casos se pone a los nios en la situacin de prestar declaracin para investigar los
hechos acaecidos (muchas veces ante distintos organismos) con escasa sensibilidad,
perdiendo de vista la necesidad de proteccin del nio. La vctima es frecuentemente
tratada en el mbito judicial con insensibilidad, sin tenerse en cuenta que los sucesos
por los cuales ha intervenido la justicia son de tal magnitud que la han marcado para
siempre; que llega dolida, confundida, con sentimientos que la atormentan y que lo
ltimo que necesitan es una nueva victimizacin.45

El trabajo con nios requiere de especial cuidado de parte de los operadores del
sistema por la condicin de vulnerabilidad en que stos se encuentran. El desarrollo de
la capacidad de comunicar sus deseos y preferencias y participar activamente en el
proceso solo puede darse en el marco de una relacin entre el nio y un profesional
preparado, sensible a sus necesidades y con tiempo adecuado para entablar dicha

43
Ibd.
Comit de los Derechos del Nio. Op. cit. Pg. 34.
44
45
Instituto Interamericano del Nio, la Nia y Adolescentes. Orientacin Tcnica Institucional
IIN-OEA. Revictimizacin de nios, nias y adolescentes en los procedimientos administrativos y
jurisdiccionales en casos de abuso sexual, N 1.- Febrero de 2008.
http://www.iin.oea.org/iin/Pdf/novedades/OTI%20No1.pdf. Pgina visitada el 15 de enero de
2010.

18
relacin. Thomas y O`Kaine llaman la atencin sobre la necesidad de considerar el
contexto emocional de los nios, sostienen que se requiere hacer con ellos un proceso
de contencin, de explicacin y consuelo antes de preguntar y pedirles su opinin.46

En esta lnea, la legislacin argentina con el fin de evitar la doble victimizacin de los
nios vctimas de delitos de lesiones a la integridad sexual se autoriza al juez delegar
el interrogatorio a psiclogos o psiquiatras y a seguir la entrevista a travs de un vidrio
espejo o cmara Gesell. Esto se fundamenta en la constatacin de que los jueces y los
funcionarios judiciales carecen de la formacin necesaria para practicar estas
diligencias, pudiendo ahondar o provocar ms dao con su intervencin.47

En Chile, la justicia de familia contempla la figura de los consejeros tcnicos, quienes


pueden colaborar con el juez en esta tarea. Se trata de asistentes sociales y
psiclogos, cuya funcin principal es asesorar al juez para el anlisis y mejor
comprensin de los asuntos.48 Entre otras funciones, la ley precisamente les
encomienda asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaracin del nio,
nia o adolescente (artculo 5 letra b).49

En nuestro pas, se ha venido discutiendo esta situacin en el mbito penal para casos
de delitos violentos, lo que ha dado origen a un proyecto de ley sobre la materia.50
Pensamos, sin embargo, que este tipo de consideraciones son igualmente aplicables al
sistema de justicia familia en casos de vulneracin de derechos y de violencia
intrafamiliar.

Se advierte entonces que la efectividad del derecho del nio a ser odo y a que su
opinin sea debidamente tomada en cuenta entraa complejidades que deben ser
consideradas y sopesadas cuidadosamente a la hora de operacionalizar este derecho.
Por una parte, la publicidad de las actuaciones judiciales (audiencia, registros y fallo)
y, por otro, la potencial revictimizacin puede poner al nio en una situacin de
vulnerabilidad frente a sus padres o adultos significativos y frente al sistema judicial.

Desde esta perspectiva, es necesario considerar la posibilidad de que la participacin


de los nios pueda ceder por la victimizacin secundaria y conflictos de lealtades a los
que estn expuestos. Escuchar a un nio sin las debidas medidas de resguardo a su
privacidad e integridad fsica y/o emocional pueden acarrearle altos costos, cuestin

46
Thomas y OKaine. Op cit.
47
Asociacin Argentina de Prevencin del Maltrato Infanto-Juvenil (ASAPMI). Para mayor
informacin ver: http://www.asapmi.or.arg/publicaciones/jurisprudencia/articulo.asp?id=155.
Pgina visitada el 29 de abril de 2009.
48
Artculo 5 Ley 19.968.
49
Dado que la norma es amplia y general, en la prctica esta tarea de cumple de variadas
formas, lo que queda a decisin de cada tribunal: desde entrevistar directamente a los nios en
forma privada sin la presencia del juez hasta la total inactividad en las audiencias con nios.
50
Con fecha 28 de enero de 2010 la Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin
Metropolitana en conjunto con la Comisin Defensora Ciudadana informaron a la comunidad de
la presentacin de una reforma al Cdigo Procesal Penal, destinado a evitar la victimizacin
secundaria (retraumatizacin psicolgica) en nios y nias vctimas y testigos de delitos
violentos. Con este proyecto se busca limitar y mejorar la declaracin de los afectados y
propiciar que las investigaciones sean procesos ms adecuados a la reparacin de la dignidad de
las vctimas, que en este caso son las ms susceptibles.Para mayor informacin vase:
http://www.elmostrador.cl:80/noticias/pais/2010/01/28/buscan-evitar-que-testigos-deban-
declarar-una-y-otra-vez/ Pgina visitada el 28 de enero de 2010.

19
que lleva a preguntarse si no sera mejor algunos casos- reducir su participacin para
reducir (o evitar) otros males ms graves. Todo ello puede agudizarse todava ms si
-al final del da- no se obtienen los resultados deseados por la CDN, esto es, que su
opinin sea debidamente tomada en cuenta y que ello se vea reflejado en las
decisiones judiciales.

Esta es la visin que prevalece en el foro. Se encuentra arraigada en nuestra cultura la


idea de que ojala los conflictos sean resueltos por los adultos sin involucrar a los nios,
aun cuando ellos se vean directamente afectados en los casos. Sin embargo, a nuestro
juicio, a pretexto de no implicarlos ciertamente con un fin loable como el de
protegerlos- se corre el riesgo de invisibilizar sus derechos y preferencias
contraviniendo el mandato expreso de la CDN.51

La pregunta que surge entonces es Cmo operativizar el derecho de los nios a ser
odos? Cmo avanzar en su aplicacin prctica de modo que no se trate de un
derecho sin contenido?

Creemos que si bien el principio es exigente, no es absoluto. Ello permitira establecer


algunos mnimos para darle efectividad, de modo de honrar el principio, pero de una
manera eficiente. Estos mnimos pueden definirse en funcin de variados criterios,
los que como ya se ha sealado- en todo caso han de ser flexibles y no excluyentes,
como por ejemplo, el tipo de asuntos (no es lo mismo un caso de alimentos que uno
de vulneracin de derechos); aplicar como criterio de determinacin de la participacin
una combinacin entre edad y madurez de los nios (no slo la edad); la calidad de
stos en el proceso (si son o no vctimas) o la presencia de un curador al litem, entre
otros aspectos.

Las investigaciones muestran que para el desarrollo de estas prcticas hay an un


largo camino que recorrer antes que el sistema asegure la participacin de los nios y
considere sus deseos y sentimientos como parte esencial de la decisin. Los obstculos
son de diversa ndole: resistencia general a la idea de que los nios participen en estas
decisiones, la falta de una prctica que defina el rol de los nios y de estndares
mnimos, el peso que se debe dar a sus deseos y sentimientos y las implicancias a
nivel de tiempo que conlleva el desarrollo de un dilogo cara a cara con los nios.52

En Chile el abordaje de esta temtica es una tarea pendiente. Como veremos a


continuacin, los resultados del estudio muestran que los tpicos relevados en este
captulo son necesarios de abordar en una discusin amplia e interdisciplinaria.

En el ao 2008 un grupo de diputados presentaron un proyecto de ley que modifica la ley


51

19.968 en lo relativo al derecho de los nios a ser odos. All se sostiene que dado que la ley no
establece un procedimiento para el ejercicio de este derecho y lo regula de manera restrictiva
proponen establecer una forma para hacer efectivo este derecho, a fin de evitar la doble
victimizacin y la alteracin de las declaraciones de los nios por los factores de riesgo asociados
a las audiencias. Proyecto de ley que modifica la Ley 19,968 en lo relativo al derecho de los
nios, nias y adolescentes a ser odos, Boletn N 5665-18 ingresado al Congreso Nacional el 10
de enero de 2008.
Schofield y Thoburn, Child protection. The voice of the children en decision making. IPPR,
52

London, 1996.

20
CAPITULO II
ANALISIS ESTADISTICAS JUDICIALES

Como ya se ha mencionado, la primera fase del estudio se focaliz en el anlisis de las


estadsticas judiciales en materia de familia. Este anlisis tuvo por objeto, por una
parte, contextualizar cuantitativamente la eventual presencia de nios en la nueva
justicia de familia, aun cuando sabamos desde el comienzo que las estadsticas
judiciales no entregan informacin especfica respecto de su participacin. Por otra
parte, a travs de este anlisis se busc indagar en las caractersticas que adquiran
las materias objeto de estudio: cuidado personal, relacin directa y regular, violencia
intrafamiliar y vulneracin de derechos.53

Luego de un largo proceso de recoleccin de la informacin, en marzo del 2009 la


Corporacin Administrativa del Poder Judicial (en adelante CAPJ) proporcion una base
de datos que contena el total de causas terminadas a todos los tribunales de familia
del pas, con informacin detallada respecto del motivo de trmino de las causas, la
duracin promedio de las mismas y el nmero de audiencias realizadas.

Esta base de datos se conform con el total de causas terminadas por la judicatura de
familia a lo largo del pas entre octubre del 2005 (momento en que comienzan a operar
los tribunales de familia) y septiembre del 2008.54

Con la informacin estructurada en estos trminos, se inici el anlisis de los datos


proporcionados, los cuales cuentan con las siguientes caractersticas:

Las estadsticas slo consideran en detalle a las causas correspondientes a las


cuatro materias de inters de la presente investigacin: cuidado personal,
relacin directa y regular, violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos.55

La unidad de anlisis son las causas terminadas en las cuatro materias antes
mencionadas.

Se han seleccionado para el anlisis aquellas causas que comprenden una sola
materia de ingreso, lo que corresponde a cerca del 90% del total de causas
ingresadas a los tribunales de familia (tabla 1). El equipo investigador opt por
analizar slo este tipo de causas, debido a que en aquellas que contemplan
ms de una materia se aprecia una diversidad muy amplia de situaciones que
impiden hacer un anlisis global de las mismas.

53
Para el desarrollo de esta fase, form parte del equipo de trabajo el ingeniero civil, Sr. Adrian
Medrano, consultor del Centro de Justicia de las Amricas (CEJA) y co-investigador del Estudio
Modelos de Licitacin de los Servicios de Mediacin Familiar realizado por la Facultad de
Derecho de la Universidad Diego Portales durante el ao 2008. El Sr. Medrano tuvo a su cargo el
procesamiento de las estadsticas judiciales y anlisis de stas en conjunto con el resto del
equipo investigador.
54
Esta base de datos fue especialmente elaborada por profesionales de la CAPJ para esta
investigacin. Para ello, luego de reuniones de trabajo con el abogado de la CAPJ, sr. Claudio
Valdivia y de acuerdo a sus instrucciones se hizo llegar al director de dicha Corporacin una
carta detallando nuestros requerimientos de cruces de informacin o querys.
55
A partir del ao 2006 aparece como materia Vulneracin de Derechos, la cual no era
considerada en el ao 2005.

21
Tabla 1
Causas terminadas segn cantidad de materias asociadas.
Perodo 2005 2008

Causas con una Causas con ms de una Total de


materia materia causas
Ao
terminadas
N % N %
en el ao
2005* 2.882 85% 521 15% 3.403
2006 41.712 89% 5.207 11% 46.919
2007 67.957 89% 8.231 11% 76.188
2008** 102.340 91% 10.100 9% 112.440
Fuente: Elaboracin propia.
* La estadstica corresponde al perodo de octubre a diciembre del mismo ao.
** La estadstica corresponde al perodo de enero a septiembre del mismo ao.

Como se aprecia en la tabla anterior, los datos presentan una periodicidad


anual de compilacin, salvo dos excepciones: el ao 2005 comprende un
perodo parcial de octubre a diciembre y el ao 2008 que comprende un
perodo de enero a septiembre, lo que corresponde a 35 meses.

Finalmente, el anlisis se ha realizado sobre datos agregados a nivel nacional,


considerando la sumatoria de las estadsticas disponibles para todos los
tribunales de familia del pas.

1. Algunos antecedentes de contexto.

A partir de la implementacin de la Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia56 el


conocimiento y resolucin de los conflictos jurdicos familiares corresponden a esta
judicatura especializada. Para estos efectos, se crean 60 juzgados de familia en todo
Chile, los que reemplazan a los antiguos juzgados de menores (53).

Si bien el nmero de tribunales es similar, la dotacin de jueces aumenta en forma


ostensible, llegando a quintuplicarse. De 53 jueces de menores, el nmero de jueces
se ampla a 258. A ellos se deben agregar los jueces de letras con competencia de
familia que alcanzan a 77 en todo el pas. De este modo, a la fecha de puesta en
marcha de la ley un total 335 jueces conocan este tipo de asuntos. El siguiente cuadro
muestra la dotacin inicial de jueces y funcionarios de los tribunales de familia en todo
el pas.57

56
Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia publicada el 30 de agosto de 2004. Esta ley
comenz a regir el 1 de octubre de 2005.
57
Casas, Lidia y et. Al. Funcionamiento de los tribunales de familia: resultados de una
investigacin exploratoria. Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Santiago,
2006.
http://www.udp.cl/DERECHO/cij/publicaciones/InformeTribunalesdeFamiliaUDP_Final_%202%20
1.pdf. Pgina visitada el 15 de noviembre de 2009.

22
Cuadro 1
Dotacin de Tribunales de Familia
ao 2005
Tribunales especializados 60
Jueces especializados 258
Jueces jurisdiccin comn 77
Consejeros tcnicos 265
Administradores del tribunal 60
Empleados administrativos de tribunales 742

En la actualidad, la cantidad de jueces se ha visto incrementada por la aplicacin de la


Ley 20.286 que introduce modificaciones orgnicas y procedimentales a la Ley de
Tribunales de Familia y que comenz a regir el 15 de septiembre de 2008. Esta ley
crea 95 nuevos cargos de jueces de familia, pasando entonces de 258 a 353 jueces. Si
a esta cifra se agrega, los 77 jueces de letras antes mencionados, se obtienen un total
430 jueces con competencia de familia.

Grfico 1
Evolucin de la Justicia de Familia Especializada
Perodo 2005 2008.

Fuente: elaboracin propia.

De acuerdo a las estadsticas entregadas por la CAPJ, estos 430 jueces presentan 11,6
aos de servicio en promedio y el 83.7% de ellos son de gnero femenino.

2. Anlisis de cifras agregadas.

A continuacin se presenta informacin acerca de todas las causas terminadas en los


tribunales de familia desde octubre del 2005 hasta septiembre del 2008. El objetivo
central de este anlisis es identificar las formas ms frecuentes en que se da trmino a
las mismas.

23
Antes de presentar anlisis, se hace necesario hacer dos advertencias:

En primer lugar, la informacin que se presenta est tomada en forma literal de


la base de datos enviada por la CAPJ. Por ello, es posible encontrar algunas
materias que hoy no son de competencia de esta judicatura, como por ejemplo,
hurto simple o daos simples, como se aprecia ms adelante en la tabla 2.

En segundo lugar, la informacin proporcionada por la CAPJ distingue 18 formas


de trmino, aunque algunas en estricto rigor no los son, como por ejemplo, se
registra demanda, demanda oral y en tramitacin. El equipo investigador
tom como opcin metodolgica utilizar exclusivamente aquellas formas que
constituyen una forma de trmino y agruparlas en distintas categoras, con el
fin de facilitar el anlisis de los datos y poder profundizar en algunos de ellos.
As, se ha trabajado a partir de las siguientes categoras:

Formas colaborativas de resolucin de conflictos, que agrupa las formas


de trmino de avenimiento y transaccin.

Decisin de las partes, que comprende las formas de trmino de


abandono del procedimiento, desistimiento y retiro.

Tribunal no da curso a la demanda, que comprende las categoras no da


curso a la solicitud y no da curso a la demanda.

Sentencia, que agrupa a los casos caratulados como con sentencia y


sentencia.

Acumulacin, que agrupa a los casos terminados por acumulacin y


acumulada.

Conciliacin, mediacin e incompetencia58 se han mantenido como


categoras independientes, con el fin de evaluar su aplicacin prctica.

En trminos generales, es posible afirmar que entre octubre del 2005 y septiembre del
2008, los tribunales de familia han dado trmino a 214.891 causas. A partir de la
distribucin anual de dichas causas (tabla 2), es posible sostener que el volumen de
causas terminadas se ha incrementado anualmente de manera considerable y
sostenida.

Las tablas 2 y 3 muestran en detalle la cantidad y el promedio de las causas


terminadas anualmente, segn el tipo de materia. A partir esta informacin, se puede
sealar que las materias que presentan una mayor presencia en la justicia de familia
son, en primer lugar, los asuntos de alimentos con 102.010 causas, correspondiente a
ms del 47% del total de causas terminadas anualmente entre el 2005 y el 2008. Le
siguen, en segundo lugar, las causas de divorcio (38.924) que corresponden a
alrededor de un 18% de los casos terminados durante el perodo analizado.

58
Esta forma de trmino se utiliza en casos de violencia intrafamiliar donde a juicio del tribunal
de familia se configura el delito de maltrato habitual (Ley 20.066), razn por la cual se declara
incompetente y deriva los antecedentes al Ministerio Pblico. Para mayor informacin ver
artculos 96 a 99 de la ley de Tribunales de Familia.

24
Por otra parte, las materias de violencia intrafamiliar, relacin directa y regular y
cuidado personal, ocupan el tercer, cuarto y quinto lugar de las materias con mayor
cantidad de causas terminadas anualmente (correspondientes al 10,9%, 7,1% y 6,7%
respectivamente).

25
Tabla 2
Cantidad de causas terminadas anualmente segn tipo de materia. Perodo 2005-2008
MATERIAS 2005 2006 2007 2008 TOTAL
Alimentos 1.435 20.849 32.582 47.144 102.010
Divorcio 272 6.206 12.124 20.322 38.924
Violencia Intrafamiliar 492 4.530 7.462 10.974 23.458
Relacin directa y regular 276 3.471 4.557 7.042 15.346
Cuidado Personal 289 3.392 4.357 6.258 14.296
Paternidad 78 1.371 2.959 4.760 9.168
Autorizacin Salida Del Pas 1 1.010 2.018 2.345 5.374
Vulneracin De Derechos 101 513 1.184 1.798
Declaracin De Bienes Familiares 8 283 541 918 1.750
Declaracin De Interdiccin Por Demencia 5 207 492 828 1.532
Separacin Matrimonial 10 119 130 170 429
Separacin Judicial De Bienes 3 45 63 105 216
Nulidad Matrimonial 1 40 63 104 208
Peligro Moral y/o Material 3 44 32 24 103
Maternidad 17 19 33 69
Otros Asuntos De Tramitacin Ordinaria 63 63
Declaracin De Interdiccin Por Disipacin 1 9 15 19 44
Declaracin De Susceptibilidad 2 10 7 19
Infraccin De Ley/ Infraccin de Ley Penal 4 9 5 18
Autorizaciones 2 3 6 11
Patria Potestad 1 4 4 9
Secuestro Internacional De Menores 9 9
Maltrato Infantil 3 1 1 2 7
Adopcin 1 6 7
Mala Conducta Del Nio 3 3
Separacin Judicial Por Comn Acuerdo 4 4
Abandono De Hogar 1 1 2
Abuso Sexual 1 1 2
Lesiones Menos Graves 1 1
Lesiones Graves 1 1
Otros Asuntos Voluntarios 1 1
Daos Simples 1 1
Abandono De Nios 1 1
Autorizacin Para Enajenar Bienes Races 2 2
Compensacin Econmica 1 1
Convivencia 1 1
Notificacin Cese De Convivencia 1 1
Hurto Simple 1 1
Violacin De Menor 1 1
TOTAL 2.882 41.712 67.957 102.340 214.891

26
Esta tendencia general se replica de manera similar en los cuatro aos que conforman
el periodo de estudio. La nica diferencia sustantiva se aprecia durante el 2005 (que
contiene las estadsticas correspondientes a los 3 primeros meses de funcionamiento
de los tribunales de familia), ao en que los casos de violencia intrafamiliar (17,1%),
cuidado personal (10%) y relacin directa y regular (9,6%), superaron la cantidad de
casos terminados en materia de divorcio (9,4%).

De hecho, las tablas 2 y 3 ilustran claramente la irrupcin de las causas de divorcio en


los tribunales de familia durante el 2006, las que representan un quinto del total de
causas terminadas para ese ao. Estas mismas tablas tambin muestran cmo esta
tendencia aumenta leve, pero sostenidamente durante los aos siguientes.

Respecto de las causas terminadas en materia de vulneracin de derechos, a pesar de


su baja presencia estadstica, su volumen e importancia porcentual ha aumentado
considerablemente desde el ao 2006 en adelante (tabla 3). Mientras el 2006 estas
causas corresponden slo al 0,2% del total de causas terminadas, esta presencia se ha
sextuplicado para el 2008 (con un 1,2%). De esta forma, durante el periodo analizado
se ha dado trmino a un total de 1.798 causas en esta materia.

27
Tabla 3
Porcentaje de causas terminadas anualmente segn tipo de materia. Perodo 2005-2008
MATERIAS 2005 2006 2007 2008 TOTAL
Alimentos 49,8% 50,0% 47,9% 46,1% 47,5%
Divorcio 9,4% 14,9% 17,8% 19,9% 18,1%
Violencia Intrafamiliar 17,1% 10,9% 11,0% 10,7% 10,9%
Relacin directa y regular 9,6% 8,3% 6,7% 6,9% 7,1%
Cuidado Personal 10,0% 8,1% 6,4% 6,1% 6,7%
Paternidad 2,7% 3,3% 4,4% 4,7% 4,3%
Autorizacin Salida Del Pas 0,0% 2,4% 3,0% 2,3% 2,5%
Vulneracin De Derechos 0,2% 0,8% 1,2% 0,8%
Declaracin De Bienes Familiares 0,3% 0,7% 0,8% 0,9% 0,8%
Declaracin De Interdiccin Por Demencia 0,2% 0,5% 0,7% 0,8% 0,7%
Separacin Matrimonial 0,3% 0,3% 0,2% 0,2% 0,2%
Separacin Judicial De Bienes 0,1% 0,1% 0,1% 0,1% 0,1%
Nulidad Matrimonial 0,0% 0,1% 0,1% 0,1% 0,1%
Peligro Moral y/o Material 0,1% 0,1% 0,0% 0,0% 0,0%
Maternidad 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Otros Asuntos De Tramitacin Ordinaria 0,1% 0,0%
Declaracin De Interdiccin Por Disipacin 0,0% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Declaracin De Susceptibilidad 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Infraccin De Ley/ Infraccin de Ley Penal 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Autorizaciones 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Patria Potestad 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Secuestro Internacional De Menores 0,0% 0,0%
Maltrato Infantil 0,1% 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%
Adopcin 0,0% 0,0% 0,0%
Mala Conducta Del Nio 0,0% 0,0%
Separacin Judicial Por Comn Acuerdo 0,1% 0,0%
Abandono De Hogar 0,0% 0,0% 0,0%
Abuso Sexual 0,0% 0,0% 0,0%
Lesiones Menos Graves 0,0% 0,0%
Lesiones Graves 0,0% 0,0%
Otros Asuntos Voluntarios 0,0% 0,0%
Daos Simples 0,0% 0,0%
Abandono De Nios 0,0% 0,0%
Autorizacin Para Enajenar Bienes Races 0,0% 0,0%
Compensacin Econmica 0,0% 0,0%
Convivencia 0,0% 0,0%
Notificacin Cese De Convivencia 0,0% 0,0%
Hurto Simple 0,0% 0,0%
Violacin De Menor 0,0% 0,0%
TOTAL 100%100% 100% 100% 100%

28
En relacin a los tipos de trminos de las causas seguidas ante los tribunales de
familia, las tablas 4 y 5 muestran la cantidad y porcentajes de stos para los 35 meses
en estudio.

A partir de las cifras ah observadas, es posible afirmar que un tercio de las causas de
ese perodo finalizaron a travs de sentencias (72.693 causas), siendo la principal
forma de trmino. Un cuarto de las causas fueron terminadas por decisin de las
partes. La conciliacin y las formas colaborativas (avenimiento y transaccin) fueron el
tercer y cuarto tipo de trmino estadsticamente ms relevante entre el 2005 y el
2008, con el 14,2% y el 12,4% del total causas terminadas respectivamente.

Tabla 4
Total de causas terminadas anualmente segn tipo de trmino.
Perodo 2005-2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL

Acumulacin 23 958 908 585 2.474

Conciliacin 381 5.065 10.319 14.643 30.408

En tramitacin 3 39 104 146

Formas colaborativas 606 7.705 9.193 9.064 26.568

Incompetencia 192 2.600 2.804 3.971 9.567

Mediacin 1.081 1.971 2.458 5.510

Decisin de las partes 423 9.827 16.177 28.521 54.948

Sentencia 911 12.238 22.441 37.103 72.693

Suspensin 2 10 30 42

Tribunal no da inicio al proceso 343 2.167 3.960 5.662 12.132

Demanda 3 64 135 199 401

Investigacin de 2 2

TOTAL 2.882 41.712 67.957 102.340 214.891

Al revisar el comportamiento de los 4 aos que comprende el perodo analizado, se


observa que el ranking de tipos de trmino antes descrito se mantiene en todos ellos
bastante similar en trminos de su ordenamiento. No obstante, un anlisis ms en
detalle sugiere que los trminos asociados a sentencias, decisin de las partes y
conciliacin, han ido aumentando a travs del tiempo (entre el 2005 y el 2008
aumentaron respectivamente de 31,6% a 36,3%; de 14,7% a 27,9% y de 13,2% a
14,3%). Por el contrario, el avenimiento y la transaccin (agrupadas en la categora de
formas colaborativas) se han ido reduciendo de manera constante (bajando del 21%
para el 2005, al 8,9% para el 2008).

29
Tabla 5
Porcentaje de causas terminadas anualmente segn tipo de trmino. Perodo 2005-
2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL

Acumulacin 0,8% 2,3% 1,3% 0,6% 1,2%

Conciliacin 13,2% 12,1% 15,2% 14,3% 14,2%

En tramitacin 0,0% 0,1% 0,1% 0,1%

Formas colaborativas 21,0% 18,5% 13,5% 8,9% 12,4%

Incompetencia 6,7% 6,2% 4,1% 3,9% 4,5%

Mediacin 2,6% 2,9% 2,4% 2,6%

Decisin de las partes 14,7% 23,6% 23,8% 27,9% 25,6%

Sentencia 31,6% 29,4% 33,0% 36,3% 33,8%

Suspensin 0,0% 0,0% 0,0% 0,0%

Tribunal no da inicio al proceso 11,9% 5,2% 5,8% 5,5% 5,6%

Demanda 0,1% 0,2% 0,2% 0,2% 0,2%

Investigacin de 0,0% 0,0%

TOTAL 100% 100% 100% 100% 100%

3. Anlisis de las materias objeto del estudio: cuidado personal, relacin


directa y regular, violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos.

A continuacin se analizan con detalle las estadsticas relativas a las causas de cuidado
personal, relacin directa y regular, violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos.
Cabe sealar que las estadsticas judiciales del ao 2005 contemplan como una
materia de competencia de los tribunales de familia el maltrato infantil como una
categora independiente a la violencia intrafamiliar, categora que no se mantiene en
los aos siguientes.

En trminos especficos, para cada una de estas cuatro materias se analizar:

Cantidad y porcentaje de causas segn tipo de trmino.


Duracin promedio de las causas (en meses) segn tipo de trmino.
Cantidad promedio de audiencias segn tipo de trmino.59-60

3.1. Cuidado Personal.

59
No todas las causas tienen este tipo de informacin, por lo cual, las cantidades detalladas son
equivalentes a la obtencin y anlisis de una muestra estadstica con determinado nivel de
confianza y margen de error.

60
Para mayor informacin ver anexo II.

30
a. Cantidad de causas segn tipo de trmino.

De acuerdo a las cifras de las tablas 6 y 7, las causas referidas a cuidado personal
terminan fundamentalmente por decisin de las partes (con 5.985 causas
correspondientes al 41,9% del total de causas de esta materia terminadas entre el
2005 y el 2008). Las sentencias y las formas colaborativas son tipos de trmino
utilizados en un 19% y un 12% de estos casos, respectivamente.

Tabla 6
Total de causas de Cuidado Personal terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL

Partes ponen Termino al proceso 58 1.193 1.776 2.958 5.985

Sentencia 87 702 800 1191 2.780

Formas colaborativas 56 550 567 545 1.718

Tribunal no da inicio al proceso 31 237 455 647 1.370

Conciliacin 30 277 417 536 1.260

Incompetencia 21 258 177 223 679

Acumulacin 6 122 90 55 273

Mediacin 52 70 100 222

En Tramitacin 2 3 5

Demanda 2 2

Suspensin 1 1

Investigacin de 1 1

TOTAL 289 3.392 4.357 6.258 14.296

Por otra parte, el 9,6% de estas causas termina porque el tribunal no ha dado curso al
proceso, mientras que un 8,8% presenta como forma de trmino una conciliacin de
las partes (tabla 7). Si se suma la cantidad de casos terminados por conciliacin a los
terminados mediante formas colaborativas y mediacin, se obtiene que entre el 2005 y
el 2008 ms del 22% de las causas de cuidado personal terminan a travs de acuerdos
entre las partes, superando en 3 puntos a la cantidad de causas terminadas por
sentencias.

Con todo, esta tendencia general se revierte durante el 2008. Durante ese ao, las
sentencias superan levemente a las formas de trmino que suponen algn tipo de
acuerdo entre las partes (con un 19% de casos, a diferencia del 18,9% de casos
terminados mediante conciliacin, mediacin y/o formas colaborativas).

31
Tabla 7
Porcentaje de causas de Cuidado Personal terminadas anualmente, segn tipo de
trmino. Perodo 2005-2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL

Partes ponen Termino al proceso 20,1% 35,2% 40,8% 47,3% 41,9%

Sentencia 30,1% 20,7% 18,4% 19,0% 19,4%

Formas colaborativas 19,4% 16,2% 13,0% 8,7% 12,0%

Tribunal no da inicio al proceso 10,7% 7,0% 10,4% 10,3% 9,6%

Conciliacin 10,4% 8,2% 9,6% 8,6% 8,8%

Incompetencia 7,3% 7,6% 4,1% 3,6% 4,7%

Acumulacin 2,1% 3,6% 2,1% 0,9% 1,9%

Mediacin 1,5% 1,6% 1,6% 1,6%

En Tramitacin 0,0% 0,0% 0,0%

Demanda oral 0,4% 0,0%

Investigacin de 0,0% 0,0%

Suspensin 0,0% 0,0%

TOTAL 100% 100% 100% 100% 100%

b. Duracin promedio de las causas segn tipo de trmino.

La tabla 8 presenta la duracin promedio de las causas de cuidado personal para los
principales tipos de trmino asociados a esta materia.

En ella se aprecia que los casos que terminan por decisin de las partes tienen una
mayor duracin, la que es muy similar a la de las causas terminadas por sentencias
(6,3 y 6,1 meses en promedio respectivamente). Por otra parte, las causas terminadas
por conciliacin tienen una duracin promedio de 4,7 meses, mientras que aquellas
finalizadas porque el tribunal no da inicio al proceso o por formas colaborativas
(avenimiento y transaccin) tienen una duracin de 4,1 y 3,2 meses en promedio,
respectivamente.

32
Tabla 8
Duracin promedio de las causas de Cuidado Personal en meses, segn tipo de
trmino. Perodo 2005 2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO

Decisin de las partes 1,2 4,8 7,2 11,9 6,3

Sentencia 1,0 4,3 8,1 11,0 6,1

Formas colaborativas 0,9 3,0 4,1 4,8 3,2

Tribunal no da inicio al proceso 0,3 3,4 4,6 8,2 4,1

Conciliacin 1,3 4,0 6,4 7,2 4,7

Como se aprecia en las cifras de la tabla 8, hay un aumento sostenido en la duracin


de los casos terminados por cualquiera de las formas antes descritas. Llama la
atencin este aumento, en circunstancias que todo indica que la gestin de los
tribunales de familia ha mejorado, disminuyendo consecuencialmente su sobrecarga de
trabajo y la demora en la resolucin de los casos.

c. Cantidad promedio de audiencias segn tipo de trmino.

El promedio de audiencias en los casos de cuidado personal es aproximadamente de


2,6 dependiendo de la forma de trmino. Aquellas causas que finalizan por decisin de
las partes, el promedio de audiencias es de 2,7. Por su parte, las causas terminadas
por sentencias, el promedio de audiencias es de 2,6 para los 4 aos analizados. De
manera similar, los casos finalizados mediante conciliacin y formas colaborativas
presentan una cantidad promedio de 2,5 audiencias realizadas.

El hecho que prcticamente todas las causas de cuidado personal, cualquiera sea su
forma de trmino, tengan una duracin superior a dos audiencias, podra explicarse
por la estructura del procedimiento aplicable que establece la realizacin de una
audiencia preparatoria y una de juicio. Sin embargo, resulta curioso que la duracin de
los casos terminados por sentencia sea similar a los finalizados por conciliacin, en
circunstancias que los segundos suponen, por regla general, la realizacin de las
tratativas conciliatorias en la audiencia preparatoria. Si se llega a un acuerdo en esa
etapa procesal, por regla general el proceso termina en este momento, no siendo
necesaria la audiencia de juicio.

La tabla 9 muestra la informacin respecto de la cantidad promedio de audiencias


realizadas en las causas de cuidado personal, para las principales formas de trmino
de esta materia.

33
Tabla 9
Cantidad promedio de audiencias en causas de Cuidado Personal,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO

Decisin de las partes 3,7 2,9 2,3 2,1 2,7

Sentencia 3,4 2,8 2,2 2 2,6

Formas colaborativas 3,4 2,9 2 2 2,5

Tribunal no da inicio al proceso* 2 0,7

Conciliacin 3,2 2,9 2,2 2 2,5


* Sin informacin disponible para todos los periodos.

3.2. Relacin directa y regular

a. Cantidad de causas segn tipo de trmino.

Al revisar las cifras de las tablas 10 y 11, referidas a casos de relacin directa y
regular, destaca que la principal forma de trmino es la decisin de las partes (con
4.791 causas, correspondientes al 31,2% del total de causas terminadas entre el 2005
y el 2008). De hecho, la tabla 11 pone en evidencia que esta forma de trmino ha ido
aumentado considerablemente a travs de los aos, pasando de un 12,3% el 2005 a
un 36,9% el 2008.

Tabla 10
Total de causas de Relacin Directa y Regular terminadas anualmente, segn tipo
de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 TOTAL

Decisin de las partes 34 850 1.310 2.597 4.791

Conciliacin 67 597 1.128 1.680 3.472

Formas colaborativas 87 879 886 979 2.831

Sentencia 61 484 464 813 1.822

Tribunal no da inicio al proceso 11 141 245 395 792

Mediacin 110 206 260 576

Acumulacin 3 224 183 125 535

Incompetencia 13 186 135 191 525

En tramitacin 1 1

Demanda 1 1

TOTAL 276 3.471 4.557 7.042 15.346

34
Por otra parte, el 22,6% de estos casos ha terminado a travs de una conciliacin,
mientras que un 18,4% de ellos lo ha hecho a travs de formas colaborativas y un
3,8% a travs de mediacin (tabla 11). Si se suman la cantidad de casos terminados
por conciliacin, mediacin y formas colaborativas, se obtiene que entre el 2005 y el
2008 ms del 44% de las causas vinculadas a relacin directa y regular terminaron a
travs de la colaboracin y dilogo entre las partes, siendo sta la principal forma de
resolver los casos vinculados a esta materia. No obstante, una revisin en detalle de la
tabla 11 permite afirmar que esta tendencia podra revertirse de continuar la dramtica
cada en la cantidad de causas terminadas mediante formas colaborativas (las que se
han reducido de un 32% para el 2005 a un 14% para el 2008).

Finalmente, durante el perodo analizado slo el 11,9% de las causas de relacin


directa y regular han sido terminadas a travs de sentencias, observndose que en
esta materia este tipo de trmino tiene una relevancia muy inferior a la comparada con
el total de causas terminadas en los tribunales de familia entre el 2005 y el 2008
(correspondiente al 33,8%, ver detalles en tabla 5).

Tabla 11
Porcentaje de causas de Relacin Directa y Regular terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL

Decisin de las partes 12,3% 24,5% 28,8% 36,9% 31,2%

Conciliacin 24,3% 17,2% 24,8% 23,9% 22,6%

Formas colaborativas 31,5% 25,3% 19,4% 13,9% 18,4%

Sentencia 22,1% 13,9% 10,2% 11,6% 11,9%

Tribunal no da inicio al proceso 4,0% 4,1% 5,4% 5,6% 5,2%

Mediacin 3,2% 4,5% 3,7% 3,8%

Acumulacin 1,1% 6,5% 4,0% 1,8% 3,5%

Incompetencia 4,7% 5,4% 3,0% 2,7% 3,4%

En tramitacin 0,0% 0,0%

Demanda 0,0% 0,0%

TOTAL 100% 100% 100% 100% 100%

b. Duracin promedio de las causas segn tipo de trmino.

La tabla 12 presenta la duracin promedio (en meses) de las causas de relacin directa
y regular para los principales tipos de trmino. En ella se aprecia que los casos que
terminan por sentencia y por decisin de las partes tienen una duracin promedio de
alrededor de 6,2 meses, casi duplicando la duracin promedio que presentan los
trminos mediante formas colaborativas (3,5 meses). Por su parte, las causas
finalizadas por conciliacin presentan una duracin promedio de 4,2 meses.

35
Tabla 12
Duracin promedio de las causas de Relacin Directa y Regular en meses, segn tipo
de trmino. Perodo 2005 2008
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO

Decisin de las partes 1,3 5,0 7,7 11,0 6,2

Conciliacin 1,4 4,2 5,5 5,8 4,2

Formas colaborativas 0,9 3,6 4,3 5,2 3,5

Sentencia 0,9 4,3 8,7 11,2 6,3

Mediacin 2,4 2,8 2,1 2,4

En sintona con la tendencia presentada por las formas colaborativas, cabe sealar que
la duracin promedio ms baja para este tipo de materia es la presentada por los
casos terminados a travs de mediacin. En ellos se aprecia una duracin promedio de
2.4 meses, lo que puede asociarse a las caractersticas particulares de este tipo de
procedimiento, que le permitira ser ms breve y flexible.

c. Cantidad promedio de audiencias por tipo de trmino.

La tabla 13 muestra la informacin relativa a la cantidad de audiencias realizadas en


promedio en las causas de relacin directa y regular terminadas por las principales
formas de trmino, antes sealadas.

Tabla 13
Cantidad promedio de audiencias en causas de Relacin Directa y Regular, segn
tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO

Decisin de las partes 3,3 2,8 2,3 2,1 2,6

Conciliacin 3 2,8 2,3 2 2,5

Formas colaborativas 3,3 3 2,2 2 2,6

Sentencia 3 3 2,3 2,1 2,6

Al igual que para las causas de cuidado personal, el promedio de audiencias en esta
materia es aproximadamente de 2,5, con pequeas variaciones dependiendo de la
forma de trmino. En los casos que finalizan por medio de sentencias, el promedio en
los 4 aos analizados es de 2,6 audiencias, al igual que en los casos resueltos por
formas colaborativas y por decisin de las partes. Por otra parte, la cantidad de
audiencias promedio en aquellos casos terminados a travs de conciliacin es de 2,5
audiencias.

3.3. Violencia intrafamiliar.

a. Cantidad de causas por tipo de materia y tipo de trmino.

36
Las tablas 14 y 15 presentan informacin respecto de los casos de violencia
intrafamiliar seguidos en los tribunales de familia y terminados entre el 2005 y el
2008. De acuerdo con estas cifras, casi el 58% del total de estas causas fueron
terminadas a travs de sentencia (13.526 casos lo que corresponde al 57.7%),
constituyndose ste en el principal y cada vez ms frecuente- tipo de trmino en
esta materia.

Por otra parte, la declaracin de incompetencia se presenta como la segunda forma de


trmino ms frecuente con un 22,7% del total. Que las partes pongan trmino al
proceso o que el tribunal no de inicio al mismo, son formas de trmino presentes en
alrededor de un 9% de casos cada una.

Tabla 14
Total de causas de Violencia Intrafamiliar terminadas anualmente, segn tipo de
trmino. Perodo 2005-2008
2005 2006 2007 2008 TOTAL

Sentencia 224 2.157 4.280 6.865 13.526

Incompetencia 83 1.013 1.582 2.651 5.329

Decisin de las partes 77 785 703 536 2.101

Tribunal no da inicio al proceso 95 407 764 833 2.099

Acumulacin 3 104 87 69 263

Conciliacin 2 46 31 15 94

Formas colaborativas 8 18 15 5 46

TOTAL 492 4.530 7.462 10.974 23.458

Como se aprecia en la tabla 15, las formas colaborativas y la conciliacin son tipos de
trmino muy poco frecuentes en este tipo de casos, lo que se explica por la regulacin
existente y la naturaleza de este tipo de conflictos. Llama la atencin que aunque la ley
no contempla ni el llamado a conciliacin ni la derivacin a mediacin en estos casos se
constate un bajo porcentaje de ellas.61 Sin embargo, la ley 19.968 establece crea una
nueva figura, la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia, que aparece
como en institucin intermedia entre la conciliacin y la sancin. Si se dan ciertos
presupuestos, el juez podra derivar a las partes a una mediacin para regular algunos
aspectos vinculados a las relaciones de familia, ponindose fin a la causa.62

La base de datos proporcionada por la CAPJ no registra como forma de trmino la


suspensin condicional de la dictacin de la sentencia (regulada por la ley de
Tribunales de Familia), cuestin que no nos permite hacer conjeturas al respecto. Slo
a modo de hiptesis, podra suponerse que dichos casos podran estar subsumidos en
los casos terminados por sentencias. Otra alternativa es presumir que se encuentran

61
Consideramos que ello se podra atribuir a problemas de registro y digitacin de los datos o
bien -como se seala ms adelante- puede suceder que no habiendo una categora que registre
la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia, los casos as terminados se incluyan
dentro de la categora conciliacin.
62
Artculos 96 a 99 de la ley de Tribunales de Familia.

37
reflejados en la categora conciliacin, dado que las estadsticas consultadas registran
casos en esta categora.

Tabla 15
Porcentaje de causas de Violencia Intrafamiliar terminadas anualmente, segn
tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 TOTAL

Sentencia 45,5% 47,6% 57,4% 62,6% 57,7%

Incompetencia 16,9% 22,4% 21,2% 24,2% 22,7%

Decisin de las partes 15,7% 17,3% 9,4% 4,9% 9,0%

Tribunal no da inicio al proceso 19,3% 9,0% 10,2% 7,6% 8,9%

Acumulacin 0,6% 2,3% 1,2% 0,6% 1,1%

Conciliacin 0,4% 1,0% 0,4% 0,1% 0,4%

Formas colaborativas 1,6% 0,4% 0,2% 0,0% 0,2%

TOTAL 100% 100% 100% 100% 100%

Finalmente, resulta relevante recordar que la incompetencia como forma trmino, est
asociada a la Ley 20.066 de 2005. Esta normativa crea el delito de maltrato habitual y
otorga a los jueces de familia la obligacin de evaluar la situacin de vctima y los
faculta a remitir los antecedentes a la fiscala correspondiente cuando constate signos
de habitualidad en la denuncia o demanda presentada.63 En estos casos el juez de
familia se debe declarar incompetente para conocer del asunto, sin perjuicio de las
medidas cautelares que puede haber dictado y que pueden subsistir incluso en sede
penal.64

b. Duracin promedio de las causas segn tipo de trmino.

La tabla 16 muestra la duracin de las causas de violencia intrafamiliar por ao, para
las principales formas de trmino de esta materia.

En la tabla se aprecia que los casos que terminan por sentencias y decisin de las
partes presentan la mayor duracin promedio con 5,6 y 5,3 meses, respectivamente.
Como es de esperarse, los casos terminados porque el tribunal no da inicio a la causa o
por incompetencia presentan una duracin promedio menor: 2,5 y 1,6 meses,
respectivamente.

63
Artculo 14 y 90 de la Ley 20.066 de violencia intrafamiliar publicada en el diario Oficial el 7 de
octubre de 2005.
64
Se han suscitado varios problemas en la interpretacin de estas normas en relacin con el
momento en que el juez de familia debe apreciar la habitualidad. Los jueces consideran que ello
puede hacerse en cualquier etapa del proceso, mientras que los fiscales sostienen que solo debe
realizarse en audiencia, ya preparatoria o de juicio. Este debate lleg incluso al Tribunal
Constitucional por la va contiendas de competencia, en todas ellas se orden al Ministerio
Pblico continuar con la investigacin.

38
Tabla 16
Duracin promedio de las causas de Violencia Intrafamiliar en meses, segn tipo de
trmino. Perodo 2005 2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO

Sentencia 1,2 4,5 7,6 9,4 5,6

Incompetencia 0,8 1,7 2,3 1,7 1,6

Decisin de las partes 0,9 3,6 6,5 10,2 5,3

Tribunal no da inicio al proceso 0,2 1,8 3,8 4,5 2,5

c. Cantidad promedio de audiencias segn tipo de trmino.

Como se observa en la tabla 17, el promedio de audiencias en los casos de violencia


intrafamiliar es aproximadamente de 2, con pequeas variaciones dependiendo de la
forma de trmino. Los casos que finalizan por sentencia y por decisin de las partes
tienen una cantidad promedio de audiencias de 2.5 y 2.6, respectivamente. Los
finalizados por incompetencia contemplan 2.3 audiencias en promedio, mientras que
los terminados porque el tribunal no da inicio al proceso presentan slo 1,3 audiencias
en promedio.

Tabla 17
Cantidad promedio de audiencias en causas de Violencia Intrafamiliar, segn tipo
de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO

Sentencia 3,2 2,7 2,2 2,1 2,5

Incompetencia 2,9 2,8 3,0 1,6 2,3

Decisin de las partes 3,1 2,8 2,4 2,2 2,6

Tribunal no da inicio al proceso - - 1,4 1,2 1,3

3.4. Vulneracin de Derechos.

a. Cantidad de causas por tipo de materia y tipo de trmino.

Al igual como ocurre con las causas de violencia intrafamiliar, las causas de
vulneracin de derechos terminan fundamentalmente a travs de sentencias (1.377
causas correspondientes al 76,6% del total de causas terminadas entre el 2005 y el
2008). Esta tendencia se ha ido consolidando a travs del tiempo, pasando de un 57%
en el 2005 a un 82% en el 2008 (tabla 19). Una explicacin posible de este fenmeno
dice relacin con el tipo de conflicto que se somete a conocimiento del tribunal y a las
personas involucradas: nios, nias y adolescentes que requieren de la intervencin
rpida del sistema judicial para la proteccin de sus derechos.

Muy por debajo de estas cifras, la segunda forma de trmino en los procesos por
vulneracin de derechos es la decisin del tribunal, lo que corresponde a casi el 8% de
las causas de vulneracin finalizadas durante el periodo de anlisis (tabla 19).

39
Tabla 18
Total de causas de Vulneracin de Derechos terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2006-2008
2006 2007 2008 TOTAL

Sentencia 58 346 973 1.377

Tribunal no da inicio al proceso 29 63 49 141

Conciliacin 2 21 58 81

Incompetencia 6 35 32 73

Decisin de las partes 3 27 28 58

Formas colaborativas 16 34 50

Acumulacin 3 5 10 18

TOTAL 101 513 1.184 1.789

Cabe destacar que entre octubre del 2005 y septiembre del 2008, la conciliacin fue
utilizada como forma de trmino slo en el 4,5% de las causas de vulneracin de
derechos (tabla 19). Por su parte, las formas colaborativas fueron la manera de dar
trmino slo al 2,8% de estos casos. Al igual como ocurre con la violencia intrafamiliar,
la mediacin es una forma de trmino no contemplada por la ley chilena para las
causas de vulneracin de derechos.

