Derechos Colectivos de los Funcionarios Pblicos del Estado Administrador.

Baltazar Morales Espinosa

Universidad de Concepcin

Sumario:

I.-Antecedentes generales.

II.-Ordenamiento jurdico y praxis.

III.-Conclusiones.

I.-Antecedentes generales.

El concepto de derechos colectivos permite distinguir en el derecho del trabajo los

derechos individuales (que comprenden los delegados de los vnculos jurdico-privado entre el
trabajador y empleador y los nacidos de los vnculo jurdico-pblicos con el Estado en proteccin de
quien frente a ste, y para cubrir determinados riesgos: seguros sociales) de los derechos que al
trabajador corresponde como miembro de un grupo, ya sea constituido por trabajadores de la
empresa, ya el ms amplio de los pertenecientes a un mismo sector o rama de actividad (Hueck-
Nip-Perdey). Igualmente esta distincin entre derechos individuales, los propios de la relacin
funcionarial, y derechos colectivos como miembro de un colectivo o cuerpo, es aceptable a los
funcionarios.

Ms all de las argumentaciones y consideraciones para promover y aceptar la existencia

de derechos o instar por su rechazo, lo concreto y real, es que la nocin apuntada, en el mbito de
la funcin pblica, y desde la perspectiva comparatista y doctrinaria, es efectivamente una realidad
que se materializa en tres derecho a saber: la sindicalizacin (o asociacin), la negociacin colectiva,
y la huelga.

Las causas y las vas a travs de las cuales se ha llegado a esta situacin, rompiendo con el
principio clsico de la regulacin unilateral de la posicin estatutaria del funcionario por parte de
las autoridades pblicas (parlamento o gobierno), son bsicamente dos. La principal ha sido, sin
duda, la progresiva implantacin del sindicalismo dentro del colectivo funcionarial. Otra causa, que
hay ido debilitando mucho planteamiento dogmtico, ha sido la paulatina eliminacin de las
barreras que diferenciar los mbitos y las formas de actuacin del sector pblico del sector privado.

As en Europa se ha generalizado el sistema de sindicacin, negociacin y huelga para la

fijacin de las condiciones de trabajo de los funcionarios pblicos, en base a acuerdos bilaterales de
naturaleza contractual.

En el contexto latinoamericano, abrindose matices, la realidad presente cierto grado de

uniformidad, con un insuficiente reconocimiento y aplicacin de los derechos colectivos
funcionarios.
 A su turno la normativa nacional, es mucho ms prolfica en la materia, pues existen varios
instrumentos que dan cuenta de la realidad estos derechos. As, el general se menciona; la
declaracin universal de los derechos del hombre, el pacto de los derechos econmicos, sociales y
culturales, convencin americana sobre derechos humanos, el pacto internacional de derechos
civiles y polticos. En lo particular est los convenios de organizacin internacional del trabajo:
nmero 87 sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin de 1958, nmero 98 sobre
derecho de sindicacin y de negociacin colectiva de minu 59, nmero 151 sobre relaciones de
trabajo en la administracin pblica de 1978, nmero 150 sobre administracin del trabajo de
aminocidos 78, el nmero 154 sobre negociacin colectiva en 981.1

En el medio local, el tema que nos ocupa es de la mayor importancia y trascendencia. El

Estado chileno tiene una dotacin global de 450,000 funcionarios aproximadamente, y existe
adems una ineludible disposicin a incluir el tpico en comentario en la llamada agenda pblica de
modernizacin del Estado.

En el contexto expuesto, y la luz de nuestra normativa, es que resulta de utilidad e inters

abordar la temtica de los derechos colectivos del funcional pblico nuestro medio, en particular la
variante de la huelga. Abordemos su desarrollo sectorial.

II.- Ordenamiento jurdico y praxis en la materia.

1.- Derecho de sindicacin (asociacin).

En Chile, la constitucin poltica del Estado, nos anuncia de manera expresa sobre el derecho
de sindicacin de los funcionarios2. La ley nmero 18,834 sobre estatuto administrativo para
funcionar pblicos, en adelante el estatuto3, en su artculo 84 letra i) expresamente prohbe a los
funcionarios la organizacin o pertenencia a tal instituto. El matiz lo aporta la normativa laboral,
pues el artculo 217 del cdigo del trabajo, permite que los funcionarios de las empresas del Estado
dependiente del ministerio de defensa nacional o que se relacionen con el gobierno a travs de
dicho ministerio puedan constituir organizaciones sindicales en conformidad a las sedes laborales,
sin perjuicio de las normas sobre negociacin colectiva.