Tabla 19
Porcentaje de causas de Vulneracin de Derechos terminadas anualmente,
segn tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2006 2007 2008 TOTAL

Sentencia 57,4% 67,5% 82,2% 76,6%

Tribunal no da inicio al proceso 28,7% 12,3% 4,1% 7,8%

Conciliacin 2,0% 4,1% 4,9% 4,5%

Incompetencia 5,9% 6,8% 2,7% 4,1%

Decisin de las partes 3,0% 5,3% 2,4% 3,2%

Formas colaborativas 3,1% 2,9% 2,8%

Acumulacin 3,0% 1,0% 0,9% 1,0%

TOTAL 100% 100% 100% 100%

b. Duracin promedio de las causas segn tipo de trmino.

La tabla 20 presenta la duracin promedio de las causas de vulneracin de derechos


segn tipo de trmino, para el perodo de tiempo analizado.

40
Tabla 20
Duracin promedio (en meses) de las causas de Vulneracin de Derechos, segn tipo
de trmino. Perodo 2005 2008
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO

Sentencia - 1,8 5,6 7,3 4,5

Tribunal no da inicio al proceso - 0,5 0,9 1,5 0,9

Conciliacin - 4,0 5,1 7,0 5,3

Incompetencia - 0,9 2,1 5,0 2,6

Segn estas cifras, los casos que terminan por conciliacin tienen la ms alta duracin
promedio con 5,3 meses. Le siguen los casos terminados por sentencias, con 4,5
meses promedio. Los casos de vulneracin de derechos terminados por declaracin de
incompetencia o por la decisin del tribunal de no dar inicio al proceso, tienen una
duracin promedio bastante menor: 2,6 y 0,9 meses, respectivamente.

c. Cantidad promedio de audiencias por tipo de trmino.

En las causas de vulneracin de derechos, la cantidad promedio de audiencias es


levemente menor que en las anteriores materias, rondando las 2 audiencias promedio.
En efecto, las causas terminadas por sentencia y conciliacin comprenden un promedio
de 2.1 audiencias realizadas por causa, mientras que las terminadas por decisin de
las partes e incompetencia tienen una cantidad promedio de audiencias de 1.9 y 1.7,
respectivamente.

La tabla 21 muestra la informacin relativa a las principales formas de trmino en esta


materia por ao.

Tabla 21
Cantidad promedio de audiencias en causas de Vulneracin de Derechos, segn
tipo de trmino. Perodo 2005-2008.
2005 2006 2007 2008 PROMEDIO

Sentencia - 2,2 2,0 2,1 2,1

Tribunal no da inicio al proceso - - - - -

Conciliacin - 2,0 2,2 2,1 2,1

Incompetencia - - 1,8 1,6 1,7

Decisin de las partes - - 2 1,7 1,9

4. Algunas conclusiones respecto del contexto estadstico del


estudio.

La lectura y anlisis de los datos antes presentados, nos permite plantear algunas
conclusiones o hiptesis de trabajo.

En primer lugar, existe una alta preponderancia del abandono del procedimiento y del
desistimiento como formas de trmino, agrupadas para estos efectos en la categora

41
Decisin de las partes. Las estadsticas muestran que durante los 4 aos de
funcionamiento de los tribunales de familia, stas figuran dentro de las tres primeras
formas de trmino de los procesos de familia. En efecto, durante el ao 2005 un 22%
de las causas termin de esta forma, un 33% en el ao 2007 y en el 2008, un 36%.

En relacin con las materias objeto de estudio esta situacin es particularmente


llamativa en los casos de cuidado personal y relacin directa y regular. En el primer
caso, un 57% de las causas termina por decisin de las partes y en el segundo, un
43%.

Considerando la cantidad de meses y la cantidad de audiencias asociados a la


resolucin de estas causas (alrededor de 6,2 meses y 2,6 audiencias en promedio), se
pueden elaborar dos hiptesis alternativas para explicar esta situacin. Por una parte,
puede tratarse de casos que luego de las primeras gestiones judiciales,
especficamente la presentacin de la demanda y/o contestacin, las partes llegan a
acuerdos extrajudiciales, que luego de un tiempo ingresan al tribunal bajo el formato
de avenimientos o transaccin. Otra lectura posible sera sostener que la demora en la
resolucin de los conflictos en sede de familia, desincentiva la permanencia en el
proceso, optando por dejar irresoluto el problema o posponer su eventual solucin.

En segundo lugar, a partir del ao 2006 se puede apreciar una clara tendencia en la
composicin de la carga de los tribunales de familia, donde los casos de alimentos en
todas sus variantes (rebajas, aumentos y cese) constituyen cerca del 50% de las
causas que conocen los tribunales de familia. Le siguen los casos de divorcio con un
promedio de un 25% del total de las causas y los casos de violencia intrafamiliar que
rondan el 15%. No hay antecedentes para sostener que estas proporciones pudieran
cambiar sustancialmente en el futuro inmediato, razn por la cual cualquier definicin
de polticas pblicas debiera considerar esta tendencia.

A primera vista y slo sobre la base de los datos estadsticos, se podra sostener que
en estas tres materias la presencia de nios es una condicin altamente probable. Sin
embargo, no es posible determinar con exactitud cuntas de las causas de alimentos
contenidas en las estadsticas revisadas corresponden a alimentos menores y mayores,
toda vez que no se distingue entre ambas categoras.65 Algo similar ocurre con las
causas de divorcio y de violencia intrafamiliar. En las primeras, las estadsticas
revisadas slo permiten distinguir los ingresos segn la causal invocada, pero no
permiten colegir con precisin la presencia de menores de edad. En el caso de la
violencia intrafamiliar, se requerira realizar un anlisis caso a caso (como se efecta
en este estudio a travs de la revisin de carpetas virtuales y audios) para determinar
la proporcin de nios vctimas de violencia intrafamiliar, informacin que las
estadsticas no contemplan. Slo en materia de maltrato infantil sera posible estimar
el nmero de nios involucrados, pero como ya se ha sealado, a partir del ao 2006
en adelante se elimina esa categora.

En tercer lugar, llama la atencin el alto porcentaje de causas terminadas a travs de


acuerdos entre las partes. Ya sea a travs de la categora formas colaborativas
(avenimiento y transaccin), conciliacin o mediacin, las frmulas autocompositivas
representan cerca de un tercio de las causas terminadas en los Tribunales de Familia.

65
Las estadsticas proporcionadas por la CAPJ contemplan 4 categoras: Alimentos; Alimentos
aumento; Alimentos cesacin y Alimentos Rebaja, los para efectos de anlisis fueron agrupados
en una sola categora.

42
En relacin con las materias objeto del presente estudio, las causas de relacin directa
y regular son las que concentran el mayor porcentaje de acuerdos, en cualquiera de
sus variantes. De hecho, el 57% de este tipo de causas finaliza a travs de algn tipo
de acuerdo colaborativo.

En cuarto lugar, las cifras de causas terminadas por sentencias constituyen cerca del
50% del total de causas terminadas en estos tribunales. Ello hace suponer que en
estos casos se llevaron a cabo todas las etapas procesales previstas en la ley, con
independencia de la duracin del proceso.66

En relacin con las materias objeto de estudio, esta situacin adquiere an mayor
relevancia, pues en los casos de violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos, de
acuerdo a las estadsticas consultadas, ms de la mitad de las causas termina por
sentencia: 64% y 86%, respectivamente. Consideramos que estos datos constituyen
una seal positiva del tratamiento que los jueces de familia estaran dando a este tipo
de conflictos, los que por su naturaleza y la afectacin a derechos fundamentales,
requieren de la intervencin del tribunal a travs de una decisin jurisdiccional.

Para finalizar, cabe referirse brevemente a la incompetencia como forma de trmino en


materia de violencia intrafamiliar, la cual concentra el 26% de las causas terminadas
entre el 2005 y el 2008. Estos datos sugieren que en una de cada cuatro causas de
violencia intrafamiliar que ingresan a los tribunales de familia hay indicios de
habitualidad, transformando estos actos en un delito conforme a la ley 20.066.

A partir de estas cifras surge la inquietud por conocer, entre otros aspectos, cules son
los criterios aplicados por los jueces de familia para determinar la existencia del
maltrato habitual, la forma de detectarlo y el procesamiento que de estas derivaciones
hacen las fiscalas. Tambin sera relevante conocer la proporcin de casos de violencia
intrafamiliar que efectivamente terminan por medio de una suspensin condicional de
la dictacin de la sentencia. Como se ha sealado, las estadsticas judiciales no
contemplan esta categora, de modo tal que no es posible saber a ciencia cierta el real
impacto de esta figura en el sistema de justicia de familia.

66
Este porcentaje se aleja radicalmente del comportamiento en otras reas de similares
caractersticas (como por ejemplo en materia civil, donde el porcentaje de causas terminadas
por sentencias es de solo un 9%). Para mayor informacin ver: Garca, F.J. y Leturia, F.J.,
Justicia Civil: diagnstico, evidencia emprica y lineamientos para una reforma. Revista Chilena
de Derecho, vol. 33 N0 2, 2006, pp. 345 384.

43
CAPTULO III
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LAS CARPETAS

INTRODUCCIN

Una de las consecuencias de la introduccin de la oralidad en los procedimientos de


familia, conforme a la Ley 19.968 es la modificacin del sistema de registro de las
actuaciones procesales. El antiguo expediente fue reemplazado por audios y carpetas
virtuales. Estas ltimas -alojadas en el sitio Web del Poder Judicial
(www.poderjudicial.cl)- contienen un nmero variable de archivos electrnicos de
diversa ndole (escritos, documentos, actas de audiencias, etc.). As, un anlisis
riguroso de las carpetas exige abrir cada uno de los archivos que stas contienen.

Este captulo ha sido elaborado a partir de la revisin exploratoria de ms de 400


carpetas virtuales de las cuatro materias objeto del estudio. Se tuvo acceso a ellas a
travs de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial (en adelante CAPJ), toda vez
que la lectura y revisin de las carpetas solo est permitida a las partes y/o sus
abogados exclusivamente en las causas que ellos patrocinan.

En trminos generales, el principal criterio de segmentacin utilizado fue la edad de los


nios involucrados en las causas. De acuerdo a los trminos de referencia, se trabaj
con tres rangos de edad: de 0 a 9 aos, de 10 a 14 aos y de 15 a 18 aos. No
obstante, uno de los hallazgos de esta etapa fue constatar que muchos de los casos se
desarrollan sin registrar datos acerca de las caractersticas de los nios involucrados
(por ejemplo, sin registrar sus nombres, edad o gnero). En ese contexto, varias de
las carpetas analizadas corresponden a casos de nios annimos desde el punto de
vista de su edad y otros datos de identificacin.

De la muestra inicial y como consecuencia de una indagacin exploratoria preliminar se


seleccionaron 52 carpetas: 19 de cuidado personal, 12 de relacin directa y regular, 12
de violencia intrafamiliar y 9 de vulneracin de derechos, todo ello de acuerdo a los
criterios de seleccin que se explican con detalle en el anexo IV del presente informe.

Las causas seleccionadas fueron analizadas utilizando un protocolo de trabajo


elaborado para responder las siguientes preguntas:

En qu consisten los casos?

Cul es la ruta que siguen los nios?

Cmo participan los nios? Cmo se recupera la voz de los nios en trminos
formales?

Como se recoge la Convencin de los Derechos del Nio y se construye el


Inters Superior del Nio?

Qu ocurre con la figura del curador de litem?

44
A continuacin se presentan los resultados del anlisis de estas 52 carpetas virtuales.
El acpite 1 contiene la revisin y anlisis de carpetas sobre cuidado personal y
relacin directa y regular. Se tom la decisin de analizar estos casos de manera
agregada, debido a la similitud en sus contenidos y procedimientos (de hecho, gran
parte de estos casos podan estar asignados a ambas materias sin mayor conflicto).
Los acpites 2 y 3 corresponden al anlisis de carpetas de violencia intrafamiliar y de
vulneracin de derechos, respectivamente.

En cada uno de ellos, se describen en primer trmino las especificaciones


metodolgicas vinculadas a la seleccin de la sub-muestra de trabajo. En segundo
lugar, se realiza un anlisis general de toda la documentacin revisada
(aproximadamente 400 carpetas iniciales), para finalizar, en tercer lugar, con un
anlisis de la muestra final de casos (52 carpetas finales).

Por ltimo, solo cabe sealar que dado que este estudio comprende distintas fuentes
de informacin, las afirmaciones y conclusiones que arroja este captulo sern
complementadas y enriquecidas con la informacin proveniente de la revisin de
audios, entrevistas y observacin de audiencias, tal como se realiza hacia el final de
este documento.

1. CUIDADO PERSONAL Y RELACION DIRECTA Y REGULAR

1.1. Especificaciones metodolgicas de la sub-muestra.

El presente acpite se basa en la revisin y anlisis de carpetas de cuidado personal y


relacin directa y regular. Se trabaj con una base inicial de 145 carpetas caratuladas
como cuidado personal (en adelante CP) y 148 como relacin directa y regular (en
adelante RDR). Como ya se ha mencionado, cada una de las carpetas contiene un
nmero variable de archivos electrnicos, lo que en este caso signific la revisin de
2.165 y 1.962 archivos electrnicos, respectivamente. De este universo, se
seleccionaron 31 carpetas (19 de CP y 12 de RDR), las que fueron analizadas en forma
detallada.

En un comienzo, la seleccin de casos intent cubrir la muestra fijada en los trminos


de referencia (18 casos de CP y 18 casos de RDR). Sin embargo, durante la revisin de
las carpetas se opt por seleccionar una muestra diferente, con el objeto de escoger
casos que permitieran responder adecuadamente a los objetivos del estudio,
especficamente al criterio de rangos de edad de los nios involucrados (ms
informacin sobre la seleccin de la muestra en el anexo IV).

A continuacin se detalla la conformacin de la muestra utilizada en materia de


cuidado personal y relacin directa y regular, segn edad de los nios (tabla 22 y 23).

Tabla 22
Cuidado personal N de Carpetas N de archivos electrnicos
Menos de 9 aos 8 225
Entre 10 y 14 aos 5 59
Entre 15 y 18 aos 1 18
Sin edad 5 249
TOTAL 19 551

45
Tabla 23
N de archivos
Relacin directa y regular N de Carpetas
Electrnicos
Menos de 9 aos 10 157
Entre 10 y 14 aos 1 16
Entre 15 y 18 Aos 1 11
TOTAL 12 184

Adems, las cuotas por edad inicialmente previstas, donde se pretenda lograr cuotas
homogneas para los tres grupos de edad (menores de 9, entre 10 y 14 y entre 15 y
18 aos) no lograron ser cubiertas, ya que la revisin exploratoria de casos revel la
existencia principalmente de nios pertenecientes al grupo etario ms pequeo. De
hecho, en el universo revisado para la seleccin, los casos de nios de los grupos
etarios mayores resultaron excepcionales. Ello llev a reducir la participacin de este
ltimo grupo en la muestra final optando, en cambio, por dar una mayor
representacin a los grupos de los que exista mayor registro.

1.2. ANALISIS GENERAL (31 casos):

En la primera etapa de indagacin exploratoria de las carpetas virtuales revisadas, uno


de los primeros resultados que se hicieron evidentes fue la escasa sistematicidad del
archivo de documentos, especialmente en la forma de caratularlos. Los nombres con
que se guardan los documentos en formato electrnico son muy diferentes y no es
posible saber a partir del nombre del archivo cual es su contenido.

Lo anterior complejiz fuertemente la realizacin de esta parte del terreno, ya que slo
para los efectos de identificar al nio fue necesario abrir y leer detalladamente
prcticamente todos los archivos electrnicos de la carpeta.

Tambin llama la atencin el alto nmero de casos en los que, aun cuando consta la
participacin de un nio en el proceso, fue imposible encontrar al menos un documento
en la carpeta que acreditara quin era ese nio involucrado. No constaba ni su edad, ni
su gnero, por lo que era imposible incluirlos dentro de la muestra bajo un criterio de
segmentacin como los que haban sido previamente establecidos (por ejemplo, como
perteneciente a un grupo etario). Dada la gran cantidad de estos casos, 5 de ellos se
incluyeron en la muestra de manera de visibilizar tambin a estos nios annimos y
representarlos en este estudio (tabla 22).

Por ltimo, cabe sealar que la mayora de los casos de CP y RDR seleccionados,
originalmente se iniciaron por demandas de divorcio y/o de alimentos. Esto implica que
las carpetas revisadas en su mayora emergen o estn asociadas a ese tipo de casos,
es decir, como materias derivadas de un proceso iniciado para litigar -en principio- otro
asunto.

Lo anterior tambin podra explicar la superposicin de bases y registros en los casos


de CP Y RDR. Se detect un cierto desorden en la forma en que se registran y
etiquetan los documentos, prestndose a confusiones entre ambas materias. Al
parecer, algunos operadores no tienen claridad respecto de los conceptos que las

46
sustentan, usando indistintamente ambas categoras en el registro de documentos y
confundiendo as este tipo de causas.

Es en ese contexto que se tom la decisin de analizar ambas materias en forma


agregada, ya que al examinar los casos y seleccionar las carpetas a revisar,
escasamente pueden diferenciarse entre s.

1.3. ANALISIS EN PROFUNDIDAD (31 casos)

1.3.1. En qu consisten los casos?

Lo primero que parece relevante mencionar es la forma en que se identifica a los nios
en los casos de divorcio y alimentos, pues como ya se ha sealado, muchas de las
carpetas revisadas encuentran en estas materias su punto de partida. En los casos de
divorcio, la forma de identificacin de los nios es ms difusa que en los casos de
alimentos. A veces se seala el nombre del nio en el ingreso de la demanda y en
otras no. Lo ms frecuente es que los nios sean mencionados dentro del proceso,
cuando las partes declaran haber tenido hijos bajo el matrimonio que intentan disolver.
En cambio, en los juicios de alimentos, la presencia de los nios consta en los
documentos iniciales (demanda y contestacin), se los individualiza (aunque no
siempre consta la edad). En estos casos, sin embargo, lo principal parece no ser el
nio, sino el monto econmico necesario para satisfacer sus necesidades bsicas y, por
lo tanto, la disputa versa sobre los montos de la pensin alimenticia y la forma en que
sta deber proveerse.

En los casos de cuidado personal, los nios aparecen identificados en forma directa. La
demanda por cuidado personal hace que el nio se convierta en la figura principal: lo
que se debe resolver es su cuidado. De acuerdo al material revisado, las razones ms
frecuentes por las cuales se ejerce esta accin son el abandono de los nios por parte
de ambos o uno de los padres, la privacin de libertad de uno o ambos progenitores,
problemas de alcohol o drogas de algunos de ellos, entre otros.

Por su parte, en los casos de relacin directa y regular los nios tambin aparecen
identificados. Lo ms frecuente es que la demanda sea interpuesta por el padre
(varn), argumentando que la madre le niega la posibilidad de relacionarse con sus
hijos, y propone -por lo general- una regulacin del contacto con ellos.

1.3.2. Cul es la ruta que siguen los nios?

No es posible trazar con claridad cual es la ruta de los nios en los casos. Ello, pues
quienes asumen el rol de parte son fundamentalmente los adultos. Por lo general, se
trata de alguno de los progenitores o tambin abuelos o tos que piden que se
formalice el cuidado personal de los nios o la relacin directa y regular.

Que las partes involucradas en los litigios sean los adultos tiene como principal
consecuencia que los nios tengan escasa participacin dentro del proceso. Por lo
tanto, su participacin, si es que se produce, es utilizada para apoyar o desestimar los
argumentos presentados por las partes.

Sin perjuicio de lo anterior, en algunas de las carpetas los nios son identificados en la
cartula junto con las partes, tal como se aprecia a continuacin, pero ello no significa
necesariamente que tenga algn grado mayor de participacin.

47
Durante el proceso, los nios aparecen sealados en las actas de audiencias y en la
sentencia. Vale la pena destacar que se trata de pocas alusiones, pero cuando se los
menciona, por lo general se los individualiza con el RUT (slo a veces, con la edad).

1.3.3. Cmo participan los nios en los casos? Cmo se recupera la voz de
los nios en trminos formales?

La participacin de los nios en estos casos es muy baja. Cuando lo hacen, se trata de
una participacin ms bien indirecta. No es posible identificar de primera fuente la voz
del nio, sino que principalmente se trata de lecturas, relatos e interpretaciones de la
informacin reunida por psiclogos y asistentes sociales o de los dichos de las partes y
sus abogados.

Los informes periciales o diagnsticos de profesionales (por ejemplo, de CTDs


ambulatorios, centros privados de atencin de salud o psiclogos de colegios a los a que
asisten los nios involucrados), se encontraron en 3 de las 31 carpetas revisadas. En
estos casos la voz del nio es recuperada de manera indirecta, es decir, es traducida
e interpretada por un tercero. De esta forma, es la voz del profesional la que consta en
el juicio y no la del nio. El profesional lo evala y emite una opinin a partir de la
deduccin que ste hace de los comportamientos y los dichos del nio, y a veces, los
dichos de los padres u otros adultos responsables.

A continuacin se presenta un ejemplo de la forma en que se recupera la voz del


nio a travs de este tipo de informes.

48
Informe psicosocial, nio 9 aos,

Tambin es posible encontrar las opiniones de las madres y los padres sobre la relacin
que ellos tienen con los nios. As, la voz del nio se la atribuyen las partes,
sealando lo que el nio quiere o no quiere, lo que le hara bien o mal, o lo que ellos
consideran que el nio preferira.

Esto ocurre en todos los casos revisados, salvo uno, en que se evidencia participacin
directa de un menor de edad. En efecto, se constat que solo en una de las 31 carpetas
revisadas consta la participacin de una nia en audiencia. No se encontr evidencia
suficiente respecto del procedimiento de escucha en audiencias (ya que no queda registro
documental de la forma en que estos e llev a cabo), siendo por ello imposible acceder al
contenido de las mismas ni conocer las actividades realizadas con la nia, ni los
antecedentes aportados por sta. Adems no hay evidencia si su voz es considerada (o
no) por el juez al minuto de resolver, pues no hay mencin alguna de ello en la
sentencia.

En consecuencia dada la escasa participacin encontrada en los registros, es posible


sealar que la voz de los nios -especficamente lo que dicen los nios- no consta
como un argumento recuperado de manera directa.

Se estima que la baja participacin de los nios y la nula voz que es visible en las
carpetas de CP y RDR revisadas puede explicarse, entre otras razones, por la
naturaleza de las materias que les dieron origen. En otras palabras, al tratarse de
divorcio y alimentos, los nios solo son mencionados como un dato de la causa. El
litigio se da entre adultos (por lo general padre y madre, a veces abuelos o tos), razn
por la cual el nio no es considerado como protagonista, sino como uno entre varios
otros elementos que componen el litigio de los adultos.

1.3.4. Cmo se recoge la Convencin de los Derechos del Nio y se construye


el principio del Inters Superior?

La Convencin de los Derechos del Nio es usualmente nombrada tanto por el tribunal
como por las partes, pero su uso es ms bien formal y abstracto, como se advierte de
los casos que siguen.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artculos 9 de la


Convencin de los Derechos del Nio, 229 del Cdigo civil, 48 bis de la Ley 16.618
y artculo 22 de la Ley 19.968, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en
definitiva con mejores y mayores antecedentes, se declara que:

Sentencia, cuidado personal, nio sin registro de edad

49
Solicitud de orden de arresto, nio sin registro de edad

Todo indica que la Convencin se convierte en un recurso de redaccin de carcter


genrico. Su aparicin en los documentos se revela slo como una mencin formal, en la
medida que en la mayora de los casos (salvo excepciones), no se explicitan las razones
que justifican invocar la Convencin o cmo se construye el Inters Superior del Nio.

Sin embargo, su sola mencin no garantiza (ni tampoco prueba) que los intereses en los
nios sean puesto en contexto, o que la Convencin configure de alguna manera un
antecedente clave del caso en cuestin.

Sin perjuicio de lo anterior, encontramos un caso donde se aplica la CDN y se invocan


artculos de la misma, explicando de manera ms detallada porque la Convencin resulta
pertinente en el caso particular, como se puede apreciar del texto que sigue.

50
Informe Social Centro Ambulatorio uoa, nio de 9 aos

1.3.5. Qu ocurre con la figura del curador ad litem?

En los 31 casos revisados la figura del curador ad litem est ausente. No aparece
nombrada en los documentos analizados y, por tanto, se deduce una participacin muy
baja (sino nula) de este tipo de profesionales en la prctica.

2. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

2.1. Especificaciones metodolgicas de la sub-muestra.

El presente acpite da cuenta de la revisin de carpetas de violencia intrafamiliar (en


adelante VIF). Se trabaj con una base de 70 carpetas, las que contenan
aproximadamente 368 archivos electrnicos.

Al igual que en los casos de cuidado personal y relacin directa y regular, al comienzo
se intent cubrir la muestra definida en los trminos de referencia. Sin embargo,
problemas de caratulacin y registro, de los que ya se dio cuenta en el acpite
anterior, impidieron que ello fuera posible. Solo a modo de ejemplo, 20 de las 70
carpetas revisadas aparecan terminadas por conciliacin, en circunstancias que solo 3
de ellas correspondan efectivamente a esa forma de trmino. Por su parte, dos
carpetas catalogadas como terminadas por sentencias, resultaron haber terminado
mediante una conciliacin judicial. Todo ello llama especialmente la atencin habida
cuenta de que la ley no contempla este mecanismo como forma de trmino.

Por ello, durante la revisin de las carpetas se opt por seleccionar una muestra
diferente de casos, con el objeto de responder adecuadamente a los objetivos del
estudio, especialmente en relacin con el criterio de edad de los nios. As, de las 70
carpetas iniciales se seleccionaron 12 para realizar un anlisis en profundidad, segn
se muestra en la siguiente tabla. Una explicacin ms detallada de la metodologa
empleada puede revisarse en el anexo IV.

51
Tabla 24

Edad de los nios Violencia Intrafamiliar

Menores de 9 aos 4

Entre 10 y 14 aos 2

Entre 15 y 18 aos 3

Sin edad 3

Total 12

2.2. ANALISIS GENERAL (70 casos):

En la etapa de seleccin de la muestra final, se revisaron 70 carpetas y los 368


archivos electrnicos que ellas contenan (cada uno de los cuales tenan en promedio
entre 1 y 7 pginas).

De esta revisin preliminar es posible obtener algunas conclusiones preliminares


respecto de este tipo de causas. En general, se pueden distinguir 4 casos tipo de
violencia intrafamiliar:

a. Mujeres con hijos que denuncian a sus parejas por violencia fsica y
psicolgica y solicitan medidas cautelares. En general, estas causas
tienen una corta duracin, las partes se visualizan slo al inicio de la
causa y luego no se registra mayor participacin de ellas, razn por
la cual los casos tienden a terminar con sentencias que rechazan la
demanda/denuncia. Este tipo de casos sigue un camino que hemos
denominado como ruta breve.

b. Hombres con hijos que denuncian a sus parejas por violencia fsica o
maltrato psicolgico. Se trata de pocos casos y, en general, siguen la
ruta breve antes descrita.

c. Violencia intrafamiliar entre adultos. Estas causas se refieren


fundamentalmente a la violencia que cometen hijos mayores de edad
hacia padres o madres ancianos, pero tambin hay casos de violencia
de padres hacia hijos adultos. En prcticamente todos ellos se
buscan soluciones inmediatas a travs de medidas cautelares:
prohibicin de acercarse a la vctima, terapias psicolgicas para
controlar ira o consumo de alcohol y drogas de una o ambas partes,
entre otros.

d. Casos en las que las vctimas directas de la violencia son los nios.
Este es precisamente el tipo de causa que se buscaba indagar a
travs del estudio. Sin embargo, dentro de las 70 carpetas revisadas

52
solo 2 responden a este perfil, las que forman parte de la muestra de
casos analizados en detalle.67

2.3. ANALISIS EN PROFUNDIDAD (12 casos):

2.3.1. En qu consisten los casos?

Los casos analizados en profundidad son fundamentalmente referidos a mujeres que


denuncian ser vctimas de actos de violencia intrafamiliar de parte de sus parejas (caso
tipo a). Solicitan medidas cautelares para ellas y en algunos casos (2) para sus hijos.
Las medidas solicitadas tienden a ser prohibicin de acercarse a hogar y/o trabajo y
asistencia a terapias. En algunos casos, solicita adems que se resuelvan los temas de
alimentos y relacin directa y regular.

Gran parte de estos casos no siguen ningn desarrollo. En estricto rigor contienen 3 o
4 documentos en su interior: demanda o denuncia ante tribunales o en Carabineros,
citacin a audiencia (solo en algunos casos), certificado de inasistencia a audiencia y
terminan con una sentencia que rechaza la accin, fundamentalmente porque ninguna
de las partes asiste a las audiencias fijadas. Estos casos siguen un camino que hemos
denominado ruta breve.

En otras oportunidades, las causas tienen un mayor nivel de desarrollo principalmente


en relacin al no cumplimiento de alguna de las medidas cautelares decretadas: el
ofensor no se va del hogar, no paga alimentos o no cumple con regulacin de relacin
directa y regular. En estos casos se aprecia la realizacin de audiencias de
cumplimiento o el despacho de oficios solicitando la detencin del denunciado.

De los 12 casos analizados en profundidad, hay dos que corresponden a VIF ejercida
directamente en contra de nios por parte de uno de los progenitores, en ambos casos
se trata de la madre. En un caso la denunciante es la abuela y en otro es el orientador
del colegio. Estos casos fueron los nicos en que figuraban los nios como vctimas
dentro de las 70 causas revisadas para seleccionar la muestra y por ello que fueron
seleccionados. Como se ver ms adelante, slo en uno de ellos hubo efectivamente
participacin de una nia en audiencia.

2.3.2. Cul es la ruta que siguen los nios?

La gran mayora de los casos sigue la mencionada ruta breve, por lo que la
participacin de las partes, en general, es bastante reducida.

En otras oportunidades, las causas siguen una ruta ms dilatada en trminos


temporales, que se caracteriza por una intensa actividad en las etapas iniciales del
proceso, una fase de latencia de la causa (a espera de una audiencia preparatoria o
simplemente esperando el cumplimiento de medidas cautelares y acuerdos en torno a

De acuerdo a la informacin recogida a travs de las entrevistas en profundidad, se detect


67

que los casos de violencia intrafamiliar a nios habitualmente ingresa al sistema por emdida de
proteccin por vulneracin de derechos, materia que se incluye en este estudio. Si bien, esta
cuarta tipologa de casos de VIF (letra d) podra calzar mejor con el perfil de casos de
vulneracin de derechos a tratar en el acpite que sigue, hemos optado por realizar el anlisis
de estos casos en esta seccin, toda vez que han sido ingresados al sistema (a los registros
judiciales y a las estadsticas) como violencia intrafamiliar.

53
alimentos y relacin directa y regular) y un perodo variable en el que se realizan
nuevos trmites judiciales asociados al cumplimiento de las medidas decretadas.

No es posible trazar una ruta del camino seguido por los nios en este tipo de casos,
pues la participacin de los nios es casi nula. Su presencia se reduce a un dato dentro
de los documentos que conforman las carpetas, mantenindose al margen de las
instancias judiciales.

2.3.3. Cmo participan los nios en los casos? Cmo se recupera la voz de
los nios en trminos formales?

Como se ha dicho, en prcticamente todos los casos analizados, los nios no tienen
participacin en el proceso: no comparecen a audiencia alguna y slo se sabe de ellos
porque son mencionados como antecedentes de contexto o son individualizados en
relacin al pago de alimentos y fijacin de un rgimen de relacin directa y regular.

En una cantidad considerable de casos, esta no participacin resulta aun ms


evidente, ya que son mencionados en forma genrica (como los nios o los hijos de
ambos) y por lo tanto, se desconoce su cantidad (nmero de hijos), su edad y su
nombre, como se advierte en los siguientes casos.

Informe consejera tcnica: Se ha llegado al siguiente acuerdo


reparatorio: Don XXX se ir a fin de mes de la casa, ya que debe ver
dnde se va. En cuanto a alimentos, ofrece 60 mil de alimentos para su
hijo, a lo que la demandante est de acuerdo, pagaderos los primeros 5
das de cada mes, en una libreta de ahorro que al efecto abrir la
demandada. En lo que respecta a la relacin directa y regular, quedaron
de acuerdo que el padre visitar a su hijo fin de semana por medio, los
sbado y domingo despus de almuerzo, estas visitas sern en la casa
del nio. El demandado seguir buscando terapia a travs de otros
medios, el tiene inters en buscar una solucin.
Acta audiencia preparatoria, un nio sin registro de edad (lo subrayado
es nuestro)

Ha reconocido [el demandado] que tiene esta falencia que puede ser
por falta de educacin o cultura. La relacin de pareja se ha deteriorado,
lo que afecta a ambos y a los hijos que tienen. Por eso se lleg a un
acuerdo entre las partes:.
Acta audiencia preparatoria, N nios sin registro de edad (lo subrayado
es nuestro)

Los documentos que entregan mayor detalle respecto de los nios son los partes
policiales de Carabineros, como se aprecia en el siguiente caso.

Desde hace cuatro aos a la fecha que vive en su hogar en calidad de


allegada su hija XXX, 38 aos, chilena [] y con los hijos de sta, XX
(nia) de 16 aos y XX (nio) de 14 aos de edad y que durante los
ultimos dos aos, su hija estara presentando problemas conductuales,
consistentes en agresiones verbales y fsicas adems de reiterados
insultos con palabras groseras, soeces descalificativas hacia su persona
y la de sus nietos, en especial su nieto XXX.
Denuncia ante Carabineros, nios de 14 y 16 aos (lo subrayado es
nuestro)

54
Dentro de las 70 causas revisadas se encontr solo un caso (y una audiencia) en la
que estaba presente y particip una adolescente de 15 aos. Se trata de una nia que
cont en el colegio que era vctima de violencia ejercida por su madre. Respondiendo a
las polticas de la institucin, el orientador del colegio present una denuncia y en ese
contexto, nia, madre y orientador participaron de la audiencia preparatoria.

(La nia): Se identifica y cuenta que ella le pidi permiso para ir


a una fiesta, cerca de su casa y la mam no le dio por las notas,
despus ella hizo todo para ganarse el permiso, pero igual no le
dieron permiso y se escap a las 3 de la maana, la mam la vio
y la fue a buscar, ella la vio y se fue corriendo a su casa, en la
casa la mam le peg con la mano, combos y una correa, con la
hebilla y luego con un cable de la radio y quera tirarle la radio,
lleg su pap y se la llev. Primera vez que le pega tan fuerte,
otras veces con la mano y cuando chica le peg con una
correa.

esta nia se encontraba agredida, al ser consultada por la profesora,


la nia manifest que su madre doa XXX, la agredi con una correa,
en diferentes partes del cuerpo, ocasionndole lesiones. Se hace
presente que la madre la agrede en forma constante, con objetos
contundes sin causa y motivos justificados, la nia result con
contusiones y hematomas en muslos y espalda todos de carcter leve...
Acta de audiencia de preparatoria, nia de 15 aos.

En concordancia con la ausencia de los nios en este tipo de casos, la voz de los nios
no se recoge ni en audiencias ni a travs de informes periciales o diagnsticos, como
ocurre en los casos de cuidado personal y relacin directa y regular.

Se constata que en la gran mayora de los casos la voz de los nios se escucha a
travs de las partes, en cuanto entregan la informacin respecto de sus identidades y
narran elementos contextuales que permiten ilustrar la situacin de violencia que vive
la familia. A continuacin se presentan dos casos que ejemplifican esta situacin.

Demanda de violencia intrafamiliar, nio de 7 aos

55
Denuncia ante Carabineros, nios de 5 y 2 aos

2.3.4. Cmo se recoge la Convencin de los Derechos del Nio y se construye


el Inters Superior?

En trminos generales, es posible afirmar que la Convencin de los Derechos del Nio
no es mencionada en estos casos. Es decir, no constituye un referente legal explcito
dentro de los casos de violencia intrafamiliar.

De las 70 carpetas revisadas, la CDN fue mencionada en una oportunidad. Se trata de


un caso clsico de ruta breve, que tena la particularidad de ser el nico que contaba
con la participacin de abogados patrocinantes, en este caso, de la Corporacin de
Asistencia Judicial. No obstante, como se aprecia en la siguiente cita, la demanda se
apoya jurdicamente en la CDN para solicitar el pago de alimentos por parte del
demandado, no as para explicitar y contextualizar la situacin de VIF que da origen al
caso.

Los alimentos representan una relacin jurdica, que genera un derecho


y su correlativa obligacin, consagrada constitucionalmente en su
artculo 19 N 1, en la que se protege la integridad fsica y psquica de
las personas, lo anterior se desprende adems, de tratados
internacionales que obligan, en el caso de un menor, a velar por el
inters superior del nio, antes que el inters de los padres; lo que
adems se consagra en el artculo 3 de la Convencin de los derechos
del nio [] En relacin a la posicin social del menor, ser aquella que
otorgue el mayor bienestar posible y una mayor posibilidad de tener un
desarrollo sano y equilibrado, como se desprende de la convencin de
los derechos del nio, en su artculo 27, en el que los Estados partes
reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. Sin perjuicio de lo
anterior, es difcil, otorgar el mayor bienestar posible, cuando el padre
del menor, antes mencionados, no se preocupa de la obligacin legal,
que le corresponde, tal como lo establece el artculo 230 del Cdigo Civil,
ya que el padre de los menores no proporciona siquiera de lo necesario
para la adecuada subsistencia del nio.
Demanda de violencia intrafamiliar, 3 nios sin registro de edad

56
En otro de los casos analizados se menciona tangencialmente la Convencin. Se trata
de un caso en que la madre denuncia que su ex-pareja no quiere devolverle a su hijo
en comn. En la argumentacin de la resolucin se menciona la situacin de
vulneracin de derechos del nio ordenando la entrega inmediata de ste a su
madre, porque hay antecedentes de VIF vinculados con el demandado. Esta
argumentacin se origina en los dichos de la consejera tcnica, quien durante la
audiencia ratifica la situacin de peligro y de eventual vulneracin de los derechos del
nio. En este contexto, la referencia a los derechos del nio se utiliza para dar mayor
fundamento a la resolucin.

Atendido el mrito de los antecedentes que dan cuenta de una situacin


en que un nio se encuentre vulnerado en sus derechos puesto que se
encuentra viviendo separado de su madre, en situacin de riesgo por la
violencia ejercida por su padre en contra de sta, la cercana en que
ocurrieron estos hechos y lo previsto en los artculos 225 del Cdigo
Civil, Ley 16.618 y Ley 19.968, se acoge la solicitud y se ordena la
entrega inmediata del nio XXX de 3 aos de edad a su madre doa XXX
Run.:XXX, desde el domicilio de su padre don XXX ubicado en calle XXX
de la comuna de XXX, o desde el lugar donde este se encuentre. Se
autoriza el uso de la fuerza pblica en caso de ser necesario, con
facultades de allanamiento y descerrajamiento.
Acta de audiencia, nio de 3 aos

2.3.5. Qu ocurre con la figura del curador ad litem en los casos?

En ninguno de los casos analizados aparece o se nombra siquiera la figura del curador
ad litem.

La ausencia de esta figura en los casos de VIF puede explicarse por la configuracin
que asumen este tipo de causas, en que intervienen solo adultos en calidad de partes
(vctima y victimario) y donde los nios tienen casi nula participacin.

No obstante, consideramos que en estos casos eventualmente podran haber intereses


independientes a los de la vctima (por ejemplo, de proteccin especial), los que
podran ameritar la designacin de un curador ad litem. La informacin recogida
muestra que en los casos en que los nios aparecen como vctimas de actos de
violencia se procede a la apertura de una causa de proteccin por vulneracin de
derechos, causas en las cuales es habitual la intervencin de estos profesionales,
segn se constata de las entrevistas y observaciones de audiencias, como se ver ms
adelante.

3. VULNERACIN DE DERECHOS

3.1. Especificaciones metodolgicas de la sub-muestra.

El presente acpite se basa en la revisin de 54 carpetas seleccionadas aleatoriamente,


las que contenan aproximadamente 328 archivos electrnicos, cada uno con un
promedio de 3 pginas.

Esta muestra tambin presenta los problemas de caratulacin y registro, antes


indicados. A modo de ejemplo, baste sealar que nueve carpetas figuraban terminadas
por conciliacin, sin embargo los documentos en ellas contenidos mostraban como
forma de trmino una sentencia judicial.

57
De las 54 carpetas revisadas se seleccionaron 9 para el anlisis en profundidad,
muestra que qued configurada como se presenta en el siguiente cuadro. Para mayor
informacin ver anexo IV.

Tabla 25

Edad de los nios Vulneracin de derechos

Menores de 9 aos 3

Entre 10 y 14 aos 3

Entre 15 y 18 aos 3

Total 9

3.2. ANALISIS GENERAL (54 casos):

No obstante los conflictos que presenta la base inicial y las carpetas, la revisin de 54
carpetas permiten obtener algunas conclusiones generales vinculadas a este tipo de
causas.

En general, dentro de esta materia hay 3 casos tipos (hay otras situaciones
puntuales, pero ello es lo general):

a. Adolescentes con conductas problemticas que se van de su casa.


Los padres o encargados de hogares denuncian estos hechos.

b. Padres que pelean entre s y se demandan por mal cuidado de los


hijos. Por lo general, son representados por abogados.

c. Padres, parientes, vecinos o profesores que denuncian maltrato,


abuso o negligencia en relacin a nios (a veces asociados a que
ambos padres o alguno de ellos). A diferencia de lo observado en
relacin a causas por violencia intrafamiliar, el maltrato denunciado
no se refiere exclusivamente a golpes o castigos (aun cuando los
hay), sino a estilos de vida que ponen en riesgo a los nios. Cuando
los nios son internos de un hogar o son atendidos dentro de la red
de apoyo del sistema, los denunciantes suelen ser los profesionales
del mismo.

3.3. ANALISIS EN PROFUNDIDAD (9 casos):

3.3.1. En qu consisten los casos?

Los 9 casos analizados en profundidad responden fundamentalmente a los dos de los


tres patrones, antes sealados (casos a y c).

58
Adolescentes que presentan conductas conflictivas que se escapan del hogar.
Los padres denuncian la situacin ante Carabineros o los tribunales y, a veces,
solicitan que sus hijos les sean entregados y otras que alguien se haga cargo
de ellos (casos tipo a).

Padre o madre (o pareja de uno de ellos) que maltrata a los nios. Dependiendo
de las edades de los nios, los denunciantes son el padre o madre no
victimario, algn familiar o un profesional (psiclogos u orientadores del
establecimiento educacional) a quien es revelada esta situacin por el propio
nio afectado (casos tipo c). En esta categora tambin se pueden encontrar
casos de nios internos en algn organismo de la red de SENAME que han sido
vulnerados en sus derechos, ya sea en forma previa a su internacin o una vez
ingresado a un hogar o centro. Son casos referidos fundamentalmente al
traslado de los nios dentro de la red y a su participacin en distintas terapias
psicolgicas o reparatorias decretadas como medidas por el juez. Corresponden
a los casos tipo c, pero son ms especficos por el hecho de tratarse de nios
internos.

A diferencia de lo que ocurre en las otras materias revisadas en el estudio, en estos


casos los nios tienen un mayor grado de participacin. La voz de los nios es
incorporada en las instancias judiciales, ya sea a travs de audiencias reservadas en el
caso de los nios ms grandes o mediante informes periciales o de profesionales
(consejeros tcnicos y/o de los profesionales de la red de apoyo del sistema), en el
caso de los nios ms pequeos.

3.3.2. Cul es la ruta que siguen los nios?

En este contexto, la ruta de los nios en estos casos se vincula directamente con su
edad y con la naturaleza de los casos revisados.

Los ms pequeos (0 a 9 aos) tienen una participacin altamente mediada durante


las instancias judiciales: su voz es recuperada por terceras personas a travs de las
opiniones e informes de distintos profesionales durante el proceso. En el caso de los
nios de entre 10 y 14 aos, su participacin en el proceso judicial es mayor y es
posible detectar una suerte de ruta seguida. La primera etapa es la denuncia del
hecho, lo que no siempre se realiza ante Carabineros o tribunales, sino que la situacin
suele ser contada primero a algn pariente o profesional del sistema educacional. Una
vez que la causa entra formalmente al sistema judicial, estos nios tienden a participar
activamente en calidad de vctimas de la situacin denunciada. Sin embargo, la
participacin efectiva de ellos y su ruta, depende de la actitud que los adultos
responsables tomen al respecto: si sus padres los llevan a las instancias judiciales,
ellos participaran; si no lo hacen, la ruta seguida ser de aquellas denominadas como
ruta breve.

En los casos de adolescentes de 15 a 18 aos es posible trazar una ruta de la


participacin de los nios. En la primera parte del proceso, su participacin es bastante
intensa, ya sea a travs de la presentacin de denuncias y/o asistencia a instancias
judiciales iniciales (audiencias no programadas, audiencias preparatorias, entre otras).
Luego viene un segundo periodo variable en trminos de duracin (periodo de
latencia), durante el cual generalmente se decreta algn tipo de terapia y/o se da
cumplimiento a una medida cautelar. Por ltimo, hay una etapa final que marca de
alguna manera el cierre del caso, con una audiencia de revisin de medidas o de
juicio.

59
Se advierten diferencias tambin en la participacin de los nios en funcin de la
situacin de facto de los nios. Si se trata de nios internados en algn organismo de
la red del SENAME su voz es principalmente recuperada a travs de terceros, aun
cuando sean vctimas de los hechos denunciados. Por el contrario, si no estn internos
tienen una participacin directa dentro del proceso.

3.3.3. Cmo participan los nios en los casos? Cmo se recupera la voz de
los nios en trminos formales?

Como se ha mencionado, la participacin dentro del proceso, depende de su edad, lo


mismo ocurre con la forma en que su voz es recuperada o no recuperada en todos los
registros y documentos asociados a las causas.

Es as como se observa que la voz de los nios pequeos (0 a 9 aos) tiende a estar
ausente de todas las instancias judiciales. Nunca hablan ellos mismos y su voz, en los
escasos casos en que es recuperada, siempre es traducida o interpretada por un
adulto.

Se analizaron 2 casos de nios pequeos internados en hogares, cuya participacin es


mediada por terceros, a travs de informes sobre su estado y de las declaraciones que
realizan los actores durante las audiencias. Son nios que se encuentran
constantemente monitoreados por profesionales (tas y psiclogos del sistema). Pese
a tener una presencia dentro del proceso, no es posible advertir que estos nios
tengan una participacin directa en l.

En este contexto, el rol que juegan tanto los peritos, los consejeros tcnicos as como
los encargados de instituciones de internacin, resulta fundamental para la
recuperacin de la voz de los nios durante las instancias judiciales (aunque se trate
de una recuperacin mediada), como se aprecia a continuacin.

Informe de situacin actual, nios de 5 y 6 aos

La voz de los nios de entre 10 y 14 aos tiende a ser ms escuchada que en el caso
de los nios pequeos. Sin embargo, su participacin se sita fundamentalmente al
inicio del proceso, cuando sus declaraciones respecto de la eventual situacin de
vulneracin resultan ms relevantes.

60
Que escuchada en audiencia especial, la nia XXX, de 12 aos de edad,
explica que en junio del ao pasado, en circunstancias que ella haba
sistemticamente desobedecido a su mam, sta ltima la golpe.
Luego, ese mismo da y en horas de la tarde, ella le comunic a su padre
lo que haba ocurrido, y ste ltimo reaccion pegndole a su madre
Acta de audiencia preparatoria Proteccin, nia de 12 aos

Luego de ello, al igual como ocurre con los nios ms pequeos, su voz tiende a ser
recuperada a travs del habla que los adultos responsables o de los profesionales que
los han atendido.

Por lo general, la declaracin de la ta, de la mam o en el parte policial se seala lo


que el nio habra dicho en una oportunidad anterior. En la mayora de estos casos, la
voz del nio no se ha obtenido mediante una audiencia con el juez, sino que
corresponde a lo que el adulto dice que el nio dijo. El problema reside en que se
trata de adultos que estn involucrados en el caso (habitualmente las propias partes),
por tanto sus declaraciones pueden no ser imparciales.

Como ya se ha mencionado, otra traba para la participacin de los nios dice relacin
con la asistencia de stos a las audiencias a los que son citados. Muchas veces aunque
hayan sido expresamente llamados a concurrir al tribunal no asisten, pues sus padres
o adultos significativos no concurren a las audiencias (a las que ellos tambin estn
citados) o derechamente si se trata de audiencias especiales a las cuales no llevan a
los nios. En uno de los casos analizados en profundidad, una nia de 12 aos
afectada no denuncia directamente la situacin, sino que lo hace una hermana. Desde
ese momento, la nia participa en entrevistas vinculadas a la audiencia preparatoria y
a la evaluacin psicolgica encargada por el tribunal. Sin embargo, citada a audiencia
de juicio, ella no concurre.

Respecto del tramo de edad entre 15 a 18 aos, el anlisis de los casos sugiere que su
participacin es mayor durante todo el proceso. Su voz tiende a ser ms escuchada
durante las distintas actuaciones judiciales. Es as como consta y se registra tanto su
presencia, como sus opiniones/declaraciones en las denuncias iniciales, en las
audiencias y algunas veces incluso, en las sentencias.

que presente en esta audiencia la nia manifiesta que son efectivos


los hechos que se relatan en el parte y que no desea volver a la casa, ni
ver a su padre ni a su hermano XXX de 14 aos. Tiene otros hermanos
XXX de 12 aos que vive con su madrastra y XXX de 16 aos. Necesita
que vayan a buscar sus cosas personales a su hogar
Acta audiencia preparatoria, nia de 15 aos

Atendido lo expuesto por la consejera tcnica y en virtud de lo que se


ha sealado tanto como la madre del menor como el adolescente en esta
audiencia se resuelve
Acta de audiencia preparatoria de proteccin, nio de 15 aos

Ahora bien, independientemente de sus edades, la forma en que su voz es escuchada,


se relaciona fundamentalmente con una posicin de vctimas de ciertos hechos (caso
tipo c). Esta posicin, sin embargo, est estrechamente vinculada con su capacidad de
realizar declaraciones y expresarse oralmente, por lo que tiende a aumentar a medida
que aumenta su edad.

61
Informe psicosocial, nia de 13 aos

En general, en los casos de vulneracin de derechos los nios adquieren un mayor


protagonismo, pues participan opinando respecto de las medidas cautelares o de su
futuro, aun cuando este tipo de decisiones son discutidas fundamentalmente entre
los adultos/profesionales vinculados a las causas. Slo se constat que la voz de los
nios fue escuchada con estos fines, en dos de los tres casos analizados en el rango de
edad superior (entre 15 y 18 aos). No hay evidencias de lo anterior en los otros
tramos de edad analizados.

Que recibida en audiencia la nia, expresa que vive a cargo de su padre


desde pequea. Vive adems con ellos, la abuela paterna doa XXX []
refiere que su padre tambin consume drogas y que no se comunica con
ella [] refiere que est dispuesta a vivir con su abuela materna, doa
XXX [] con respecto a su madre, las relaciones entre ellas han
mejorado mucho, pero no desea vivir con ella porque su progenitora ha
formado una nueva vida junto a pareja e hija, y no desea perturbar esa
armona familiar...
Acta de audiencia de proteccin, nia de 16 aos

3.3.4. Cmo se recoge da la Convencin de los Derechos del Nio y se


construye el Inters Superior?

Dentro de la muestra analizada en profundidad, hay 5 casos en la que Convencin de


Derechos del Nio no es mencionada por ningn actor, en ningn documento. En los 4
casos restantes, la CDN es mencionada por distintos actores con diferentes objetivos.

En general, se alude a la Convencin de los Derechos del Nio para solicitar las
medidas de proteccin, generalmente vinculadas a los casos tipo b (padres que pelean
y se demanda recprocamente por cuidado negligente de los nios). Dada la existencia
de abogados, las demandas son muy completas y documentadas, haciendo tambin
referencia al ISN y a la Convencin, de modo de dar mayor intensidad y fuerza a las
presentaciones realizadas. Tambin se alude a ella para solicitar medidas de proteccin
por parte de abogados del SENAME o de centros u hogares de nios. En algunas
sentencias se menciona para indicar que aun cuando la Convencin dice XXX, en ese
caso no ha lugar a la accin o se rechaza la demanda. Se trata de un uso ms bien
formal.

62
Existen dos citas realizadas por jueces en el contexto del proceso. De hecho, estos
casos fueron incorporados dentro de la muestra porque, de los 54 casos revisados,
eran prcticamente las nicas citas de la Convencin realizadas por jueces.

Por estas consideraciones, y de conformidad a lo dispuesto en las


normas legales citadas y en los artculos 7 y 9 de la Convencin de
derechos del nio, se resuelve: NO HA LUGAR a decretar medida de
proteccin alguna en esta causa. Lo anterior es sin perjuicio de otros
derechos derivados de las relaciones de familia.
Sentencia, nio de 3 aos

Los padres deben ser ayudados en el ejercicio de su rol parental, de


acuerdo a lo que disponen los artculos No. 5,18 y 27 de la Convencin
Internacional por los Derechos del Nio.
Acta de audiencia preparatoria proteccin, nia de 12 aos

Las otras dos menciones a la Convencin se encontraron en informes realizados por


profesionales de la red de apoyo del sistema judicial, para contextualizar la situacin
de vulneracin de derechos vivida por los nios.

Informe psicosocial, nios de 5 y 6 aos

XXX ha sido vulnerada en su derecho a proteccin contra cualquier tipo


de maltrato y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo integral de
acuerdo a Art. 19 y 27 de la Convencin Internacional de los Derechos
del Nio.
Informe psicosocial, nia de 13 aos

Por otra parte, se constat que las referencias al Inters Superior del Nio tambin son
muy escasas.

En virtud de lo que establece el artculo 22 de la Ley de Tribunales de


familia y considerando el inters superior del nio y en relacin con el
artculo 71 de la misma ley, se decreta como medida cautelar la
establecida en la letra f esto es, prohibir o limitar la presencia defensor
en el hogar comn en este caso, se prohbe la presencia del padre don
XXX, esta medida cautelar tendr una duracin de 90 das hbiles.
Acta de audiencia preparatoria de proteccin, nio de 15 aos

as mismo, a fin de dar un efectivo cumplimiento a este etapa


reparatoria, en virtud de la potestad cautelar que me confiere el artculo
22, a fin de resguardar el bienestar del menor y considerando el inters
superior del nio, el tribunal decreta como una medida accesoria la
prohibicin de don XXX de acercarse al menor, inicialmente por un plazo
de seis meses, sin perjuicio de que efectivamente pueda concurrir al
domicilio para retirar a sus otras dos hijas, con quien tiene una relacin
directa y regular fijada por otro tribunal.

63
Acta audiencia de juicio, nio de 15 aos

3.3.6. Qu ocurre con la figura del curador ad litem en los casos?

La figura del curador no es mencionada prcticamente en ninguna causa. De las 54


carpetas revisadas, slo una contena una referencia esta figura, por lo que fue
incorporada dentro de la muestra de 9 casos a analizar en profundidad.

Ahora bien, en esta causa el curador ad litem slo es nombrado como presente en una
audiencia. Es decir, no hay ningn documento en el que se seale las razones por las
cuales fue nombrado y bajo qu criterios se hizo, como tampoco si el curador realiz o
no intervencin dentro del caso.

Solo se encuentran presentes los postulantes de la corporacin de


asistencia judicial XX y XX.
Curador ad litem: abogado jefe de la Corporacin, XX y a los
postulantes XXX y XXX.
Acta de audiencia preparatoria, nia de 15 aos

4. CONCLUSIONES

A partir del anlisis de carpetas virtuales realizado para cada una de las materias
objeto del estudio y considerando los objetivos finales de la presente investigacin, es
posible obtener algunas conclusiones sobre el paso de los nios en los tribunales de
familia.

4.1. Respecto de la ruta seguida por los nios.

Es difcil reconstruir una ruta a partir del anlisis de carpetas virtuales referidas a
cuatro diferentes materias. No obstante, es posible identificar dos grandes caminos en
relacin a estos casos, dentro de los cuales los nios tienen una diferente
participacin.

Existe una ruta breve que se inicia con una intensa participacin de las partes
(denuncias, declaraciones, audiencias y otros), pero que posteriormente se caracteriza
por el abandono o ausencia de la actividad de las partes en las siguientes etapas del
proceso. Estos casos tienden a ser terminados con sentencias de rechazo y archivos,
entre otros. Esto se observa en un gran porcentaje de casos de violencia intrafamiliar,
lo que se podra explicar principalmente por dos razones, por el ciclo de la violencia y
la llamada luna de miel, momento en que la vctima podra decidir no continuar con
el caso, o bien, por la demora en el respuesta judicial.

Existe tambin una ruta ms extensa, que vara en sus caractersticas especficas
segn la materia, pero que en trminos generales se caracteriza porque los partes
mantienen una participacin activa en todas las etapas del proceso, contribuyendo al
desarrollo de la causa y su resolucin. En algunos casos se produce un estado que
hemos de denominado de latencia, en que si bien los intervinientes no realizan
gestin o actuacin alguna, su participacin no ha terminado, sino se encuentra
virtualmente congelada a la espera del avance del proceso.

4.2. Respecto a la participacin de los nios y los mecanismos de


recuperacin de su voz en los procesos.

64
La forma en que se produce la participacin (o no participacin) de los nios dentro
de cada ruta, depende fuertemente de la naturaleza de la materia.

En aquellas materias en las cuales los protagonistas son los adultos (cuidado
personal, relacin directa y regular y gran parte de los casos de violencia intrafamiliar),
los nios destacan por su ausencia. De acuerdo al anlisis realizado, en estas materias
tienden a ser los padres (u otros familiares o adultos) quienes asumen los roles de
demandante y demandado, dando a conocer sus opiniones, necesidades y/o
declaraciones en prcticamente todas las etapas del proceso judicial. Los nios no
tienen un rol asignado con claridad, ya que no son visualizados ni como demandantes,
ni como demandados, ni tampoco como vctimas directas de la situacin. Su
identificacin dentro de las causas tiene por objetivo contextualizar los casos (violencia
intrafamiliar) o con establecer qu es lo que se est litigando (cuidado personal y
relacin directa y regular).

No obstante, en aquellas materias en que los nios s son vctimas de los hechos
denunciados (principalmente en casos de vulneracin de derechos y en algunos de
violencia intrafamiliar), su participacin es escasa y no es posible saber el impacto de
sus voces (cuando son recogidas) en las decisiones judiciales que afectarn su futuro.
En este tipo de casos, los protagonistas tienden a ser los consejeros tcnicos y los
profesionales que trabajan en la red de apoyo del sistema judicial, cuyo rol
fundamental es opinar, evaluar y sugerir medidas respecto de los nios, las que son
luego decretadas por el juez. No se advierte la idea de posicionarlos como sujetos
procesales, ni siquiera por la calidad de vctimas que tienen.

La participacin de los nios en las causas tambin est fuertemente determinada por
su edad. De esta forma, se aprecia que los mayores de 15 aos tienden a tener una
mayor participacin dentro de los procesos que los ms pequeos, aun cuando,
insistimos puedan tener la calidad de vctimas en el proceso.

Esta constatacin se ve reafirmada por otro aspecto primordial. En los pocos casos en
que sus opiniones son recogidas, stas no son registradas y casi nunca forman parte
de los elementos que se consideran para justificar la toma de decisiones o la sentencia.
Es muy poco lo que se puede decir a partir del anlisis de carpetas, ya que en ellas el
registro es mnimo: solo se indica si se realiz o no una audiencia con nios (aunque
no en todos los casos se registra si ello se hizo o no se hizo) y en contadas
oportunidades, los dichos de los nios forman parte del acta de la audiencia o de la
sentencia.

En ese contexto, el rol que juegan los consejeros tcnicos y los profesionales que
trabajan en la red de apoyo del sistema judicial resulta fundamental. A travs de sus
declaraciones en audiencias y de sus informes, los nios adquieren algn tipo de
protagonismo y su voz puede ser escuchada, aunque sea en forma mediada. No es
posible concluir nada respecto de la calidad de esta mediacin a travs de los
registros escritos (carpetas), por lo que su interaccin y el rol que juegan es
absolutamente oscuro al anlisis.

Por ltimo, cabe sealar que en muchas oportunidades son las propias partes y/o sus
abogados los que atribuyen la voz de los nios, en una suerte de representacin
informal e imparcial velando por lo mejor para el nio. Sin embargo, cabe
preguntarse si ellos son (o pueden ser) realmente imparciales o si acaso, ms bien,
utilizan la voz de los nios en beneficio propio.

65
4.3. Respecto de la figura del curador ad litem.

La nica conclusin posible de realizar en relacin a este tema, es que la figura del
curador ad litem es prcticamente inexistente en el registro de los procesos judiciales
asociados a las cuatro materias revisadas.

De hecho, dentro del total de casos revisados en forma exploratoria (155 casos) y en
profundidad (52 casos), esta figura apareci slo en una oportunidad (y en 1
documento) y sin cumplir ningn rol relevante -al menos segn lo registrado en los
documentos- dentro de la causa en cuestin.

4.4. Respecto del modo en que se recoge la Convencin de Derechos del


Nio y cmo construye el principio del Inters Superior del Nio.

Dentro del total de causas revisadas, los jueces en contadas ocasiones argumentan a
partir de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio o hacen referencia al
Inters Superior del Nio, aunque esto ltimo es relativamente ms frecuente, al
momento de iniciar causas, decretar medidas cautelares o realizar otras gestiones
asociados a estas materias. Adems, cuando lo hacen, su uso es muy formal, sin
aportar mayor contextualizacin o explicacin al respecto, se trata de una mera
invocacin.

Entre los otros actores que participan en las causas es frecuente la apelacin a la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio o al Inters Superior del Nio por
parte de los abogados patrocinantes (se hace una referencia como norma a cumplir,
con el objetivo de dar mayor peso jurdico a sus demandas) y los profesionales de la
red SENAME y organismos de apoyo (se hace una referencia como dato, para
contextualizar la situacin en la que se encuentran los nios).

Finalmente, cabe sealar que la precariedad del sistema de registro de los datos -
cuestin de la que se dio cuenta en detalle- no permite arribar a opiniones
concluyentes respecto de varios aspectos de los hasta ahora abordados. La escasa
sistematicidad en el archivo de los documentos y las diferencias detectadas entre un
tribunal y otro en materia de rotulacin de los datos, adems de la superposicin de
informacin en algunos casos son factores a considerar en el anlisis de la informacin
recolectada.

66
CAPITULO IV
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LOS AUDIOS

INTRODUCCIN

En el captulo anterior nos hemos referido a los hallazgos encontrados en la revisin de


carpetas virtuales, corresponde ahora hacer lo propio respecto de los audios de
audiencias.

Como se ha mencionado, una de las consecuencias de la introduccin de la oralidad en


los procedimientos de familia es la modificacin del sistema de registro de las
actuaciones procesales, a travs de carpetas virtuales y audios. Estos ltimos tal vez
sean el sistema que mejor recoge lo acaecido en el marco de una audiencia judicial,
pues junto con entregar informacin de lo discutido (lenguaje verbal), permite tambin
conocer algunos aspectos del lenguaje no verbal utilizado por las partes y los
operadores del sistema (tono de voz, silencios, ritmo, etc.). Esto ltimo es
especialmente relevante cuando se busca indagar acerca del cmo se hace y del
impacto de estas prcticas en los intervinientes, particularmente si se trata de nios,
nias y adolescentes.

Los audios no son de acceso pblico slo las partes y sus abogados pueden obtener
copias de ellos, previa solicitud al tribunal. En algunos tribunales pueden pedirse al
final de las mismas audiencias en forma verbal y, en otros, debe hacerse por escrito
indicando la fecha de audiencia y magistrado que la dirigi. Una vez dictada la
resolucin que acoge la solicitud el interesado debe acompaar un CD para su
grabacin.68

Por ello, este captulo ha sido elaborado a partir de la revisin de casi 100 audios, a los
que se tuvo acceso a travs de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial. La
CAPJ permiti que dos ayudantes de investigacin se instalaran en sus dependencias a
grabar en CDs la muestra requerida, quienes estuvieron aproximadamente durante
tres semanas realizando esta tarea. Ms tarde estos audios fueron debidamente
transcritos para su revisin y anlisis.

Al inicio del proceso de grabacin, los profesionales de la CAPJ nos informaron que no
podramos tener acceso a audios de audiencias reservadas con nios, toda vez que
ellas se graban en pistas separadas, a las que el equipo investigador no podra tener
acceso. Sin embargo, una revisin preliminar dio cuenta de la existencia de 21 casos
de audios de audiencias reservadas, lo que se puede explicar por errores de registro y
caratulacin de la informacin. Consideramos que esto no hace sino evidenciar los
problemas detectados en materia de sistematizacin de la informacin y bases de
datos antes sealada.

Este importante hallazgo implic modificar la muestra original, con el fin de recoger y
analizar en profundidad la riqueza del material encontrado. De este modo, el anlisis

Informacin entregada mediante comunicacin telefnica por Angie Olgun, abogada litigante
68

en los juzgados de familia de Santiago y Alejandra Jaurs, a la sazn postulante de la


Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin Metropolitana.

67
de los audios se centr en los casos de audiencias con nios. Ello con el fin de
establecer la posicin que ocupan nios, nias y adolescentes en los procesos
asociados a las materias que trata la investigacin; determinar el rol e importancia que
se le asigna al habla de los nios; indagar las caractersticas de las audiencias
reservadas y visualizar de qu forma el relato de los nios es considerado (o no) en el
transcurso global del juicio y particularmente, en la sentencia.

As, en trminos generales, el principal criterio de segmentacin utilizado fue la


existencia de audiencias reservadas con nios, con independencia de la edad de stos,
quedando la muestra conformada como se aprecia en la siguiente tabla.

Tabla 26
Audios Total de Pginas
Materias
analizados audiencias analizadas
Cuidado Personal 8 20 334
Rgimen
5 17 122
Comunicacional
Vulneracin de
8 37 219
Derechos
TOTAL 21 74 675

El procedimiento de anlisis, as como los criterios de seleccin de los audios son


explicados detalladamente en los acpites correspondientes a cada materia, como se
ver ms adelante.

De este modo, de un total de 99 audios de casos de cuidado personal, relacin directa


y regular, violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos (debidamente transcritos),
se seleccionaron 21 que corresponden a audiencias reservadas con nios, nias y
adolescentes. Cada uno de estos audios contiene un nmero variable de audiencias de
diversa ndole.69

Para analizar cada uno de ellos, se utiliz un protocolo de trabajo el cual fue elaborado
para responder las siguientes preguntas:

En qu consisten los casos?

Cul es la ruta que siguen los nios?

Cmo participan los nios? Cmo se recupera la voz de los nios en trminos
formales?

Cmo se recoge la Convencin de los Derechos del Nio y el Inters Superior


del Nio?

Qu ocurre con la figura del curador de litem?

A continuacin se presentan los resultados del anlisis de audios de 21 audiencias con


nios. En el acpite 1, se presenta el anlisis de los audios sobre cuidado personal (8);
en el segundo, los de relacin directa y regular (5). El acpite 3 corresponde al anlisis

69
Tuvimos acceso a los audios de casos individualizados por el RIT de la causa cada uno de los
cuales contena el total de audiencias realizadas, cualquiera sea su naturaleza.

68
de audios de vulneracin de derechos (8). Cabe sealar que no se encontraron audios
de audiencias con nios en los casos de violencia intrafamiliar.

Por ltimo, solo resta mencionar que dado que el estudio comprende distintas fuentes
de informacin, las afirmaciones y conclusiones que arroja este captulo sern
complementadas y enriquecidas con la informacin proveniente de la revisin de
carpetas, entrevistas en profundidad y observacin de audiencias, tal como se realiza
hacia el final de este documento.

1. CUIDADO PERSONAL

1.1. Especificaciones metodolgicas de la sub-muestra.

Antes de iniciar el anlisis propiamente tal, es preciso detallar la distribucin etaria de


los casos analizados en esta materia. De un total de 8 casos, la distribucin por edad
de los nios en esta materia fue la siguiente:

Tabla 27
Edad nios N casos
Menores de 9 aos 2
Entre 10 y 14 aos 6
Entre 15 y 18 aos No se registraron casos
TOTAL 8

Cabe destacar que la seleccin de los casos no fue intencionada en relacin a los
rangos etarios. Es decir, los casos seleccionados no buscaban cubrir una muestra que
incluyera una cuota mnima por rango de edad, sino que esta distribucin se dej al
azar. El resultado de la distribucin por edad responde a la aleatoriedad en la
seleccin, por lo que la mayor concentracin de casos en el rango intermedio de edad
(entre 10 y 14 aos) es un dato a considerar.

Consideramos que la concentracin de un mayor nmero de casos en dicho rango


intermedio de edad porque permite visualizar la importancia que le otorgan los actores
del sistema a la edad del nio para determinar y justificar la necesidad de escucharlos.
Por ejemplo, se verifican dichos -frecuentemente de los jueces- donde la decisin de
escuchar o no a un nio se define en razn de su edad: porque ste tiene edad
suficiente para ser odo. As, se desprende de los siguientes ejemplos:

Ya, pero tenemos que escuchar tambin la opinin del nio, porque el
nio tiene 13 aos de edad.
Juez, audiencia preparatoria, cuidado personal, nio de 13 aos

audiencia especial para maana a las 8:30 de la maana, pero una


audiencia a la nia, queremos escuchar a la nia, como tiene casi 6 aos
de edad, quiero que se entreviste conmigo y con una consejera tcnica.
Juez, audiencia preparatoria, cuidado personal, nia de 5 aos

En Pealoln, del consultorio pero que sea un informe


socioeconmico, un informe social que viene con la historia social

69
completa y con antecedentes que me importan y un examen psicolgico
de la mam [pausa] O sea, de la demandante, de la madre
demandante mmm? Y los nios, bueno naturalmente que los nios sean
odos porque tienen edad suficiente para ello.
Consejero tcnico, audiencia preparatoria, cuidado personal, 2 hermanos
entre 10 y 14 aos

Por otra parte, la concentracin en el rango intermedio de edad (entre 10 y 14 aos)


podra mostrar un mayor nivel de aprehensiones de parte de los jueces a la hora de
escuchar a nios ms pequeos (principalmente aquellos bajo los 5 aos). Pareciera
ser que mientras menos edad tenga el nio, ms difcil es para los actores incluirlos e
interactuar con ellos en un contexto judicial, cuestin adems que se trata de evitar.
En efecto, las entrevistas realizadas dan cuenta que algunos jueces intentan proteger a
los nios de los riesgos de una posible manipulacin y/o sancin de parte de los padres
o quienes tienen a cargo su cuidado, como se ver ms adelante. Por ello en el caso de
los ms pequeos, frecuentemente los portadores de su voz son los adultos, ya sean
parientes, peritos o profesionales del sistema.

Por ltimo, no deja de llamar la atencin la total ausencia de adolescentes (15 y 18


aos). Esto podra explicarse porque a medida que los nios crecen, la definicin del
CP parece menos apremiante (probablemente ya se ha establecido algn sistema) o
porque se han utilizado otras vas fuera del sistema judicial (mediacin, avenimiento,
transaccin), siendo incierto si en cualquiera de estas dos hiptesis se incluyen (o no)
la intervencin directa de los nios.

1.2. En qu consisten los casos?

Los casos que se presentan a continuacin tratan de conflictos judiciales que


involucran a dos adultos que disputan el cuidado personal de nios, nias y
adolescentes. No obstante, la revisin de audios permite sealar que en muchos casos,
durante el transcurso del juicio, surgen otros asuntos que se someten a consideracin
del tribunal. Fue frecuente encontrar que en un proceso por cuidado personal se
discutiera adems la regulacin de la relacin directa y regular entre el padre no
custodio y los nios, ya sea en forma provisoria o definitiva.

Estos casos tambin se pueden caracterizar en funcin de las personas que tienen la
calidad de partes en el proceso. La revisin de los audios muestra que figuran como
partes las madres, padres, abuelos maternos y paternos, tos directos de los nios y
guardadores de instituciones de la red de infancia. Estos son los principales actores, no
as los nios que son el objeto de disputa y tienen una escasa participacin, como se
ver ms adelante.

Otros de los rasgos fundamentales de estos casos es el marco normativo que los rige.
La ley seala que si los padres se encuentran separados corresponde a la madre el
cuidado personal de los hijos. Sin embargo, esta regla admite dos excepciones: (a) el
acuerdo entre ambos padres para que este cuidado corresponda al padre y (b) en
casos de maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez puede entregar este
derecho al otro de los padres.70 Por lo tanto, en la gran mayora de los casos de
cuidado personal, la madre es habitualmente (por no decir casi siempre) una de las
partes, ya sea como demandante o demandada, tal como arroj el estudio de los
audios. El nico caso en que la madre no est presente precisamente se produce

70
Artculo 225 Cdigo Civil.

70
porque ella ha fallecido y el cuidado del nio se lo disputan otros (abuela materna v/s
padre).

Por ello, podemos decir que estos casos no slo tratan de resolver quin debe ejercer
el cuidado personal del nio, sino que en muchas ocasiones conllevan una evaluacin
normativa a las madres (preferentemente) o a quien detenta en cuidado personal de
los nios.

Si bien la mayora de los casos tienen como origen la confrontacin entre adultos,
otros (2) surgen ms bien para paliar necesidades sociales de los nios, principalmente
en materia de salud. Por ejemplo, el padrastro chileno de un nio peruano pide se
certifique el que hijo de su mujer peruana est bajo su cuidado para as garantizarle
derecho a salud.

XXX nacido el 30 de marzo de 1993, cdula de identidad nXXX nacido


en Per, cuyo padre es XXX quien reside en el Per y con quien su hijo
no mantiene contacto alguno que es hace 2 aos a la fecha, el referido
adolescente se encuentra viviendo en el domicilio junto a ellos y que
atendido que ella no trabaja su hijo no puede ser carga de familia suya
para los efectos de cobertura de salud, siendo el deseo de ambos que el
adolescente sea carga para los efectos de su cnyuge.
Lectura de fallo, jueza, audiencia de juicio, adolescente de 13 aos

1.3. Cul es la ruta de los nios?

Como ya se ha mencionado, los audios no siempre contienen el mismo tipo de


audiencias, tal como ocurri en la muestra revisada, lo que dificulta trazar una ruta
tipo.

Sin embargo, pese al nmero de audiencias registradas y a la variabilidad de la ruta,


es posible sealar que por lo general las causas registran, al menos, una audiencia
preparatoria. Uno de los objetivos de la audiencia preparatoria es indagar sobre
posibles acuerdos entre las partes, ya sea a travs de una conciliacin judicial o
derivacin a mediacin.

El llamado a conciliacin (o la propuesta de participar en una mediacin) en estos


casos parece resultar bastante efectivo sobre todo cada vez que el juez y el consejero
sealan a las partes el desgaste emocional y anmico que significa judicializar el
cuidado personal del nio.

A continuacin se presenta un extracto de un audio donde se intenta persuadir a las


partes a alcanzar un acuerdo (pese que en este caso se insta a las partes a participar
en un proceso de mediacin, finalmente se resuelve por conciliacin).

Jueza: No quisieran las partes participar en un proceso de mediacin


antes de seguir un juicio en que yo creo que dada la naturaleza de su
vida que han vivido siempre juntas y estn con la mam y con la nia en
el medio a lo mejor necesitan espacios para confrontarse y no seguir un
juicio porque lo que significan las probanzas que usted tiene que
inhabilitarla es demostrar todo lo malo de ella y ella va a tener que decir
todo lo malo suyo.
Demandante (ta de la nia, 5 aos): Yo pienso que yo solamente
busco el bienestar de la nia y s que en el fondo un hijo siempre est

71
bien con su madre pero a m me gustara que se le hagan los pruebas o
los test o las evaluaciones correspondientes psicolgicas para que se
establezca que ella esta apta para tener a la nia porque la verdad es
que por como ella la trata yo pienso que no est en condiciones de
llevarse sola y tenerla 100% a su cuidado.
Jueza: Tiene alguna sugerencia Consejero?
Consejero Tcnico: Me habra gustado que las partes hubieran probado
asistir a un proceso de mediacin porque con ms de reflexin, tiempo
sentados frente a alguien imparcial que las invite a conversar podra ser
una buena alternativa para solucionar esto extrajudicialmente, ahora la
verdad es que no s si es que es usted quisiera seguir el juicio o le
gustara ver esta alternativa para no seguir judicializando porque
efectivamente como dice la magistrado el seguir judicializando y pasar a
juicio seria con pruebas y todo y seria debilitar la relacin entre ustedes
como hermanas que no se cmo ser actualmente pero sin duda que va
a deteriorarla sea cual sea el estado en que est y por supuesto si es
que pasa que quiere irse de la casa siempre es bueno tener el apoyo de
la familia por eso me gustara insistir en la posibilidad de que las partes
lleguen a mediacin.
Audiencia preparatoria, cuidado personal, nia de 5 aos

En algunos casos en esta audiencia se llega a un acuerdo, con lo que pone fin a la
contienda, dando origen a procesos de corta duracin (ruta breve). De acuerdo a la
muestra revisada, en algunos de estos casos (terminados por conciliacin) se escucha
a los nios involucrados. Ellos asisten a la audiencia preparatoria (recodemos que se
trata principalmente de nios entre 10 y 14 aos) y se les hace un par de preguntas en
la misma audiencia, pero no se los entrevista privadamente en una audiencia
reservada.

Otros casos de cuidado personal siguen una ruta ms larga, que hemos denominado
ruta extensa. A la audiencia preparatoria le sigue una audiencia reservada con los
nios. Luego tambin pueden sucederse audiencias especiales y posteriormente
audiencias de juicio, dando origen a procesos ms extendidos en el tiempo.71

En estos casos, al igual que en los casos de ruta breve, en la audiencia preparatoria
el juez llama a conciliacin a las partes o propone la mediacin, sugerencias que no
son acogidas por las partes o, de serlo, no prosperan. Tras la preparatoria, se realiza la
audiencia de juicio, donde se presentan los elementos probatorios y que finaliza
habitualmente a travs de la dictacin de una sentencia. En algunos casos, entre la
preparatoria y la de juicio, el juez cita a los nios a una audiencia reservada, como se
ver ms adelante.

1.4. Cmo participan los nios? Cmo se recupera la voz de los nios en
trminos formales?

71
Los audios revisados dan cuentan que en muchas ocasiones las audiencias se suspenden,
reprogramndose para fechas posteriores, lo que hace an ms extenso el proceso. Entre las
causas de suspensin figura la falta de elementos probatorios -tales como informes psicolgicos
o sociales de las partes en conflicto y/o de los nios en disputa -que pese a haber sido
ordenados por tribunales con anterioridad- no han sido evacuados a la fecha de la audiencia.

72
Este captulo de anlisis de audios de audiencias con nios se busca complementar la
informacin recogida a travs de las carpetas, yendo al contenido de las audiencias
reservadas que permita profundizar en lo que otras fuentes no han arrojado.

Por ello, y de acuerdo a la informacin recopilada en los audios, a continuacin se


analiza con detalle principalmente la participacin de los nios en todo tipo de
audiencias, sean reservadas o no.

Como se ha mencionado, los casos de cuidado personal tienen una particularidad que
connota de una manera diferente la participacin de los nios en el proceso. En estos
casos, por regla general, se busca determinar quin o quines deben hacerse cargo de
cuidado de los nios, lo que significa que cada una de las partes hace esfuerzos por
demostrar que posee las condiciones necesarias para ello, mientras que el otro carece
de ellas. Quien detente el cuidado personal de los nios (madre/padre/abuelos) es
evaluado en el desempeo del rol que se encuentra ejerciendo. Los audios revisados
dan cuenta que por lo general, la madre o bien es demandada por otro y por lo tanto el
demandante busca inhabilitarla, o bien ella es la demandante que busca re-
habilitarse y recuperar el cuidado personal perdido u otorgado a otros en el pasado.

Lo nico que les pido a Uds. que piensen en los nios, ella no est apta
para tener los nios en la casa, bajo ningn punto de vista. Se lo digo
aqu a ella en su cara y se lo he dicho siempre.
Abuela-Demandada (madre de demandante), audiencia preparatoria, dos nios de
entre 10 y 14 aos

Quiero que los nios vivan conmigoLa tuicin yo se la entregu a mi


mam hace 10 aos, pero aunque llegamos a un mutuo acuerdo, y yo de
palabra le entregue los hijos a mi hermana, hay cosas que no me
gustan....
Madre-Demandante, audiencia preparatoria, dos nios de entre 10 y 14
aos

Esta causa se inicia por una demanda oral que interpone don FAGC en
contra de doa VHF que tiene a su hijo desde el sbado 15 de abril por
malos tratos sufridos por parte de la madre y su abuela en reiteradas
oportunidades lo tratan mal, lo agreden, etc. hace presente que su hijo
tiene 13 aos de edad solicita el cuidado personal de su hijo y que se
decrete el cuidado provisorio mientras se tramita la audiencia.
Juez, audiencia preparatoria, nio de 13 aos

En estos casos cuando el nio es escuchado en audiencia reservada pasa a formar


parte de este proceso de habilitacin o inhabilitacin de su madre y/o de los adultos
con los que se ha rodeado durante su crecimiento.

Por ello, aunque no se los incluya en la totalidad del proceso y la participacin de los
nios sea parcial y acotada, es necesario considerar que se los llama a opinar respecto
de los adultos significativos de su vida. Por lo tanto, dicha participacin debe incluir
resguardos especiales con el fin de evitar exposiciones innecesarias de los nios y
situaciones de re-victimizacin.

Los audios revisados dan cuenta de este tipo de situaciones. En ocasiones se insta a
los nios a evaluar las habilidades parentales de quienes los rodean ms que a
expresar sus deseos y sentimientos. A ello se suma que muchas veces estas

73
preferencias no son indagadas con el reguardo psicolgico necesario. En los audios
revisados fue frecuente encontrar situaciones donde los nios son enfrentados a
preguntas emocionalmente difciles, sin garantizarles el apoyo suficiente. En el caso
que sigue, se ilustra la experiencia de una adolescente de 13 aos, que ha pasado toda
su vida entre hogares y guardadores y debe enfrentar a su madre en el juicio. La
madre ha sido demandada por los actuales guardadores, quienes buscan se les
conceda a ellos legalmente el cuidado personal de la nia.

Magistrado: Ehhh entonces la vamos a hacer pasar y ustedes van a


salir para que el tribunal tenga una audiencia con ella por favor, tu
nombre completo por favor?
Nia: Me llamo PIMG
Magistrado: Tu edad?
Nia: 13 aos
Magistrado: Dnde vives?
Nia: En la comuna de Independencia, Araucarias XXX
Magistrado: Con quin vives?
Nia: Con mis paps la ME y AG
Magistrado: Pero ellos no son tus paps biolgicos?
Nia: No, pero yo le digo paps
Magistrado: T vives con ellos?
Nia: Si
Magistrado: Hace cuanto tiempo?
Nia: Ehhh, septiembre a finales de septiembre del 2005
Magistrado: Y a tus padres biolgicos los conoces?
Nia: No solamente recin
Magistrado: A quin?
Nia: A la que estaba sentada ah, a Mnica.
Audiencia privada, cuidado personal nia 13 aos

En otro caso se plantea una situacin similar. Los tos maternos solicitan el cuidado
personal de un nio de 12 aos y demandan a la madre.

Jueza: Ya, Qu pasa con tu pap?, T lo conoces a tu pap?


Nio: No.
Jueza: Ya, Es el mismo pap de tu hermano o son distintos?
Nio: No estoy seguro, pero parece que s.
Audiencia reservada, cuidado personal, nio 12 aos

Por lo general, las audiencias reservadas se realizan, antes, durante o inmediatamente


despus de la audiencia preparatoria. Se trata de entrevista realizada por el juez, con
la asesora del consejero tcnico. El juez tiene un rol preponderante, quien consulta al
consejero si tiene algo que agregar o que preguntar una vez que ha realizado las
consultas que considera pertinentes.

Comienza, por lo general, pidiendo al nio individualizarse, luego se le pregunta sobre


su domicilio, el colegio, los amigos y las partes, entre otros aspectos. A continuacin se
presenta un listado de las primeras preguntas que realiza una jueza a un nio de 13
aos, de nacionalidad peruana, en un caso de cuidado personal.

Magistrado: Bien, entonces procedamos a escuchar a RR, acrcate al


micrfono RR. Tu nombre completo RR.
Magistrado: Dnde naciste RR?

74
Magistrado: En qu cuidad?
Magistrado: Cundo naciste?
Magistrado: La fecha?
Magistrado: Qu edad tienes?
Magistrado: 13 aos de edad, bien. Desde cundo vives en Chile RR?
Magistrado: Cundo llegaron?
Magistrado: En qu curso vas?
Magistrado: Y cundo se casaron tus papas?, o sea, tu mam con Don
Amrico, Se casaron en Per?
Magistrado: Y cundo te acuerdas de la fecha?
Magistrado: Pero fue antes de que t llegaras a vivir ac?
Magistrado: Y desde que t llegaste con quines has vivido?.
Audiencia reservada, cuidado personal, nio de 13 aos

Tambin es frecuente pedir al nio comparaciones y declaraciones de preferencias -


como una suerte de testigo- entre los padres o adultos que han estado a cargo de su
crianza. A continuacin se presentan 2 casos que ilustran esta situacin.

Magistrada: Y a ti te gusta estar donde tu mam, te gusta estar


donde tu mama?
Nia: S, pero pero yo quiero ir al colegio all donde mi pap
Magistrada: A ya, quieres ir a ese colegio
Nia: Si
Magistrada: Ya. Y le has dicho a tu mam que quieres ir a ese colegio?
Nia: S, pero
Consejera tcnico: Y qu dice ella?
Nia: Pero ella igual dice que, que me quiere llevar al colegio all.
Consejera tcnica: Ahora a nosotras nos interesa saber qu es lo que
prefieres t?....
Audiencia reservada, cuidado personal (padre v/s madre), nia de 5
aos

Magistrado: Pero entre tu mam y tu ta? Quin juega ms contigo?


Nia: Mi mam
Magistrado: Tu mam es ms entretenida entonces?
Nia: Si
Magistrado: Y te cuida? Te regalonea?
Nia: Si.
Audiencia reservada, cuidado personal (ta y abuela materna v/s madre),
nia de 5 aos

Adems de la audiencias reservadas, otra forma recuperar la voz del nio es a travs
de informes periciales, principalmente aquellos que son decretados por el tribunal. En
estos casos la participacin de los nios es indirecta, pues su voz se encuentra
mediada a travs de otras personas.

Tambin se recupera de manera indirecta a travs de los dichos de las partes y de los
testigos, quienes informan acerca de la relacin que ellos han tenido con los nios. Por
lo general, los testigos entregan su visin y opinin de los ellos estiman es mejor para
el nio, pero a su vez apoyan una de las tesis presentadas por las partes para habilitar
o inhabilitar al adulto custodio.

75
A continuacin se presenta un ejemplo, donde testifica una ta del jardn a favor del
padre que pide el cuidado personal de su hija de 5 aos.

Magistrada: Ya, le voy a pedir que se acerque un poquito ms al


micrfono. Le doy la palabra a Doa CC, (abogada del padre)
Abogada pap de la nia: Gracias magistrado. Seorita A, Usted
conoce a las partes de este juicio?
Testigo: Eeeh, al padre
Abogada pap de la nia: Y a la menor de edad?
Testigo: Y a la EEita, s
Abogada pap de la nia: Hace cunto tiempo que conoce al padre y
a la menor?
Testigo: Hace tres aos. Porque yo llegu el 2003 al Jardn Burbujitas,
donde ella asista desde el 2002
Abogada pap de la nia: Ella asista de 2002, eh Que me podra
contar de EE en relacin a su padre en el Jardn Burbujitas durante el
tiempo que usted fue ta de la menor?
Testigo: Bueno, su pap es sper responsable de ella, de las cosas que
le pedamos, em lo primero que, responsable con sus materiales de
trabajo que es lo ms importante dentro del jardn, l siempre estaba
llamando por telfono para saber cmo estaba, si haba que llevarla, si
haba que llevarla al mdico, el peda la hora antes o sea siempre
responsable de ella, igual que su abuelita, eh siempre andaba limpia,
entonces con respecto a esto no.
Audiencia de juicio, cuidado personal, nia de 5 aos

1.5. Cmo se recoge la Convencin de los Derechos del Nio y el Inters


Superior del Nio?

La Convencin de los Derechos del Nio no parece mencionada en los audios


revisados. Sin embargo, se seala en varias oportunidades a las partes que los nios
tienen derechos y que la disputa no necesariamente busca satisfacer los intereses de
las partes, sino busca lo mejor para el nio.

En definitiva, no encontrndose cupo en este en el tiempo que que


era disponible de audiencia se orden el re ingreso de la nia XXX al CTD
XXX, a fin que dicha institucin postule a la nia a un hogar de menores
lo ms cercano al domicilio de la madre, a fin de propender a la relacin
familiar a la que tienen derecho la menor.
Audiencia preparatoria, cuidado personal, nia de 10 aos

Por lo general, se habla de los derechos del nio ms que del Inters Superior del
Nio. Se menciona frecuentemente que los nios tienen derecho, por ejemplo, a
compartir con su padre y su madre o a visitar y mantener una relacin fluida con sus
seres queridos tras un cambio en la situacin legal de sus cuidadores, aunque se
explicita tambin, que no hay que obligarlos, sino quieren.

1.6. Respecto de la figura del curador ad litem.

Dentro de la muestra de audios revisados, la figura del curador ad litem no aparece en


ninguno de los casos. No hay registro de su nombramiento o intervencin alguna de
estos profesionales.

76
2. RELACIN DIRECTA Y REGULAR

2.1. Especificaciones metodolgicas de la sub-muestra.

Para analizar este tipo de materias se trabaj con los audios de cinco casos. Es
importante recordar que el nico criterio de seleccin utilizado fue que contaran en su
interior con audiencias en las que participaran nios, considerando que este es el
objeto central del estudio.

As, la muestra a analizar se configura -en funcin de la edad de los nios- del
siguiente modo:

Tabla 28
Edad nios N casos
Menores de 9 aos 1
Entre 10 y 14 aos 4
Entre 15 y 18 aos No se registraron casos
TOTAL 5

Como se advierte, se analizaron audios en los que participan fundamentalmente nios


entre 10 a 14 aos. De hecho, el nico caso en el que el nio escuchado corresponde
al rango de menor edad, en realidad se trata de un nio de 9 aos (es decir, casi
perteneciente al tramo siguiente). Frente a esta materia, no se encontraron audios en
los que participaran nios mayores (15 a 18 aos). Slo en un caso analizado participa
una nia identificada como adolescente, pero en ninguna parte se especifica su edad.

Respecto de los tipos de trmino de los casos analizados, no es posible identificarlos a


travs de los audios, pues stos no siempre cubren la causa en su totalidad.
Frecuentemente faltan audiencias que dan cuenta de las diversas etapas del proceso y,
por lo mismo, no es claro si se trata de un caso que ha terminado como se sugiere en
el audio. Sin perjuicio de lo anterior, al buscar el tipo de trmino en la bases de datos
proporcionadas por la CAPJ, se observa que corresponden a dos conciliaciones y tres
sentencias.

Finalmente, la cantidad de audiencias escuchadas en cada caso es variable. Por


ejemplo, se analiz un caso que contena el audio de una sola audiencia y otro caso
que tena cinco. As, del total de audios analizados se verifican 17 audiencias
diferentes: cinco audiencias preparatorias, dos audiencias de incidentes, tres
audiencias especiales, cuatro audiencias reservadas (que corresponden a las
entrevistas a los nios) y tres audiencias de juicio.

2.2. En qu consisten los casos?

En coherencia con la naturaleza de esta materia, se trata de casos en los que se


demanda un rgimen comunicacional (o relacin directa y regular) por parte del padre
o madre (a veces abuelos) que no cuenta con el cuidado personal de los nios y, que
por lo tanto, no los ve regularmente.

Cuando los adultos involucrados son matrimonios divorciados o parejas separadas, a


veces se aprovecha la oportunidad para fijar tambin la pensin de alimentos.

77
Jueza: Bien. Usted desea adems demandar de alimentos?
Demandada: Si.
Jueza: Para que quede regulado legalmente.
Demandada: Claro.
Jueza: La cantidad que ustedes han acordado, la podra sealar? Los $
121.125 pesos que corresponden al 95% de un ingreso mnimo
remuneracional, usted est de acuerdo, ms el pago de la colegiatura en
forma directa, ms los gastos por concepto de atencin dental respecto
del menor, y la luz de la vivienda en que habitan.
Audiencia preparatoria, relacin directa y regular, nio de 9 aos

En trminos generales, los cinco casos analizados se caracterizan por la intencin (al
menos, inicial) de las partes de llegar a un acuerdo para fijar la relacin directa y
regular, aunque este acuerdo no se logre o posteriormente sea incumplido.

Abogado madre: Gracias magistrado, esta parte tiene en este acto a


no contestar directamente la parte actual en trminos de allanarse a la
solicitud de relacin directa y regular que desea mantener el
demandante con su hijo, en trmino de que ello es y teniendo como
principio el inters superior del nio, va a ser beneficioso para el
desarrollo armnico e integral de XXX. En esos trminos, la parte
demandada viene a indicar que presenta toda la disponibilidad de llegar
a un acuerdo de termino de que el demandante se establezca un
rgimen de visitas para con su hijo, en Chile.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 11 aos que vive
con su madre y su padre vive en Espaa

2.3. Cul es la ruta de los nios?

A partir del anlisis del audio de 17 audiencias asociadas a los cinco casos analizados, es
difcil establecer de manera concluyente cul es la ruta que siguen los nios dentro de
estos casos. No obstante se pueden establecer algunas lneas generales al respecto:

Los casos revisados se inician como una demanda entre adultos. An cuando los
nios resultan centrales dentro del conflicto a resolver, no son una parte activa del
caso.

Si las partes logran llegar a un acuerdo, los nios no tienen ninguna participacin.
Se asume que las actas de conciliacin consideran sus intereses, pero su voz no
es directamente escuchada.

Si las partes en conflicto no logran llegar a un acuerdo, los nios son convocados a
participar dentro del proceso, ya sea a travs de una audiencia reservada o
emitiendo su opinin durante la audiencia (preparatoria o de juicio) con todas las
partes presentes.

Luego se dicta la sentencia, la que considera diferentes pruebas, las opiniones de


las partes y la voz de los nios involucrados en el caso, si han sido escuchados.

2.4. Cmo participan los nios dentro de los casos? Cmo se recupera la
voz de los nios en trminos formales?

78
En general, los casos analizados se caracterizan por la intencin de buscar un acuerdo
entre las partes. A partir de los audios revisados es posible afirmar que si no se logra
un acuerdo se toma la decisin de citar al nio para que sea odo en audiencia, como
se aprecia en los siguientes casos.

Consejera Tcnica: En todo caso Magistrado, yo creo que ahora es


mejor escuchar a la nia en forma confidencial y resolver una vez
escuchando a la nia, porque sino las partes estn muy posicionadas.
Audiencia de incidente, relacin directa y regular, nia de 13 aos

Abogado de la madre: As mismo su seora, atendido a lo dispuesto


en el artculo 16 que crea la ley que crean los tribunales de familia,
vengo en extracto a solicitar al tribunal que cite si fuera posible en una
audiencia especial para que el nio XXX fuera odo, y exponga al
tribunal desde su punto de vista de lo que el estima conveniente frente a
la situacin del reclamo de su padre.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 11 aos

Por el contrario, si los adultos llegan a un acuerdo, el nio no es escuchado


personalmente en audiencia alguna. A continuacin se presentan dos ejemplos que
ilustran esta idea. En el primero, las partes llegan a un acuerdo total y la nia
involucrada no es escuchada (de hecho, posteriormente se genera un conflicto de
incumplimiento porque la nia no quiere ver a su padre). El segundo, es un acuerdo
total en el que la jueza no decreta una audiencia con el nio, sin embargo es la madre
quien pone como condicin a su aprobacin, que el nio sea escuchado.

Jueza: Bien por razones de economa procesal y puesto que hubo una
conversacin previa con las partes de por lo menos unos veinte minutos
antes de la audiencia, tambin nos contribuy la consejera tcnica doa
XXX, ustedes han llegado a un acuerdo por lo que yo voy a proceder a
dictar el acta [] para los efectos del acta esta se produce en los
siguientes trminos:
[]
Jueza: Est de acuerdo don XXX?
Padre (demandante): Si
Jueza: Est de acuerdo la seora XXX?
Madre (demandada): Si
Jueza: Bien, entonces ahora lo voy a aprobar y ya tendra el carcter de
sentencia la aprobacin. El tribunal tiene por aprobado para todos sus
efectos legales y en lo que fuere de derecho el acuerdo sobre rgimen
relacional precedente, con el carcter de sentencia definitiva para todo
efecto legal.
Audiencia preparatoria, relacin directa y regular, nia de 13 aos

Jueza: Seora, usted en cuanto al rgimen comunicacional manifest


en audiencia preliminar que no tena inconveniente, siempre y cuando se
oyera al menor. En ese contexto y habiendo odo al menor y habindole
sealado a usted que l no manifiesta ningn temor respecto a las
visitas con el padre, ni ninguna incomodidad en cuanto a dormir en casa
del padre, estara de acuerdo en regular el rgimen comunicacional
considerando un fin de semana al mes, con derecho a pernoctar en el
hogar del padre?
Madre (demandada): Si..

79
Audiencia preparatoria, relacin directa y regular, nio de 9 aos

Una vez que se ha solicitado conocer la opinin de los nios, su participacin tiende a
estar acotada a una audiencia reservada con el juez y el consejero tcnico. Slo en uno
de los casos revisados se solicit la opinin de una adolescente en el marco de una
audiencia de juicio, en la que ella se encontraba presente.

En algunas oportunidades, las audiencias reservadas son programadas en forma


independiente, con una fecha y un horario determinado. En otros casos, se realiza
intercalndola a la audiencia (preparatoria o de juicio), haciendo un alto en sta para
que salgan los adultos y entre el nio. Este ltimo procedimiento implica que los nios
se encuentran en la sala de espera (o de juegos, si la hay) del tribunal esperando ser
escuchados.

Jueza: Habiendo sostenido entrevista preliminar con las partes y


habiendo manifestado estas que no tienen inconveniente en la
regulacin de un rgimen de relacin directa y regular, entre don XXX y
su hijo XXX y encontrndose en las dependencias del tribunal, se
proceder a or en audiencia privada bajo reserva a fin de proteger su
intimidad, a fin de escucharlo conforme a sus derechos. Entonces les
pido que por favor salgan y haga pasar a XXX.
Audiencia preparatoria, relacin directa y regular, nio de 9 aos

En uno de los casos revisados -donde la abuela materna demanda de relacin directa y
regular al padre viudo de dos nias-, stas estaban presentes en la audiencia de juicio.
En dicha oportunidad, la nia mayor emiti su opinin porque el padre lo solicit.

Jueza: De acuerdo y usted tiene problema que las nias vayan al


domicilio de la abuela materna?
Padre (demandado): Pregntele a ella, no me pregunte a m
Jueza: No quieren ir? [se dirige a la adolescente]
Adolescente: No s, es que [se queda en silencio]
Jueza: no sabe?... no quieren ir?
Adolescente: No, no es que no quiera pero no s, a veces tengo cosas
que hacer el sbado.
Audiencia de juicio, relacin directa y regular, nia de 10 y una
adolescente

Las audiencias reservadas son, por regla general, dirigidas por el juez, con la asesora
del consejero tcnico, quien realiza muy pocas intervenciones. Algunas de ellas, se
caracterizan por comenzar con preguntas o comentarios que buscan relajar el
ambiente y recuperar los datos bsicos de identificacin de los nios. No obstante,
hay entrevistas al igual que los casos de CP- que se desarrollan como un
interrogatorio, por lo que difcilmente se logra generar un ambiente de confianza para
el nio.

Consejero tcnico: Qu pasa, estay como enojado?


Consejero tcnico: No fuiste al colegio hoy da? Que lindo!... sus
ojitos preciosos.
Jueza: Tu nombre hijo.
Jueza: Qu ms po?
Jueza: XXX que edad tienes?
Jueza: Cundo estas de cumpleaos?

80
Jueza: O sea estuviste recin de cumpleaos. XXX cuntame con quin
vives t?
Jueza: Son los abuelitos papas de la mam o del pap?.
Inicio audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 12 aos

Jueza: Ya, dime XXX tu edad completa, tu nombre completo.


Jueza: 11?
Jueza: Yadnde vives XXX?
Jueza: Ya...
Jueza: Ahh cambiaste de domicilio entonces?
Jueza: Antes vivas en Vitacura
Jueza: Ya. Se cambiaron hace poquito entonces...
Jueza: Ahh ya por esoOye XXX y t con quin vives
Jueza: Con quien ms?
Jueza: Hace cuanto tiempo que t ests aqu en Chile?.
Inicio audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 11 aos

Luego de esta primera etapa, las entrevistas con los nios tienden a cumplir tres
funciones de manera simultnea. Estas funciones estn asociadas a distintos tipos de
preguntas y a un determinado rol del nio, del juez y del consejero tcnico, en su
caso.

Una de las funciones que cumplen las entrevistas es permitir que se recuperen las
opiniones de nios respecto del rgimen comunicacional a regular (preferencias,
actividades extra programticas, intereses, etc.). En ese contexto, la entrevista
adquiere un carcter de dilogo en el que se pide a los nios que expresen libremente
su opinin. El papel de juez y del consejero tcnico es escuchar al nio, comprender lo
que dice y, todo indica, que a stos intentan buscar alternativas que permitan hacer
coincidir la sentencia con los intereses que el nio ha manifestado. En esta situacin,
los nios tienden a sentirse cmodos, en tanto son el centro de atencin y detentan
cierto poder respecto de los adultos.

A continuacin se presentan dos casos que permiten ilustrar esta situacin:

Jueza: Y qu piensas t de toda esta situacin?, qu es lo que t


quisieras?
Nia: A m me afecta ir que no ir porque yo estoy tranquila en mi
casa, yo no salgo a ninguna parte, porque mi mam es demasiado sobre
protectora conmigo y a m me gusta estar en mi casa me gusta ir al
mall de repente o ir al persa
Jueza: Pero eso podras hacerlo con tu pap
Nia: Si, pero es que a m no me gusta hacerlo con l.
Audiencia reservada, rgimen comunicacional, nia de 13 aos que vive
con la madre

Jueza: Yacaballero y qu piensa usted dede que bueno usted sabe


por cunto tiempo vino su mam a Chile?
Nio: Cuarenta das
Jueza: Por cuarenta das, y usted sabe que la mam quiere verlo a
usted, quiere estar con usted?
Nio: S, s se!
Jueza: Ya, y qu piensa usted de eso?

81
Nio: Yo pienso que tengo que tener mis das tambin libresYo le digo
que unos cinco das yo la llamo cuando puedo, ycuando yo quiera ir pa
all. Perotambin quiero mis das para mpara campamento. Para ir a
Via con mis amigos, y tambin quieroalgunos das con ella
Jueza: Ya
Nio: Pero los das de semana, como voy a entrar al colegio el uno de
agosto, quiero ah normal, que me vayao sea, normal los das de
semana, como llego a mi casa, furgn, todo eso. Pero me puede ir a ver
los das sbados, cuando no me toque con mi pap.
Jueza: Cuando no le toque con el pap. A ver pero eh y qu hace
usted en la semana? A qu hora sale del colegio?
Nio: Depende, los lunes y los martes salgo a las cuatro y media, llego
a las cinco a la casa.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 12 aos

Otra funcin que cumple la entrevista es recoger informacin respecto de la relacin


del nio con los adultos que tienen su cuidado personal y con los que estn en el rol de
demandantes. En ese contexto, los nios y asumen un rol distinto y la audiencia
adquiere el carcter ms bien de un interrogatorio que de una entrevista. Los
entrevistadores (juez y consejero tcnico) asumen un rol de investigadores y realizan
preguntas para descubrir qu pasa realmente en la vida cotidiana del nio. En estas
situaciones los nios tienden a sentirse ms incmodos en cuanto deben ser
delatores de los adultos en litigio y emitir juicios respecto de ellos.

Jueza: No tiene idea que vio a su mam afuera?


Jueza: Hace cunto tiempo que no la vea?
Jueza: Ya, y usted mantiene algn contacto con ellapor telfonopor
mail?
Jueza: Ah, por Messenger, se contactan por Messenger y con qu
frecuencia?... cada cunto tiempo se contacta con ella?
Jueza: Ya, y conversan harto por Messenger?
Jueza: Ya, pero por lo menos tienen contacto con la mam por
Messenger usted sabe dnde vive la mam en qu pas?
Jueza: En Austria, y hace cunto tiempo que est por all la mam?
Jueza: Cuatro aos.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 12 aos

Una ltima funcin que cumple la entrevista es generar un espacio para que el juez
aconseje a los nios respecto de la relacin con sus padres o adultos significativos.
En este contexto, los nios dejan de ser entrevistados y pasan a ser receptores del
mensaje del juez, mientras el consejero tcnico desaparece de la escena. Es as
como el juez asume el rol de consejero de los nios, el que en su calidad de experto
en relaciones familiares los orienta (o incluso los reta) respecto de la relacin con su
padre, madre o familia. Por lo general, a travs de ese mensaje se busca que el nio
modifique en algo las preferencias/intereses manifestados durante la entrevista. Solo
en una oportunidad este mensaje del juez permiti que el nio se relajara durante la
entrevista:

Jueza: Soy regaln Ah? Oye XXX, y a ti te preocupa que en el


fondo si tu vas donde el pap que la mam se quede sola?
Nio: Ah?
Jueza: Te da como lata eso o no, cuando vai a ver al pap que la
mam se quede solita? Por eso te da lata ir donde el pap Ah? Pero la

82
mam tambin tiene ms familia po, tu sabes que la mam no se siente
mal si tu vas donde el pap, la mam dijo que no tena ningn problema
en que tu fueran donde el pap, siempre que tu quisieras. Qu te
parece eso, te tranquiliza o no?
Nio: No s
Jueza: Adems que cuando t vas donde el pap, la mam por ejemplo
puede ir ese da a la peluquera, puede hacer las cosas que no puede
hacer cuando tu estai en la casa, a veces quiere hacer un aseo ms
profundo, quiere ordenar los closet, quiere ir a ver una amiga, necesita
ir al supermercado, tiene hartas cosas que hacer la mam cuando t no
ests en la casa. O no? Si? As que no te tienes que preocupar por
eso, porque la mam tiene que ocupar su tiempo, y a lo mejor a veces
deja de hacer algunas cosas pa estar contigo, pa aprovechar de
disfrutar contigo, pero todas las mams tenemos tantas cosas que
hacer, que a veces si a uno le dijeran o el Rodrigo o su hija esta sper
bien ac, esta sper entretenida, uno aprovecha ese rato para hacer
otras cosas, as que tienes que estar tranquilito porque cuando tu vas a
ver al pap no dejas de querer a la mam, y la mam no piensa eso. Te
gustara probar ir a dormir un fin de semana donde el papa?
Nio: Eh no s...
Jueza: Por ejemplo una vez al mes, una vez al mes po. As pa que, pa
que tu veas si te gusta o no te gusta. Te gustara probar o no?
Nio: Mmm, si..
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 9 aos

No obstante, se advierte que en gran parte de los casos, estos mensajes buscan guiar
(o incluso presionar) a los nios para que modifiquen sus posiciones en funcin del
rgimen comunicacional considerado adecuado por el propio juez (o el consejero
tcnico). En este contexto, el rol de autoridad de los jueces se hace ms visible,
situando entonces a los nios frente a una figura de poder que va a decidir acerca de
su futuro y sus relaciones familiares.

Jueza: Ya oiga caballero y a usted le gustara pasar algunos das en


la casa deen el departamento que arrend su mam?
Nio: S!, perosi me gustara, pero tambin tengo que ver los das
que tengo disponible para ir verla
Jueza: Ya
Nio: Pero...s me gustara ir a verla
Jueza: Pero le gustara quedarse ah a lo mejor algn da si es que no
le?
Nio: S
Jueza: No entorpece con sus actividades? Y le gustara a lo
mejorno s, que la mam ehno s, salir por ejemplo el da mircoles
que tiene la clase de matemtica y tiene una horita no mas, a lo mejor
ese da, esa tarde del mircoles estar con la mam?...aprovechar que la
mam viene por lviene por tan poquito tiempo
Nio: S, pero pero no mucho, porque tengo que hacer las cosas, las
tareas, estudiartonces son como...ah tengo poco tiempo en la semana
[]
Consejera Tcnica: Y hay que considerar queella si vino es porque te
quiere, y quiere al mximo estos pocos das que ella va a estar, estar
contigo lo ms cercana. Entonces t tambin no podras algunos de tus
compromisos, ehno postergarlos totalmente pero por ejemploel da

83
sbado que, que tienes scout, ir por ejemplo en la maana no ms y la
tarde del sbado dejrsela a la mam?...como una manera de que ella
por el cario que te tiene est dejando cosas all de lado por estar
contigo, tonces tu como hijo tambin pudieras darle tiempo a ella?
Nio: Ehmm.
Consejera Tcnica: As podras ir el sbado a scout y en la tarde estar
con la mam
Nio: Es que la tarde es lo es lo que ms me gusta, pero en la
maana no, pero en la tarde s!
Consejera Tcnica: Ya, pero van a ser pocas tardes mientras est la
mam no ms, Qu cuntos sbados la mam se tiene que ir?...ehtu
dices, a ver, el veinticuatro, cuando, el veinticinco tiene que volverse la
mam, o sea, hasta el veinticuatro ella est aqu fjate!, y veinticuatro,
qu, seraun mirun sbado, claro, el veintids, el veintinueveel
sbado cinco y doce, y ya no tendras
Nio: Yo podra dejar.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nio de 12 aos

Jueza: T con quien vives habitualmente?


Nia: Con mi mam y con mi pap.
Jueza: Pero no con tu padre biolgico.
Nia: No el pap de mi hermana.
Jueza: La pareja de la mam. Ya, vives con un seor al que llamas
pap y tu mam y tu hermanita.
[]
Nia: Yo fui a decirle que yo no quera ir.
Jueza: T le dijiste que no queras salir con l.
Nia: Si, porque ese da ese da era el cumpleaos de mi hermana.
Jueza: Ya y t queras quedarte al cumpleaos de tu hermana, pero
Cul es tu posicin frente a tu pap?
Nia: Es que yo no lo considero como pap.
Jueza: Pero tu entiendes que legalmente es tu pap?
Nia: Si.
[]
Jueza: Pero a ti te gustara, por ejemplo, verlo en un rgimen menos
grande que este? [] relacin directa y regular, porque es directa tuya
con l y regular porque tiene una periodicidad en el tiempo no es que
este ao lo veo y el prximo ao no lo veo [] t tienes que ser
abstraccin de lo dems, porque la relacin tuya con tu padre. No la
puede tener otra persona, porque tu padre y tu son individualidades
podrn haber millones de millones, imagnate en la China cuantos paps
existen pero ninguno, ni siquiera los padres de la China que son
muchsimos, se parece a tu padre porque tu padre es nico y t tambin
eres nica [] Ahora por afecto yo puedo a una amiga llamarla
hermana, por afecto puedo llamar hijo a un sobrino, a este seor que en
estricto rigor no es realidad nada tuyo, aunque tu el da de maana
cuando se muera l llores terrible y cuando se muera tu pap llores
menos, entiendes?... o llores igual, porque uno no sabe porque
cuando se llega a una edad mayor cambian los conceptos y tu empiezas
a entender, si tienes un hijo empiezas a entender cul es la importancia
del hijo. Entonces toda esta situacin del rgimen relacional tiene toda
una historia y una carga familiar por detrs, porque claro es ms rico
vivir tranquila, vivir en el grupo que yo tengo y no esperar que este

84
seor venga a ver a la nia que despus de todo aqu est con su
almohada, con su msica, con su radio, con su televisor, con su familia
pero perdn el seor que est golpeando la puerta no es cualquier
persona, es la familia. Fallecida la madre, antes de los 18 [aos] el
primer llamado a el cuidado personal de un hijo es el que queda vivo,
del padre, de la madre entonces, evidentemente la situacin cuando se
han creado rechazo a la figura de uno u otro estamos mal, porque si yo
llamo padre a un seor que no es mi padre y llamo nada al que lo es,
estoy con un error conceptual, si fuera una prueba del colegio, aunque
tus afectos te digan otra cosa [] Entonces tu padre que aqu dice yo
quiero ver a mi hija entonces bueno, que importante es eso. Que
alguien se la juegue por uno, o sea llegar hasta el final de las
consecuencias voy y no voy solo por molestar, es porque quiero ver a mi
hija, es una situacin se amor hay que saber en definitiva, porque tu
mam aqu suscribi un rgimen que est vivo, que no est muerto y
que es el primer y tercer domingo de cada mes, tu mam si quiere otro
rgimen tiene que solicitarlo, demandarlo, pero quiz si t dices yo
conversara y esto lo regulara distinto o qu quieres?
Nia: Es que como yo le dije anteriormente a mi no me interesa
verlo.
Audiencia reservada, relacin directa y regular, nia de 13 aos

2.5. Cmo se recoge la Convencin de los Derechos del Nio y se construye


el Inters Superior del Nio?

A partir de la revisin de audios es posible afirmar que en estos casos tanto la CDN
como el Inters Superior son mencionados en forma genrica.

La Convencin de los Derechos del Nio fue nombrada solamente una vez en las 17
audiencias escuchadas. De hecho, en esa oportunidad no se cit la Convencin como
parte del argumento del juez, sino que fue mencionada cuando se realizaba lectura de
la demanda.

Jueza: [leyendo la demanda] Esta demanda la interpone XXX en


representacin, me imagino, del Estado de Chile y en segundo lugar de
don XXX, agente de turismo de nacionalidad espaola, y se seala su
domicilio. Seala la demanda que con fecha de 25 de octubre de 1980 se
adopt en la dcima cuarta sesin de la conferencia de La Haya, sobre
derecho internacional privado, la Convencin sobre aspectos civiles
internacional de nios. Bueno, habla de todas las partes, las partes
jurdicas me la voy a saltar ya, vamos a ir directamente a los hechos
para que nos centremos en la causa, de los documentos que se
acompaa consta de que el demandante don XXX y la demandada doa
XXX contrajeron matrimonio en Espaa con fecha.
Audiencia preparatoria, relacin directa y regular, nio de 11 aos.

Por otra parte, el principio del Inters Superior del Nio es considerado ya sea en
forma explcita o implcita- como uno de los argumentos a partir de los cuales se
justifican ciertas decisiones del juez o determinadas solicitudes de los abogados de las
partes.

Abogado madre: Gracias magistrado, esta parte viene en este acto a


no contestar directamente la parte actual en trminos de allanarse a la

85
solicitud de relacin directa y regular que desea mantener el
demandante con su hijo, en termino de que ello es y teniendo como
principio el Inters Superior del Nio, va a ser beneficioso para el
desarrollo armnico e integral de XXX. En esos trminos, la parte
demandada viene a indicar que presenta toda la disponibilidad de llegar
a un acuerdo de termino de que el demandante se establezca un
rgimen de visitas para con su hijo.
Audiencia preparatoria, rgimen comunicacional, nio de 11 aos

Jueza: visto y teniendo presente que mediante la documental


incorporada en esta audiencia la parte demandada de la causa doa XXX
ha demostrado incumplimiento por parte del demandante don XXX,
incumplimiento del rgimen que permite a ste relacionarse con su hija
XXX; segundo quede conformidad con lo dispuesto en el artculo 48 de la
ley numero 16.618 el tribunal podr suspender []; tercero, que el
demandante seor XXX no concurri a la presente audiencia []; cuarto,
que las circunstancias de incumplir reiteradamente el progenitor el
rgimen que le permite mantener la relacin paterno filial es sin duda
perjudicial para su hija, motivo por el cual sta juez acceder a la
peticin de la demandante incidental suspendiendo el rgimen relacional
regulado en esta causa.
Audiencia de incidente, relacin directa y regular, nia de 13 aos

Cabe destacar, que en algunos casos el juez seala a las partes que rgimen
comunicacional decretado puede ser modificado (aumentado/disminuido) en el futuro,
si el nio as lo requiere. En dos de los casos analizados los jueces sealan
explcitamente que el rgimen fijado en la sentencia es un mnimo inicial que
aumentar progresivamente segn la voluntad de los nios. Se sugiere a escuchar la
voz de nios y nias an despus de dictada la sentencia. En ambos casos se gener
una discusin entre los adultos responsables y el juez, respecto de la necesidad de
respetar la voluntad de los nios.

Jueza: Este rgimen es sin perjuicio de lo que el nio, en cuanto a


sua sus posibilidades, y a su disponibilidad, requiera de compartir con
la madre en mejores condiciones.
Se entiende entonces que las partes quedan notificadas en este mismo
acto de todo lo obrado y resuelto, y en consecuencia, si no existe alguna
peticin de las partes en esta misma audiencia, se pondra trmino a la
misma Algo que no haya quedado claro? Alguna peticin en
particular antes de poner trmino a la audiencia?
Abogado materno: EhhNo seora magistrado, o sea, esos das son
losrecalcar que la frase final que usted mencion, sin perjuicio y
mejorar las condicionesde las visitasehde acuerdo a lo que el nio
estime conveni
Jueza: A la posibilidad y la disponibilidad del nioEn el caso de que el
nio requiera compartiren otros horarios y de otra forma, con su
madre. Esto es ms all de lo indicado por este tribunal, que es el
mnimo establecido, los abuelos debern acceder a ello.
Abuelo Paterno: Siempre y cuando el nio lo requiera!
Jueza: Por eso le digo, de acuerdo a la disponibilidad y voluntad del
nio. Posibilidad y disponibilidad de este, en un horario y en un rgimen
superior a lo ya establecido
Abogado materno: Correcto

86
Jueza: Los abuelos debern acceder a ello.
Audiencia especial, rgimen comunicacional, nio de 12 aos que vive
con los abuelos paternos.

Jueza: Ya, pero podemos fijarlo este rgimen progresivo que se


desarrolle durante dos meses de esta forma o de tres meses
Abuela materna (demandante): S, sera bastante bueno.
Jueza: seor?
Padre (demandado): si
Jueza: Durante tres meses entonces va a ser, entonces despus
durante tres meses ms va a ser dos domingos al mes de acuerdo, o sea
me entiende?
Padre (demandado): s
Jueza: Dos domingos al mes en las oportunidades que ustedes sealen
y despus va a existir despus de otros tres meses y despus a existir
Sptimo, octavo, noveno va existir la posibilidad de todos los domingos
si es que quisieran las nias tambin
Padre (demandado): Yo no voy a forzar a mis hijas
Audiencia de juicio, relacin directa y regular, nia de 10 aos y
adolescente sin registro de edad

2.6. Respecto de la figura del curador ad litem.

Dentro de la muestra de audios revisados, la figura del curador ad litem no aparece en


ninguno de los casos. No hay registro de su nombramiento o intervencin alguna de
estos profesionales en el proceso.

3. VULNERACIN DE DERECHOS

3.1. Especificaciones metodolgicas de la sub-muestra.

Se analizaron los audios de ocho casos de vulneracin de derechos. Como ya ha sido


mencionado, el nico criterio utilizado para seleccionar los casos fue que contaran en
su interior con audios en los que participaran nios, considerando que este es el objeto
central del estudio.

Muchos de estos casos comprendan grupos de hermanos de diferentes edades, por lo


que es complejo asociar los casos a una sola categora de edad. Los casos revisados
involucraron la participacin de 14 nios distribuidos de la siguiente manera:

Tabla 29
Edad nios N nios
Menores de 9 aos 5
Entre 10 y 14 aos 7
Entre 15 y 18 aos 2
TOTAL 14

En este sentido, se cuenta con audios en los que participan nios de todos los tramos
de edad considerados, con una leve concentracin en el tramo de edad intermedio (10
a 14 aos).

87
No es posible identificar el tipo de trmino de los casos analizados a travs de los
audios, pues stos no siempre cubren la causa de comienzo a fin. Frecuentemente
faltan audiencias de las diversas etapas del proceso y por lo mismo, no es claro si se
trata de un caso que ha terminado como se sugiere en el audio, o en realidad hubo
actuaciones judiciales posteriores. Al buscar el tipo de trmino de los casos analizados
en las bases de datos oficiales, se observa que corresponde a tres conciliaciones y
cinco sentencias.

Finalmente, la cantidad de audiencias escuchadas en cada caso es variable. Se analiz


un caso que contena el audio de una sola audiencia y otro caso que tena nueve
audiencias. Si se consideran todos los audios revisados, corresponden a 37 audiencias
diferentes y en 15 de ellas participaron nios: 13 reservadas y dos en las que estaban
presentes tambin los adultos (una preparatoria y una especial).

3.2. En qu consisten los casos?

Estos casos responden a tres patrones fundamentales. Cada uno de ellos se caracteriza
por la participacin de distintos actores durante las audiencias, asocindose adems a
una particular forma de participacin de los nios dentro del proceso:

a. Padres en conflicto conyugal, que comienzan con una escalada de denuncias,


las que generalmente estn asociadas a la falta de regulacin del rgimen
comunicacional. Tres de los casos analizados respondieron a este patrn. Los
nios tienden a participar principalmente a travs de las audiencias reservadas
y en menor medida a travs de los informes periciales o sociales.

b. Nios que experimentan fuertes situaciones de conflicto familiar, por lo que los
diversos programas de la red de proteccin (SENAME u otras instituciones de
apoyo) inician acciones en los tribunales. Se analizaron cinco casos de este tipo,
los que se situaban en distintas etapas de desarrollo del conflicto: nios que
estaban comenzando a ser tratados por el sistema de proteccin, nios que
vivan institucionalizados desde haca un largo perodo de tiempo y nios que
estaban en proceso de egresar de programas o instituciones que los haban
acogido.

Este tipo de casos se caracteriza porque en las audiencias participan uno o ms


profesionales de las instituciones que cuidan o dan tratamiento y apoyo a los
nios (algunos de ellos en calidad de curador ad litem). Por otra parte, la
participacin de los nios es bastante intensa a lo largo del proceso,
recuperando su voz principalmente a travs de sus relatos en las audiencias
reservadas.

3.3. Cul es la ruta que siguen los nios?

No es posible determinar una ruta nica de los nios en estos casos, pues ello depende
de las tipologas antes sealadas.

En los casos de vulneracin de derechos asociados a conflictos conyugales (tipo a), la


participacin de los nios est acotada a la audiencia reservada con el juez. Estos
casos, por lo general se desarrollan en 3 etapas:

88
Una o ms audiencias iniciales en las que se expone el caso y los padres (con
sus abogados) sealan sus posiciones.

Una audiencia reservada en la que el juez y el consejero tcnico entrevistan al


nio.

Una o ms audiencias de juicio en las que se resuelve la situacin, por


conciliacin o por sentencia, dependiendo del caso.

En cambio, en aquellos casos en que los denunciantes son instituciones de proteccin


(tipo b), los nios tienen una mayor participacin en el proceso. En primer lugar,
porque las instituciones los evalan y monitorean constantemente. Pero adems,
porque se toman ciertas medidas de proteccin que tienden a ser revisadas
peridicamente (cada 2, 3 o 6 meses) y en la mayor parte de estas audiencias de
revisin de medidas, los nios son citados por el juez para ser escuchados en
audiencias reservadas.

3.4. Cmo participan los nios dentro de los casos? Cmo se recupera la
voz de los nios en trminos formales?

La mayora de los audios revisados corresponden a audiencias reservadas, slo en dos


de los casos revisados, la participacin de los nios se produjo en un contexto
diferente. Los nios estaban presentes en una audiencia (caratulada como audiencia
especial) junto a sus padres, por lo que se les hicieron algunas preguntas directamente
en ese momento.

Durante las audiencias reservadas, el juez es el principal entrevistador de los nios. No


obstante, en estos casos los consejeros tcnicos asumen un rol bastante ms activo
que en otras materias, complementando constantemente las preguntas del juez. Esta
mayor participacin se hace particularmente evidente en las entrevistas a los nios
que viven situaciones de conflicto denunciadas a travs de las instituciones de apoyo
(tipo b).

Cuando se trata de varios hermanos, las audiencias reservadas pueden ser individuales
o grupales, dependiendo de los objetivos que se persiga con la audiencia. Si el foco es
obtener informacin (interrogar), se entrevista a cada nio en forma separada. Si el
foco es informar a los nios respecto de las medidas a tomar, las entrevistas realizadas
son colectivas, como se advierte del siguiente relato, donde se escucha a dos nios de
12 y 13 aos.

Nia 13: Antes me gustaba vivir ac, all pero ahora no


Consejero Tcnico: Dnde?
Nia 13: All donde vive mi pap con mi mam.
Nia 12: Abajo del puente.
Juez: Si pero es que ah no tienen ni bao po Ninha13.
Consejero Tcnico: No po
Nia 13: Pero yo me iba a baarme a en una casa de una amiga, que
yo conoc a una amiga por all.
Juez: Y pero eso igual po, tendriai que ir hasta la casa de tu amiga, en
cambio ahora en la noche si quieres ir al bao tendras que ir a la
casa de t amiga?
Nia 13: Si.
Juez: No

89
Consejero Tcnico: Y adems que tan oscuro, y el agua por ah.
Juez: No, no, no yo creo que ustedes tienen que o sea, por esto
estoy estamos en esta audiencia porque es importante que ustedes se
den cuenta quem son las ms, las personas que hay que tomar la las
medidas de de cuidarlas ms rpidas, ms urgentes, y si no, por
ejemplo, el colegio, XXX (nia de 12 aos) ya esta yendo al colegio ms
tiempo, t te reintegraste y el ao pasado no lo terminaste, entonces,
no vas a querer teni que estudiar no cierto?
Nia 13: Si.
Juez: Te queda clarsimo. Ya. La mam y el pap. A veces los papas
bueno, uno los tiene que querer mucho porque son los papas, pero los
papas no siempre se dan cuenta que es lo mejor para los hijos, ya?
Nia 13: S Ya.
Juez: As que ustedes, como ustedes van a crecer despus a lo mejor
ustedes van a ser las que van a cuidar a los papas. En este momento
emm los papas tienen una opcin de vida que no permite que vivan
juntos, pero puede cambiar eso Puede cambiar eso, no cierto?
Nia 13: Si.
Nia 12: Si, si.
Juez: Y adems ustedes no tienen problemas en verlos, en que vayan
para la casa.
Nia 13: Si.
Nia 12: Es que ellos no van para la casa a verlos.
Juez: Ya. Y cmo lo podramos solucionar eso?
(Suspiran)
Juez: Por que quien se pierde el o sea, claro tu a ti te da penita.
Nia 13: Si.
Jueza: Y a ti tambin. Ms o menos.
Consejero Tcnico: Ms o menos jaja
Juez: Porque quien se pierde el hecho de que no vayan son los propios
papas.
Contesta una de las menores: Si po.
Juez: Usted se puede ir a regalonear con la ta, con la abuela, con la
hermana. Es cierto que uno quiere estar con la mam y el pap pero
pero ya habr un momento en que t ests ms grande (juegan con el
micrfono) y que seas t misma la que pueda ir a verlos, porque ahora
eres muy chica y no puedes ir a verlos tu sola (Una de las nias: Si
pero), porque adems es peligroso. En el mundo en el que estamos
viviendo hay que decir las cosas claramente, hay peligros para las
niitas y los nios, hay peligros que ustedes no se imaginan, ya?
Hasta cruzar la calle. Entonces, eso hay que tratar de evitarlo para que
despus puedan tener una vida ms emm em ms directa, una
relacin ms directa con los paps, ellos es posible que le ten te,
despus tengan una casa po y vivan todos juntos.
Audiencia reservada, vulneracin de derechos, dos hermanas de 13 y 12
aos

Respecto de la estructura de preguntas utilizadas por los jueces, se observa que sta
es relativamente homognea en todas las audiencias reservadas analizadas. Las
entrevistas comienzan con algunas preguntas generales que buscan tranquilizar a los
nios y recuperar sus datos bsicos de identificacin.

90
Luego de esta primera etapa -tal como se mencion a propsito de los casos de
relacin directa y regular- las audiencias tienden a cumplir tres funciones de manera
simultnea, las que estn asociadas a los roles que desempean el nio, del juez y del
consejero tcnico, en su caso.

Una de las funciones que cumplen estas actuaciones es permitir que se recuperen las
opiniones de nios respecto de su situacin actual, lo que es caracterstico de las
audiencias reservadas vinculadas a la revisin de medidas cautelares. En los
momentos en que prima esta funcin, la entrevista adquiere un carcter de
conversacin, en la que se pide a los nios que se expresen libremente. El papel de
juez y del consejero tcnico es escucharlo, comprender lo que dice y moderar sus
expectativas. Esto se aprecia en algunos de los casos catalogados como tipo a (padres
en conflicto conyugal).

Consejero Tcnico: XXX, mi nombre es XXX, no habamos tenido la


oportunidad de hablar afuera, pero la idea de esto es poder hacerte
algunas preguntas, fundamentalmente que apunten a saber cmo
actualmente has estado con la seora XXX. Ya? Eh, me gustara saber
cmo t te sientes en ese hogar, cmo te sientes con ella, cmo es ella
con ustedes.
N2: Ehm, yo con ella estoy bien, o sea los llevamos bien, aunque no
hablamos mucho si. Y no s, ella los trata bien, y no s, no me
gustara irme de ah.
Consejera Tcnica: Ya. A ti te gustara permanecer en ese hogar?
N2: Si.
[]
Consejero Tcnico:17, ya. Llevas sus buenos aos con ella y t
sientes que hay otra persona, o alguien ms te podra cuidar? O
fundamentalmente tu eh, sientes confianza con ella?
N2: Usted dice algn familiar?
Consejero Tcnico: Familiar o
N2: No, es que familiar, no conozco a casi nadie, o sea a mi mam y a
mi pap, pero es que no. No, no me gustara irme con ellos.
Audiencia reservada, vulneracin de derechos, cinco hermanos de 17,
15, 13, 12 y 11

Otra funcin que cumple la entrevista es recoger informacin vinculada con la


demanda o denuncia de vulneracin de derechos interpuesta. An cuando se solicita
una gran cantidad de informes para tomar decisiones, se tiende a aprovechar la
audiencia reservada para interrogar a los nios y conocer de primera fuente su
versin de los hechos. En ese contexto, nios asumen un rol de informantes y la
entrevista adquiere el carcter de un interrogatorio. Este tipo de formato de audiencia
tambin se aprecia en algunos de los casos padres en conflicto conyugal (tipo a).

Como gran parte de los conflictos vinculados a estos casos estn asociados a malos
tratos o abandono por parte de los padres (u otros miembros de la familia), lo que
pone a los nios en una posicin muy compleja, pues se sienten delatando a quienes
quieren y han sido sus cuidadores en el ltimo tiempo.

En los siguientes dos casos se muestra esta situacin.

Jueza: Y cmo te peg?


Nia: Me pega con la correa y a veces me pega con un palo.

91
Jueza: Con una correa y con un palo?
Nia: Si
Jueza: Ah y t te portai mal muy seguido?
Nia: Si.
Jueza: Si, y siempre te pega con la correa y con el palo?
Nia: A veces no ms.
Jueza: A veces no ms, pero cuntas veces ms o menos a la semana,
cuantas veces a la semana, ms o menos te llega tu palo, tu correazo? y
donde te pegan con la correa?
Nia: En el poto
Jueza: En el poto, y te queda morado o no?
Nia: A veces mm, mi mam me quera pegar aqu y mi mam me
peg, le peg al gato, entonces me quera pegar a m, y me quedo todo
morado aqu. Le muestro la nana que me hice en este mire?
Jueza: Uhhhhhhhh, te pusieron puntos? Ya, sea ellas siempre te
pegan?
Nia: Si
Jueza: Si ?......., y no te han tenido que llevar al hospital? Por, por los
golpes que te dan?.
Audiencia reservada, vulneracin de derechos, nia de 7 aos

Jueza: Cmo son ellos contigo?


Nio 1: Bien!
Jueza: Si te tratan bien. Si? O te retan de repente?
Nio 1: No!
Jueza: No? Y. te atienden biente preparan comida. Cmo son
contigo?
Nio 1: Bien!
Jueza: Si? Te gusta estar con ellos? Te gustara volver a vivir como
vivan antes con tu mam, con tu pap, con tu hermano?
Nio 1: Antes, pero sin lo que hacan
Jueza: Sin lo que hacan. Qu hacan? Qu hacan ellos que no te
gustaba?
Nio 1: Ah??
Jueza: Qu hacan tus paps que no te gustaba?
Nio 1: Fumaban! De la otra cosa
Jueza: Ah fumaban delante tuyo? Y eso a ti no te gustaba?
Nio 1: Ya no fuman ms
Jueza: Ahh ya, era eso lo que a ti te molestaba? Porque ellos se ponan
raros despus de que fumaban? Como distintos? Si como que
parecan otras personas?.
Audiencia reservada, vulneracin de derechos, dos hermanos de 10 y 6
aos

Una ltima funcin que cumple la entrevista es generar un espacio para que el juez o
el consejero tcnico les informe a los nios respecto de lo que va a ocurrir y/o como
deben portarse en el futuro. Se constata que la funcin se cumple principalmente en
aquellos casos en que las partes han llegado a acuerdos o se advierte la presencia un
curador ad litem.

Jueza: Qu quieres que yo haga por ti?


XXX: Eh.. yo quiero vivir con mis paps.

92
Consejera tcnica: Tu sabes XXX que en un momento XXX y t
salieron del lado de los paps porque haban hartos problemas con ellos
cierto? Y el tribunal lo que quiere es protegerte a ti y proteger a tu
hermano cierto? Ahora eh... ests ah hasta que los paps se hagan el
tratamiento de las drogas. Tu sabes que ellos estn con un consumo de
drogas que se traten porque tambin los afecto la muerte de tu hermano
cierto? Entonces mientras ellos se hacen el tratamiento el magistrado
tiene que ver que tu ests bien y por eso ests con los tos, cuando los
paps terminen el tratamiento que eso depende de de cun rpido y
que ellos hagan el tratamiento lo ms probable es que el magistrado
pueda cambiar la medida y que tu vuelvas con los papas, pero cuando
ellos se hagan el tratamiento, me entiendes? Pa asegurarse que ellos
estn bien y que te van a cuidar porque si estn con drogas no te van a
poder cuidar poh te vai a ir pa la calle te pueden atropellar cierto? Te
pueden pasar muchas cosas
Jueza: Y no te van a poder llevar a tu bicicross..
Audiencia reservada, vulneracin de derechos, nios de 10 y 6 aos

Llama positivamente la atencin que los jueces y los consejeros tcnicos tenan una
actitud muy protectora y respetuosa hacia los nios entrevistados. Es as como los
contenan cuando se angustiaban, reforzaban positivamente las buenas actitudes
manifestadas, no indagaban mayormente en aquellos temas que los nios no queran
relatar, etc.

En este contexto de contencin y proteccin, algunos jueces incluso les sealan a los
nios que tienen derecho a ser escuchados y si en el futuro requieren modificar las
condiciones establecidas o necesitan ayuda, pueden ir a los tribunales a solicitarlo. Aun
cuando sabemos que es poco probable que un nio acuda solo a un tribunal y pida
ayuda al juez, este tipo de mensajes permite reducir en algo la ansiedad que genera el
escenario judicial en los nios.

Jueza: Pero estn con estn ustedes de acuerdo con esta decisin
de que una va a vivir con la ta XXX y la otra con la abuelita?
Ambas nias: Si. Si. Si. Si.
Jueza: Ya. Cuando tengan algn problema, ustedes, alguna amiga de
ustedes, alguna prima, que sea un problema de nios o de adolescente,
le tienen que venir al tribunal de familia, ya?
Nia 13: Ya.
Jueza: Para tratar de ayudarlos. Si a ustedes no les parece, si estn
sufriendo algo, o quieren comentar, tienen que venir al tribunal de
familia. S?.
Audiencia reservada, vulneracin de derechos, dos hermanas de 13 y 12
aos

Otra forma de recuperar la voz de los nios en estas materias es a travs de informes
emitidos por expertos, ya sea de peritos o de profesionales de la red de infancia, lo
que ocurre principalmente en caso tipo b (denuncias de instituciones).

Estos documentos tienden a presentar brevemente la historia de los nios y de la


vulneracin que han enfrentado. Adems, incluyen una descripcin respecto de la
situacin en la que viven (contexto familiar, escenario escolar, recursos econmicos,
entre otros) y un informe sobre su estado psicolgico o personal (donde habitualmente

93
los citan). Finalmente, suelen concluir con una serie de recomendaciones y sugerencias
sobre cmo proceder.

A continuacin se presenta un caso que ilustra esta situacin.

Psicloga: [leyendo en forma resumida la carpeta de antecedentes] El


mayor de los nios comienza tratamiento con siclogo y apoyo social en
el centro de la familia y debido a que presentaba trastornos emocionales
producto de las situaciones traumticas que vivi cuando estuvo a cargo
de la madre, entre ellas el suicidio de la pareja de la madre, intento de
suicidio de la madre, maltrato etc...y cabe sealar que XXX (11), segn
lo refiere la madre y abuela naci producto de una violacin a esta, por
lo que el vnculo madre e hijo present trastornos desde el embarazo,
despus ahondan sobre los mismo, posteriormente agregan que la
abuela estuvo a cargo de los nios hasta el 2003, cada cierto tiempo
mencionaba que no poda tener a sus nietos, que los iba a devolver a la
madre por las constantes discusiones que tena con la hija [], en
febrero del 2006 la seora XXX informa que tuvo un intento de suicidio y
homicidio hacia sus tres hijos, en esa oportunidad XXX relata que hizo
dormir a sus hijos con la intencin de llevar el gas al dormitorio y
encenderlo, estando ella con sus hijos y as morirse junto a ellos, justo
en el momento en que estaba trasladando el gas al dormitorio apareci
una vecina, quien se da cuenta de la situacin, conversa con ella y no la
deja sola hasta que la situacin se calma, motivo por el cual no logr
hacer nada, ella informa que los nios ms grandes se dieron cuenta y
que ella los quera matar y que no estaban durmiendo ella pide
disculpas a los nios y que no volver a hacerlo [] adems XXX (11)
ha sido un nio que ha sido vulnerado en su derecho de buen trato y ha
vivenciado mltiples situaciones de stress, no ha terminado la reparacin
del dao en nuestro centro ya que la madre no los trae a la sesin,
frente a las redes familiares no se cuenta con una red que permita dar
estabilidad a los nios, se tiene a la abuela materna que tambin
presenta un trastorno de personalidad, quien anteriormente se hizo
cargo de los nios, pero que vivieron en gran inestabilidad producto de
los grandes conflictos entre la madre y la abuela de los nios, llegando a
la violencia fsica, produciendo un dao importante en los nios, por tal
motivo solicitan como medida de proteccin que los nios sean
ingresados a un hogar de menores, lugar donde pueden estar seguros y
sin riesgos de vida, adems que la madre en forma paralela pueda
continuar un tratamiento en el hospital Salvador con el fin que a
mediano plazo ella pueda estar con sus hijos nuevamente.
Audiencia de juicio, vulneracin de derechos, tres hermanos: dos nios
de 11 y 4 aos y una nia de 7 aos

Por ltimo, y a diferencia de otras materias, el curador ad litem aparece como otra
forma de recuperar la voz de los nios. Estos profesionales nombrados por el juez-
actan como representantes de los intereses nios, independiente de los de los padres,
adultos significativos o instituciones. En efecto, en tres de los casos analizados
contaban con la participacin de este profesional dentro de sus audiencias. Todo indica
que esta participacin es muy es variable en intensidad e involucramiento, como se
ver ms adelante.

94
3.5. Cmo aparece mencionada la Convencin de los Derechos del Nio y el
Inters Superior del Nio?

De acuerdo a los audios revisados, la Convencin de los Derechos del Nio no fue
nombrada de manera explcita en ninguna de las 37 audiencias analizadas.

Sin embargo, el Inters Superior del Nio es frecuentemente considerado como uno
de los argumentos a partir de los cuales se justifican ciertas decisiones del juez o
determinadas solicitudes de los abogados de las partes. De hecho, es un trmino ms
habitual dentro del habla de los abogados y profesionales de la red de apoyo, que de
los jueces.

Abogado SENAME: Eeh magistrado, en virtud de los nuevos


antecedentes y siendo obviamente l, velando nuestro servicio por el
Inters Superior del Nio, esta parte est de acuerdo con respecto a la
sobre todo a la evaluacin psicolgica para efectuar la respectiva terapia
y tambin para los padres. As que en ese sentido SENAME est de
acuerdo con esta transaccin.
Audiencia preparatoria, vulneracin de derechos, nio de 6 aos

3.6. Qu ocurre con la figura del curador de litem?

Como se mencion anteriormente, en tres de los ocho casos analizados se registra la


participacin de un curador ad litem. No obstante, es difcil realizar un anlisis
conclusivo sobre el papel asumido por estos profesionales, pues las actuaciones
realizadas en estos casos muy fueron diferentes.

En uno de los casos el curador ad litem adquiri un rol sumamente activo en la defensa
de dos hermanos (10 y 6 aos), cuyos padres consuman drogas. Particip en todas las
audiencias y estaba constantemente solicitando informes y terapias de rehabilitacin
para los padres, as como monitoreo y evaluacin de la situacin de ambos nios.

Curador ad litem: y en el fondo lo que gatilla la presentacin de la


OPD en este momento es este informe del COSAM [] se mantiene las
situacin exactamente igual de abandono de los padres cuestin que
ellos ehh reconocen haber abandonado los tratamientos por motivos de
queque ellos acaban de exponer pero reconocen haber abandonado los
tratamientos, los cuales estaban en el COSAM ehh... cuestin que nos
preocupa porque aqu efectivamente hay un antecedente de consumo de
drogas, consumo que a este momento ehhh no informan a travs de el
COSAM que se mantiene, tambin ehhhhnos preocupa el hecho a pesar
que esta presentacin es relativa solamente al nio XXX que en este
momento est con los padres nos preocupa la situacin del otro
hermano XXX porque se reconoce en esta misma audiencia hechos de
violencia en las visitasehh se reconoce en cierta medida que hay
problemas en cuanto a las visitas al.. al.. al momento de la devolucin o
que el nio deba volver con los cuidadores y tambin nos preocupa la
acusacin que hace la.. los padres de los nios en cuanto al supuesto
consumo o la compra de droga de los tos consideramos eh.. esta parte
considera que es necesario evaluar a ambas partes eh.. sobre todo a los
padres en cuanto a la.. a la existencia de un nuevo consumo actual eh..
que ellos retomen dentro del menor periodo posible sus tratamientos y
que tambin se evale a la familia de.. con el.. con quien est XXX el

95
hijo ms ms chiquitito y y por ltimo eh.. que el.. .que XXX pueda
quedar durante un tiempo corto el estrictamente indispensable en un
lugar distinto al de los padres mientras se evacuan estas estas
evaluaciones.
Madre: Eh puedo pedir la palabra? Quin pide eso?
Curador ad litem: Yo!...
Madre: T lo pides?
Curador ad litem: Si.
Jueza: A ver yo le explico eh lo... cuando se trata de estas causas de
proteccin [] son causas que se inician a favor de los menores no
es en favor ni en contra ni de los paps, ni de los requirentes, ni de
nada. Los paps no es que no importen, pero no son los principales
digamos... se aplican medidas de proteccin en favor de los nios,
cuando se estima que los nios estn siendo vulnerados de sus
derechos eso es como los nios no pueden representarse a si mismos
en un juicio y como de alguna manera eh quienes seran... o quienes
fueron por sentencia los causantes de esta vulneracin fueron los padres
que son los representantes legales de los nios en este caso los nios
quedaran sin representante legal y por esa razn se les designa al
abogado de la OPD del Bosque como curador ad litem.
Audiencia especial, vulneracin de derechos, nios de 10 y 6 aos

En el segundo caso, el curador ad litem tambin tuvo una importante participacin


en la defensa de los derechos de tres hermanos (11, 7 y 5 aos), cuya madre haba
intentado suicidarse y matarlos a ellos al mismo tiempo. Desempe un papel muy
activo para lograr acuerdos entre las partes respecto de internar a los nios.

Por ltimo, en el tercer caso el curador ad litem pareca tener poca experiencia, por
lo que su participacin en el caso de una nia de 7 aos abusada sexualmente por
un to fue bastante reducida. De hecho, es nombrado curador en la primera
audiencia, a la que asiste, pero luego no se registra su participacin en otras
audiencias.

Jueza: sern ingresados a un hogar de menores de proteccin


simple, los tres juntos por el CTE de XXX y dentro del plazo mximo de
un mes, as ser su nicho de proteccin hasta el 22 de agosto del 2007,
fecha en que sern egresados a peticin conjunta de la madre y del
Centro de Desarrollo Integral de la Familia de XXX, est de acuerdo
seora?
Madre (demandada): s
Jueza: a ver al micrfono, fuerte
Madre (demandada): s!
Jueza: el pap?
Padre del hijo menor: tambin
Jueza: el curador?
Curador al litem: si, su seora.
Audiencia de juicio, vulneracin de derechos, tres hermanos: dos nios
de 11 y 4 aos y una nia de 7 aos

4. CONCLUSIONES

96
A partir del anlisis realizado para cada una de las materias trabajadas y considerando
los objetivos finales de la presente investigacin, es posible obtener algunas
conclusiones sobre el paso de los nios en los Tribunales de Familia recogido a travs
de audios de audiencias.

4.1. Respecto de la ruta seguida por los nios.

La ruta que siguen los nios y nias y el carcter de su participacin depende


fundamentalmente de la naturaleza de las materias.

En los casos de cuidado personal y relacin directa y regular analizados, las


caractersticas de su participacin dependen de la capacidad de llegar a acuerdos entre
los adultos en conflicto. Si ello es posible, los nios tienden a estar ausentes de las
siguientes etapas del proceso. Si los acuerdos son un poco ms complejos de lograr o
definitivamente no se alcanzan, su participacin se reduce a una audiencia reservada
que, por lo general, se realiza en forma previa a la audiencia de juicio.

En los casos de vulneracin de derechos, las caractersticas de su participacin


dependen del tipo especfico de caso. Cuando el origen del conflicto es una disputa
conyugal, la ruta que siguen los nios es similar a la descrita para las dos materias
anteriores. En cambio, cuando en el origen del conflicto es el abandono o el maltrato
de los nios, la ruta que siguen los nios es bastante extensa, teniendo audiencias con
el juez.

4.2. Sobre la participacin de nios durante los procesos.

A travs de la revisin de audios, pudimos analizar con ms detalle la forma y


contenido de las audiencias reservadas por sobre otros mecanismos de participacin
(informes periciales y/o diagnsticos, relato de los adultos-padres, curador ad litem).

En estas instancias, el juez -en compaa de un consejero tcnico- conversa con el


nio y obtiene informacin que sirva para resolver el conflicto. Esta participacin
tambin se produce a travs de los informes y opiniones que emiten profesionales que
trabajan apoyando su cuidado, tratamiento y evaluacin (OPD, centros de atencin
ambulatoria, hogares de colocacin, etc.).

Se observa tambin participacin de nios a travs de la figura del curador ad litem,


aun cuando la presencia de este profesional se detect en un porcentaje menor de los
audios analizados (3 de 21) y solo para casos de vulneracin de derechos.

4.3. Respecto de los mecanismos utilizados para recuperar su voz

En las audiencias reservadas, el juez cumple un rol protagnico. El consejero tcnico


cumple un rol secundario e, incluso, en ocasiones no interviene. Su participacin est
supeditada a que el juez le conceda la palabra. Solo en los casos de vulneracin de
derechos, la figura del consejero tcnico adquiere mayor protagonismo durante la
entrevista (pero siempre en un rol subordinado).

En la audiencia reservada se hacen preguntas al nio, la que de acuerdo a la revisin


de casos realizada tiene un formato que responde a diferentes objetivos:

97
o Conocer las opiniones y percepciones de los nios en torno a sus
vivencias, sus preferencias, las soluciones posibles al conflicto, etc., por
medio de una conversacin en plan horizontal entre el juez y el nio.

o Recoger informacin sobre sus experiencias, su ncleo familiar y otros


aspectos que sirvan al juez para evaluar la situacin y a los adultos en
conflicto, todo ellos en un formato tipo interrogatorio.

o Informar a los nios respecto de las decisiones que se van a tomar en


relacin a ellos (frecuente en casos de vulneracin de derechos) o
aconsejar respecto de lo que es correcto o incorrecto en relacin a las
opiniones por ellos emitidas. En este ltimo caso, los jueces tienden a
emitir juicios valorativos respecto de las opiniones y preferencias que los
nios han manifestad, a solicitud de ellos mismos. En ambas situaciones
existe muy poca capacidad de opinin o intervencin por parte de ellos.

4.4. Respecto de la forma en que se recoge la CDN y se construye el Inters


Superior del Nio.

Como ya se ha mencionado, en general, la mencin a la Convencin de los Derechos


del Nio es una cuestin meramente formal, sin mayor desarrollo y alcance para el
caso concreto, salvo en materia de relacin directa y regular.

La construccin del Inters Superior del Nio -generalmente- es entendida como la


bsqueda de lo mejor para el nio durante el proceso. La participacin en audiencias
de curadores ad litem, as como de profesionales de instituciones de apoyo, evaluacin
y control de los nios (en forma directa o a travs de informes) contribuyen a la
configuracin del inters superior.

4.5. Respecto de la figura del curador ad litem

La figura del curador ad litem es prcticamente nula. Solo en tres de los 21 casos se
advierte la presencia de este profesional y solo para casos de vulneracin de derechos.
Segn dan cuenta los audios se trata adems de una actuacin dispar en intensidad y
dedicacin, lo puede deberse a diversos factores que no quedan registrados en el
material revisado.

98
CAPITULO V
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LOS ADULTOS

INTRODUCCIN

Para formarse una idea global sobre el tratamiento del derecho de los nios a ser odos
y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta se consider necesario rescatar
y relevar la voz de los adultos involucrados en casos ventilados ante la judicatura de
familia. Por ello, el diseo metodolgico del estudio contempl la realizacin de
entrevistas en profundidad a distintos operadores del sistema judicial y a padres,
madres o adultos significativos de nios que hayan seguido algn proceso judicial ante
los tribunales de familia.

Entrevistas a operadores del sistema judicial

De acuerdo a los trminos de referencia se contempl la realizacin de entrevistas en


profundidad a jueces de familia, ministros de cortes de apelaciones, ministros de Corte
Suprema, consejeros tcnicos, abogados litigantes, mediadores familiares y curadores
ad litem, conforme a la siguiente distribucin:

Tabla 30
Tipos de actores Hombres Mujeres Total
Ministros de Corte Suprema 1 1 2
Jueces de familia / Ministros de Cortes de Apelaciones 3 5 8
Consejeros tcnicos 3 5 8
Mediadores familiares licitados 2 4 6
Abogados litigantes 3 5 8
Curadores ad litem 1 3 4
Total 13 23 36

La seleccin de los entrevistados se realiz en forma aleatoria, previa confeccin de un


listado general de posibles nombres, a travs de informacin recopilada de la revisin
pginas Web, segn da cuenta el anexo V.

Las entrevistas comprometidas fueron realizadas segn las categoras y nmero


previstos en los trminos de referencia, con la sola excepcin de una entrevista a un
ministro de Corte Suprema. Sin embargo, como contrapartida circunstancialmente se
pudo entrevistar a un curador ad litem ms, lo que arroja finalmente un total de 36
entrevistas.

La gran mayora de las entrevistas fueron realizadas por las investigadoras


responsables del estudio (28 de 36). Siete entrevistas fueron efectuadas por dos
asistentes de investigacin, ambas licenciadas en ciencias jurdicas, quienes a la fecha

99
de ejecucin del estudio se encontraban realizando su prctica profesional en
tribunales de familia.72

Se elaboraron pautas de entrevistas diferenciadas para cada una de las categoras de


entrevistados, las que se pueden ver con detalle en el anexo V. Prcticamente todas
las entrevistas fueron grabadas y debidamente transcritas para la fase de anlisis. 73

Entrevistas a padres, madres y/o adultos significativos

De acuerdo a los trminos de referencia, se contempla la realizacin de 24 entrevistas


en profundidad a los padres, madres a adultos significativos de nios que estuvieron
en un proceso judicial relativo a algunas de las materias objeto del estudio. La muestra
original se presenta en el siguiente cuadro.

Tabla 31
Padres Madres Otros Total
adultos

Cuidado personal 3 3 2 8
Relacin directa y regular 3 3 2 8
Violencia intrafamiliar y/o vulneracin de 3 3 2 8
derechos
Total 9 9 6 24

Sin embargo, durante la ejecucin del estudio, surgieron serias dificultades para
obtener la muestra prevista, debido a que el acceso a estos entrevistados requera de
la colaboracin de algunos operadores del sistema, particularmente abogados litigantes
y mediadores. El equipo investigador consider necesario que el contacto con los
padres, madres o adultos significativos pudiera ser mediado por algn profesional de
confianza de los potenciales entrevistados, de modo de facilitar su participacin. Ello, a
la postre, signific mayores gestiones y algunos atrasos en la concertacin de las
entrevistas.

Esta situacin fue debidamente documentada y planteada a la contraparte,


acordndose reducir la muestra a un total de 12 entrevistas, renunciando a la variable
de segmentacin de gnero y tipo de materia. Sin perjuicio de lo cual, salvo en un
caso, las materias corresponden a las objeto del estudio y la proporcin de la variable
gnero es prcticamente idntica a la prevista (siete mujeres y cinco hombres).

Al igual que en el caso de los operadores del sistema, se elabor una pauta de
entrevista destinada a este grupo (ver anexo V), todas fueron grabadas y debidamente
transcritas para la fase de anlisis. En este caso, las doce entrevistas fueron realizadas
por las investigadoras responsables.

72
Alejandra Jaurs Rodrguez y Alexandra Maringuer Pastene, ambas licenciadas en Ciencias
Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, ao 2009.
73
Tres jueces de familia no quisieron ser grabados y en otros dos casos (consejeros tcnicos),
problemas tcnicos impidieron el registro, sin embargo se tomaron notas de las entrevistas.

100
A continuacin, en el acpite 1 damos cuenta de los principales aspectos de las
entrevistas en profundidad realizadas a los actores del sistema de justicia de familia y
en el acpite 2 del relato de los padres, madres y adultos significativos.

1. ANALISIS DE LAS ENTREVISTAS

1.1. Jueces de familia, ministros de cortes de apelaciones y de Corte


Suprema (9)

Formacin y motivacin

La mayora de los jueces de familia entrevistados han realizado el curso habilitante


para ser juez de familia y otros impartidos por la Academia Judicial. Adems, algunos
de ellos por iniciativa propia han participado en diplomados, cursos y talleres sobre
temas de familia e infancia en distintas universidades o con profesionales expertos (un
caso).

La gran mayora de los jueces sealan haber optado a esta judicatura principalmente
por razones vocacionales. Una jueza indica que desde que sali de la universidad ha
estado vinculada al rea de infancia y familia y otro juez manifiesta que se interes por
la justicia de familia por vocacin de servicio y para hacer algn tipo de cambio.

Participacin de los nios y derecho a ser odos

Todos los jueces de familia estuvieron de acuerdo en que en un altsimo nmero


superior al 90%- en las causas que ingresan a los tribunales de familia hay nios
involucrados.

En todas, porque, por ejemplo, cuando se resuelve un divorcio hay que, en la mayora
de los casos, ver temas de nios.

Distinta es la situacin en las cortes de apelaciones, una ministra entrevistada relata


que el nmero de causas de familia es bastante mnimo y un ministro que seala que
aproximadamente corresponden a un 20 por ciento.

En relacin con el derecho de los nios a ser odos, prcticamente todos los jueces de
familia entrevistados lo consideran como algo importante, un derecho fundamental, y
relatan que los escuchan principalmente en casos de cuidado personal, relacin directa
y regular y medidas de proteccin por vulneracin de derechos. En las cortes de
apelaciones, segn lo relatado por una ministra entrevistada, habitualmente al conocer
de los recursos de apelacin se indaga si en primera instancia el nio fue escuchado y
cual fue su opinin.

Sin embargo, al mismo tiempo en las entrevistas surge una inquietud respecto a la
forma en que la ley regula esta actuacin.

El procedimiento, la mecnica como est establecida la ley no es clara respecto a la


forma, momento u oportunidad para que eso pueda desarrollarse.

Preguntados por los criterios utilizados para determinar si se escucha o no a un nio


sealaron los siguientes: edad (desde los 4 o 5 aos), capacidad para expresarse y

101
madurez. Una jueza seal hacerse asesorar por el consejero tcnico para tomar la
decisin de or (o no) a los nios.

En un contexto judicial yo creo que desde los 6 aos en adelante siempre y cuando el
nio est en condiciones de hablar en audio, yo siempre le pregunto a las consejeras
tcnicas, por ejemplo si el nio es capaz de verbalizar, si tiene la claridad de verbalizar
y si no se estresara frente a un audio, porque no es el mismo contexto en el cual
hablan con ellas, entonces muchas veces yo no hago audiencias a nios, si no que
tomo en cuenta el inters del nio a partir de la opinin que me da la consejera tcnica
de lo que el nio le dijo a ella.

Por regla general, los jueces escuchan a los nios en audiencias reservadas, siempre
en audio y con la presencia del consejero tcnico. La mayora seala que son ellos
quienes hacen las preguntas a los nios y que estas audiencias no toman ms de 10 a
15 minutos.

En audiencia reservada, en audio, ya es una prctica generalizada, antes no todas lo


hacan pero la corte peda los audios.

De las entrevistas se pueden extraer matices personales acerca de la forma cmo los
jueces entrevistan a los nios. Una jueza seala que les hace un encuadre para que
no se asusten, otra relata que se acerca y se sienta al lado del nio y un juez seala
que habla con ellos al final de la audiencia de juicio, una vez que ha recibido toda la
prueba.

Una jueza coment que ella tena la prctica de realizar las entrevistas en horario de
tarde para estar ms tranquila. Sin embargo, agrega que debi cambiar esta
modalidad de trabajo debido a las quejas de los funcionarios afectados (consejeros
tcnicos y/o secretarios de actas), quienes deban dejar de hacer otras tareas
administrativas, entiendo que en la tarde en general no hay audiencias.

Varios entrevistados opinan que la entrevista es til y sirve para formarse una idea de
los hechos y manejar las situaciones de manipulacin de los padres hacia los nios, si
la hay. No obstante, tambin se levantan voces que alertan sobre ciertos riesgos de la
escucha a los nios -manipulacin y falta de condiciones adecuadas- que llevan a
algunos jueces a no hacer audiencias reservadas.

No lo pido (audiencia reservada), no porque no entienda yo que sea un derecho del


nio, sino que no lo pido porque creo que el nio cuando llega al conflicto familiar o
cuando el conflicto familiar se plantea, en la mayora de los casos donde se solicita
esta audiencia que son vulneracin de derechos o cuidado personal o visitas se est
tratando por los padres de utilizar la figura del nio como un testimonio a su favor, eso
es lo que est ocurriendo, entonces que es lo que nos pasa que yo no podra tratar de
sostener esa visin vulnerando an ms el derecho del nio siendo que yo estoy
judicializando el caso, entonces la judicializacin trato de evitarla, incluso en los
modelos tipos que hicimos nosotros de las primeras resoluciones yo fui muy enftica
en decirles a todos.

En cuanto al impacto de estas audiencias en los nios, hay distintas opiniones. Algunos
las consideran algo tensionante para los nios. Un juez seala que el impacto es
muy fuerte, hay una afectacin muy clara, y que ello se nota porque los nios se
quiebran, lo que ocurre incluso hasta con los adolescentes.

102
Otros jueces, la consideran una instancia donde los nios se sienten acogidos, donde
su opinin cuenta.

Acurdese de lo que dije, me dicen al despedirse.

Respecto de lo dicho por el nio, los jueces consideran que -fundado en el derecho de
la intimidad del nio- su relato debe mantenerse en reserva para las partes y slo que
debe ser accesible para las cortes en caso de impugnacin, ello por el peligro de
instrumentalizacin que puedan hacer los abogados y los partes de lo dicho por el
nio.

A ese cabro chico por las respuestas que dio le van a pedir cuenta, y ese audio lo van
a escuchar una, tres, diez, sesenta y cinco mil veces.

Slo una jueza refleja una tensin entre la reserva y dar valor a la opinin del nio.

En cuanto al peso que se le otorga a la opinin del nio hay distintas posiciones. Una
jueza seala otorgarle mucho valor y se muestra muy satisfecha por un fallo
recientemente confirmado por la corte en que sta respalda su accionar. Otro indica
que se trata de etapa muy difcil (la de la valoracin) y que la opinin del nio se
incorpora segn la experticia de cada juez y que en su caso: considero todos los
medios de prueba y le da un peso especial a la opinin del nio buscando su mejor
bienestar. En el otro extremo otra entrevistada manifiesta que no puede ser que
decidan solos su vida futura.

En general, los jueces consideran que los informes periciales constituyen una buena
forma de or a los nios. Ello, porque los peritos cuentan con mayores herramientas y
as se evita la judicializacin del nio.

Y tambin lo que hago es que oigo al nio a travs de la pericia que se le practica al
nio donde se le pregunta por el perito su inters o no, como visibiliza a sus padres o a
quienes reconoce como sus verdaderos protectores.

De otro lado, hay jueces que consideran que los informes periciales o diagnsticos no
aportan mucho y que hay que distinguir de donde vienen para analizar su grado de
imparcialidad.

Yo creo que sirve de re poco, orientan, dan orientacin. De los peritajes que si estn
bien hechos, que ese es otro tema, sea, si el perito se mantiene en el papel de perito.
Cuando el perito empieza a opinar o empieza a resolver el conflicto, obviamente se va
para el lado de la parte que lo present.

Curador Ad Litem

En general, los jueces refieren que designan curadores ad litem principalmente en


casos de medidas de proteccin por vulneracin de derechos y, aunque les parece una
buena figura, tienen una opinin crtica de su desempeo en la prctica.

Cumple ms bien un rol de tener abogado en la sala para que no digan que no fueron
representados los intereses del nio.

A ver, yo creo que el problema del curador ad-litem, es una buena figura, el tema es
que la Corporacin de Asistencia Judicial no tiene experiencia en el curador ad-litem,

103
en el defensor del nio, entonces hemos encontrado buenos curadores, hemos
encontrado curadores ms o menos

Inters Superior del Nio (ISN)

Relatan que s hacen uso de este principio en sus fallos, especialmente en casos
complejos cuando deben resolver, por ejemplo, entregar el cuidado personal a otros
familiares o institucionalizar a un nio.

habitualmente cmo cmo razono yo, primero eeeh hay que entender digamos
los diferentes niveles. El nivel primario, el bsico y esencial de proteccin de todo nio
es estar en un ambiente familiar, por lo tanto, yo me siento a descubrir a travs del
juicio que ese ambiente genere instancias de proteccin, porque si eso es as, yo
puedo otorgarle apoyo a ese momento. En otro ambiente no existe.

Una jueza manifiesta que en conjunto con otras pruebas otorga mucho valor a la
opinin del nio en la configuracin del Inters Superior: hay que creer en los nios.
Otra manifiesta guiarse tambin por la intuicin, en sus palabras de la guata.

Un par de jueces refieren como un problema del Inters Superior su falta de


conceptualizacin y consideran que debido a que no tiene definicin propia, puede ser
un clich, puede ser todo o nada, puede ser una frase hueca.

En el mismo sentido, preguntado si en los fallos de primera instancia se hace uso


explcito al Inters Superior, un ministro de corte seala:

No, si claro, algunos considerando clich, copiados de alguna copy y paste, de


alguna declaracin de las Naciones Unidas, donde fuere, en el fondo es una caja de
Pandora.

1.2. Consejeros tcnicos (8)

Formacin y motivacin

Los consejeros tcnicos tienen un alto nivel de formacin, lo que en parte se explica
por las exigencias legales para desempear el cargo (cursos de especializacin de al
menos dos semestres). Decimos en parte, porque es posible constatar que la mayora
de los entrevistados tiene en promedio dos o tres cursos de postgrado (diplomados o
post ttulos) en temticas de familia. No obstante, a pesar de contar con informacin
especializada perciben que sta no les reporta una gran ventaja y echan de menos una
mayor conexin con la prctica diaria y soluciones a los problemas que enfrentan caso
a caso.

Muchos de ellos provienen del sistema antiguo juzgados de menores- y otros menos
son parte de las nuevas dotaciones ingresadas a partir del ao 2005. En general, sus
motivaciones estn asociadas principalmente a razones laborales.

Todos concuerdan que los nios estn presenten en un alto porcentaje de las causas
que conocen los tribunales de familia (90% o 95%), sealando que en las materias de
cuidado personal, relacin directa y regular, vulneracin de derechos y alimentos, es
donde se advierte una mayor presencia de nios.

104
Preguntados por los casos de violencia intrafamiliar, algunos sostienen que si bien los
nios no participan en los casos, son espectadores de la relacin de los adultos y
algunos participan defendiendo a uno de los padres. Indican que si un nio es
vctima de violencia intrafamiliar la causa va a entrar por proteccin, no por violencia
intrafamiliar.

Participacin de los nios y el derecho a ser odos

En relacin con el derecho de los nios a ser odos, sealan que en general se los
escucha principalmente en casos de vulneracin de derechos, cuidado personal,
relacin directa y regular. Se advierten distintas opiniones sobre la edad a partir de la
cual se debe escuchar a los nios: desde los 3 aos, desde los 8 aos, desde los 5
aos. Algunos sealan que siempre a los adolescentes, especialmente si se trata de
medidas de proteccin por vulneracin de derechos. Otros criterios utilizados son la
capacidad de comprensin del nio (que el nio entienda) y cuando hay mucho
conflicto entre los padres.

En este sentido, un entrevistado seala:

a los ms chicos se los manda a evaluar, porque uno entiende que afuera hay un
contexto ms contenedor, mucho ms adecuado.

En general, concuerdan que las condiciones en que se escucha a los nios en los
tribunales no son las ms adecuadas.

Sin duda no es el lugar para que un nio sea entrevistado.

Tambin se constata una gran heterogeneidad en la forma de practicar esta escucha:


hay diferencias en relacin con la duracin, lugar, participantes, registro de las
entrevistas, etc. No obstante, todo indica que la gran mayora de las audiencias
reservadas con nios se realizan 10 o 15 minutos antes o despus de la audiencia
preparatoria o de juicio, con registro de audio, pero en pistas separadas, las cuales no
se entregan a las partes.

Se advierten distintas modalidades de participacin del consejero tcnico, segn el


juez que presida la audiencia. Este profesional, segn ellos mismos relatan, puede
asumir variados roles, desde ir a buscar al nio a la sala de espera y explicarle
brevemente en qu consiste la audiencia hasta entrevistarlo en forma personal y sin
presencia del juez.

En ocasiones, las audiencias reservadas, a pesar de que son con el juez, delegan esta
funcin en el consejero tcnico porque hay muchos jueces que no se sienten
adecuados haciendo una entrevista. Muchas veces me ha tocado hacer entrevistas
afuera y no en audiencia, obviamente reservada, donde yo me entrevisto solo con el
nio o nia en una oficina, en un ambiente ms adecuado y yo despus emito un
informe.

La mayora de los consejeros relata estar conforme con su participacin en estas


audiencias, especialmente en los casos en que trabajan en forma horizontal con el juez
-en las palabras de un entrevistado como co-entrevistador- porque consideran que
se valora su trabajo:

Se valida de alguna forma lo que uno habla, los comentarios, en trminos tcnicos.

105
Otros, pese a mostrarse conformes con su participacin, consideran que deben
realizarse algunas mejoras al sistema, como por ejemplo, destinar ms tiempo a estas
audiencias y definir criterios comunes para llevarlas a cabo.

Me gustara que los jueces uniformarn criterios porque ahora que estamos
volantes y trabajamos con distintos jueces en varias salas. Entonces uno tiene que
improvisar, porque no puede preparar las audiencias de todas las salas.

Un aspecto comn de esta prctica es el lugar donde se realizan las audiencias


reservadas. Preferentemente se usan las salas de audiencia, y es variable la forma en
que se sitan espacialmente los actores: el juez en el estrado y el nio sentado en
donde se ubican los abogados o los testigos con uso del micrfono; el juez se acerca al
nios (baja del estrado) y conversa con ellos sin micrfono; el juez entrevista al nio
en su despacho en las tardes.

Preguntados por la informacin que se les da a los padres o adultos significativos


acerca de la audiencia reservada, sealan que no se explica mayormente esta decisin.
En algunos casos esta actuacin se decreta en audiencia en las que estn presentes los
adultos y en otros, a travs de una citacin. Algunos indican que no se entrega
informacin, pues se trata de audiencias solicitadas por las mismas partes.

Respecto ahora a la reaccin de los padres frente a esta audiencia, los entrevistados
sealan que depende de las personas, aunque la mayora indica que los adultos acatan
la decisin del tribunal, que hay una buena acogida. Algunos sealan casos de
oposicin de los padres en razn de la materia tratada (por ejemplo, en casos de
divorcio o de alimentos) o cuando saben que la informacin que se puede obtener les
puede perjudicar.

Concuerdan que estas audiencias tienen un fuerte impacto en los nios, la mayora de
ellos lo califica como negativo. Las palabras que utilizaron para referirse a los
sentimientos o actitudes de los nios son elocuentes: nerviosos, temerosos,
inquietud, malestar, stress.

Yo no he conocido a un nio que venga feliz a un tribunal ser entrevistado por un


juez siempre es una experiencia traumtica.

Dos de los ocho consejeros entrevistados consideran que el impacto en los nios
depende de los padres/adultos, porque algunos los asustan y los utilizan, pero otros
son bastante adecuados los preparan y los nios van contentos al tribunal.

Varios consejeros concordaron en que uno de los principales criterios para medir la
credibilidad de los relatos de los nios es la coherencia entre el lenguaje verbal y no
verbal y el contenido mismo del relato. Tratan de determinar si existe un lenguaje
aprendido, si estn influenciados por los adultos, cuestin que parece ser bastante
frecuente.

Los nios vienen pauteados, incluso a veces se les olvida una palabra y dice: cmo
era que tena que decir?.

Les pedimos a los entrevistados que hicieran una evaluacin general de las audiencias
reservadas, ms all de su participacin. La mayora repara en las condiciones de
infraestructura y de tiempo en que se desarrollan.

106
Yo ceo que el problema que vislumbro es el espacio, creo que no debiera ser en la
misma sala donde se toman las audiencias.

Bien, lo nico que por la rapidez no ms. Podra ser un poquito ms agradable para el
niodarle un poquito ms de tiempo sera ideal.

Un par de entrevistados, dadas la condiciones existentes y la escasa consideracin de


los relatos de los nios en la sentencia, cuestionaron la efectividad de estas audiencias.
Las ven como innecesarias, pues el contexto no permite que se cumpla con su
finalidad, adems de los efectos negativos que pueden producir en los nios.

El problema son las condiciones, son un caos yo me pregunto como psiclogo si no


es ms vulnerado el derecho del nio el llamarlos, ser escuchados por cumplir con la
ley, que no llamarlos.

Es un antecedente ms, pero la jueza no va a resolver en virtud de eso, porque hay


otras pruebas, como los informes, etc. Entonces, es como para sentir que el nio est
siendo escuchado, sobretodo cuando es ms grande y quiere expresarse.

Solo uno de los entrevistados repara en el desempeo de los jueces, sealan que se
enfrentan a estas audiencias de manera inadecuada, pues carecen de herramientas, lo
que se puede apreciar, por ejemplo, en el tipo de preguntas que hacen. A rengln
seguido, el entrevistado seala que en todo caso, se trata de una minora de los
jueces.

Sobre si los jueces incorporan en las sentencias la opinin de los nios, algunos
sostienen que se la considera, junto con otros mltiples factores dentro del proceso.
Otros sealaron que dado su carcter de audiencia confidencial, no se incorpora y solo
se seala en forma sucinta que el nio fue escuchado. En palabras de una
entrevistada, la escucha al nio quedara expresada del siguiente modo: y lo sealado
por el nio en la audiencia privada.

Entre las justificaciones que explicaran la incorporacin formal de la voz del nio
aparece la necesidad de reserva de lo informado dado el mal uso que puedan dar los
padres/adultos a lo dicho por el nio. A juicio de los entrevistados, lo que se busca es
proteger la integridad del nio.

Hay variadas respuestas respecto de los casos en que se desaconsejara escuchar a los
nios. Algunos apuntan a la edad de los nios (nunca a menores de 6 aos); otros a
los casos en que hay acuerdo entre los padres/adultos; algunos se refieren a materias
especficas como alimentos o abuso sexual y, otros, sealan casos en que la
informacin que puede aportar el nio es innecesaria o redundante.

Tambin preguntamos acerca de los informes periciales y si a juicio de los consejeros


permiten conocer la opinin de los nios. Algunos creen que si hay informes
decretados, es mejor esperar que sean evacuados para decidir, pues son ms
completos. Sostienen que desde un punto de vista teraputico es mejor que el nio
sea escuchado en un contexto adecuado con aplicacin de tcnicas especficas, que en
una audiencia de 15 minutos.

es que lo que yo me he dado cuenta, es que las cosas que uno pregunta en las
tpicas audiencias privadas, uno no se extiende en el horario y va a lo medular. Creo

107
yo que en una entrevista con un contexto distinto y aplicacin de tcnicas, uno puede
obtener mayor informacin.

En esta misma lnea, una consejera seala que los nios pueden ser escuchados, pero
no solamente en el tribunal, sino que tambin a travs de los informes periciales, los
que a su juicio, permiten obtener opiniones ms reales.

No obstante, se precisa que la calidad de los informes es variable y depende de la


institucin que lo emita (algunas instituciones no entregan la informacin requerida o
se encaminan hacia otros aspectos que no son objeto del juicio). Otros consideran que
a travs de las pericias no se accede a la opinin del nio, sino que se diagnostica su
situacin emocional, educacional o social, lo que es un aporte positivo, pero no da
cuenta de los deseos o sentimientos del nio. Una entrevistada slo repar en la
extensin de los informes periciales, sugiriendo que fueran ms sintticos, porque no
se alcanzan a leer.

Curador Ad Litem

Entre los consejeros tcnicos se advierten distintas aproximaciones para definir la


funcin de curador ad litem: defender los derechos de los nios, velar por sus
intereses, defender los intereses de los nios en relacin con los adultos.

De las entrevistas se constata que estos abogados son principalmente designados en


casos de vulneracin de derechos, cuidado personal y/o relacin directa y regular,
cuando los padres aparecen como incompetentes, negligentes o son evaluados como
un peligro para sus hijos.

Preguntados sobre la reaccin de los padres o adultos frente a la designacin de un


curador, la mayora relata que, en general, no saben de que se trata y no piden
explicaciones, especialmente si se trata de gente modesta.

Los entrevistados explican que la intervencin de los curadores se realiza en las


audiencias, pero no saben si stos se renen previamente o no con los nios que
representan. Slo una entrevistada seal que en una oportunidad un juez le solicit al
curador:

que vaya a la casa del nio o adolescente y que constate en situ la situacin que
estn viviendo y ah tiene el contacto con el nio.

En general, evalan negativamente el trabajo que desempean (poco compromiso y


responsabilidad, no hay seguimiento de los casos, falta de conocimientos en familia,
falta de experiencia), rescatndose nicamente el desempeo de los abogados de la
Corporacin de Asistencia Judicial (RM). Sealan que la tarea de estos abogados se
limita a la participacin en audiencias y no se mantiene durante todo el curso del
proceso.

Preguntados acerca del perfil ideal de estos profesionales, a juicio de los entrevistados,
adems de conocimientos especializados en temticas de familia, infancia y
adolescencia, debieran tener una gran vocacin por el trabajo con nios.

108
Inters Superior del Nio (ISN)

Pedimos a los consejeros definir con sus palabras que entendan por Inters Superior
del Nio y encontramos una amplia variedad de respuestas: satisfaccin de todas sus
necesidades, lo mejor para el nio, aquello que lo beneficie, son algunas de las
expresiones utilizadas.

Es hacer efectivos sus derechos, garantizarlos en el sentido de protegerlos y que


estos se hagan efectivos, que se cumplan.

Preguntados si el juez explicita en sus sentencias el principio del ISN, todos


concuerdan que se hace en forma habitual, pero de distintas formas. Sealan que la
mayora lo hace en forma genrica (solo lo enuncian) y, los menos, lo desarrollan y
explican de que se trata. Un consejero sostuvo que ello se debe a la existencia de una
mecnica para elaborar los fallos, que hace que el ISN est inserto en las sentencias
recurrentemente. Otro sostuvo que Lo usan, pero no mucho, es un trmino un
poquito manoseado.

Por ltimo, respecto a si la justicia de familia responde a la Convencin de Derechos


del Nio, algunos aluden especficamente al derecho de los nios a ser odos y sealan
que en un comienzo los jueces con el fin de dar cumplimiento al mandato de la CDN-
escuchaban a los nios, pero que sin embargo, con el tiempo se dieron cuenta que
esta prctica vulneraba sus derechos.

Yo creo que en un comienzo los nios eran sper escuchados, pero los magistrados se
dieron cuenta que por mucho que exista una obligacin del inters superior del nio
para escuchar a los nios, traer a los nios al tribunal implica tambin vulnerar sus
derechos, pues se ven sper expuestos a que la espera, donde muchas veces los
padres estn peleados y los nios estn ah, expuestos a esa situacin.

Un entrevistado sostiene que no se est cumpliendo con este derecho, porque no todos
los nios son escuchados, a menos que se consideren las pericias como una forma de
orlos, pues en ese caso, s se cumple la CDN.

Por ltimo, se les consult acerca de los desafos que la nueva justicia de familia
impone a los consejeros tcnicos y prcticamente todas las respuestas se encaminan
hacia desarrollar una labor de proteccin a los nios, eso s, a travs de distintas
formas: conciencia de su trabajo, formacin continua, buscar acuerdos, entre otras.

Resguardar a los nios.

Obtener clara conciencia de las etapas de desarrollo de los nios.

Nosotros propiciamos siempre llegar a un acuerdo, porque al final, claro, los daados
son las familias, los abogados estn de paso, los tribunales tambin, en cambio las
familias son familias para siempre. Este tribunal trata de que los padres lleguen a
acuerdos y se hagan cargo, y no expongan a sus hijos a situaciones como sta.

Siempre estar formndonos.

Nunca dejar de estar sensibles a las situaciones y que uno tenga la sensibilidad para
poder entender al otro y ponerse en los zapatos de la otra persona.

109
1.3. Mediadores familiares licitados (6)

Formacin y motivacin

La motivacin de estos profesionales por desempearse en el rea de familia pasa por


el inters o dedicacin anterior a estas temticas y las potencialidades de la mediacin
como una nueva especialidad y rea de trabajo profesional.

Todos los entrevistados han cumplido el requisito de formacin exigido para ser
mediador registrado ante el Ministerio de Justicia (220 horas) y, adems varios de
ellos, cuentan con formacin complementaria en otras materias.

Participacin de los nios y derecho a ser odos

Los entrevistados sealan en forma unnime que en prcticamente en todos los casos
que intervienen hay nios o adolescente involucrados, principalmente entre 4 y 8 aos.
Solo una mediadora seal tener experiencias de casos con nios mayores, desde 9 a
18 aos. Sealan que la presencia de los nios se da principalmente en casos de
alimentos, cuidado personal y relacin directa y regular.

En los casos de cuidado personal,

Normalmente son niitas de 15 aos, que a veces estn como enojadas con la mam
y tienden a vivir con el pap, entonces el pap pide el cuidado personal.

En los casos de rgimen comunicacional,

Ponte t, con un cabro adolescente que no quiere ir a la casa, bueno y porque no


quiere ir a la casa.

Respecto a si los tribunales de familia escuchan a los nios, hay diversidad de


opiniones. Una entrevistada seala no saber, para otra depende de la jurisdiccin y
otros relatan que de parte de los jueces de familia hay reticencia y poco cuidado en las
formas y procedimientos.

Los tribunales son sper poco cuidadosos con el tema de los nios en cuanto al tema
de la citacin de los nios porque me ha tocado que he tenido que llevar nios y los
han hecho esperar 3 o 4 horas y no los han atendido.

Los mediadores relatan que, en general, escuchan a los nios a partir de los 7 u 8
aos, pero slo en una pequea proporcin de casos.

Desde ocho o diez aos para arriba, ms chicos la verdad es que no me atrevera, no
lograra mucho.

A juicio de un mediador, la escasa escucha a los nios obedece a dos grandes factores:
la falta de herramientas del mediador y los desincentivos que genera la forma de pago
del sistema licitado por el Estado que administra el Ministerio de Justicia.

En la prctica no ocurre mucho, porque los mediadores, en general, no tienen una


experticia en el tema, y porque para convocar a un nio a una mediacin, deben haber
tres partes que estn de acuerdo, lo que ya restringe un poco las posibilidades. Puedo

110
yo querer entrevistar a un nio, considerando las circunstancias del caso en particular,
pero tengo que tener el consenso de los padres.

Preguntados acerca de la forma en que llevan a la prctica la escucha a los nios, los
mediadores sealan que entrevistan a los nios en sesiones privadas, les explicitan la
confidencialidad y siempre lo hacen despus de haber tenido sesiones con los padres
en las que conversan esta posibilidad con ellos. Si los padres se oponen, no los
entrevistan y tampoco lo hacen si estiman que estn manipulados o triangulados por
alguno de ellos.

Despus de la entrevista con el nio, les hacen una devolucin a los padres solo
aquello que los nios han autorizado a transmitir y si hay desacuerdo entre los deseos
de los nios y los padres no siguen adelante la mediacin.

En un caso la niita dijo es que yo veo a mis paps tan enojados, tan peleadores
y entonces al devolverle eso a los padres, los gallos se dan cuenta que en realidad
estn quedando sper mal con sus hijos y como que logran centrarse en los nios. Yo
creo que la funcin que tiene la entrevista con los nios es que los padres logren
centrarse en las necesidades de sus hijos, pero no que los nios sean los que tienen
que decidir.

Inters Superior del Nio (ISN)

En general, todos los mediadores relatan que acuden al principio de Inters Superior
del Nio para conectar ms a los padres con los intereses y deseos de sus hijos. Esto
lo hacen a travs de tcnicas y herramientas propias de la mediacin.

En este sentido, el relato de un mediador acerca de su prctica es ilustrativo:

(Preguntndole a las partes) a ver pero, eso cmo ustedes creen que su hijo lo
quisiera?, Cmo creen ustedes que para l sera mejor? Yo creo que en ese tipo de
preguntas, de intervenciones, as como traerlo a la realidad de sus hijos.

Slo algunos de ellos hacen referencia a este principio en el acta de mediacin ms


que todo para fundamentar acuerdos que se salen de la norma y que pueden ser
cuestionados por los jueces.

La mayora tiene una opinin bastante crtica sobre el actual sistema licitado de
mediacin, principalmente porque consideran que la masividad del sistema y la forma
de pago a los mediadores, son incompatibles con el cumplimiento del mandato de la
CDN de escuchar a los nios.

Uno podr tener todas las ganas de hacer valer en la practica el Inters Superior del
Nio y que los nios sean escuchados, pero se topa finalmente con la poltica en donde
no te lo permite o no te lo favorece, y ah hay una dicotoma grande en ese aspecto.

Como desafos profesionales, los mediadores sealan una mayor formacin en temas
propios de infancia.

1.4. Abogados litigantes (8)

111
Formacin y motivacin

En general, se aprecia que las motivaciones de los abogados para dedicarse a los
temas de familia e infancia son variadas y ms bien circunstanciales -aprovechar un
nicho, atencin integral de clientes, entre otros. De all que su aproximacin a los
temas sea ms bien prctica.

Relatan haber hecho seminarios y cursos sueltos sobre el tema. Al igual que los
consejeros tcnicos, algunos (3) son abiertamente crticos respecto a la utilidad que
dichos cursos representan para la prctica profesional, sienten que en general son una
repeticin de los contenidos de la ley sin que haya en ellos un aporte en cuanto a
criterios para resolver temas complejos.

Participacin de los nios y derecho a ser odos

Los entrevistados sealan que en un porcentaje muy alto hay nios involucrados en los
casos de familia que ellos atienden. Una abogada hace una distincin entre estar
involucrados e intervenir y seala, por ejemplo, que en los juicios de alimentos
estn involucrados, pero no intervienen.

Refieren que, en general, los casos que llegan a los tribunales involucran a nios
menores de 13 aos, salvo en casos de alimentos (fundamentalmente para el
financiamiento de estudios). Por sobre esa edad, los temas de cuidado personal y
relacin directa y regular son abordados directamente entre padres e hijos
adolescentes, por eso no llegan al sistema judicial.

En cuanto a la edad en que los tribunales escuchan a los nios, los abogados estiman
que hay muchos criterios y stos varan entre los jueces. Sealan que algunos jueces
se atienen a la edad (a partir de los 3 o 4 aos); otros a la capacidad de expresin
verbal y otros consideran la materia. Indican que algunos jueces creen que en
alimentos, por ejemplo, no correspondera citarlos.

En general, expresan que los tribunales de familia s escuchan a los nios, incluso
algunos magistrados lo hacen en casos en que consideran que no sera necesario, por
ejemplo, en juicios de divorcio de comn acuerdo. En esta misma lnea, una
entrevistada relata un caso de relacin directa y regular en que habindose la
contraparte allanado al rgimen propuesto por la contraria, la jueza cit al nio.
Reconoce, sin embargo, que ello aparece como algo excepcional. Otra abogada relata
que si hay acuerdo, el juez nunca cita a los nios.

Los abogados entrevistados opinan que la escucha al nio es un asunto ms bien


formal. Una abogada distingue entre or y ser efectivamente escuchado,
entendiendo por esto ltimo que el fallo se haga cargo de esta voluntad.

De acuerdo a lo manifestado por la mayora de los entrevistados, se oye a los nios en


las mismas audiencias preparatorias o de juicio, en forma previa y privada. Estas
audiencias se realizan en corto tiempo (entre 10 y 15 minutos) con la presencia del
consejero tcnico. Los abogados relatan no tener acceso a ellas.

Por otra parte, estiman que las condiciones en que se realizan las audiencias
reservadas no son las adecuadas.

112
Afuera esta el pap, entonces el nio esta a tirones a fuera entre que va a abrazar al
pap y va a abrazar a la mam de un rincn al otro. Como es probable que se demore
unas dos horas esperando ah, adems el chiquillo ve pasar una serie de otras cosas,
de gente que llora, ya o sea, t tienes que enfrentar a tu hijo a todo este escenario,
para que, para entrar cuanto? 10 minutos?.

Por esta misma razn valoran positivamente el aporte de los informes periciales para
relevar la voz del nio y creen que lo mismo les ocurre a los jueces.

Entonces a m, al menos cuando yo comenc, a m me dio mucho la impresin que


era como el auge del tema de que el nio fuese odo, cumplir con este mandato, etc.
Pero hoy da los tribunales prefieren delegar esta funcin en los informes psicolgicos o
sociales finalmente.

La mayora estima que en la prctica las audiencias con nios deben ser privadas y su
contenido debe ser reservado por el peligro de manipulacin y sancin posterior a los
nios por parte de los adultos. Sin embargo, tres de los ocho entrevistados opinaron
que las partes debieran conocer el contenido de las audiencias reservadas por razones
de debido proceso y lo ven como una desproteccin tambin para el nio.

Hay un conflicto de partes, las defensas de ambas partes tambin tienen que poder
tener algn tipo de acceso a esto, y en materia penal, eso tu lo ves todos los das,
cuando hay nios que son testigos o vctimas, se les hacen las interrogaciones, con las
debidas cautelas y todas, pero tambin amparando el derecho de defensa que tienen
las partes.

Estos mismos abogados sealan,

Hay una imposibilidad en general de poder verificar los dichos de los nios, lo que
hace tambin que uno no se pueda hacer cargo de los recursos para hacer las defensas
de los nios.

Segn los entrevistados, los jueces no informan ni explican a los padres o adultos
significativos de la realizacin de la audiencia reservada.

Por otra parte, creen que, en general, los nios se sienten empoderados luego de la
audiencia, pero un entrevistado relata un caso en que el nio qued muy disconforme
porque slo se le pregunt su nombre y datos.

Por ltimo, cabe sealar que ninguno de los entrevistados ha representado a nios en
forma independiente, sin embargo una abogada seal lo siguiente:

La poltica de esta oficina, es que cuando el nio est tan evidente, por la edad que
tiene y todo, de que es capaz de manifestar su opinin claramente, y dando
fundamento, nosotros lo entrevistamos de forma separada del padre que viene a pedir
nuestra asesora.

Curador ad litem

Los entrevistados sealan que en pocos casos han visto que se nombre un curador ad
litem. Opinan que los jueces son ms bien reacios a ello y los designan principalmente
en casos de vulneracin de derechos. Por otra parte, consideran que no existe
capacidad instalada para desempear adecuadamente esta tarea.

113
En los casos en que son designados, los entrevistados tienen la impresin que los
nios no se renen con el curador, lo que hace que lleguen mal preparados a las
audiencias. Pese a ello, los perciben como profesionales con mucha vocacin.

Inters Superior del Nio (ISN)

En cuanto al Inters Superior del Nio, los abogados estn de acuerdo en que los
jueces lo mencionan, pero sin una elaboracin mayor para el caso concreto.

Porque a veces t llegas a acuerdos en la audiencia, si hacen ese hincapi a las partes
que han atendido los interese superiores del nio, tratan de que llegue a un acuerdo,
para que se haga una relacin ms armoniosa, una cosa as media light digo yo.

El vocablo lo vas a encontrar muchas veces, vas a encontrar muchas veces en los
fallos referencias al Inters Superior del Nio. Yo te dira que el Inters Superior del
nio, y en esto soy bastante critica, en las sentencias de primera instancia es utilizado
como una bolsa de gato para justificar cualquier cosa.

1.5. Curadores ad litem (5)

Formacin y motivacin

Todos los curadores ad litem entrevistados cuentan con formacin especializada en


temas de familia e infancia. Tres pertenecen a la Corporacin de Asistencia Judicial de
la Regin Metropolitana (CAJ RM), uno a las clnicas jurdicas de la Universidad Diego
Portales y otro a una ONG especializada en derechos de la infancia y adolescencia.

En general, relatan haber desempeado el cargo de curador en un promedio de cuatro


a cinco casos, salvo una abogada de la CAJ RM que se escapa de la media, con 20
casos.

En cuanto a las materias en que los designan curadores, hay unanimidad en que la
designacin se produce casi exclusivamente en casos de medidas de proteccin por
vulneracin de derechos, pero no en todos los casos.

Hay muchas causas en que entran como medidas de proteccin y que finalmente son
cuidado personal, para que salgan ms rpidas y para obtener el cuidado personal de
manera rpida.

Refieren que en los casos en que han sido designados, la edad de los nios es variable.
Hay desde lactantes (cuando la medida la solicita una institucin) hasta adolescentes,
aunque la mayora de los nios representados parece estar en el rango de 9 a 14 aos.

Los curadores sealan que son designados en distintas etapas del juicio,
principalmente en las audiencias y, en general, toman conocimiento de la designacin
por un oficio del tribunal. Relatan no contar con facilidades especiales para acceder a la
informacin de los casos, debiendo solicitar los antecedentes y revisarlos en las
dependencias del tribunal como lo hara cualquier abogado particular.

Todos los curadores entrevistados manifestaron que tratan de reunirse privadamente y


ms de una vez con los nios que van a representar, sin embargo relatan que ello no

114
siempre es posible. Ello, porque son los padres o adultos significativos quienes deben
facilitar el contacto y muchas veces lo obstaculizan o derechamente lo niegan.

En definitiva va a quedar sujeto a la voluntad de la mam o del pap.

Adems algunos aducen dificultades prcticas, como problemas de distancias y tiempo


para encontrarse con los nios en forma previa. Indican que si no es posible
entrevistar a los nios con anticipacin, lo hacen antes de la audiencia.

Generalmente si no se logra eso, y efectivamente llegan a tribunal, la instancia (para


entrevistarlos) es previo a la audiencia.

Realizan sus actuaciones precisamente en las audiencias preparatorias o de juicio


solicitando pruebas u oficios, entre otras diligencias. Slo en un caso programa
especializado de la CAJ- se advierte evidencia de seguimiento de las diligencias
decretadas.

Pero adems de eso nosotros coordinamos el procedimiento cuando en una audiencia


se solicitan tres diligencias nosotros nos encargamos que esas diligencias y esos oficios
se tramiten, corroboramos que los oficios lleguen efectivamente a la institucin que
ingrese la solicitud y que esa solicitud est satisfecha el da de la audiencia.

Cuando les preguntamos si actan como abogados del nio o representantes de su


Inters Superior, las respuestas son variadas, lo que indica que no hay demasiada
claridad y queda al criterio de cada abogado.

Yo creo que es un mezcla de ambas figuras, porque uno acta como abogado del
nio, de hecho se presenta as con el nio y eso hace que el nio se sienta mucho ms
tranquilo el hecho que l sepa que hay una persona que lo est representando a l.

Los entrevistados sealan que en los casos en que han sido designados no siempre el
juez escucha a los nios en audiencias reservadas y cuando lo hace, el curador no
puede entrar a la audiencia, al igual que los abogados de las partes.

Inters Superior del Nio (ISN)

Les preguntamos cmo -en su calidad de curadores ad litem- construyen el Inters


Superior del Nio. A continuacin consignamos algunas respuestas que resultan muy
ilustrativas y muestran una amplia variedad de criterios.

Determinar cul es la alternativa que amerita el mayor ejercicio del derecho.

Veo cules son las vulneraciones que tiene este nio, los hechos concretos. Me guo
mucho en lo que dicen sobretodo las habilidades parentales, los informes
sicolgicospara establecer cul es efectivamente el inters.

Si existen ms juicios, si se han iniciado otras causas, si es la primera vez. Eso


tambin te permite definir pa dnde va.

Respecto del rol que juega la opinin del nio en la construccin de su inters, cabe
sealar que est muy presente la idea de la manipulacin de los padres y la visin de
que se trata de conflictos de adultos.

115
Bueno, nosotros tenemos el cuidado de ver cuando el nio est muy inducido, porque
muchas veces es evidente, y tratar de separar al nio de su adulto representativo para
que pueda exponer cul es su deseo real.

Tiene una consideracin importante, pero tambin tengo que asumir, que son nios,
adolescentes, que estn involucrados en un conflicto de adultos y esos conflictos de
adultos estn muchas veces manipulados los nios en ese conflicto, y por lo tanto lo
que ellos te declaran no siempre es su propia voluntad la que est expresada.

Consultados los entrevistados sobre si el juez explicita este principio en el fallo y qu


elementos considera para su construccin, los curadores opinan -al igual que otros
entrevistados- que se menciona, pero de una manera general y de acuerdo a lo que el
juez estima que es mejor para el nio.

S, pero lo entienden como quieren. Es como lo que a m me parece mejor.

A m me pasa que de repente el Inters Superior del Nio es una caja de sorpresa.
Que entra de todo y puede salir cualquier cosa.

De acuerdo a moderaciones propias, a como se encargan de entender la realidad ()


ni siquiera a nivel del tribunal hay una uniformidad de criterio.

1.6. Padres, madres y/o adultos significativos (12)

Informacin general de los casos

Los entrevistados fueron padres o madres de nios cuyas edades fluctuaban entre 2 y
10 aos y que estuvieron involucrados en una causa ventilada en los tribunales de
familia de la Regin Metropolitana. Se entrevistaron siete madres y cinco padres.

Las materias por las que estos adultos demandaron o fueron demandados consistan
principalmente en alimentos, divorcio y relacin directa y regular. Tal como se aprecia
en la siguiente tabla la mayora de los casos fueron resueltos mediante una decisin
judicial, salvo dos que terminaron en un proceso de mediacin ante profesionales del
sistema licitado.

116
Tabla 32
Relacin Calidad de Materia
nio parte
1 Madre Demandada Relacin directa y regular
2 Madre Demandante Divorcio y medida de proteccin
3 Padre Demandante Cuidado personal
4 Padre Demandado Divorcio y relacin directa y regular
5 Padre Demandante Relacin directa y regular
6 Padre Demandante Relacin directa y regular
7 Madre Demandada Relacin directa y regular
8 Madre Demandante Cuidado Personal
9 Madre Demandante Alimentos y relacin directa y regular
10 Madre Demandante Alimentos
11 Padre Demandante Relacin directa y regular
12 Madre Demandada Alimentos y relacin directa y regular

Participacin de los nios en los procesos judiciales y su derecho a ser odo

En la mayora de los casos, los entrevistados relataron que sus hijos no saban de la
existencia de proceso judicial seguido entre sus padres, principalmente en razn de su
edad.

No se enter, pero s sufri con la separacin y ambiente hostil entre los padres. La
madre impeda que yo lo viera.

No sabe porque es muy chiquitita (nia de 5 aos).

Sin embargo, en un caso la madre relat que el padre le haba informado a la hija de
ambos en estos trminos:

l le cont que yo lo haba demandado, que yo le haba puesto una demanda porque
le quera sacar plata.

Respecto al derecho de los nios a ser odos, las opiniones de los entrevistados estn
divididas. Para algunos los nios no debieran ser odos por el juez y otros, se
manifiestan de acuerdo con ello. En general, la opinin negativa est teida por una
mala experiencia del entrevistado de su paso por los tribunales y porque consideran
que ello solo hace sufrir a los nios.

Yo he tenido tan malas experiencias con los tribunales que la verdad es que me daba
miedo, me da miedo que la nia vaya a testificar.

Mis hijos no fueron citados, pero el padre solicit que se oyeran los nios (de 13 y 14
aos). Yo no poda creer lo que estaba escuchando, por qu quera exponer a los
nios a eso? Ya nuestros hijos lo han pasado sper mal con nuestra separacin y
meterlos en este juicio me parece que les iba a traer puras consecuencias negativas.

En general, los padres opinan que es importante considerar la madurez del nio para
definir si ste puede concurrir o no al tribunal, lo que habra que determinar caso a
caso. Una postura distinta, la tiene una entrevistada que seala:

117
Un nio que va al colegio o al jardn, que sabe hablar, ya sabe expresarse, un nio
independiente de la edad se puede expresar.

Hay distintas opiniones respecto a la edad a partir de la cual deben ser odos, pero la
mayora concuerda que debiera ser desde los 8 a 10 aos en adelante.

En cuanto a las condiciones en que deben ser odos, la mayora se inclina porque sea
fuera del tribunal y con la asesora de un experto como un psiclogo y, desde luego,
sin la presencia de los padres para que no se intimiden.

Donde l se sienta cmodo, a lo mejor, bueno, si el nio va al colegio en el colegio,


o pero no tener que citarlos a un tribunal.

En otro lugar, fuera del tribunal. En una oficina o ambiente parecido al que el nio se
desarrolla habitualmente, tipo sala cuna.

Respecto a si sus hijos o hijas fueron escuchados en las instancias judiciales, solo uno
de los entrevistados seal que su hija fue oda, pero ello ocurri en el marco de un
proceso judicial, sino que de una mediacin. La mediadora le explic ambos padres la
necesidad de escuchar a la nia y ellos se mostraron de acuerdo, luego de la
entrevista, la profesional les inform lo conversado con la nia.

Lo que me cont la seora XXX es que estuvieron en la sala jugando y le iba haciendo
preguntas, que a m no me dibujo, porque desde el principio, bueno desde que
cuando la mam era soltera y yo tambin, estbamos separados.

En otro caso, una nia de 9 aos fue citada al tribunal y la madre debido al temor y
estrs que la citacin provoc en la nia, solicit ayuda a un psiclogo para que la
preparara para enfrentar la situacin.

Al principio la nia no quera ir, luego de una preparacin con una psicloga (sesiones
semanales por 2 meses), estaba dispuesta.

Sin embargo, das antes de la audiencia reservada, los padres llegaron a un acuerdo,
razn la cual la nia finalmente no fue oda.

En los casos en que los nios no fueron citados, se les pregunt a los padres si
hubieran querido que el juez los escuchara. En general, los entrevistados ven la
audiencia reservada como un ltimo recurso despus de agotar otros mecanismos para
tomar en cuenta la opinin de sus hijos como los peritajes y otras actuaciones.

Curador ad litem

Respecto de la figura del curador ad litem, se advierte la participacin de este


profesional en dos casos: uno de ellos del SENAME y otro de la Corporacin de
Asistencia Judicial (CAJ RM). Los entrevistados refieren mucha rotacin de los
abogados que desempearon el cargo y, en un caso, el padre seala estar seguro que
el curador no se habra reunido con sus hijos y se habra formado una opinin de la
visin de ellos leyendo las causas, leyendo la demanda de mi ex mujer y mi
demanda.

Rol del Consejero Tcnico

118
En todos los casos en que hubo un proceso ante los tribunales, los entrevistados
identifican a este profesional y visualizan su labor principalmente ligada a la bsqueda
de acuerdos. Una entrevistada percibe la funcin del consejero tcnico como la
coladero de audiencias.

S, buscando y alcanzando acuerdo. Todo ello en la sala de espera del tribunal, en


aprox. 40 minutos.

Preguntados sobre si el consejero tcnico emiti alguna opinin o elabor algn tipo de
informe sobre su caso, la mayora no tienen claridad al respecto, pero tienen la
percepcin que su opinin es recogida por el juez, pero no saben cmo ni cundo ni el
peso que le confiri el juez.

Creo que s, no me acuerdo no, no, yo dira que no. O sea, bueno, habl con la
jueza y creo que le debe haber dicho algo al odo, yo no s que ser.

La mayora refiere que los consejeros tcnicos estn presentes en las audiencias, pero
en un rol ms bien pasivo. Algunos evalan positivamente su trabajo, destacando la
asertividad, la claridad en las propuestas y la facilidad para captar el conflicto.

Por ltimo, en general los padres y madres entrevistados opinan no haberse sentido
escuchados por los jueces y que stos deberan darse ms tiempo para escuchar e
indagar sobre el conflicto antes de decidir.

Asimismo se recogieron opiniones que dan cuenta que el paso por los tribunales
produce un desgaste fuerte en el entrevistado y su familia.

No quiero pecar de desagradecida porque la verdad que vengo saliendo de una muy
buena experiencia el martes, pero no puedo hacer caso omiso de todo lo que viv pa`
atrs, o sea, yo creo que el pasar por tribunales ha sido una experiencia terriblemente
desgastadora, que daa mucho, en trminos generales, a la familia tambin, porque
yo he llegado a una audiencia y sala llorando de impotencia.

Otros critican la extensin de los procesos, calificndolos como demasiados largos. Una
entrevistada sugiere la existencia de asesora externa antes del juicio, como apoyo
integral para los jueces.

Otra entrevistada tiene una opinin positiva de su paso por los tribunales de familia,
pues le ayud a ordenar los roles de los padres y fijar el rgimen de relacin directa y
regular. Por otra parte, en relacin con la mediacin uno de lo entrevistados, cuyo caso
finaliz con un acuerdo en dicha instancia seala,

Excelente, yo considero que es una de las mejoras que hay, porque la mediadora
tambin ve quien es el que tiene disposicin para, entonces, las pone entre comillas, y
es una persona que es como si fuese el juez y te est mirando y te est diciendo oye
pero si es tu hija, es como que te dijera, atina.

2. A MODO DE CONCLUSIONES

En general, en los jueces (de familia y ministros de cortes de alzada) se aprecia una
ambivalencia en relacin con el derecho de los nios a ser odos. Por una parte,
valoran este derecho y la mayora opina que la informacin que les aportan les resulta

119
til, pero al mismo tiempo se manifiestan preocupados por el riesgo de manipulacin
que implica y alertan sobre lo poco adecuadas que son las condiciones en que realizan
las audiencias reservadas. Estiman que estas dificultades influyen en que algunos
jueces prefieran no realizar entrevistas con los nios.

Se constatan diversas y variadas formas para efectuar las audiencias destinadas a


crear un clima adecuado, pero siempre en un lapso muy breve de tiempo. Or a los
nios es una tarea que los jueces sealan cumplir personal y directamente, dejando en
audio lo conversado en forma reservada (pistas separadas).

De las entrevistas a los consejeros tcnicos se puede concluir que se trata de


profesionales- asistentes sociales y psiclogos- con mucha capacitacin,
comprobndose que por lo general estn presentes en las audiencias reservadas,
aunque con variados roles: algunos como co-entrevistadores y otros en un rol ms
bien secundario (slo intervienen hacia el final de las entrevistas y a requerimiento del
juez). No parece haber pautas comunes de trabajo ni evidencia de una asesora ms
estratgica de los consejeros tcnicos a los jueces en este mbito.

Al igual que los jueces entre ellos hay consenso de que las condiciones en que se
escucha a los nios no son las adecuadas (espacio, herramientas, etc.) y creen que se
requerira ms tiempo para que esta actuacin cumpliere con su finalidad.

Los mediadores, por su parte, valoran or a los nios y sostienen que el espacio de
mediacin aparece como uno de los ms adecuados para su participacin y que su voz
pueda ser tenida en cuenta, esto no slo por el mediador que no decide- sino que por
sus padres y adultos significativos, generando la posibilidad de procesos de mayor
participacin de los nios en las dinmicas familiares.

A pesar de lo anterior, los mediadores sealan que se escucha en pocas ocasiones a


los nios y que esta tendencia probablemente vaya en aumento en los prximos aos
producto del diseo e incentivos del sistema licitado de mediacin familiar anexo a los
tribunales de familia.74

Estos profesionales tienen una visin ms bien crtica del tratamiento que dan los
tribunales y los jueces de familia al principio del Inters Superior de Nio y a su
derecho a ser odos, tanto en los aspectos sustantivos como en lo que se refiere a las
condiciones de contexto. Estiman que -salvo excepciones- se da un cumplimiento
formal y que el Inters Superior del Nio se usa como una frmula general sin
contenido real.

A diferencia de los otros actores algunos abogados litigantes visualizan una tensin
entre el derecho al debido proceso de las partes a quienes ellos representan y el
derecho a la privacidad de las opiniones de los nios que son odos en los tribunales.

Estos profesionales sostienen que si bien los tribunales de familia cumplen con el
mando de or a los nios, refieren una amplia variedad de criterios y aproximaciones

74
En este sentido cabe sealar que a partir del 15 de diciembre de 2009 es muy probable un
nmero importante de casos que involucran a nios que se resuelvan en mediacin, toda vez
que desde esa fecha existe en todo Chile la obligacin de participar en un proceso de mediacin
en forma previa a la presentacin de la demanda en casos de cuidado personal, alimentos y
rgimen comunicacional. Ley 20.286 publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 2008.

120
prcticas. Algunos jueces escuchan a los nios en todas las materias, otros no; algunos
desde los 5 aos para arriba, otros solo a los adolescentes.

En general, son proclives a la idea de mantener en reserva el relato de los nios por el
peligro de manipulacin y los conflictos de lealtades a los que los nios pueden verse
expuestos.

Como se pudo apreciar del relato de los curadores ad litem, esta figura creada por la
Ley 19.968 para representar los intereses de los nios cuando stos entran en conflicto
con los de sus padres, son designados principalmente en casos de medidas de
proteccin por vulneracin de derechos y la forma y enfoque con que desempean esta
labor (guardin ad litem o abogado del nio) queda entregada a la decisin de cada
uno de ellos.

Se advierte que esta tarea es realizada principalmente por abogados de la Corporacin


de Asistencia Judicial (RM). Estos profesionales, habitualmente recargados de trabajo y
mal remunerados, adems litigan en casos de familia, son designados por los
tribunales para cumplir esta funcin sin contar con un soporte institucional especfico.

Finalmente, los padres y madres entrevistados relatan distintos tipos de experiencias,


algunas ms duras que otras, pero todos comparten la idea de que el paso por los
tribunales es desgastante para ellos y sus familias. Todos concuerdan en que los
procesos judiciales tienen un importante impacto en los nios, aun cuando stos no
concurran a los tribunales o sean odos.

En general, se muestran reticentes a la participacin de sus hijos en las audiencias,


Sugieren, sin embargo, algunas ideas para el caso en que los nios deban
necesariamente escuchados, principalmente asociadas al lugar y a la preparacin de
los profesionales que realicen esta tarea.

121
CAPITULO VI
LA VOZ DE LOS NIOS A TRAVS DE LA OBSERVACIN DE AUDIENCIAS

I. INTRODUCCIN

Este captulo contiene los resultados de la ltima fase del terreno consistente en la
observacin de audiencias en tribunales de familia. Esta etapa fue expresamente
situada para el final del estudio como una etapa de verificacin de los hallazgos de
fases anteriores.

La tcnica de observacin en ciencias sociales es frecuentemente utilizada para


describir y analizar determinados contextos de interaccin social donde el principal foco
es el registro de las relaciones que establecen entre s los diferentes actores presentes
en una determinada situacin.

La observacin puede ser de carcter participativa y no participativa. La primera busca


instalar al observador como parte de activa de las situaciones que observa,
posicionando al investigador como uno ms del grupo observado y agente parte de la
situacin observada. Esta tcnica -en su versin participativa- frecuentemente es
utilizada por la antropologa (all encuentra sus orgenes) e instala al investigador en
una posicin etnogrfica donde quien observa adems se vuelve un agente funcional
dentro del grupo. Desde esa posicin busca conocer al cultura, ritos y creencias que
motivan las acciones de quienes participan en ellas desde dentro.

La observacin no participativa, en cambio, instala al observador en una posicin


pasiva, donde la informacin a recolectar busca informar y describir acciones y eventos
en determinados contextos interaccin social. La posicin del investigador en estos
casos es entendida como si ste fuera una mosca en la pared, intentando intervenir
lo menos posible en las situaciones que se observan. La presuposicin que est a la
base de este tipo de observacin es que la no intervencin garantizara la recoleccin
de informacin de manera ms objetiva, abogando por un registro ms descriptivo de
las situaciones que se observan. Es as como tambin se prioriza el registro de
variables e indicadores de carcter ms cuantitativos -tales como nmeros de
personas, ubicacin de ellas en una sala, nmero de intervenciones, etc.- que no den
demasiada cabida al anlisis del investigador in situ e interpretaciones sobre
motivaciones para la accin del grupo en determinadas situaciones.

Considerando la situacin de interaccin social que esta fase del estudio busca
registrar, se opt por la segunda modalidad de observacin, la no participativa. Si bien
el observador tomaba la posicin y se haca parte de la situacin a travs de su
presencia en una audiencia, su rol como tal es limitado a la observacin sin
participacin no dejando cabida a la intervencin y a la modificacin activa de las
actuaciones de los otros actores presentes en la sala.

Si bien el instrumento utilizado no se limit solo al registro cuantitativo de variables e


indicadores de la situacin observada, y se incluy un registro cualitativo de la
situacin de interaccin en audiencias, se opt por una pauta donde lo cualitativo fuera
ms bien de carcter descriptivo con el fin de registrar las actuaciones de los

122
participantes y as minimizar un anlisis motivacional in situ de dichas actuaciones por
parte de los observadores.

En consecuencia, para llevar adelante la observacin de las audiencias se elabor una


pauta (ver anexo VI), la que fue previamente testeada por las investigadoras
responsables del estudio. Una vez reformulada, se reclut a dos licenciadas en ciencias
jurdicas y cuatro egresadas de derecho, quienes previamente capacitadas se dieron a
la tarea de observar audiencias de casos de cuidado personal, relacin directa y
regular, violencia intrafamiliar y vulneracin de derechos en tribunales de familia de
Santiago y San Miguel.75

De acuerdo a la Ley 20.286 que introduce modificaciones a la ley de Tribunales de


Familia, los procedimientos se rigen por el principio de la publicidad, lo que significa
que cualquier persona puede asistir a una audiencia, salvo las excepciones contenidas
en la ley. Sin perjuicio de lo anterior, para facilitar la ejecucin de esta fase del
estudio, se opt por solicitar autorizacin a travs de los jueces presidente de cada
tribunal y/o de los administradores para observar las audiencias, lo que fue permitido
en todos los tribunales requeridos.

Se observ un total de 44 audiencias (26.3 horas de observacin) para las cuatro


materias objeto del estudio, segn la distribucin que a continuacin se presenta.

Tabla 33

Materia N de Audiencias Minutos

Cuidado Personal 11 396


Rgimen Comunicacional 8 263
Violencia Intrafamiliar 3 364
Vulneracin de Derechos 22 559
1.582
TOTAL 44
(26.3 horas)

La muestra inicial contemplaba la observacin de audiencias preparatorias y de juicios.


Sin embargo, a poco andar la investigacin arroj informacin acerca de una amplia
variedad de audiencias, entre ellas las destinadas a or a los nios (audiencias
reservadas o especiales), de modo tal que la muestra comprende tambin esos otros
tipos de audiencias, especialmente aquellas en que participaran nios, como se aprecia
a continuacin.

As, se pudo observar 16 audiencias preparatorias, 17 audiencias de juicio, una


audiencia reservada y 10 audiencias especiales, segn se grafica por materia en la
tabla 33.

75
Alejandra Jaurs Rodrguez (Licenciada en Ciencias Jurdicas, ao 2009. UDP), Andrea Orezzoli
Franceschini (Licenciada en Ciencias Jurdicas, ao 2009. UDP), Karina Leverone (Egresada de
derecho, ao 2007. UDP), Tamara Gutirrez Urza (Egresada de derecho, ao 2007. UDP),
Daniela Orellana Cisternas (Egresada de derecho, ao 2009. Universidad Central), Mara Teresa
Prez Len (Egresada de derecho, ao 2009. Universidad Central)

123
Tabla 34
Relacin directa Violencia Vulneracin Total
Tipo de audiencia Cuidado personal y regular intrafamiliar de derechos
Audiencia preparatoria 5 1 0 10 16
Audiencia de juicio 5 6 3 3 17
Audiencia reservada 0 1 0 0 1
Audiencia especial 1 0 0 9 10
Total 11 8 3 22 44

II. ANALISIS DE LO OBSERVADO

1. Presencia de los nios, nias y adolescentes a los tribunales de familia.

Una primera constatacin que puede hacerse es la fuerte presencia de nios los
tribunales de familia. Un recorrido por la sala de espera de cualquier tribunal muestra
cmo los nios, aun cuando no tengan participacin alguna en los procesos, son una
figura presente y distintiva de esta judicatura. Se podra decir que los tribunales de
familia son tribunales de nios. Sin embargo, pese a ello los tribunales carecen de
instalaciones o espacios adecuados para recibirlos y acogerlos.

Es probable que algunos de ellos participen en alguna de las audiencias, sin embargo,
todo indica a juzgar por la informacin recogida en las fases anteriores- que la gran
mayora no lo har y que su presencia se debe a otras razones. La experiencia indica
que en general los nios son llevados a los tribunales, pues los adultos no tienen
donde dejarlos mientras realizan actuaciones judiciales, especialmente si se trata de
nios muy pequeos. Por eso no es de extraar que en las salas de espera de los
tribunales de familia habitualmente se advierta la presencia de una gran cantidad de
nios, nias y adolescentes.

Por lo general, los nios estn cerca de los adultos con los que llegan al tribunal,
sentados en los bancos dispuestos en las salas de espera o en el suelo. Los ms
pequeos estn junto a la madre, padre u otros adultos (abuelos, tos), con algn
juguete en las manos o juegan con otros nios pequeos.

El nio juega con su madre y sus tos. Se muestra alegre y activo; socializa con otros
nios.
Vulneracin de derechos, sala de espera, nio 5 aos

Por su parte, los nios ms grandes (entre 10 y 14 aos) tambin se mantienen cerca
de los adultos, algunos estn sentados en el suelo, escuchan msica o juegan con sus
celulares. Algunos tienen una actitud ms bien pasiva (silenciosa, indiferente,
aburrida); otros se ven nerviosos, llorosos y muy apegados a los adultos.

El nio permanece en la sala de espera junto a los otros intervinientes, sobre todo al
lado de la madre. Juega mucho con su celular, parece estar un poco aburrido.
Cuidado personal, sala de espera, nio de 13 aos

El hijo de la demandante se queda en todo momento al lado de su madre. Recibe


adems las instrucciones de los abogados de su madre es delgado, tiene la mirada
baja, procura no mirar a la contraparte (padre), mantiene cierta distancia de las
personas que no son su madre o su abuelo.
Violencia intrafamiliar, sala de espera, nio de 17 aos.

124
2. Participacin de los nios en audiencias.

Como ya se ha mencionado, es probable solo algunos de los nios presentes en las


salas de espera participen en las audiencias. De total de 44 casos observados, solo en
16 se escuch a los nios, ya sea en el marco de una audiencia preparatoria, de juicio,
reservada o especial.

Se pudieron detectar dos modalidades: se escucha al nio antes o despus de la


audiencia (entra solo el nio, los adultos quedan en la sala de espera) o bien, se inicia
la audiencia con las partes y sus abogados, incluido el nio y durante su desarrollo, el
juez decide escuchar al nio, pidiendo a las partes que se retiren.

Se realiza audiencia privada, luego de una conjunta con las partes y el adolescente.
Por lo tanto, la jueza pide a los adultos que se retiren de la sala de audiencias, para
tener una entrevista privada con el adolescente.
Vulneracin de derechos, audiencia preparatoria, nio de 14 aos

No se pudo detectar criterios especficos para determinar en qu casos se opera de una


u otra manera.

Como se seal anteriormente, algunos observadores pudieron asistir a audiencias con


nios, contando con la venia del juez. En estos casos, tambin se detectaron distintas
modalidades de desarrollo de las audiencias, las que a continuacin se caracterizan en
forma general.

En algunos casos, el juez baja del estrado y se sienta junto al nio en uno de los
escritorios destinados a los abogados, a veces acompaado del consejero tcnico y
otras no. La audiencia reservada se plantea como una conversacin y el juez hace
preguntas al nio acerca de sus deseos, preocupaciones, preferencias, visin del
futuro, etc. El juez incorpora lo conversado con el nio en la sentencia, incluyendo
alguno de los dichos durante la audiencia como fundamento de la resolucin, ya sea
aprobando un acuerdo o tomando una decisin en relacin al nio (casos tipo a).

La jueza baja del estrado, junto a la consejera tcnica y se sientan en la misma


mesa del adolescente en frente de l. Todos usan el micrfono que est en la
mesa. Le plantea al adolescente que sta ser una conversacin relajada y en
confianza para que le cuente su versin de los hechos.
Vulneracin de derechos, audiencia preparatoria, nio de 14 aos

En otros, el juez se mantiene en su sitio y desde el estrado pregunta al nio acerca de


lo ocurrido (por ejemplo, actos de vulneracin de derechos) y de su situacin familiar
(con quin vive, quin lo cuida, etc.). Los jueces tiene una actitud formal y solemne,
pero siempre respetuosa, similar a la que tienen con las partes y sus abogados. En
estos casos, no se observ la incorporacin de lo conversado con el nio en la decisin
final emitida por el juez (casos tipo b).

La nia se ubica en una de las mesas para abogados. Est tranquila. La jueza se
mantiene en su sitio y le hace preguntas acerca de lo sucedido: qu edad tienes? Tu
pap trabaja? A qu hora llega tu mam del trabajo?.
Vulneracin de derechos, audiencia no programada, nia de 12 aos

125
En ambas tipologas las audiencias quedan registradas en audio y, por regla general,
todos los participantes (incluidos los nios) hacen uso de los micrfonos.

Hay, sin embargo, una tercera categora que se constat en dos de los tres casos de
violencia intrafamiliar observados. Se trata de adolescentes (uno de 17 y otro de18
aos), quienes participan en la audiencia de juicio en calidad de testigos. En ambos
casos son testigos de la parte demandante, la madre de los jvenes, vctima de los
hechos denunciados.

En el caso del joven de 17 aos es llamado al estrado por la jueza, quien le pregunta si
le incomoda ser interrogado por los abogados, atendida su calidad de menor de edad.
En el otro, el joven de 18 aos (recin cumplidos) finalmente no declara, pues la jueza
considera que como ya es mayor de edad no se da el supuesto que exige la ley para
que sea odo.

El joven estaba citado a declarar en la audiencia preparatoria. Sin embargo, el joven


ha cumplido su mayora de edad hace un mes, por lo que la magistrado resuelve que
no se le puede aplicar el artculo 92 inciso final de la Ley 19.968 (sobre el derecho del
nio a ser escuchado). La parte demandada solicita que de igual manera se escuche al
menor, ya que el padre no tiene contacto con su hijo y esto sera una buena
oportunidad para tener contacto con el menor.
Violencia intrafamiliar, audiencia de juicio, nio de 18 aos

Llama especialmente la atencin esta situacin nios como testigos-, pues no aparece
de la revisin de las carpetas ni de los audios, tampoco de las entrevistas de los
operadores del sistema. En este caso, el nio es presentado como un medio de prueba
de una de las partes y en ese contexto tiene un rol completamente diferente, participa
como hara cualquier adulto en esa misma situacin y su relato no tiene por finalidad
recoger sus intereses. Sin embargo, segn se evidencia, al menos, en el segundo caso
no hay claridad acerca de la calidad en que ste debe participar y el objetivo de esta
participacin.

Por ltimo, en relacin con la participacin de los nios, quisimos indagar la forma en
que los adultos -tanto los operadores del sistema como los familiares- se refieren a los
nios cuando ellos no estn presentes en las audiencias. Se pudo observar que, por
regla general, los jueces y los consejeros tcnicos se refieren a ellos como el nio, el
menor o la menor, este nio; a diferencias de los padres o adultos significativos
que los llaman por su nombre de pila (Carlos; Ninoska, etc.) o mi nieto/a o mi
hijo/a.

3. Edad de los nios.

La mayora de los nios que participan en las audiencias observadas (cualquiera sea su
naturaleza) tienen una edad que flucta entre los 11 y 14 aos, no habiendo
diferencias sustanciales en relacin al gnero.

En forma excepcional se observaron algunos casos de nios menores de 5 aos,


principalmente en casos de vulneracin de derechos. Se detectaron tambin escasos
casos de participacin de jvenes de entre 15 y 18 aos, los que se concentran
principalmente, como ya se ha mencionado, en asuntos de violencia intrafamiliar.

126
4. Adultos participantes.

Por regla general, se advierte la participacin activa de las partes y sus abogados en
las audiencias observadas.

Estas partes pueden ser familiares directos de los nios -madres, padres, abuelos y
tos- u otros adultos no familiares que por razones profesionales se ven involucrados
en estos casos -director del colegio, representante de un hogar de menores o
Carabineros-, esto ltimo de acuerdo a las observaciones realizadas, se produce
especialmente en casos de vulneracin de derechos.

En la sala de espera se encuentra el abuelo paterno, con quien llega la nia, y el


abogado del abuelo. Est tambin el director del colegio, la madre y el padre de la
nia.
Vulneracin de derecho, audiencia preparatoria, nia de 11 aos

La nia ingresa a la sala de audiencias acompaada de un carabinero. Ella se sienta


en una de los escritorios destinados a los abogados y el carabinero, en el otro.
Vulneracin de derechos, audiencia reservada, nia de 12 aos

En otro caso se observ solo la participacin del director o representante del hogar
donde se encontraba interno un nio de 5 aos, quien compareci a una audiencia de
revisin de medida cautelar.

5. Figura del curador ad litem.

Cabe sealar que de las 44 audiencias observadas se constat la participacin del


curador ad litem solo en dos de ellas, ambas eran medidas de proteccin por
vulneracin de derechos. En el primer caso el curador participa en una audiencia
preparatoria y solicita una evaluacin de los padres de la nia (1 ao y 4 meses), que
se encuentra en la Casa Nacional del Nio. En el segundo, se trata de un curador del
SENAME, quien participa en una audiencia especial de revisin de medidas cautelares
(2 nias, de 13 y 16 aos).

El curador ad litem es de sexo femenino, se sienta en el banquillo de los requirentes


y al ser esta una audiencia de revisin de medidas slo se remite a individualizarse y
sealar que est de acuerdo tanto con las medidas que hasta ahora han sido
adoptadas como las que vendrn. Se refiere a las nias como las adolescentes.
Vulneracin derechos, audiencia especial, nias de 13 y 16 aos

6. Presencia y participacin del consejero tcnico.

Una de las principales constataciones que arroja la observacin de audiencias y que


aporta nuevos elementos a los hallazgos de las otras fases del estudio es la
participacin de los consejeros tcnicos en las audiencias, pero principalmente fuera de
ellas.

Se observa como una prctica habitual en los casos observados, la realizacin de


reuniones previas y confidenciales a la audiencia entre el consejero tcnico y las
partes. Lo mismo ocurre cuando hay nios involucrados, en estos casos las reuniones
se realizan en forma privada y sin los adultos.

127
La consejera tcnica emite su opinin en forma verbal. Habla respecto de la entrevista
con la denunciada (madre de la menor) y lo conversado va telefnica con la
denunciante (directora del colegio).
Vulneracin de derechos, audiencia preparatoria, nio de 5 aos

Todo indica que estas reuniones previas cumplen variadas funciones, desde recoger
informacin general de conflicto o de los hechos hasta intentar la conciliacin entre las
partes. En muchas ocasiones esta intervencin permite filtrar los casos, orientando y
derivando a las partes a otras instancias judiciales o administrativas.

Ahora bien, en el caso de entrevistas previas con nios, stas parecen cumplir una
funcin de contencin emocional muy importante. De acuerdo a la informacin
obtenida a travs de las observaciones, no es posible saber mucho ms respecto de
ellas, como por ejemplo, lugar, duracin, registro, etc.

Tampoco es posible saber la manera en que la informacin recogida en estas


entrevistas previas y privadas con las partes y/o con los nios es incorporada al
proceso. Lo conversado con las partes y los nios, en su caso, debiera servir de
insumo para la opinin que el consejero puede dar durante la audiencia de juicio, si el
juez se lo solicita. Sin embargo, de acuerdo a lo observado, en algunos casos (los
menos, por cierto) los consejeros tcnicos no emiten este tipo de opiniones durante la
audiencia, lo que permite suponer que esa informacin o no se utiliza o bien se
transmite al juez de manera informal, fuera de audiencia (antes o despus de ella), sin
registro de audio y sin que las partes puedan hacerse cargo de ella.

Ello ocurri en un caso de vulneracin de derechos. Minutos antes de la realizacin de


la audiencia especial, se observ que la consejera tcnica inform al juez -en trminos
generales e informales- lo conversado con una nia de 12 aos en forma previa. Luego
se hizo pasar a la nia a la sala y en el marco de la audiencia especial, la consejera
tcnica, a solicitud del juez, emiti su opinin (la que en sntesis reiter lo dicho
anteriormente) en audio. Consideramos que este tipo de intervenciones extraoficiales
abre una serie de interrogantes en relacin con el derecho de defensa de las partes y
el Debido Proceso y que amerita ser abordada y analizada en profundidad.

Adems de estas entrevistas previas, se pudo observar que la participacin de los


consejeros tcnicos en audiencias en general es alta y tienen un rol activo Desde
luego, estn presentes en prcticamente en todas las audiencias observadas; hacen
preguntas a las partes, previa autorizacin del juez; plantean sugerencias a los jueces
sobre medidas cautelares, emiten su opinin, entre otras. En la gran mayora de los
casos en que el consejero tcnico intervino, el juez incorpor sus opiniones o
sugerencias en las resoluciones dictadas, en algunas en forma casi idntica.

El consejero tcnico permanece a un costado de la magistrado, hace las veces de un


relator de la causa, sugiere lo que hay que hacer en el caso particular.
Vulneracin de derechos, audiencia preparatoria, nia de 11 aos

7. Decisiones del juez.

Dado que las audiencias observadas eran de distinta naturaleza (preparatoria, de


juicio, especial, reservada, etc.), no todas finalizan necesariamente con una sentencia.
Sin embargo, igualmente es posible analizar si las resoluciones dictadas recogen de
alguna forma lo conversado con los nios o los mandatos de la CDN, expresados
principalmente a travs del principio del Inters Superior del Nio.

128
En general, se pudo observar una escasa incorporacin de ambos aspectos. Lo
conversado con los nios, como ya se ha mencionado, solo se observa en los casos en
que el juez conversa con el nio en plano horizontal (casos tipo a).

Algo similar ocurre con la aplicacin de los principios rectores de la CDN. Como ya ha
aparecido en otras fases del estudio, la mencin estos principios (principalmente al
Inters Superior) es ms bien de carcter formal y general, lo cual se pudo verificar a
travs de las observaciones. Salvo en casos muy excepcionales, se advierte que si bien
no se hace uso explcito de la CDN o del Inters Superior del Nio, los jueces aluden al
bienestar del nio y la proteccin de sus derechos.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que en general, se observ una actitud
contenedora y receptiva de los jueces de familia ante las demandas y necesidades de
los nios, incluso en los casos catalogados como tipo b (juez entrevista formalmente al
nio desde el estrado).

129
CAPITULO VII
REFLEXIONES FINALES EN TORNO A LA RECUPERACIN
DE LA VOZ DE LOS NIOS

Como se ha explicado anteriormente, este estudio ha tenido entre sus objetivos


indagar y analizar crticamente la aplicacin y efectividad del derecho de los nios a
ser odos y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta en los procesos
judiciales.

A partir de los resultados obtenidos en las distintas fases del estudio, a continuacin se
presenta una caracterizacin de lo que hemos denominado mecanismos de
recuperacin de la voz de los nios, de modo de precisar sus contornos y
caractersticas y explorar cursos de accin que contribuyan al mejoramiento de la
situacin actual.

Consideramos, sin embargo, que no es posible llegar a conclusiones definitivas, ya que


la evidencia emprica y el debate -ms all de las fronteras del presente estudio- han
sido escasos en la materia. Por ello, creemos que sera altamente beneficioso para
analizar y madurar los resultados obtenidos, propiciar instancias de reflexin con los
distintos operadores del sistema para trazar lineamientos de polticas y prcticas
judiciales destinadas a hacer efectivo el derecho de los nios a ser escuchados y a que
su opinin sea debidamente tomada en cuenta.

Una de las primeras reflexiones que surgen a partir de este estudio es la existencia de
una mirada unidireccional para afrontar el tema de la participacin de los nios en los
procesos judiciales. En efecto, esta temtica se aborda desde la evaluacin de las
capacidades del nio de participar en el sistema judicial y no desde la valoracin de las
capacidades de los operadores -y de las condiciones existentes en el sistema- para
recoger la voz de los nios y considerarla en juicio.

La discusin se ha centrado en delimitar parmetros y criterios para definir cundo los


nios pueden darse a entender y cmo deben hacerlo, ms que en la reflexin de los
requerimientos y herramientas que jueces, abogados, curadores y otros actores del
sistema debieran incorporar para recuperar sus voces y el contexto en que ello debe
darse.

Una mirada evaluativa de la competencia de los nios los pone en la necesidad de


demostrar que s son capaces, que s son maduros, que s tienen opinin, en vez de
poner el peso y la responsabilidad de esta obligacin en quienes deben operativizar
este derecho. El foco de atencin est puesto en el que habla y no en el que escucha,
en circunstancias que, a nuestro juicio, el eje debiera ser el inverso.

Luego de esta cuestin previa, a continuacin se analizan distintos aspectos que arroja
esta investigacin.

1. Factores que determinan la participacin de los nios en los procesos


de familia.

Una de las conclusiones que surge del anlisis de todas las fuentes consultadas es que,
a diferencia de lo que pensbamos al comienzo, la ruta que siguen los casos (sea
breve o extensa) no es un factor determinante de la participacin de los nios en las
materias objeto del estudio.

130
Como ya se ha podido constatar, otros son los factores que condicionan su
intervencin dentro del proceso, los que a la luz de los resultados del estudio pueden
resumirse en los tres siguientes puntos: (a) naturaleza de las materias tratadas, (b)
edad de los nios y (c) formas de trmino del proceso.

En relacin a las materias tratadas, los resultados sugieren que en aquellas causas en
las cuales los adultos son los protagonistas (como por ejemplo, cuidado personal,
relacin directa y regular y gran parte de los casos de violencia intrafamiliar), la
participacin de los nios es bastante reducida, por no decir que es casi nula. Por el
contrario, en aquellas causas en que los nios tienen la calidad de vctima de los
hechos objeto del juicio (principalmente, casos de vulneracin de derechos y algunos
pocos de violencia intrafamiliar), se advierte un mayor participacin de stos en las
distintas etapas del proceso: asisten a las audiencias, son odos por el juez y, en
algunas escasas ocasiones, se les asigna un curador ad litem. Sin embargo, a la luz de
las fuentes consultadas, salvo casos excepcionales detectados principalmente a travs
de la observacin de audiencias, la consideracin de su opinin en las resoluciones
judiciales es muy baja, el material revisado no entrega elementos para conocer el
contenido de la opinin del nio ni la ponderacin que el juez hace de ella al momento
de resolver.

Por otra parte, la participacin de los nios en las causas tambin est fuertemente
determinada por su edad. Los resultados muestran que en los tribunales de familia
este es el criterio predominante, ms que una combinacin de edad y madurez, como
postulan los expertos. Si bien no hay rangos ni edades prefijadas, se advierte que los
nios pequeos (menores de 5 aos) son rara vez odos en juicio. La escucha se sita
preferentemente en rangos de edad que van desde los 6 o 7 aos en adelante y, a
juzgar por los audios, con una fuerte presencia de nios de entre 9 a 14 aos.
Creemos que la aplicacin de la edad como criterio principal no es el resultado de una
decisin deliberada de la judicatura de familia, sino que es consecuencia de la
evaluacin que realiza cada juez acerca de la capacidad de los nios de verbalizar y
darse a entender y de las condiciones del sistema judicial para escucharlos. Por ello no
resulta extrao que, por ejemplo, los nios menores de 5 aos tengan una menor
presencia, pues orlos supone contar con un contexto y ciertos elementos que el
sistema en la actualidad no dispone.

Por ltimo, se pudo verificar que la participacin de los nios tambin depende de la
capacidad de los adultos de llegar a acuerdos. Si las partes se avienen, ya sea va
conciliacin o mediacin (aunque las estadsticas muestran que la primera es la ms
frecuente), los nios tienden a estar ausentes del proceso. Si el acuerdo no es factible,
su participacin tiene ms posibilidades de materializarse, pero nada lo asegura.

Si se revisan las estadsticas judiciales analizadas en la primera parte de este informe,


se podra sostener que aproximadamente en un tercio de las causas que conocen y
resuelven los tribunales de familia, los nios no seran escuchados. Ese porcentaje se
vera incrementado en casos de relacin directa y regular, las que un 57% finalizan con
algn tipo de frmula colaborativa (avenimiento, transaccin, conciliacin, mediacin).

Como es de imaginar, este criterio no es compartido por los mediadores entrevistados


quienes si bien escuchan a los nios en una proporcin menor de la que quisieran,
consideran fundamental conocer su opinin y transmitirla a los adultos para la toma de
decisin.

131
2. Los mecanismos de recuperacin de la voz de los nios.

Como queda de manifiesto a travs de la investigacin realizada, en nuestro sistema


judicial adems de la representacin por sus padres o representantes legales la
participacin de los nios en sede familiar parece reducirse a tres alternativas: (a) ser
odo en el marco de una actuacin procesal determinada, especficamente en la
llamada audiencia reservada; (b) ser periciado, es decir, ser objeto de un informe
diagnstico o pericial efectuado por profesionales expertos y, por ltimo, (c) contar con
un curador ad litem que represente sus intereses en caso de contradiccin con los de
los padres o representantes legales. Veamos en detalle cada uno de ellos.

a. La audiencia reservada con el nio.

A lo largo de la investigacin se pudo verificar el uso de diversas denominaciones para


referirse a esta actuacin -audiencia especial, audiencia no programada, audiencia
confidencial, audiencia reservada. Todo indica que parece predominar sta ltima,
razn por la cual hemos optado por esa nomenclatura.

Utilizamos la expresin de audiencia reservada para referirnos a aquella a actuacin


procesal en que el juez se rene con el nio y lo entrevista. Como vimos, ello ocurre
habitualmente en el marco de una audiencia preparatoria o de juicio, caso en el cual el
nio es odo antes o despus de sta y sin la presencia de las partes. Rara vez los
nios son escuchados en audiencias destinadas exclusivamente para este fin y en
horarios distintos, se trata ms bien de una actuacin accesoria, supeditada a la
realizacin de otra. Normalmente se verifica por una sola vez y no habilita al nio a
efectuar ningn tipo de gestin en el proceso, como solicitar medidas cautelares,
presentar pruebas, impugnar resoluciones, etc. Las fuentes consultadas no permiten
colegir si esta situacin vara con la presencia de un curador ad litem, pero todo parece
indicar que ello no sucede.

A la luz de los resultados del estudio y, en particular de la revisin de audios, se pudo


constatar que no existe claridad en los actores sobre el objetivo que debiera tener la
audiencia reservada, esto es, como dispositivo destinado a recoger la opinin del nio,
esto es, sus deseos, preferencias y sentimientos. Todo indica que estas audiencias ms
bien cumplen otras funciones, como por ejemplo, obtener informacin de variada
ndole (hechos de la causa, situacin del nio, conducta de los padres o adultos
significativos, etc.) y/o aconsejar a los nios respecto de su comportamiento en el
futuro.

En cualquiera de estos casos, la audiencia se aleja de su objetivo central, cual es


recoger la visin y parecer del nio. En efecto, la audiencia reservada debiera ubicar al
nio en una posicin donde se le escuche ms ampliamente y no siempre le conduzca
a evaluar a los adultos o a entregar informacin acerca del conflicto. Esta entrevista
debiera entregar historias de vida, relatos del nio que permitan al juez conocer
adems de su situacin actual, sus deseos, sentimientos y preferencias, sin que el nio
sea expuesto a desempear el papel de juzgador de sus padres o adultos significativos
ni de informante clave de los hechos objeto del juicio.

Por otra parte, de acuerdo a los resultados obtenidos, principalmente a travs de las
entrevistas y de la observacin de audiencias, es posible afirmar que las condiciones
asociadas a la participacin de los nios distan mucho de ser ptimas. Por regla
general, la escucha se realiza en la sala de audiencias del tribunal, en un contexto
formal y sin consideraciones especiales en funcin a la edad y madurez de los nios

132
(acondicionamiento del espacio, mobiliario, juegos, etc.). Por otra parte, todas las
fuentes de informacin consultadas muestran que las audiencias reservadas tienen una
duracin de no ms de 10 a 15 minutos, tiempo a todas luces insuficiente para generar
un ambiente de confianza que permita la libre expresin de los deseos y sentimientos
de los nios. Si a todo lo anterior se aade la escasa preparacin de los jueces para
conducir las entrevistas cuestin que muchos de ellos reconocen- se tiene un cuadro
complejo para la concrecin prctica del derecho de los nios a ser odos.

Finalmente, las audiencias reservadas estn rodeadas de una serie de medidas y


condiciones que apuntan a la proteccin del nio de algunos riesgos asociados a su
participacin en juicio: manipulacin por parte de los adultos, conflictos de lealtades,
sufrimiento de los nios y doble victimizacin; riesgos en que prcticamente todos los
entrevistados coinciden. Ello deviene en una prctica asentada y poco cuestionada
consistente en la reserva de las actuaciones y sus registros, e incluso ms, en la casi
nula consideracin del parecer de los nios en la sentencia. De lo revisado es posible
concluir que en los casos en que el nio particip en una audiencia reservada, su
opinin rara vez es recogida en los fallos y, en las escasas ocasiones en que se refieren
a ella, no se entrega informacin acerca de su contenido ni la valoracin que el juez le
otorg en el caso concreto.

La riesgos antes sealados, adems de los problemas en las condiciones de escucha


que ofrece el sistema, son precisamente los argumentos que esgrimen algunos jueces
en orden a evitar o restringir la participacin de los nios en audiencias, limitndola a
ciertos casos y a ciertos rangos de edad (preferentemente nios sobre los 9 aos) o
bien, optando por recoger sus opiniones a travs de informes periciales o diagnsticos,
percepcin es compartida por algunos abogados y consejeros tcnicos.

Rol del consejero tcnico en las audiencias reservadas

La ley establece como una de las funciones de los consejeros tcnicos la de asesorar a
los jueces para la adecuada comparecencia y declaracin de los nios.76 Sin embargo,
los resultados del estudio muestran que en la mayora de los casos los consejeros
tcnicos tienen un papel de carcter secundario dentro de las audiencias reservadas.
Esto resulta paradjico si pensamos que se trata de profesionales del rea de las
ciencias sociales y humanas (asistentes sociales y psiclogos), muchos de ellos con
estudios de especializacin, que pueden complementar y enriquecer la labor del juez a
la hora de indagar en los deseos y sentimientos de los nios.

Con todo, cabe sealar que a travs de las observaciones de audiencias se pudo
verificar la realizacin de una prctica que no se detect en las otras fuentes
consultadas y que puede explicar la aparente subutilizacin de estos profesionales. Nos
referimos a las reuniones o entrevistas privadas que tienen los consejeros tcnicos con
las partes y, eventualmente con los nios, en forma previa a la audiencia. Todo indica
que estas reuniones cumpliran un rol de acogida y contencin del nio y de su familia,
pero tambin de obtencin de informacin y de exploracin de acuerdos entre las
partes.

Ello no sera problemtico si el material obtenido por los consejeros tcnicos formara
parte del juicio y pudiera ser conocido por los intervinientes, si es que ese material
resulta determinante para la decisin del juez. De otro modo consideramos que la
transmisin informal y confidencial de esta informacin y su posterior utilizacin

76
Artculo 5 letra b Ley 19.968.

133
pueden ser lesiva de los derechos de las partes y afectar seriamente el debido proceso.
De acuerdo a lo observado, no es posible saber qu se hace con la informacin
recogida, si queda registro de ella, si es transmitida al juez y de qu forma y, por
ltimo, si el juez utiliza o no esa informacin al momento de fallar.

b. Peritajes e informes diagnsticos.

Los resultados sugieren que otra forma de recuperar la voz de los nios es a travs de
peritajes o informes diagnsticos (informes de dao, segn la psicologa forense)
realizados por profesionales del sistema de justicia de familia.

Se trata, en todo caso, de una voz mediada por terceros, pues el profesional a cargo
de dicha gestin, al entregar la informacin requerida de algn modo traduce o
interpreta lo que los nios dicen, piensan o quieren. No es posible saber nada acerca
de la calidad de esa mediacin (qu se recoge, qu se deja de lado, cmo se enfoca
la entrevista, qu transmite y cmo, etc.), porque como se ha sealado, ello es oscuro
al anlisis efectuado.

Constatamos que la gran mayora de los jueces y consejeros tcnicos, e incluso los
abogados entrevistados, consideran que estos informes sirven para conocer los deseos
y sentimientos de los nios, especialmente si se trata de nios pequeos. Fundan esta
afirmacin principalmente en las mejores condiciones de escucha a los nios, entre
otras razones, por la preparacin profesional de los terceros y los tiempos destinados
para ello.

Muy pocos entrevistados repararon en que el objetivo de los informes periciales o


diagnsticos no es dar voz a los nios en tanto sujetos de derecho. En efecto, las
pericias son medios de pruebas, cuyo objetivo es aportar informacin experta al juez
acerca de los hechos, sucesos o personas involucradas en el caso. Consisten en
evaluaciones tcnicas formuladas por una persona que tiene conocimientos en una
determinada ciencia o arte, quien luego debe emitir un informe ante el juez. Por su
parte, los informes diagnsticos o de dao estn construidos sobre la base de la lgica
diagnstica, es decir, dan cuenta de funcionamiento de las distintas reas de desarrollo
de un nio (cognitivo, motor, lingstico, psicolgico, fsico, etc.) y no estn destinados
a conocer su inters manifiesto.

Consecuentemente consideramos que resulta inadecuado sostener que este tipo de


actuaciones permiten conocer la opinin de un nio en el sentido que propone la CDN.
No hay duda que aportan elementos relevantes para la toma de decisin y no se
discute la calidad que estos informes puedan tener, pero es evidente que no son el
mecanismo idneo para la recuperacin de la voz de los nios.

c. La figura del curador ad litem.

Se pudo constatar a travs de todas las fuentes de informacin utilizadas que esta
nueva figura creada por la ley de tribunales de familia tiene casi nula aplicacin, salvo
para asuntos de vulneracin de derechos y no en todos ellos. En los pocos casos
detectados no se pudo conocer los criterios que utilizan los jueces para su designacin
(no consta en audios ni en actas) ni el impacto de las gestiones de estos profesionales
en la representacin y defensa de los nios.

En general, los operadores del sistema consideran que son profesionales con vocacin,
pero por limitaciones institucionales y de tiempo no cumpliran adecuadamente su rol.

134
Los propios curadores advierten algunas dificultades para desempear su funcin, por
ejemplo, acceso a los nios para entrevistarlos (los padres son los que tienen el control
de contacto con el nio) o aspectos prcticos para desarrollar su labor (ausencia de
facilidades para acceder a la causa, se les informa de la designacin por oficio y, en
ocasiones, con escasa anticipacin). Con todo, ellos sostienen que los nios se sienten
respaldados (tengo mi abogado), lo que es valorado positivamente.

Consideramos que esta figura tiene un enorme potencial que parece estar
desaprovechado. Dado que la ley no entrega elementos claros acerca del modelo
adoptado si se trata de un guardin ad litem abogado o de un abogado del nio
existe un amplio margen de accin que permitira explorar la aplicacin de un modelo
de defensa jurdica y de representacin especial de los nios, en la lnea del nio como
actor procesal y, si vamos un poco ms all, no solo para casos en que exista
incompatibilidad con los intereses de sus padres o representantes, sino que para todos
aquellos en que el nio afectado tenga un inters individual que tutelar.

Estimamos necesario disear polticas pblicas destinadas a potenciar esta figura, de


preferencia adscrita a programas y/o a una institucionalidad especializada, lo cual
proporciona un soporte que respalda el quehacer del curador y permite, entre otras
cosas, homologar criterios y prcticas de trabajo, as como monitorear las diligencias y
pruebas solicitadas.

Por ltimo, adems de los tres mecanismos de recuperacin de la voz de los nios
antes descritos (audiencias reservadas, informes y curador ad litem) nos atrevemos a
enunciar una cuarta forma: la no participacin. Aunque suene contradictorio, a la luz
de las fuentes consultadas, en un gran porcentaje de los casos la voz del nio no se
recupera ni en audiencia ni a travs peritajes o informes ni menos mediante la
representacin de un curador, mecanismos todos que si bien no dan al nio la calidad
de actor procesal que hemos venido proponiendo, permiten de algn modo -pese a las
dificultades relatadas- recoger sus puntos de vista.

Decimos que se trata de una no participacin, pues en los hechos el nio no es


consultado de ninguna forma, sino que su voz es representada por las partes
involucradas en el juicio, e incluso a veces por los abogados y los testigos de stas.
Los adultos hablan en nombre del nio e interpretan sus deseos e intereses, ellos
plantean lo que creen que el nio quiere o lo que ellos creen que es mejor para el
nio, a veces sin siquiera haber preguntado antes su opinin. En el imaginario
colectivo existe la idea de que los padres o adultos significativos son quienes mejor
pueden representar los intereses y derechos de los nios, sin embargo, la experiencia
muestra y los entrevistados lo sealan- que muchas veces al fragor del litigio los
adultos descuidan su rol parental e involucran inadecuadamente a los nios en la
disputa, manipulndolos y utilizndolos en beneficio propio.

Nos preguntamos si acaso los riesgos de manipulacin y conflictos de lealtades que se


imputan a la publicidad de las audiencias reservadas y a sus registros no son similares
(o incluso menores) a los riesgos que entraa la autoatribucin de la voz de los nios
por parte de los adultos. Dicho de otro modo, si en ambos casos estos riesgos son una
suerte de dato de la causa, en qu espacio pueden prevenirse o, al menos,
disminuir su intensidad y magnitud? En qu espacio los nios pueden verse ms
protegidos de la instrumentalizacin que de ellos puedan hacer los adultos?

3. La aplicacin de la Convencin del Nio y la construccin del Inters


Superior.

135
A la luz de todas las fuentes de informacin utilizadas, se advierte una aplicacin
formal y genrica de la Convencin de Derechos del Nio. Lo mismo ocurre respecto al
principio del Inters Superior. No fue posible conocer ni ahondar en los elementos que
los jueces consideran a la hora de configurar el Inters Superior del Nio, pues los
registros consultados no entregan informacin acerca de la forma en que ste se
construye para el caso concreto. En general, las entrevistas a los jueces muestran la
existencia de factores no objetivables e intuitivos que ellos manejan a discrecin y que
no quedan explicitados en los fallos.

La sensacin de recarga del tribunal y la progresiva estandarizacin de las


resoluciones, limita la posibilidad material de los jueces de una mayor elaboracin y
explicitacin del razonamiento que vincula el Inters Superior como principio general al
caso concreto. Esto podra explicarse, entre otras razones y de acuerdo a lo sealado
en las entrevistas, por la utilizacin de plantillas tipos de sentencias y de distintas
resoluciones donde se mencionan estos elementos en forma general y estereotipada.

4. Palabras finales.

Luego de revisar los resultados aqu presentados, creemos que si se considera


seriamente el derecho de los nios a ser odos, tanto la legislacin como el sistema
judicial, debieran ofrecer espacios de participacin protagnica para ellos. Esto implica
inclusive la posibilidad de que los nios -en tanto sujetos de derechos- sean
considerados en determinadas circunstancias como actores procesales distintos a sus
padres o representantes legales. Nos parece que por estar completamente
involucrados en un caso y por tratarse de temas que los afectan directamente, los
nios podran ser considerados como parte dentro del proceso.

Desde una perspectiva procesal tradicional esto sera discutible, pues los nios no
tienen capacidad procesal, esto es, no pueden ejercitar actos por s mismos sin el
ministerio o autorizacin de otros. Sin embargo, no hay que olvidar que la construccin
del concepto de parte nace de la aplicacin de esquemas del derecho privado al mbito
procesal, la que a juzgar por las transformaciones experimentadas por el Derecho
Procesal, parece haberse tornado insuficiente. En este sentido, Ramos Mndez sostiene
que el derecho procesal no tuvo inconvenientes en extender hasta donde fuere
necesario los conceptos de capacidad, representacin y legitimacin para amparar
tambin supuestos a los que si bien, el derecho privado no les reconoce en sentido
estricto personalidad jurdica, pueden ser sujetos de controversia procesal (como por
ejemplo, las acciones de clase o la accin popular).77

Siguiendo esta tendencia, consideramos que en la medida que una persona pueda
individualizar un inters actual y jurdico susceptible de proteccin podr acudir al
sistema judicial a solicitar la tutela de sus derechos, hiptesis de la cual no debe
excluirse a los nios. Los nios como sujetos de derechos poseen, entre otros, el
derecho de acceso a la justicia, una de las principales garantas constitucionales de
corte procesal que reconoce el derecho internacional de los derechos humanos y
nuestra Constitucin Poltica.

De modo tal y recogiendo los aportes de la experiencia comparada y las


recomendaciones de organismos especializados en la materia, no vemos impedimentos

77
Ramos Mndez, Francisco. El sistema procesal espaol. 7. Edicin. Atelier Editores.
Barcelona. 2005.

136
para comenzar a explorar posibilidades de extender los conceptos de representacin,
capacidad y legitimidad y ofrecer una visin ms comprensiva del derecho de los nios
a ser odos, como un derecho de participacin y como consecuencia de su derecho a la
defensa.

Por ello a continuacin y solo a modo ilustrativo- planteamos algunos mnimos y


algunas distinciones que consideramos pueden ampliar los grados de participacin de
los nios en juicio y mejorar las condiciones en que sta se produce.

En primer lugar, respecto de los mayores de 14 aos, hay consenso en que se debe
honrar su opinin. Por regla general se les debiera otorgar el derecho a ser partes
con representacin independiente, si as lo deciden.

En segundo lugar, respecto de los nios entre 5 y 14 aos, es preciso ampliar y


combinar los mecanismos de participacin segn las circunstancias (edad, madurez,
tipo de materia, etc.). Con estos nios parece ser acertado indagar sus deseos y
preferencias a travs de especialistas -y con una metodologa diseada al efecto- que
establezcan el contacto con el nio enfocado en ese preciso objeto y no otro. El rol del
especialista se podra complementar con el hecho que el nio tenga asignado un
curador ad litem, de manera tal que el especialista ayude al curador a desentraar la
voz del nio. Los consejeros tcnicos podran cumplir el rol de especialista antes
descrito, siempre que se le atribuyera esta funcin con un mandato claro y con la
dedicacin de tiempo correspondiente.

En tercer lugar, es evidente que la participacin de los nios ms pequeos (menores


de 5 aos) entraa mayores desafos para el sistema, pero a la luz de las experiencias
comparadas y lo que sealan los expertos, la edad y la madurez de los nios no
debiera ser un impedimento para recoger su opinin. El parecer de un nio no solo se
puede obtener a travs de la comunicacin oral o el lenguaje articulado (el decir con
palabras), sino que y en la lnea de invertir la mirada unidireccional de la que
hablamos al comienzo de este captulo- los actores podran or o hacer contacto con
los nios a travs de otros medios, como la observacin o el juego. Esto supone, desde
luego, profesionales con conocimientos, preparacin y experiencia en trabajo con nios
que cuenten con apoyo profesional para facilitar su efectiva y genuina participacin.

Finalmente, no cabe duda que en todos los casos parece indispensable mejorar las
condiciones de infraestructura y recursos materiales de los tribunales de familia o
derechamente destinar otros espacios para el desarrollo de las entrevistas con nios en
un ambiente amigable, protegido y respetuoso de sus derechos.

137
CAPITULO VII
CONCLUSIONES

Este estudio tuvo como objetivo general conocer el tratamiento que reciben los nios,
nias y adolescentes en los procedimientos asociados a la nueva justicia de familia,
con el fin de evaluar la aplicacin y efectividad de su derecho a ser odos y a que su
opinin sea debidamente en cuenta y el impacto que las prcticas judiciales tienen en
ellos y sus familias.

Es as como, a travs de distintas fuentes de informacin carpetas virtuales, audios


de audiencias, entrevistas en profundidad y observacin directa en tribunales
indagamos en la forma en que el sistema de justicia de familia y sus principales
actores entienden y aplican el derecho de los nios a ser odos.

Adentrarse en este tema, complejo en su configuracin y del cual hay escasa evidencia
emprica, implic trabajar con informacin que no siempre est disponible ni es de fcil
acceso. Sin perjuicio de lo anterior, durante el transcurso del estudio el equipo
investigador constat un avance positivo en la posibilidad de acceder a los datos
judiciales, toda vez que por intermedio de la Corporacin Administrativa del Poder
Judicial se obtuvo la informacin necesaria para el trabajo de anlisis de carpetas y
audios, as como de estadsticas judiciales. Ello sin duda contribuye positivamente al
diseo de polticas pblicas basadas en datos reales.

Sin embargo, al mismo tiempo an subsisten muchos problemas en cuanto al registro


y consistencia de la informacin y la falta de criterios comunes para clasificar los datos
en las categoras establecidas. Todo ello incide negativamente en la calidad de la
informacin disponible. Este es un problema histrico y que puede inducir a decisiones
de polticas pblicas equivocadas.

Por otra parte, a nivel de datos estadsticos no se recoge ningn antecedente


especfico que se refiera a la presencia y ruta de nios o adolescentes en el sistema
judicial de familia (por ejemplo, cantidad de casos en que se designa curador ad litem,
casos de alimentos que involucran a nios, etc.). Esto no debiera sorprender, pues
aparece como una muestra ms de la invisibilizacin de los nios en la justicia de
familia.

De acuerdo a los resultados obtenidos, podemos decir que principalmente la voz de los
nios se recupera a travs de las audiencias reservadas que suelen tener el carcter de
nicas y aisladas dentro del proceso y de la prctica de informes periciales y
diagnsticos a los nios. En menor medida, la voz del nio es recuperada a travs de
la figura del curador ad litem.

El estudio muestra que los factores que inciden en la participacin de los nios son la
naturaleza de las materias, la edad de los nios y la capacidad de llegar a acuerdos
entre las partes. Si bien puede darse una combinacin de estos factores, todo indica
que la edad parece ser el criterio preponderante a la hora de determinar la
participacin de los nios: a menor edad, menor participacin. En relacin con la
naturaleza del asunto, dentro las cuatro materias objeto del estudio se advierte un
mayor grado de participacin de los nios en los casos de vulneracin de derechos.
Dentro de stos, la participacin es mucho ms frecuente cuando los nios
involucrados son mayores (entre 15 y 18 aos).

138
Por ltimo, la obtencin de acuerdos entre las partes tambin incide en esta
participacin, ya que aparentemente los operadores del sistema judicial
(principalmente jueces, abogados y consejeros tcnicos,) no ven necesario or al nio
en aquellos casos en que los adultos logran resolver sus controversias a travs de
algn mecanismo autocompositivo. Esta visin no es compartida por los mediadores,
aun cuando reconocen que en la prctica escuchan a los nios en una baja proporcin
de los casos.

Las condiciones judiciales asociadas a la participacin de los nios presentan serios


problemas, no slo de infraestructura y tiempos, como lo indican la mayora de los
entrevistados, sino que principalmente por la falta de claridad acerca del objetivo de
esta participacin, la carencia de criterios medianamente homogneos para llevarla a
la prctica y su peso en la decisin judicial.

Avanzar en ello requiere replantearse el mandato de la Convencin de Derechos del


Nio desde una perspectiva de polticas pblicas y en forma transversal -y no slo en
sede judicial. De esta forma, preguntas como qu entendemos por participacin?,
dnde y cundo se inicia? y qu condiciones mnimas requiere su implementacin?,
son temas de un debate necesario, que convoca a instancias administrativas y
judiciales.

Por otra parte, los resultados muestran que los encargados de recibir el relato de los
nios carecen de la preparacin adecuada para ello. Esta situacin es reconocida por
prcticamente todos los jueces entrevistados. Todo indica que los consejeros tcnicos
que cuentan con mayor capacitacin y estn llamados por ley a participar en esta
tarea, cumplen una funcin secundaria en la misma.

Pese a las potencialidades de la figura del curador ad litem, los resultados muestran su
escasa aplicacin. Se advierte una mayor presencia de estos profesionales en los casos
de vulneracin de derechos, con una participacin variable en intensidad y desempeo.
De hecho, ninguna de las fuentes consultadas permiti conocer los criterios judiciales
que se aplican para proceder a la designacin de los curadores ni el impacto de su
actuacin en la defensa de los derechos de los nios.

Los resultados muestran que el modo en que los jueces de familia construyen el
principio del Inters Superior del Nio es formal y abstracto. En efecto, las fuentes
consultadas no permiten determinar los elementos considerados ni los criterios
utilizados, lo que queda oscuro al anlisis.

Respecto del impacto que tienen los procesos judiciales en los nios, a la luz de los
dichos de los padres y madres entrevistados, se desprende que stos no son inocuos
para los nios ni para sus familias. Aun cuando ellos no participen dando su opinin, la
gran mayora sabe de la existencia de un proceso entre sus padres, salvo los ms
pequeos.

Por ltimo, consideramos que si bien desde un punto de vista legislativo ha habido
adelantos, no hay que perder de vista el cambio cultural que debe acompaar a estas
modificaciones legislativas, particularmente de los operadores de los sistemas de
justicia e infancia. En este sentido, vemos la necesidad de propiciar un dilogo que
ponga a los distintos actores en lnea, que tenga como norte avanzar hacia una mayor
consolidacin de la nocin de los nios como sujetos de derechos. Creemos que el
camino est iniciado, pero falta mucho todava por recorrer.

139
ANEXOS

140
ANEXO I
OBJETIVOS Y DISEO METODOLGICO

1. OBJETIVO GENERAL
Conocer el tratamiento que reciben los nios, nias y adolescentes en los
procedimientos asociados a la nueva justicia de familia, con el fin de evaluar la
aplicacin de y efectividad de su derecho a ser odos y el impacto que las prcticas
judiciales tienen e ellos y sus familias.

2. OBJETIVOS ESPECIFICOS

o Realizar un registro de las estadsticas de las causas que involucran a nios en


juicios de familia desde la implementacin de los tribunales, identificando los
tipos de causas y sus caractersticas.

o Perfilar el camino seguido por los nios y adolescentes desde el inicio del
procedimiento hasta la dictacin de la sentencia definitiva (u otra salida),
estableciendo actores relevantes y tiempos (e hitos) asociados a cada una de
las etapas.

o Describir los mecanismos utilizados para permitir la participacin de los nios


en el proceso, especficamente para el ejercicio de su derecho a ser odo (toma
de declaracin).

o Indagar en la aplicacin de la figura del curador ad litem establecida por la ley


(especficamente para determinar los criterios judiciales aplicados para proceder
a la designacin de este profesional).

o Conocer si las condiciones judiciales asociadas a la participacin de los nios y


adolescentes y los criterios que consideran jueces de familia y consejeros
tcnicos para darle credibilidad y ponderacin al testimonio de un nio y
adolescentes.

o Indagar sobre el grado de experticia profesional de aquellos sujetos


involucrados en la toma de declaracin de los nios y adolescentes (de acuerdo
a estndares internacionales y en conformidad con la discusin nacional al
respecto), de tal forma de saber si se cuenta con material adecuado, personal
idneo y capacitado para esta labor.

o Identificar el modo en que los jueces de familia construyen el principio del


inters superior del nio (especficamente, determinar los elementos
considerados y criterios utilizados).

o Establecer los eventuales efectos del procedimiento judicial en los nios y


adolescentes, a travs de la perspectiva de los abogados, los jueces, los
consejeros tcnicos, as como de su entorno afectivo cercano.

o Identificar las buenas prcticas que se han implementado en distintas etapas


del proceso, en relacin a la participacin de los nios y adolescentes.

141
3. OBJETO DE ESTUDIO
Sern objeto de esta investigacin los casos ingresados al sistema de justicia por
conflictos familiares que afecten a nios, nias y adolescentes y que hayan terminado
por medio de sentencias definitivas ejecutoriadas, acuerdos en conciliacin judicial y
actas de mediacin.

Respecto del tipo de casos, se considerarn en la investigacin causas en que adultos


disputan el rgimen comunicacional y el cuidado personal de nios, nias y
adolescentes y, adems, causas de maltrato infantil no constitutivo de delito,
ingresados por la va de medidas de proteccin (vulneracin de derechos) y/o
denuncias de violencia intrafamiliar, que se hayan ventilado en tribunales de familia de
Santiago y San Miguel de la Regin Metropolitana.

En cuanto al perodo a considerar, se seleccionarn casos que se encuentren


terminados entre segundo semestre de 2006 y el primer semestre de 2007,
independientemente de su fecha de ingreso al sistema judicial. Bajo esta perspectiva,
slo sern considerados aquellos casos que ya hayan sido resueltos por el sistema,
es decir, que han alcanzado un acuerdo o se haya dictado sentencia y que no estn en
curso mientras se realiza la investigacin.

4. METODOLOGA DEL ESTUDIO

El estudio ser de tipo descriptivo y se utilizar un diseo metodolgico en fases


progresivas que combine tcnicas cuantitativas y cualitativas de recoleccin de
informacin.

Se trabajar con dos fuentes de informacin:

9 Secundarias, a travs de la sistematizacin y anlisis de (a) estadsticas del


sistema, (b) audios de audiencias preliminares y de juicio y (c) carpetas de los
casos seleccionados para la muestra.

9 Primarias, fundamentalmente a travs de (a) observacin directa de audiencias


en los tribunales y (b) entrevistas en profundidad a informantes claves:

Actores relevantes del sistema: jueces, abogados litigantes, consejeros


tcnicos, mediadores licitados y curadores ad litem de instituciones
pblicas de asistencia jurdica gratuita.

Familiares y/o adultos que formen parte del entorno afectivo cercano de
los nios y adolescentes.

La recopilacin de la informacin de las fuentes secundarias, as como el anlisis de las


estadsticas judiciales de que da cuenta este informe, se realizar en una primera fase
del estudio (Terreno A) y la de las fuentes primarias en una segunda fase (terreno B).

142
ANEXO II
DURACIN PROMEDIO (EN MESES) Y CANTIDAD PROMEDIO DE AUDIENCIAS,
SEGN TIPO DE MATERIA Y TIPO DE TRMINO".

CUIDADO DEL NIO

Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino

tramitacin
En

Partes ponen
Acumulacin

Conciliacin

Investigacion
Formas

Tribunal no
da inicio al

Demanda oral
colaborativas

Incompetenci

Mediacin

trmino al

Suspendidas
Sentencia
proceso

proceso

Demanda

De
a
Ao

Materias*
2005 Cuidado del nio 0,5 1,3 0,9 0,9 1,2 1,0 0,3
2006 Cuidado del nio 2,8 4,0 3,0 2,4 2,6 4,8 4,3 3,4 0,6
2007 Cuidado del nio 1,9 6,4 0,7 4,1 3,3 3,9 7,2 8,1 7,3 4,6 5,1
2008 Cuidado del nio 3,8 7,2 2,4 4,8 3,5 2,2 11,6 11,0 8,2

RELACIN DIRECTA Y REGULAR

Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino

Incompetenci

Investigacion
colaborativas

Partes ponen
Acumulacin

Suspendidas
Conciliacin

tramitacin

Tribunal no
da inicio al
trmino al
Mediacin

Demanda

Demanda
proceso

proceso
Formas

Sentencia
Ao

oral

De
En

Materias* a
2005 Relacin directa y regular 0,6 1,4 0,9 0,8 1,3 0,9 0,2
2006 Relacin directa y regular 2,6 4,2 3,6 2,6 2,4 5,0 4,3 3,3
2007 Relacin directa y regular 2,3 5,5 4,3 3,1 2,8 7,7 8,7 5,8
2008 Relacin directa y regular 2,3 5,8 1,8 5,2 3,2 2,1 11,0 11,2 7,1 2,4

143
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino

Demanda oral
Formas
Conciliacin

En tramitacin

Suspendidas
colaborativas

trmino al

inicio al
Partes ponen

proceso
Incompetencia

Mediacin

Demanda

Investigacion
De
Acumulacin

Sentencia

no da

proceso
Ao

Tribunal
Materias*
2005Violencia Intrafamiliar 0,6 1,3 0,9 0,8 0,9 1,2 0,2
2006Violencia Intrafamiliar 1,5 3,4 3,0 1,7 3,6 4,5 1,8
2007Violencia Intrafamiliar 2,1 7,0 11,4 2,3 6,5 7,6 3,8
2008Violencia Intrafamiliar 3,4 6,9 8,4 1,7 10,2 9,4 4,5

VULNERACIN DE DERECHOS

Duracin promedio de las causas (en meses) por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino
Conciliacin

Sentencia
Acumulacin

Partes ponen
trmino al

Investigacion
Demanda

Demanda oral
En tramitacin

Formas
colaborativas

Incompetencia

Mediacin

proceso

Suspendidas

De
Tribunal no da
inicio al
proceso
Ao

Materias*
2006 Vulneracin De Derechos 2,3 4,0 0,9 1,3 1,8 0,5
2007 Vulneracin De Derechos 2,1 5,1 3,5 2,1 4,3 5,6 0,9
2008 Vulneracin De Derechos 1,2 7,0 7,3 5,0 5,4 7,3 1,5

144
1. Cantidad promedio de audiencias por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino

CUIDADO DEL NIO

Cantidad promedio de audiencias por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino

Incompetenci

Investigacion
colaborativas

Partes ponen
Acumulacin

Suspendidas
Conciliacin

tramitacin

Tribunal no
da inicio al
trmino al
Mediacin

Sentencia

Demanda

Demanda
Ao

proceso

proceso
Formas

oral

De
En
Materias*

a
2005 Cuidado del nio 3,2 3,4 4,0 3,7 3,4
2006 Cuidado del nio 2,3 2,9 2,9 2,8 3,0 2,9 2,8 2,0
2007 Cuidado del nio 2,2 2,2 - 2,0 2,0 1,7 2,3 2,2 4,0 - 2,0
2008 Cuidado del nio 2,3 2,0 2,0 2,0 2,0 1,8 2,1 2,0 0,7

RELACIN DIRECTA Y REGULAR

Cantidad promedio de audiencias por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino

Suspendida
Acumulaci

tramitacin

Tribunal no
colaborativ

Investigaci
da inicio al
Incompete
Conciliaci

trmino al
Mediacin

Sentencia

Demanda
Demanda
Ao

proceso

proceso
Formas

ponen

on De
ncia

oral
En

Materias* as
n

s
2005 Relacin directa y regular 3,0 3,3 3,0 3,3 3,0 2,0
2006 Relacin directa y regular 2,7 2,8 3,0 3,0 2,9 2,8 3,0
2007 Relacin directa y regular 1,6 2,3 2,2 1,8 2,0 2,3 2,3 -
2008 Relacin directa y regular 2,2 2,0 - 2,0 1,9 1,9 2,1 2,1 1,0 2,0

145
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Cantidad promedio de audiencias por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino

tramitacin

colaborativas

Demanda oral
En

Formas
Acumulacin

Conciliacin

Incompetenci

trmino al

Sentencia
proceso

inicio al
proceso
Mediacin

Partes ponen

Suspendidas

Demanda

Investigacion
De
a

Tribunal no da
Ao

Materias*
2005 Violencia Intrafamiliar 3,0 2,0 2,0 2,9 3,1 3,2
2006 Violencia Intrafamiliar 2,3 3,2 2,8 2,7 2,8 2,7
2007 Violencia Intrafamiliar 2,2 2,1 3,0 1,9 2,4 2,2 1,4
2008 Violencia Intrafamiliar 1,8 1,8 1,6 2,0 2,2 2,1 1,2

VULNERACIN DE DERECHOS

Cantidad promedio de audiencias por tipo de ingreso (materia) y tipo de trmino

tramitacin
En

Sentencia
Acumulacin

Conciliacin

Formas

Demanda
Partes ponen

proceso
colaborativas

Incompetenci

Mediacin

Demanda oral
a

trmino al

Suspendidas

proceso

Investigacion
De
Tribunal no da
inicio al
Ao

Materias*
2006 Vulneracin De Derechos 2,0 2,0 2,2
2007 Vulneracin De Derechos 2,0 2,2 2,0 1,8 2,0 2,0 -
2008 Vulneracin De Derechos 0,8 2,1 2,1 1,6 1,7 2,1 -

146
ANEXO III
PROCEDIMIENTOS SEGUIDOS PARA LA OBTENCIN DE LA MUESTRA INICIAL
DE CASOS

A continuacin se presentan en forma detallada todos los pasos seguidos para la


obtencin de la muestra inicial (de 424 casos), a partir de la cual se obtuvo la muestra
definitiva de los 54 casos (originalmente previstos en los trminos de referencia),
cuyas carpetas y audios fueron analizados en la fase 1 del estudio.

a. Identificacin del universo especfico de referencia.

Despus de meses de trabajo, durante el mes de enero del 2009 la CAPJ facilit al
equipo de investigadores del proyecto una base de datos con ms de 40 mil casos. Ella
contena informacin detallada respecto de todos los casos ingresados a los tribunales
de familia de todo el pas desde el inicio de sus operaciones en adelante.

Esa base constituye informacin esencial para el avance del proyecto, en cuanto
permiti la realizacin de dos actividades fundamentales para dar cumplimiento a los
objetivos y productos comprometidos. En primer lugar, hizo posible la realizacin de
los anlisis estadsticos correspondientes a la primera fase de la investigacin. En
segundo lugar, permiti identificar el universo de casos a partir del cual se
seleccionaron los casos que se analizaron en profundidad (carpetas y audios).

En sintona con los acuerdos tomados en relacin al marco temtico y temporal en el


que se desarroll la presente investigacin, para obtener este universo se tomaron una
serie de decisiones y se realizaron diferentes procedimientos de depuracin de los
casos, que desde el punto de vista metodolgico es necesario explicitar:

En primer lugar, se seleccionaron todos los casos de los tribunales de familia


Santiago (4) y de San Miguel (2). Esto hizo posible cumplir con los trminos de
referencia del proyecto.

Luego, se seleccionaron exclusivamente los casos que tenan fecha de trmino


entre el 1 de julio del 2006 (inclusive) y el 1 de julio del 2007. Al igual que la
decisin anterior, ello permite cumplir con los trminos de referencia definidos
inicialmente.

Adems, se eliminaron todos los casos en los que haba ms de una materia
asociada a la causa, an cuando entre ellas existieran materias de las cuales
esta investigacin se hicieron cargo. Ello nos permiti reducir la variabilidad de
los casos, para que durante el anlisis se pudiera trabajar con categoras
homogneas internamente y as, los resultados obtenidos fueran ms vlidos
(slidos o contundentes) en relacin a dichas categoras.

Se seleccionaron todos los casos referidos exclusivamente a las materias que


son objeto de la presente investigacin:

o Relacin directa y regular: Tambin bajo los nombres Relacin Directa y


Regular, Relacin Directa y Regular con el Nio y Rgimen de
Visitas. Se eliminaron todos los casos en que se hacan referencia a
suspensiones y modificaciones de tales materias.

147
o Cuidado Personal: Tambin bajo los nombres Cuidado Personal del
Nio y Cuidado del Nio.

o Maltrato infantil: Identificado bajo las materias de Violencia


Intrafamiliar y Medidas de Proteccin o Vulneracin de Derechos.

Se seleccionaron todos los casos referidos exclusivamente a alguno de los


tipos de trmino que son objeto de la presente investigacin:

o Con sentencia: Tambin bajo en nombre sentencia.


o Conciliacin.
o Mediacin.

La identificacin de los tipos de trmino se realiz utilizando en forma conjunta la


informacin de las columnas Estado Procesal, Estado de Trmino y Field14,
dentro de la respectiva base de datos.

Una vez realizados todos estos pasos, la base de datos que constituye el universo de
referencia de la presente investigacin, qued compuesta por 2.865 casos, los cuales
se distribuyen segn se indica en la siguiente tabla:

Tabla 1
Universo de casos de acuerdo al perfil definido en el proyecto

Tipos De Termino
Materias Totales
Sentencia Mediacin Conciliacin
Cuidado Personal 251 43 140 434
Relacin directa y
202 76 351 629
regular
Violencia
1680 XX 20 1700
Intrafamiliar
Vulneracion De
91 XX 11 102
Derechos

Totales 2224 119 522 2865

b. Construccin de la muestra inicial

Una vez identificado el universo de referencia, es decir, el total de casos con las
caractersticas especficas predefinidas en los trminos de referencia de la
investigacin, se procedi a seleccionar aleatoriamente una primera muestra de 424
casos.

Ella contiene exclusivamente casos adecuados en relacin a su perfil. Como se


mencion anteriormente, este perfil fue chequeado utilizando como variables de filtro
la materia, el tribunal, la fecha de trmino y el tipo de trmino.

La muestra qued conformada por ms de 400 casos, de manera tal de poder luego
identificar manual e intencionadamente los 54 casos a analizar, contando as con una

148
gran cantidad de casos alternativos, si es que fuere necesario el reemplazo de los
mismos.

Tal como se acord en los trminos de referencia, los elementos que permitirn
identificar la muestra final, se refieren especficamente a la participacin de nios
dentro del respectivo proceso, lo que slo podr ser evaluado analizando la
informacin caso a caso.

En definitiva, esta muestra inicial de 424 casos, est estructurada de la siguiente


forma:

Tabla 2
Muestra inicial a partir de la cual se seleccionar la muestra definitiva
Tipos de trmino
Materias Totales
Sentencia Mediacin Conciliacin
Cuidado Personal 51 43 51 145
Relacin directa y
50 50 48 148
regular
Violencia
50 XX 20 70
Intrafamiliar
Vulneracion De
50 XX 11 61
Derechos

Totales 201 93 130 424

149
ANEXO IV
PROCEDIMIENTO SEGUIDO PARA LA OBTENCION DE LA MUESTRA DE
CARPETAS

El anlisis de las carpetas se realiz en tres etapas:

1. Primera Etapa - Indagacin Exploratoria: Se revisaron de manera exploratoria (sin


pauta de anlisis) una gran cantidad de carpetas dentro de cada materia (31 causas
para Relacin Directa y Regular y Cuidado Personal; 70 carpetas para Violencia
Intrafamiliar y 54 carpetas para Vulneracin de Derechos). Ello permiti evaluar los
contenidos, reorientar pautas y muestras y finalmente, seleccionar los casos a ser
analizados en profundidad.

2. Segunda Etapa - Anlisis Individual de Carpetas: Una vez seleccionadas las


carpetas que cumplan con el perfil de muestra definido o con los objetivos de la
investigacin, se realiz un anlisis en profundidad de su contenido. Luego, se redact
un breve informe por carpeta, utilizando la siguiente estrategia:

a. Dentro de cada carpeta se seleccionaron entre 5 y 7 documentos que permitieran


ilustrar hitos relevantes dentro del proceso y la cronologa del caso.

b. Se realiz una breve descripcin de cada uno de esos documentos, respondiendo


transversalmente a las siguientes interrogantes:

En qu consisten los casos?

Cul es la ruta que siguen los nios?

Cmo participan los nios? Cmo se recupera la voz de los nios en


trminos formales?

Como se recoge la Convencin de los Derechos del Nio y el Inters


Superior del Nio?

Qu ocurre con la figura del curador de litem?

3. Tercera Etapa - Anlisis Agregado de Carpetas: Finalmente se procedi a


realizar una lectura agregada de los casos (y de las categoras de anlisis) a partir de
las descripciones anteriores. De esta manera, se elabor un informe preliminar por
materia, que tenan por objeto aportar informacin relevante para los objetivos del
estudio.

PERFIL Y SELECCIN DE LA MUESTRA DE CASOS

Respecto de los casos a trabajar en profundidad, inicialmente el terreno A de la


investigacin involucraba analizar 54 carpetas virtuales y 40 horas de audio. Luego,
de comn acuerdo con la contraparte, se acord acotar el anlisis de audios y carpetas
a 54 casos (idealmente los mismos). Para elaborar esa muestra, utilizamos 3 criterios
(o variables de segmentacin):

150
Tipo de trmino: Sentencia definitiva ejecutoriada, acta de conciliacin y
acta de mediacin.

Tipo de materias: Relacin directa y regular (RDR), cuidado personal (CP),


violencia intrafamiliar (VIF) y vulneracin de derechos (VD).

Edad de nios: Se establecieron 3 rangos de edad, nios menores 9 aos,


nios entre 10 y 14 aos y adolescentes entre 15 y 18 aos.

N de carpetas Tipo de Causa


Menores de 9 Entre 10 y 14 Entre 15 y 18
Tipo de Totales
aos aos aos
Trmino
RDR CP VIF/VD RDR CP VIF/VD RDR CP VIF/VD
Por sentencia 2 2 3 2 2 3 2 2 3 21
Por acuerdo
en conciliacin 2 2 3 2 2 3 2 2 3 21
judicial
Por
2 2 0 2 2 0 2 2 0 12
mediacin78
Totales 18 18 18 54

La etapa de indagacin exploratoria de las carpetas aport interesantes resultados que


llevaron a modificar la muestra diseada inicialmente. Durante esta etapa se revisaron
los contenidos de ms de 50 carpetas (lo que equivale a ms de 1500 pginas de
partes policiales, informes psicosociales, sentencias judiciales y resmenes de
audiencias, entre otros documentos), encontrndonos con informacin con la que no
contbamos al momento de disear el estudio (pautas y muestras).

En primer lugar, los contenidos de las carpetas y de cada uno de sus documentos, eran
muy dispares a la luz de los objetivos de nuestro estudio. De esta forma, haban
carpetas con 2 documentos (inicio y trmino), cuyo anlisis resultaba absurdo y
carpetas con muchos documentos (ms de 20), pero que muchos de ellos eran
repetidos o absolutamente irrelevantes (por ejemplo, se adjunta documento XXX,
provey XXX y nada ms).

En segundo lugar, la base de datos contena muchos errores en asignacin de materia,


tipo de trmino y estado procesal, entre otros. En ese contexto, la revisin de cada
carpeta exiga mucha acuciosidad (para chequear que efectivamente cumpliera con los
criterios que haban sido definidos). Pero adems, los casos con que contbamos no
respondan adecuadamente a nuestros requerimientos en trminos de criterios de
seleccin; en otras palabras, a pesar de tener una base de datos de 424 casos, no
encontramos casos adecuados para cubrir nuestra muestra. En trminos especficos:

No existan casos terminados por acuerdos va conciliacin o mediacin para las


materias que estbamos indagando. Por lo mismo, no era factible considerar

78
No se contemplan casos terminados por actas de mediacin en materia de maltrato no
habitual contra nios, nias y adolescentes, pues se trata de una materia de mediacin
prohibida por la Ley 19.968 (art. 104).

151
esa variable de segmentacin y haba que trabajar de manera agregada casos
terminados. Si a lo largo del anlisis se encontraba efectivamente alguna
causa terminada por conciliacin o mediacin, seria incorporada a la muestra
final, pero no se podran realizar anlisis (entregando resultados contundentes)
a partir de esa variable.

Result ser irreal la distincin entre relacin directa y regular y cuidado


personal. En la prctica, esos casos confluan porque muchas veces tenan su
origen real en divorcios (la materia est mal asignada) o definitivamente estn
mezclados: hay casos que podran estar sin problema en ambas categoras (no
existe un criterio claro de distincin).

Hay algunas materias para las que no se encontraron casos para todos los
grupos de edad definidos. Por ejemplo, en cuidado personal no existen casos
referidos a adolescentes de entre 15 y 18 aos o son muy difciles de encontrar.
Adems esto se complejizaba porque la edad de los involucrados no es una
informacin asignada desde la base de datos, y por lo tanto, era algo a
determinar carpeta a carpeta. Y en muchas de ellas ese dato simplemente no
exista.

En ese contexto se decidi lo siguiente:

1. Modificar la pauta utilizada para el anlisis. Inicialmente se dise una pauta muy
exhaustiva que iba documento a documento y ese anlisis realmente no tena sentido,
porque generara mucho trabajo e informacin anexa, que fcilmente podra
desviarnos de lo central. Finalmente, la estrategia de trabajo que se elabor y sigui
fue la sealada con anterioridad.

2. Modificar tambin la muestra utilizada, de acuerdo a lo que se indica en el siguiente


cuadro.

Carpetas
Tipo de Causa
segn
Total
Edad de Cuidado Relacin directa Vulneracin Violencia carpetas
los nios personal y regular de derechos Intrafamiliar

Menores
3 3 3 3 12
de 9 aos
Entre 10 y
3 3 3 3 12
14 aos
Entre 15 y
3 3 3 3 12
18 aos
Total
9 9 9 9 36
carpetas

Los 54 casos de la muestra inicial consideraban la variable tipo de trmino, que no era
posible de incorporar como variable de muestreo considerando los problemas de la
base de datos. En ese contexto, con 36 casos se obtendra la informacin requerida
segn edad de los nios involucrados y tipo de causa.

152
Finalmente, se analizaron en profundidad 52 causas. Esta diferencia numrica se debi
fundamentalmente a:

Que en algunas materias no existan carpetas que calzaran con los


perfiles de edad definidos y por lo tanto, haba que considerar menos
casos en ciertos rangos de edad, sobremuestreando los otros rangos de
edad considerados.

Que una gran cantidad de carpetas relevantes segn los objetivos de la


investigacin, no contenan informacin respecto de la edad de los nios
involucrados.

Que algunas carpetas debieron ser incorporadas en el grupo de carpetas


a analizar en profundidad, porque contenan ciertos aspectos de
informacin que las hacan valiosas, aun cuando no aportaran mayor
informacin en todos los campos de indagacin (por ejemplo, la nica
carpeta donde se menciona el curador ad litem o donde un juez cita la
Convencin de Derechos del Nio en la sentencia).

El siguiente cuadro muestra en detalle el perfil de los 52 casos analizados en


profundidad:

Carpetas
Tipo de Causa
segn
Relacin Total
Edad de los directa Rgimen Vulneracin Violencia carpetas
nios y comunicacional de derechos Intrafamiliar
regular
Menores de
10 8 3 4 25
9 aos
Entre 10 y
1 5 3 2 11
14 aos
Entre 15 y
1 1 3 3 8
18 aos
Sin edad 0 5 0 3 8
Total
12 19 9 12 52
carpetas

Los casos analizados fueron bsicamente causas donde se incluan las materias de
cuidado personal y relacin directa y regular. Si bien, entre de los casos analizados hay
algunos que corresponden a demandas ingresadas por estas materias, lo ms
frecuente es que stos surjan asociados a procesos de divorcio o de alimentos.

153
ANEXO V
PAUTAS DE ENTREVISTAS
Y PEFIL DE ENTREVISTADOS

I. Pauta de entrevista jueces de familia

Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los jueces sobre este tema, a la luz de su propia
experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.

FORMACIN EN FAMILIA

1. Para comenzar, me podra contar cmo lleg a ser juez de familia? Indagar
por trayectoria profesional y la forma en que lleg a ser juez de familia de
ese juzgado en particular.

2. Cuntenos acerca de su formacin en materia de familia, dnde la obtuvo?


Cundo?

3. Ha tenido formacin especializada en derecho de infancia y adolescencia?


Indagar: temas, profesores, otros.

4. Cmo evaluara esa formacin?

5. Pensando en su propia trayectoria, cree usted que esa formacin le ha sido


til? En qu aspectos especficos? Indagar por temtica infancia y
adolescencia.

PARTICIPACIN DE LOS NIOS Y SUS RESULTADOS

1. En su experiencia, podra indicarnos en qu porcentaje de las causas que


ingresan a los tribunales de familia hay nios, nias y adolescentes involucrados?
y en qu hay mayor materias hay mayor presencia de ellos?

2. En su prctica judicial, en qu tipo de materias usted solicita la participacin


(entrevistas) de nios/as y adolescentes?

154
3. Desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as y adolescentes tienen
la capacidad conversar con un juez y dar su opinin? Ve usted alguna diferencia
segn la edad de stos (indagar si esa diferencia se da porque es parte de una
estrategia del juez o en forma natural).

4. Qu criterios aplica para determinar si es necesario o no hacerlo? Enumerar. En


qu tipo de materias lo hace? Para tomar esta decisin cuenta con la asesora de
su consejo tcnico?

5. En el caso que decida reunirse con un nio/a y adolescente, nos puede explicar
cmo lo hace? Indagar: lugar, asistencia del consejero tcnico, sistema de
registro (audio/acta), etapa procesal, privacidad, duracin, quien hace las
preguntas, etc.

6. De acuerdo a su experiencia, hay casos en que usted desaconsejara entrevistar


a los nio/as y adolescentes? Cules? Por qu?

7. Y para darnos una idea general de este tema, de cada 10 casos en que hay nio o
nia de entre 9 y 13 aos involucrado, en cuntos usted se rene con ellos?

8. Y pensando ahora en adolescentes, de cada 10 casos en que hay joven de entre


14 y 18 aos involucrado, en cuntos casos se rene con ellos?

9. Cuando decide reunirse con un nio/as y adolescentes, explica esta situacin a


las partes (padres o adultos significativos)? Qu tipo de informacin les entrega?

10. Cmo percibe usted la acogida de los padres o adultos significativos de su


decisin de reunirse y conversar con los nios/as y adolescentes?

11. En general, cmo evala usted las entrevistas con nios/as y adolescentes?
Advierte algn problema o dificultad para llevar adelante estas entrevistas? Pedir
ejemplos.

12. Pensando ahora en la percepcin de los nios/as y adolescentes sobre estas


reuniones en que un juez conversa con ellos, tiene usted alguna apreciacin
acerca del impacto que produce en ellos estas entrevistas? Indagar: sentimientos
de los nios, reconocimiento de derechos, empoderamiento, etc.

13. Finalmente y centrndonos en las declaraciones de los nio/as y adolescentes,


qu indicadores utiliza para determinar la credibilidad de estas declaraciones? A
su juicio, hay diferencias por edad de los nios/as y adolescentes o por gnero
en este tema?

14. Y al momento de fallar frente a un caso y de acuerdo a su propia experiencia,


cmo incorpora lo conversado con los nios/as y adolescentes?, cul es el peso
relativo que tienen esos relatos al momento de fallar?

15. Y en relacin con los peritajes que se le practican a nios/as y adolescentes,


considera que los informes de peritos permiten conocer la opinin de los nio/as
y adolescentes? Cules dira usted son las limitaciones de este tipo de informes?

155
CURADOR AD LITEM

Entrando ahora a otro tema, respecto de la figura del curador ad litem, que contempla
la ley de tribunales de familia,

1. Me podra describir cual es a su juicio la labor que desarrolla un curador ad


litem? Cules cree usted que son las posibilidades que ofrece esta figura en la
prctica?

2. Y de acuerdo a su propia experiencia, en qu tipo de casos es de utilidad


designar un curador ad litem? Y en cuales es ms bien desaconsejable hacerlo?

3. En qu materias ha designado a un curador ad litem? Indagar si se hace


asesorar por su consejo tcnico. Ha tenido alguna vez algn reclamo por esta
designacin?

4. E intentando resumir lo que pasa en este tema, como lo hicimos antes, de cada
10 casos con nios/as y adolescentes involucrados entre 9 y 13 aos, en
cuntos de ellos se designa curador ad litem (aproximadamente)? y en el caso
de adolescentes (14 a 18 aos)?

5. En el caso que designe un curador ad litem, a su juicio qu perfil profesional


debieran tener (idealmente) esos abogados? Qu requisitos debieran cumplir?
Cree que es recomendable que los curadores ad litem tengan algn tipo de
preparacin especial? Si seala que s, a su juicio qu tipo de preparacin sera
la adecuada?

6. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia, cmo son en general
los curadores ad litem? Como son en la prctica? (en trminos de perfil
profesional, sexo, edad, responsabilidad y compromiso con la designacin).

7. A su juicio, cules son sus fortalezas? Y qu les falta en la actualidad?


Indagar: preparacin profesional, capacitacin permanente, otros.

8. Y de acuerdo a su experiencia y conocimiento en el tema, cmo se lleva a cabo


la intervencin del curador ad litem? Sabe usted si tiene contacto con el nio/a
y adolescente? Indagar: lugar, asistencia del consejero tcnico, sistema de
registro, etapa procesal, privacidad, duracin, etc.

9. Y volviendo a usted, qu argumentos da a las partes (padres o adultos


significativos) para designar un curador ad litem? Qu tipo de informacin
entrega?

10. Frente a la esta decisin, cmo percibe usted que es la acogida de los padres o
adultos significativos?

11. Pensando ahora en la percepcin de los nios/as y adolescentes sobre esta


figura, tiene usted alguna apreciacin acerca del impacto que produce esta
designacin? Indagar: sentimientos de los nios, reconocimiento de derechos,
empoderamiento, etc.

156
INTERS SUPERIOR DEL NIO

Ahora vamos a cambiar de tema y le pido que piense en sus fallos del ltimo tiempo
(imagino que son muchos, pero le pediramos que piense en ellos en trminos
generales).

12. Me podra decir con sus palabras como define el inters superior del nio?

13. Usted en sus fallos hace uso explcito del principio del inters superior del
nio? En qu casos especficamente? Y en algunos casos lo considera en
forma implcita? De qu forma? (Pedir ejemplos).

14. En general, qu elementos considera para hacer uso explicito en sus fallos de
este principio? Utiliza algn mtodo para ello? Cul?

15. Incluye dentro de estos elementos, la declaracin de los nios/as y


adolescentes, si la hay? Cmo la incluye? (si las respuestas son muy vagas o
genricas, pedirle que ejemplifique con un caso concreto).

16. Y para ir terminando si sumamos y restamos todos los elementos en juego


usted cree que los tribunales de familia estn respondiendo adecuadamente al
mandato de la Convencin de Derecho del Nio de escuchar a los nios/as y
adolescentes? qu falta todava?

17. Y a su juicio cules son los desafos especficos para los jueces de familia en
este tema?

MUCHAS GRACIAS
Datos del Entrevistado
Nombre
Edad
Aos de experiencia en el
tema

II. Pauta de entrevista ministros de corte (apelaciones y Suprema)

Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.

157
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los ministros de cortes de alzada sobre este tema, a la luz
de su propia experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.

PARTICIPACIN DE LOS NIOS Y SUS RESULTADOS

16. En su experiencia como ministro de corte, podra indicarnos aproximadamente


Qu porcentaje de las causas que usted conoce corresponde a asuntos de
familia? Cuales son las materias que ms llegan a la corte?

17. De acuerdo a su percepcin, En qu porcentaje de estas causas hay nios, nias


y adolescentes involucrados? en alguna materia en especial? Tiene alguna
nocin/percepcin acerca de las edades de los nios involucrados?

18. En relacin con la forma de tomar conocimiento de las causas de familia, cmo
se hace? a travs de las carpetas o de los audios?

Ahora, en relacin al derecho de los nios a ser odos, nos gustara saber su
opinin acerca de este derecho, en trminos generales, y luego nos interesa
conocer su opinin y experiencia acerca de cmo se realiza en la prctica.

En teora,

19. En trminos generales, desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as
y adolescentes tienen la capacidad conversar con un juez y dar su opinin?

20. Ve usted alguna diferencia segn la edad de stos?

21. Qu criterios cree usted que deben aplicar los jueces de familia para determinar
si es necesario o no hacerlo? Enumerar. En qu tipo de materias lo
recomendara? Para tomar esta decisin cuenta con la asesora de su consejo
tcnico?

22. Y en relacin con la publicidad/reserva de las audiencias, Cmo cree usted que
esto debiera operar? (Indagar sobre la forma de registro y acceso a ste por
parte de abogados, familiares, pblico en general).

Ahora en la prctica,

23. De las causas que usted ha conocido como ministro de corte, por lo que
recuerda, Sabe si en algunas de ellas se ha solicitado la participacin
(entrevistas/audiencias privadas) con nios/as y adolescentes?

158
24. En esta misma lnea, de las causas que usted ha conocido y donde ha habido
audiencias privadas con nios, cmo incorporan los jueces lo conversado con los
nios/as?

25. Sabe usted como realizan en la prctica los jueces de familia estas audiencias
privadas? (lugar, asistencia del consejero tcnico, sistema de registro
(audio/acta), etapa procesal, privacidad, duracin, quien hace las preguntas, etc.

26. Sabe usted si deja registro de alguna forma de estas audiencias privadas? Cmo?
Sabe usted s las partes o sus abogados tienen acceso a estos audios/actas?

27. A su juicio y de acuerdo a su experiencia, cul es el peso relativo que le


otorgan los jueces de familia a esos relatos al momento de fallar? Se refleja lo
relatado por el nio de alguno modo- en las sentencia?

28. Finalmente, de acuerdo a su experiencia, hay casos en que usted desaconsejara


entrevistar a los nio/as y adolescentes? Cules? Por qu?

29. Pensando ahora en la percepcin de los nios/as y adolescentes sobre estas


entrevistas, tiene usted alguna apreciacin acerca del impacto que stas
producen en ellos? Indagar: sentimientos de los nios, reconocimiento de
derechos, empoderamiento, etc.

30. Y en relacin con los peritajes que se le practican a nios/as y adolescentes,


considera que los informes de peritos permiten conocer la opinin de los nio/as
y adolescentes? Cules dira usted son las limitaciones de este tipo de informes?

31. Por ltimo, y en general, cmo evala usted las entrevistas con nios/as y
adolescentes? Advierte algn problema o dificultad para llevar adelante estas
entrevistas? Pedir ejemplos.

32. Qu herramientas considera usted que todo juez debiera manejar cuando
entrevista a un nio? Recomendaciones para una capacitacin.

33. Y qu herramientas debieran manejar los otros actores del sistema: abogados
litigantes, consejeros tcnicos, curadores ad litem, peritos, etc.

CURADOR AD LITEM

Entrando ahora a otro tema, respecto de la figura del curador ad litem, que contempla
la ley de tribunales de familia,

18. Me podra describir cual es a su juicio la labor que desarrolla un curador ad


litem? Cules cree usted que son las posibilidades que ofrece esta figura en la
prctica?

19. Y de acuerdo a su propia experiencia, en qu tipo de casos es de utilidad


designar un curador ad litem? Y en cuales es ms bien desaconsejable hacerlo?

20. De las causas que usted ha conocido como ministro de corte, por lo que
recuerda, En qu porcentaje aproximadamente se designa un curador ad
litem? En qu materias?

159
21. Y de acuerdo a su experiencia y conocimiento en el tema, tiene antecedentes
acerca de cmo se lleva a cabo la intervencin del curador ad litem? Sabe
usted si tiene contacto con el nio/a y adolescente? Indagar: lugar, asistencia
del consejero tcnico, sistema de registro, etapa procesal, privacidad, duracin,
etc.

22. A su juicio qu perfil profesional debieran tener? Indagar por requisitos,


preparacin especial, etc.

23. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia, tiene informacin de
cmo funcionado esta figura? cmo son, en la prctica los curadores ad litem?
(en trminos de perfil profesional, sexo, edad, responsabilidad y compromiso
con la designacin).

24. A su juicio, cules son sus fortalezas? Y qu les falta en la actualidad?


Indagar: preparacin profesional, capacitacin permanente, otros.

INTERS SUPERIOR DEL NIO

Ahora vamos a cambiar de tema y le pido que piense en sus fallos del ltimo tiempo
(imagino que son muchos, pero le pediramos que piense en ellos en trminos
generales).

25. Me podra decir con sus palabras como define el inters superior del nio?

26. En los fallos de casos de familia en que ha participado como ministro, se hace
uso explcito del principio del inters superior del nio? En qu casos
especficamente? Y en algunos casos lo considera en forma implcita? De qu
forma? (Pedir ejemplos).

27. En general, qu elementos se consideran para hacer uso explicito en sus fallos
de este principio? Utiliza algn mtodo para ello? Cul?

28. De acuerdo a su experiencia, se incluye dentro de estos elementos, la


declaracin de los nios/as y adolescentes, si la hay? Cmo la incluye? (si las
respuestas son muy vagas o genricas, pedirle que ejemplifique con un caso
concreto).

29. Y para ir terminando si sumamos y restamos todos los elementos en juego


usted cree que los tribunales de familia estn respondiendo adecuadamente al
mandato de la Convencin de Derecho del Nio de escuchar a los nios/as y
adolescentes? qu falta todava?

30. Y a su juicio cules son los desafos especficos para los ministros de corte de
apelaciones en este tema?

MUCHAS GRACIAS

160
Datos del Entrevistado
Nombre
Edad
Aos de experiencia en el
tema

161
III. Pauta de entrevista de consejeros tcnicos

Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los jueces sobre este tema, a la luz de su propia
experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.

FORMACIN EN FAMILIA

6. Para comenzar, me podra contar cmo lleg a ser consejero tcnico?


Indagar por trayectoria profesional y la forma en que lleg a ser miembro
del Consejo Tcnico de ese juzgado en particular.

7. Cul es su profesin de origen? dnde la obtuvo? Cundo?

8. Cuntenos acerca de su formacin en materia de familia, dnde la obtuvo?


Cundo?

9. Cmo evaluara esa formacin?

10. Pensando en su propia trayectoria, cree usted que esa formacin le ha sido
til? En qu aspectos especficos? Indagar por temtica infancia y
adolescencia.

PARTICIPACIN DE LOS NIOS Y SUS RESULTADOS

34. En su experiencia, podra indicarnos en qu porcentaje de las causas que


ingresan a los tribunales de familia hay nios, nias y adolescentes involucrados?
y en qu materias hay mayor presencia de ellos?

A continuacin, quisiramos saber su opinin acerca de algunas materias especficas


donde pueden verse involucrados nios/as y adolescentes,
35. De acuerdo a su experiencia, haciendo una aproximacin estimativa, en qu
porcentaje de los casos de violencia intrafamiliar hay nios/as y adolescentes en
calidad de vctima? Indagar: si es solo el nio es vctima o si es en forma
conjunta con un adulto.

36. En estos mismos casos, de acuerdo a su percepcin, cuntos de ellos terminan


por suspensin condicional de la dictacin de la sentencia? En qu casos se aplica

162
esta suspensin? participa usted como consejero tcnico en esta decisin? de
qu forma?

37. Entrando a otras materias, de acuerdo a las estadsticas judiciales, un 57% de los
casos de Cuidado Personal y un 43% de los casos de Relacin Directa y Regular
termina por decisin de las partes (ya se por abandono o desistimiento), cules
cree usted que pueden ser las razones de ello?

Ahora en relacin con la participacin de los nio/as y adolescentes,

38. En su prctica profesional, en qu tipo de materias los jueces de familia deciden


realizar una audiencia privada con nios/as y adolescentes?

39. Qu criterios aplican los jueces para determinar si es necesario o no hacerlo?


Enumerar.

40. Para tomar esta decisin cuenta con la asesora del Consejo Tcnico del tribunal?
cmo se lleva a cabo esta asesora?

41. En su experiencia, desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as y
adolescentes tienen la capacidad conversar con un juez y dar su opinin? Ve
usted alguna diferencia segn la edad de stos.

42. En el caso que el juez decida tener una audiencia privada con un nio/a y
adolescente, nos puede explicar cmo lo hace? Indagar: lugar, sistema de
registro (audio/acta), etapa procesal, privacidad, duracin, quien hace las
preguntas, etc.

43. Participa usted como consejero tcnico en estas audiencias privadas? Si lo hace,
qu rol desempea en ellas? Indagar especficamente qu hace.

44. Cmo evala su participacin como consejero tcnico en estas audiencias


privadas? Indagar si est conforme con la participacin que le da el juez o si
debiera ser de otro modo.

45. Cuando el juez de familia decide reunirse con un nio/as y adolescentes, explica
esta situacin a las partes (padres o adultos significativos) y abogados/s? qu
tipo de informacin les entrega?

46. Cmo percibe usted la acogida de los padres o adultos significativos de su


decisin de reunirse y conversar con los nios/as y adolescentes?

47. En general, desde su rol de consejero tcnico, cmo evala usted las audiencias
privadas con nios/as y adolescentes? Advierte algn problema o dificultad para
llevar adelante estas entrevistas? Pedir ejemplos.

48. Pensando ahora en los nios/as y adolescentes, tiene usted alguna apreciacin
acerca del impacto que producen en ellos estas entrevistas? Indagar:
sentimientos de los nios, reconocimiento de derechos, empoderamiento, etc.

49. Centrndonos ahora en las declaraciones de los nio/as y adolescentes, qu


indicadores se utilizan (por el juez y eventualmente por los consejeros tcnicos)

163
para determinar la credibilidad de estas declaraciones? A su juicio, hay
diferencias por edad de los nios/as y adolescentes o por gnero en este tema?

50. De acuerdo a su experiencia, incorpora el juez lo conversado con los nios/as y


adolescentes en las sentencias? de qu forma? qu peso tienen esos relatos al
momento de fallar?

51. Finalmente, y de acuerdo a su experiencia, hay casos en que usted


desaconsejara que los jueces de familia entrevisten a los nio/as y adolescentes?
Cules? Por qu?

52. Y por ltimo, en relacin con los peritajes que se le practican a nios/as y
adolescentes, considera que los informes de peritos permiten conocer la opinin
de los nio/as y adolescentes? Cules dira usted son las limitaciones de este
tipo de informes?

CURADOR AD LITEM

Entrando ahora a otro tema, respecto de la figura del curador ad litem que contempla
la ley de tribunales de familia,

31. Me podra describir cul es a su juicio la labor que desarrolla un curador ad


litem? en qu casos sera de utilidad designarlo? Y en cules es ms bien
desaconsejable hacerlo?

32. En su experiencia, en qu materias los jueces de familia designan a un curador


ad litem? qu criterios aplican para ello?

33. Tiene alguna participacin el Consejo Tcnico en esta designacin? cul? cmo
se lleva a cabo?

34. En el caso que el juez de familia designe un curador ad litem, a su juicio qu


perfil profesional debieran tener (idealmente) estos abogados? Qu requisitos
debieran cumplir?

35. Cree que es recomendable que los curadores ad litem tengan algn tipo de
preparacin especial? Si seala que s, qu tipo de preparacin sera la
adecuada?

36. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia, cmo son en general los
curadores ad litem en la prctica? (en trminos de perfil profesional, sexo, edad,
responsabilidad y compromiso con la designacin). Indagar por fortalezas y
debilidades.

37. Y de acuerdo a su experiencia y conocimiento en el tema, cmo se lleva a cabo


la intervencin del curador ad litem? Sabe usted si tiene contacto con el nio/a y
adolescente? Indagar: lugar, asistencia del juez y/o del consejero tcnico,
sistema de registro, etapa procesal, privacidad, duracin, etc.

164
38. Cuando el juez designa un curador ad litem, qu argumentos le da a las partes
(padres o adultos significativos) para ello? Qu tipo de informacin entrega?

39. Frente a esta decisin del juez, cmo percibe usted que es la acogida de los
padres o adultos significativos?

40. Pensando ahora en los nios/as y adolescentes, tiene usted alguna apreciacin
acerca del impacto que produce en ellos esta designacin? Indagar: sentimientos
de los nios, reconocimiento de derechos, empoderamiento, etc.

INTERS SUPERIOR DEL NIO

Ahora vamos a cambiar de tema y le pido que piense en los fallos del ltimo tiempo
que se han dictado en su tribunal (imagino que son muchos, pero le pediramos que
piense en ellos en trminos generales),

41. Me podra decir con sus palabras como define el inters superior del nio?

42. De acuerdo a su experiencia, los jueces en sus fallos hace uso explcito del
principio del inters superior del nio? en qu casos? Y en algunos casos lo
considera en forma implcita? De qu forma? (Pedir ejemplos).

43. De acuerdo a su experiencia, qu elementos cree usted que consideran los


jueces para hacer uso explicito en sus fallos de este principio? Utilizan algn
mtodo para ello? Cul?

44. Sabe usted si dentro de estos elementos incluye, la declaracin de los nios/as y
adolescentes, si la hay? Cmo la incluye? (si las respuestas son muy vagas o
genricas, pedirle que ejemplifique con un caso concreto).

45. Y para ir terminando si sumamos y restamos todos los elementos en juego


usted cree que los tribunales de familia estn respondiendo adecuadamente al
mandato de la Convencin de Derecho del Nio de escuchar a los nios/as y
adolescentes? qu falta todava?

46. Y a su juicio cules son los desafos especficos para los consejeros tcnicos en
este tema?

MUCHAS GRACIAS

Datos del Entrevistado


Nombre
Edad
Aos de experiencia en el
tema

165
IV. Pauta de entrevista de mediadores familiares licitados.

Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los mediadores/as familiares sobre este tema, a la luz de
su propia experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.

FORMACIN EN FAMILIA

11. Para comenzar, me podra contar cmo que lleg a trabajar como
mediador/a familiar? Indagar por trayectoria profesional.

12. Durante su carrera profesional, ha tenido formacin especializada en


materia de familia? Dnde la obtuvo? Cundo? Y cmo mediador?

13. Si ha tenido formacin: Pensando en su propia trayectoria, cree usted que


esa formacin le ha sido til? En qu aspectos especficos? Indagar por
temtica infancia y adolescencia.

14. Desde cundo es mediador/a familiar? Es licitado o privado? Trabaja en


forma particular o con un grupo de mediadores? Indagar sobre su
experiencia.

PARTICIPACIN DE LOS NIOS Y SUS RESULTADOS

53. En su experiencia, podra indicarnos en qu porcentaje de los casos que usted


ha mediado hay nios, nias y adolescentes involucrados? en alguna materia en
especial?

54. Para darnos una idea general de este tema, de cada 10 casos que usted conoce,
en cuntos hay nio/as de entre 9 y 13 aos involucrados?

55. Y pensando ahora en adolescentes, de cada 10 casos que usted conoce, en


cuntos hay jvenes de entre 14 y 18 aos involucrados?

Ahora, en relacin al derecho de los nios a ser odos,

166
56. En el marco de una mediacin, En qu tipo de materias usted solicita la
participacin (entrevistas) de nios/as y adolescentes?

57. Desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as y adolescentes tienen
la capacidad conversar con un mediador/a y dar su opinin? Ve usted alguna
diferencia segn la edad de stos?

58. Qu criterios aplica para determinar si es necesario o no hacerlo? Enumerar. En


qu tipo de materias lo hace? Para tomar esta decisin cuenta con la asesora de
otros profesionales? Edad de los nios?

59. En el caso que decida reunirse con un nio/a y adolescente, nos puede explicar
cmo lo hace? Indagar: lugar, privacidad, duracin, asisten los padres, etc.

60. Cuando decide reunirse con un nio/as y adolescente, explica esta situacin a
las partes (padres o adultos significativos)? Qu tipo de informacin les entrega?

61. Cmo percibe usted la acogida de los padres o adultos significativos de su


decisin de reunirse y conversar con los nios/as y adolescentes?

62. Pensando ahora en la percepcin de los nios/as y adolescentes sobre estas


entrevistas, tiene usted alguna apreciacin acerca del impacto que stas
producen en ellos? Indagar: sentimientos de los nios, reconocimiento de
derechos, empoderamiento, etc.

63. Transmite lo conversado con los nios/as y adolescentes a los padres/adultos?


cmo lo hace?

64. De acuerdo a su experiencia, hay casos en que usted desaconsejara entrevistar


a los nio/as y adolescentes en mediacin? Cules? Por qu?

CURADOR AD LITEM

Entrando ahora a otro tema, respecto de la figura del curador ad litem, que contempla
la ley de tribunales de familia,

47. Conoce esta figura? Me podra describir cual es a su juicio la labor que
desarrolla un curador ad litem?

48. De acuerdo a su propia experiencia, en qu tipo de casos es de utilidad


designar un curador ad litem? Y en cuales es ms bien desaconsejable hacerlo?

49. De acuerdo a su experiencia y conocimiento en el tema, sabe cmo se lleva a


cabo la intervencin del curador ad litem? Sabe usted si tiene contacto con el
nio/a y adolescente? Indagar: lugar, asistencia del consejero tcnico, sistema
de registro, etapa procesal, privacidad, duracin, etc.

50. A su juicio qu perfil profesional debieran tener? Indagar por requisitos,


preparacin especial, etc.

167
51. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia, cmo son, en la
prctica los curadores ad litem? (en trminos de perfil profesional, sexo, edad,
responsabilidad y compromiso con la designacin).

52. En algunos de los casos que usted ha mediado, ha participado un curador ad


litem? cmo fue esa intervencin? Pedir informacin al respecto.

INTERS SUPERIOR DEL NIO

Ahora vamos a cambiar de tema,

53. De acuerdo a su experiencia, los mediadores en los acuerdos hace uso explcito
del principio del inters superior del nio? en qu casos? Y en algunos casos lo
considera en forma implcita? De qu forma? (Pedir ejemplos).

54. Como mediador, dentro de estos elementos que contiene un acuerdo se incluye de
algn modo la opinin de los nios/as y adolescentes, si la hay? Cmo la incluye?
(si las respuestas son muy vagas o genricas, pedirle que ejemplifique con un caso
concreto).

55. Y para ir terminando si sumamos y restamos todos los elementos en juego usted
cree que los mediadores familiares estn respondiendo adecuadamente al mandato
de la Convencin de Derecho del Nio de escuchar a los nios/as y adolescentes y
tener debidamente en cuenta su opinin qu falta todava?

56. Y a su juicio, cules son los desafos especficos para los mediadores en la nueva
justicia de familia?

MUCHAS GRACIAS

Datos del Entrevistado


Nombre
Edad
Aos de experiencia en el
tema

168
V. Pauta de entrevista de abogados litigantes.

Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los jueces sobre este tema, a la luz de su propia
experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.

FORMACIN EN FAMILIA

15. Para comenzar, me podra contar cmo que lleg a trabajar como abogado/a
de familia? Indagar por trayectoria profesional.

16. Durante su carrera profesional, ha tenido formacin especializada en


materia de familia? Dnde la obtuvo? Cundo?

17. Si ha tenido formacin: Pensando en su propia trayectoria, cree usted que


esa formacin le ha sido til? En qu aspectos especficos? Indagar por
temtica infancia y adolescencia.

PARTICIPACIN DE LOS NIOS Y SUS RESULTADOS

65. En su experiencia, podra indicarnos en qu porcentaje de las causas en que


usted litiga hay nios/as y adolescentes involucrados? En alguna materia en
especial?

66. Para darnos una idea general de este tema, de cada 10 casos que usted lleva,
en cuntos hay nio/as de entre 9 y 13 aos involucrados?

67. Y pensando ahora en adolescentes, de cada 10 casos que usted lleva, en


cuntos hay jvenes de entre 14 y 18 aos involucrados?

68. Si ha tenido experiencia con nios/as de distintas edades, Considera/percibe


usted que el tribunal les da tratamiento distinto? Si la hay, en qu se manifiesta
esa diferencia?

69. En su experiencia profesional le ha tocado representar a nios o adolescentes en


forma separada de sus padres? En que tipo de causas? Quin le ha hecho el
encargo? Cmo se ha desarrollado esa representacin?

Derecho del nio a ser odo

169
70. En trminos generales, usted considera que los nias/as son odos en los
tribunales de familia? De qu forma? Indagar por audiencias privadas, materias,
otros.

71. Y ahora en relacin con su prctica profesional, ha tenido o tiene casos en que el
juez ha odo a los nios/as y adolescentes? En cuntos casos? En qu
materias?

72. De acuerdo a su experiencia, en el caso que el juez decida tener una audiencia
con un nio/a y adolescente, cmo se llevan a cabo estas audiencias? Indagar:
lugar, sistema de registro (audio/acta), etapa procesal, privacidad, duracin,
quien hace las preguntas, etc. Si son varios nios/as de una misma familia, se
los oye a todos juntos o por separado?

73. De acuerdo a su experiencia, qu criterios cree usted que aplican los jueces para
determinar si es necesario o no or a los nios/as? Enumerar.

74. Sabe usted si para tomar esta decisin el juez se hace asesorar por el Consejo
Tcnico? En qu tipo de situaciones le pide opinin? En caso afirmativo, se
registra esta opinin del CT?

75. En su experiencia, desde qu edad en adelante cree usted que los nios/as y
adolescentes tienen la capacidad dar su opinin en un tribunal? Ve usted alguna
diferencia segn la edad de stos?

76. En su experiencia profesional, en los casos en que se decretan audiencias con


nios/as, qu rol tienen los abogados/as litigantes? Participan de algn modo
en estas audiencias? Cmo? Cul es su opinin sobre esto?

77. Cuando el juez de familia decide reunirse con un nio/as y adolescentes, explica
esta situacin a las partes (padres o adultos significativos) y abogados/as? qu
tipo de informacin entrega? Indagara tambin si sabe como se explica a los
nios.

78. Como abogado/a, cul es la acogida de sus clientes (padres o adultos


significativos) de la decisin del juez de reunirse y conversar con los nios/as y
adolescentes?

79. Y cual es la acogida de los nios/as y adolescentes? Indagar.

80. En general, desde su rol como abogado/a litigante, cmo evala usted las
audiencias privadas con nios/as y adolescentes? Advierte algn problema o
dificultad en esta intervencin? Pedir ejemplos.

81. Pensando ahora en los nios/as y adolescentes, tiene usted alguna apreciacin
acerca del impacto que producen en ellos estas audiencias? Indagar:
sentimientos de los nios, reconocimiento de derechos, empoderamiento, etc.

82. Centrndonos ahora en las declaraciones de los nio/as y adolescentes, sabe


usted qu indicadores utiliza el juez para determinar la credibilidad de estas
declaraciones? Cree usted que hay diferencias por edad de los nios/as y
adolescentes o por gnero para darles mayor o menor credibilidad?

170
83. De acuerdo a su experiencia, incorpora el juez la opinin de los nios/as y
adolescentes en las sentencias? De qu forma? Qu peso tienen esos relatos al
momento de fallar?

84. Finalmente, y de acuerdo a su experiencia, hay casos en que usted


desaconsejara que los jueces de familia entrevisten a los nio/as y
adolescentes? Cules? Por qu?

85. Y por ltimo, en relacin con los peritajes que se le practican a nios/as y
adolescentes, considera que los informes de peritos permiten conocer la opinin
de los nio/as y adolescentes? Cules dira usted son las limitaciones de este
tipo de informes?

CURADOR AD LITEM

Entrando ahora a otro tema,

57. Conoce usted la figura del curador ad litem que contempla la Ley de Tribunales
de familia? Qu sabe de ella?

58. Qu le parece que los nios/as y adolescentes en ciertos casos tengan un


representante de SUS intereses, con independencia de los de sus padres o
representantes legales? Indagar.

59. Cree usted que esa representacin debiera mantenerse como est (casos de
intereses contradictorios o excluyentes) o cree que los nios/as y adolescentes
siempre debieran tener un representante de sus intereses?

60. Y de acuerdo a su experiencia profesional, Ha sido designado usted alguna vez


como curador ad litem? Cuntas veces? En qu casos?

61. Si ha sido designado, cmo ha llevado a cabo esta intervencin? tienen


contacto con el nio/a y adolescente? Indagar: lugar, asistencia del juez y/o del
consejero tcnico, sistema de registro, etapa procesal, privacidad, duracin, etc.

62. Cmo evala su participacin como curador ad litem desde el punto de vista de
los intereses del nio? Resultados, relevancia de la intervencin, otros.

63. Ahora como abogado/a litigante, le ha tocado en algn caso de los que usted
lleva que el juez designe un curador ad litem?, en que casos? cuntas veces?

64. Qu argumentos le da a las partes (padres o adultos significativos) para ello?


Qu tipo de informacin entrega? cmo percibe usted que es la acogida de los
padres o adultos significativos? Y la acogida de parte de los nios/as?

65. Cmo evala la participacin de curador ad litem en estos casos desde el punto
de vista de los intereses del nio? Resultados, relevancia de la intervencin,
otros.

171
66. Y ahora en trminos generales, qu perfil profesional debieran tener
(idealmente) estos abogados? Qu requisitos debieran cumplir? Formacin
especial?

67. Y mas all del perfil ideal, de acuerdo a su experiencia y conocimientos, cmo
son los curadores ad litem en la prctica? (en trminos de perfil profesional, sexo,
edad, responsabilidad y compromiso con la designacin). Indagar por fortalezas y
debilidades.

68. Pensando ahora en los nios/as y adolescentes, tiene usted alguna apreciacin
acerca del impacto que produce en ellos esta designacin? Indagar: sentimientos
de los nios, reconocimiento de derechos, empoderamiento, etc.

INTERS SUPERIOR DEL NIO

Ahora vamos a cambiar de tema y le pido que piense en los casos que usted ha llevado
en el ltimo tiempo y que han terminado con sentencia (imagino que son muchos, pero
le pediramos que piense en ellos en trminos generales),

69. De acuerdo a su experiencia, los jueces en sus fallos hace uso explcito del
principio del inters superior del nio? en qu casos? Y en algunos casos lo
considera en forma implcita? De qu forma? (Pedir ejemplos).

70. De acuerdo a su experiencia, qu elementos cree usted que consideran los


jueces para hacer uso explicito en sus fallos de este principio? Utilizan algn
mtodo para ello? Cul?

71. Sabe usted si dentro de estos elementos los jueces incluyen la opinin de los
nios/as y adolescentes, si la hay? Cmo la incluye? (si las respuestas son muy
vagas o genricas, pedirle que ejemplifique con un caso concreto).

72. Y para ir terminando si sumamos y restamos todos los elementos en juego


usted cree que los tribunales de familia estn respondiendo adecuadamente al
mandato de la Convencin de Derecho del Nio de escuchar a los nios/as y
adolescentes y tener debidamente en cuenta su opinin qu falta todava?

73. Y a su juicio cules son los desafos especficos para los abogados/litigantes en
la nueva justicia de familia?

MUCHAS GRACIAS

Datos del Entrevistado


Nombre
Edad
Aos de experiencia en el
tema

172
VI. Pauta a padres, madres y adultos significativos.

Introduccin
Agradecer tiempo y disposicin para realizar la entrevista.
Presentacin personal
Explicar que se trata de un estudio que est realizando la Universidad
Diego Portales en conjunto con UNICEF sobre el tratamiento de los
nios, nias y adolescentes en la justicia de familia. Que en el marco
de esa investigacin, se consider fundamental escuchar la opinin
que tienen los padres y adultos significativos sobre este tema, a la
luz de su propia experiencia.
Explicar que se trata de una entrevista absolutamente confidencial y
la informacin ser usada slo para este estudio y sin identificar al
entrevistado.
Informar que los resultados del estudio sern publicados.
Explicar que la entrevista ser grabada como ayuda de memoria,
para facilitar el dilogo, pero que su uso es absolutamente personal.

INFORMACIN GENERAL CASO

1. Para comenzar, nos podra contar cmo es que lleg a tener un juicio en
los tribunales de familia? Indagar: materia, ao, tribunal, si era demandante
o demandado, etc.

2. En ese caso, haban nios, nias o adolescentes involucrados? Qu edad


tenan al momento del juicio?

3. Qu grado de participacin cree usted que tienen que tener los hijos en
juicio y por qu? Deben participar? Cmo?

PARTICIPACIN DE LOS NIOS Y SUS RESULTADOS

1. La ley chilena establece que en algunos casos el juez puede citar a los nios,
nias y adolescentes para que ellos puedan expresar su opinin, qu opinin
le merece esto? Est de acuerdo? Por qu?

2. Desde qu edad cree usted que un nio est en condiciones de conversar


con un juez? Adems de la edad, qu otros factores influyen en que
puedan ser odos?

3. Si los nios son citados, cmo cree usted que deben hacerse estas
audiencias/conversaciones con el juez? En qu condiciones? quin debe
participar?

Y en su caso personal, esto ocurri? Si es as, puede contarnos su experiencia?

SI LOS NIOS FUERON CITADOS,

4. Cuando le avisaron que su/s hijos/s (nietos, sobrinos, ahijados) haban sido
citados por el tribunal, Cmo reaccion usted ante esta le produjo a usted
la citacin/indicacin del juez?

173
5. Y qu reaccin tuvo su/s hijos/s (nietos, sobrinos, ahijados) cuando les
avisaron que deban ir al tribunal a hablar con el juez? Indagar: quien le
inform, cmo, que argumentacin se le dio a los nios, tuvo que faltar a
clases, qu opinaron ellos?

6. Qu duracin tuvo la audiencia? Dnde se hizo? Sabe usted con qu


personas convers su/s hijo/s (nietos, sobrinos, ahijados)?

7. Una vez en el tribunal, pudo participar usted o su abogado en la audiencia


con el nio(s)? Que rol le cupo a usted?

8. Tuvo alguna informacin de parte del juez, una vez realizada la audiencia?
(entrevista, audio, acta, etc.).

9. Si no tuvo informacin, le hubiera gustado tenerla? Por qu? Qu le


hubiera gustado saber?

10. Sabe usted si el juez recogi de alguna manera lo conversado con su/s
hijo/s (nietos, sobrinos, ahijados)? Cmo? Dnde?

11. Sumando y restando, qu impacto tuvo el proceso judicial esta


audiencia/conversacin en su familia y, particularmente en los nios? Y en
la resolucin del caso?

12. Y ms all de la participacin de los nios en el tribunal, cmo se manej


el tema en su familia?, se convers con sus hijos? cmo?, cundo?
entre quines? Los nios estuvieron informados de los avances del juicio?

Si los nios NO FUERON CITADOS,

1. Qu habra opinado usted si sus hijos (nietos, sobrinos, ahijados) hubiesen


sido citados a una audiencia con el juez? Le habra gustado? Por qu?

2. Qu participacin le habra gustado tener? Indagar: si hubiera querido


estar presente en la audiencia? le habra gustado tener informacin de
algn tipo de lo conversado?

Informes periciales

Ahora bien, a veces los jueces o las partes solicitan la realizacin de informes
periciales a los nios (sociales, psicolgicos, psiquitricos) para tener ms
informacin de la situacin familiar.

1. Nos gustara saber, Qu opinin tiene de esos informes? Est de acuerdo? Le


parecen adecuados? Por qu?

2. Qu valor cree usted que le da el juez a esos informes? Le sirven? Para que
le sirven?

3. Y de acuerdo a su experiencia, su/s hijo/s (nietos, sobrinos, ahijados)


participaron en algunos de estos informes? De qu tipo? Dnde? Cmo se
hicieron? De qu tipo eran? Cuantos se les hicieron?

174
4. Qu impacto tienen en los nios estos informes? Qu reaccin tienen cuando
se les dice que deben participar en ellos?

Curador ad litem,

La ley chilena tambin contempla una figura nueva que se llama curador ad litem
para los casos en que el juez vea que los nios tienen intereses incompatibles o
independientes a los de sus padres,

1. Conoce esta figura del curador ad litem? Qu opinin le merece?

2. En su experiencia personal, el juez design a un curador ad litem? Cmo?


Por qu? Qu argumentos les dio a las partes para ello?

3. Qu reaccin tuvo su/s hijos/s (nietos, sobrinos, ahijados) frente a esta


designacin? Se reunieron con ellos? Dnde? Cmo?

4. El curador ad litem particip en la audiencia? Cmo fue su intervencin?

5. Cree usted que el juez recoge de alguna forma en la sentencia lo


declarado/sealado por el curador ad litem?

6. Por ltimo, en trminos generales, Cmo evala usted el papel del curador en
el juicio?

7. En su caso particular, Cree que los nios deben tener un representante de sus
intereses que sea independiente de los padres? porque?

Consejeros tcnicos,

Dentro de los funcionarios del tribunal, se encuentran tambin los consejeros tcnicos,
que son asistentes sociales o psiclogos que asesoran al juez en las materias de su
especialidad,

8. Sabe usted qu papel cumple el consejero tcnico en el tribunal? Cules sus


funciones?

9. En su experiencia personal, tuvo usted o sus hijos (nietos, sobrinos, ahijados)


algn encuentro/contacto/reunin con el consejero tcnico del tribunal? En que
circunstancias?

10. El consejero tcnico particip en alguna de las audiencias? Cmo fue su


intervencin? Tuvo un papel relevante en hacer presente la voz del nio? por
qu?

11. Sabe usted si emiti algn tipo de informe? Si es as, usted o su abogado
tuvieron acceso a este informe.

12. Cree usted que el juez recoge de alguna forma en la sentencia lo


declarado/sealado por el consejero tcnico?

175
13. Por ltimo, en trminos generales, Cmo evala usted el papel del consejero
tcnico en el juicio?

Por ltimo, cerrando esta entrevista,

1. Cree usted que los tribunales de familia recogen de alguna forma los
derechos de los nios?

2. Cules cree usted que son los desafos que la consideracin de los derechos
de los nios imponen a los jueces de familia?

MUCHAS GRACIAS

Datos del Entrevistado


Nombre
Edad

176
Jueces de Familia/ Ministros Corte de Apelaciones/ Ministros Corte
Suprema

Cargo Tribunal
1 Ministra Corte Suprema
2 Ministro Corte de Apelaciones de Santiago
3 Ministra Corte de Apelaciones de San Miguel
4 Jueza 1 Juzgado de Familia de Santiago
5 Juez 1 Juzgado de Familia de Santiago
6 Juez 1 Juzgado de Familia de Santiago
7 Jueza 1 Juzgado de Familia de San Miguel
8 Jueza 1 Juzgado de Familia de San Miguel
9 Jueza 4 Juzgado de Familia de Santiago

Consejeros tcnicos

Cargo Tribunal
1 Consejero Tcnico 3 Juzgado de Familia de Santiago
2 Consejera Tcnico 3 Juzgado de Familia de Santiago
3 Consejero Tcnico 3 Juzgado de Familia de Santiago
4 Consejero Tcnico 4 Juzgado de Familia de Santiago
5 Consejera Tcnico 4 Juzgado de Familia de Santiago
6 Consejera Tcnico 2 Juzgado de Familia de Santiago
7 Consejera Tcnico 2 Juzgado de Familia de Santiago
8 Consejera Tcnica 3 Juzgado de Familia de Santiago

Mediadores familiares licitados

Cargo Oficina o lugar de trabajo


1 Mediadora Piddo, Osandn, Montiglio y Compaa S.A.
2 Mediadora Sociedad consultora y Gestin Manquehue Ltda.
3 Mediador Centro de Mediacin y Atencin Jurdico Social Andalu Ltda.

4 Mediadora Corporacin de Asistencia Judicial (RM)


5 Mediadora Centro de Mediacin y Atencin Jurdico Social Andalu Ltda.
6 Mediador Unidad de Mediacin del Instituto Chileno de Terapia Familiar

Abogados litigantes
5 Abogado Fundacin de Asistencia Legal de la Familia (FALF)
6 Abogado Corporacin de Asistencia Judicial (RM)
7 Nombre
Abogada Oficina
Oficina particular
1
8 Abogado
Abogada Estudio Rossi
Estudio & Hidd
Aylwin Asociados
Abogados
2 Abogada Estudio Abogadas de Familia
3 Abogada Estudio Horvitz & Horvitz Abogados
4 Abogada Estudio Horvitz & Horvitz Abogados

177
Curadores ad litem

Cargo Oficina o lugar de trabajo

1 Curadora Fundacin OPCION


2 Curadora Estudio Reymond Colombo & Cia. Abogados
3 Curadora Corporacin de Asistencia Judicial (RM)
4 Curadora Corporacin de Asistencia Judicial (RM)
5 Curador Centro Regional por los Derechos del Nio y de Atencin a
Nios Vctimas de Delitos Violentos (CREDEN)

178
ANEXO VI
PAUTA DE OBERVACIN DE AUDIENCIAS

Fecha observacin
Tribunal
Materia
Tipo de audiencia
Hora inicio
Hora trmino

ANTES DE LA AUDIENCIA

1. Identifique a las personas que participarn en la audiencia (partes, abogados,


otros). Hay nios? Con quin llegan los nios?

2. Si hay nios, identificar gnero y edad (aproximadamente).

Gnero Edad

3. Describir brevemente qu hacen los nios en la sala de espera? Con quin


estn? Con quin conversan? Cul es su actitud?

Si se realiza una audiencia privada con el nio,

179
4. Quin lo viene a buscar a la sala de espera? Cmo es llamado? Con quin
entra a la audiencia? Cuanto dura la audiencia?

5. Si eventualmente, le es permitido observar la audiencia privada,

a. Quines estn presentes en la sala? Identifique.

b. En qu lugar se hace? Sala de audiencia? Oficina del juez? Oficina del


consejero tcnico?

c. dnde se sienta el nio? Usa el micrfono? Cul es su actitud?

d. Dnde se sienta el juez? Junto con el nio? En el estrado? Usa micrfono?

e. Est presente el consejero tcnico? Cul es su rol? Pregunta directamente al


nio?

180
f. Se registra el contenido de la audiencia de alguna forma (audios, actas etc.)?
Cmo?

g. Qu tipo de preguntas hace el juez? Anote alguna de ellas.

DURANTE LA AUDIENCIA PREPARATORIA O DE JUICIO

1. Ingresa el nio a la audiencia (preparatoria o de juicio) en conjunto con del


resto de los intervinientes?

2. Si ingresa, dnde se sienta? Con quin? Cmo lo tratan?

3. Participa el nio de alguna forma? Cmo? Describa brevemente. Cul es su


actitud?

4. Qu se dicen en su presencia? Quin? Como se refieren a l?

181
Si no est presente,

5. Se identifica a los nios? Cmo? Quin?

6. Qu se dicen del nio en su ausencia? Quin? Cmo se refieren a l las


personas presentes (juez, partes, abogados, etc.)?

7. Si hay curador ad litem, de qu forma participa en la audiencia? Dnde se sienta?


Declara? Cmo se refiere al nio?

8. Se decretan informes periciales a los nios? De qu tipo? Con qu fin?


Cuntos? Dnde?

9. Est presente el consejero tcnico? Qu papel asume en la audiencia? Dnde


se sienta?

182
Si se trata de una audiencia de juicio:

1. El consejero tcnico entrega su opinin? De qu forma? Dnde se sienta?


Lo hace verbalmente o por escrito?

2. Cmo se incorporan los informes periciales? Se leen? Cmo se refieren a los


nios estos informes? Qu palabras utilizan?

3. Si se dicta sentencia, se incluye a los nios? Cmo se refiere el juez a ellos?


se hace mencin a las audiencias reservadas, si hubo?

4. El juez recoge de alguna manera el informe del consejero tcnico, si lo hay?


Cmo? Y los informes periciales? cmo?

5. El juez utiliza explcitamente la expresin Inters Superior del Nio? En qu


contexto?

6. Para finalizar, identifique lo que a su juicio- puedan considerarse como buenas


prcticas ejecutadas durante la audiencia observada.

183
ANEXO VII
CUADRO RESUMEN OBSERVACIN DE AUDIENCIAS

N Tribunal Audiencia Materia Duracin (minutos)

1 2 JFS Preparatoria Vulneracin derechos 81


2 1 JFS Preparatoria Cuidado Personal 20
3 3 JFS Preparatoria Vulneracin derechos 10
4 1 JFSM Juicio Cuidado Personal 7
5 3 JFS Juicio Cuidado Personal 15
6 1 JFS Preparatoria Vulneracin derechos 20
7 2 JFS Preparatoria Vulneracin derechos 22
8 2 Sala Medidas Cautelares Especial Vulneracin derechos 20
9 1 Sala Medidas Cautelares Especial Vulneracin derechos 25
10 1 JFS Preparatoria Vulneracin derechos 4
11 1 JFS Preparatoria Cuidado Personal 15
12 2 JFS Preparatoria Vulneracin derechos 35
13 4 JFS Preparatoria Rgimen comunicacional 30
14 1 JFS Juicio Rgimen comunicacional 5
15 2 JFS Juicio Rgimen comunicacional 37
16 1 JFSM Preparatoria Cuidado Personal 60
17 1 JFSM Especial Cuidado Personal 38
18 3 JFS Especial Vulneracin derechos 42
19 2 JFS Especial Vulneracin derechos 34
20 2 JFS Especial Vulneracin derechos 44
21 1 JFS Juicio VIF 153
22 1 JFS Especial Vulneracin derechos 11
23 1 JFS Juicio VIF 194
24 2 JFS Preparatoria Vulneracin derechos 30
25 1 JFS Juicio Vulneracin derechos 30
26 1 JFS Preparatoria Vulneracin derechos 14
27 3 JFS Reservada Rgimen comunicacional 25
28 2 JFS Preparatoria Vulneracin derechos 24
29 3 JFS Juicio Rgimen comunicacional 27
30 1 JFS Preparatoria Cuidado Personal 40

31 4 JFS Juicio Cuidado Personal 43


32 2 JFS Juicio Cuidado Personal 14
33 1 JFS Preparatoria Vulneracin derechos 12
34 4 JFS Juicio Rgimen comunicacional 40
35 4 JFS Juicio Vulneracin derechos 45
36 2 JFS Juicio Cuidado Personal 124
37 3 JFS Preparatoria Cuidado Personal 20
38 4 JFS Juicio VIF 17
39 2 JFS Juicio Vulneracin derechos 19
40 1 JFS Especial Vulneracin derechos 18
41 1 JFS Especial Vulneracin derechos 8
42 1 JFS Especial Vulneracin derechos 11
43 4 JFS Juicio Rgimen Comunicacional 30
44 4 JFS Juicio Rgimen Comunicacional 69
1.582
26,36 horas

184
185