As, el derecho colectivo de sindicacin no est conferido nuestro medio, quedando el

funcionario excluido de poder acceder a tal prerrogativa. No obstante lo expuesto, al empleado
pblico se le ha otorgado un paliativo tendiente a soslayar la carencia apuntada, mediante la
estacin de la ley 19,2964 sobre asociaciones de funcionarios de la meditacin del Estado, que le
reconoce el derecho de constituir asesina que funcionarios en los trminos y condiciones que la

1
los tres primeros convenios mencionados han sido ratificados por Chile, aunque sin manifestaciones de
operatividad.
2
la norma constitucional el numeral 19 del artculo 20 seala, que la constitucin asegura todas las
personas: el derecho de sindicarse los casos de forma que seale la ley. La afiliacin sindical ser siempre
voluntaria.
3
se habla del funcionario pblico del estatuto de la ley nmero 18,834 por ser el ms comn y general. Sin
embargo al hablar de funcionario pblico lo hacemos en el sentido ms amplio posible, sea empleado
pblico de estructuras centralizadas, descentralizada o de rgimen especial.
4
publicada en el D. O. El 14 de marzo de 1011 94. En su articulado se aborda la temtica de: la constitucin
de las asociaciones, sus estatutos, directorio, asambleas, patrimonio, federaciones y confederaciones o
agrupaciones, disolucin y fiscalizacin.
normativa contempla, y que por cierto no es sino manifestacin del derecho a asociacin general
consagrado en el numeral 15 del artculo 19 del cdigo poltico, que constituye la fuente ltima de
todos las organizaciones gremiales existentes tanto con posterioridad la ley nombrada, como de
forma ella.

El derecho de asociacin conferido a los funcionarios con excepciones5, no constituye en

estricto sentido, un verdadero equivalente a la sindicacin en trminos de institucionalidad,
organizacin, fines y representatividad; no obstante ello, se ha erigido en una alternativa
organizacional vlida, y los hechos ha servido de soporte para el desarrollo del funcionariado en la
faceta colectiva investiga.

La sntesis para este apartado, es que nuestra realidad, la normativa se cumple, pues los
servidores pblicos no constituyen sindicatos, por la prohibicin que les afecta, realizando su
aspiracin colectiva por medio de asociaciones de funcionarios que gozan de fuente legal

2.- Derecho a negociacin colectiva

Conforme a la preceptiva constitucional del artculo 19 nmero 16 la facultad de

negociacin colectiva en Chile slo corresponde a trabajadores del sector privado, en caso alguno a
los funcionarios del mbito pblico, pues a stos ltimos si bien es cierto no se les excluye
expresamente, tampoco se les menciona en que los titulares del derecho a negociacin. La misma
idea se reitera la perspectiva laboral, ya que el cdigo del trabajo el artculo 313 304 se plantea en
trminos similares.

Finalmente consignar, y la norma estatutaria de la ley nmero 18,834 no se pronuncia

sentido alguno sobre el punto, quedando vigente en consecuencia lo sealado precedentemente,
en cuanto a que los usuarios pblicos no les asiste el derecho a negociar colectivamente.

No obstante lo puesto, existe y la doctrina del mbito laboral-amparada por la fuerza y

realidad de los hechos-la llamada teora de la negociacin colectiva tpica, estando excluida de la
normativa antes apuntada y que, caracterizada como informal, desestructurada, difusa y
espontnea, sera aplicable a los funcionarios.

En efecto, la forma de plantear la posicin reseada, es sealar que, de normativa

constitucional y legal, lo que prohbe para el empleado pblico, es la llamada negociacin colectiva
tpica, reglada o formal, que se encuentra estructurada con etapas, procedimientos, plazos, y
formalidades. En cambio la atpica, que es libre, espontnea, y no regulada, que no tiene prohibicin
constitucional y legal, es la que se utilizara y sigue en el mbito pblico nacional.

Respecto a las causas de este fenmeno, el profesor Sergio Gamonal seala que: se trata
una vuelta a los orgenes del derecho colectivo sindical, situacin que se produce cuando el
ordenamiento estatal prohbe o restringe la negociacin colectiva a determinado grupo de
trabajadores, los cuales constituyen agrupaciones colectivas que representan sus intereses y
aspiraciones profesionales ante la autoridad pertinente.

5
el derecho de asociacin que concede la ley nmero 19,296 no se aplica a las fuerzas armadas, a las fuerzas
de orden y seguridad pblica, a los funcionarios de las empresas
 Agrega que, estos contratos atpicos son fruto de un fenmeno de expansin del derecho
sindical, que se produce por fuera del marco establecido en la ley para las relaciones colectivas.
Sobre el particular resulta interesante el caso de expansin del derecho colectivo a los funcionarios
pblicos, donde nuestro pas en el derecho comparado encontramos muchos ejemplos de
negociaciones colectivas atpicas.

Concluye afirmando que, actitud que en el presente se observa respecto de la negociacin

colectiva, antes tambin se presentara con el derecho a formar sindicatos o asociaciones, pues en
un comienzo estaba completamente vedado para los funcionarios pblicos el poder agrupar. De
todas formas, y pese a la prohibicin, en la prctica estas igual se formaba, pues constitua la nica
manera de canalizar las peticiones a la autoridad respectiva. As, la presin de sus sectores, que cada
mayor, produjo que la autoridad se dice, por lo que hace tiempo deben asociarse. Por conforme a
la ley nmero 19,196 de 1994 los fusileros gozan del derecho de asociacin.

Este suscrito, atendiendo la realidad normativa de nuestro pas, que ha sido descrita, llevo
yendo especialmente el antiguo principio de la juridicidad en las actuaciones pblicas, es de parecer
como consecuencia de ello, que la gente pblico en forma individual o colectiva no goza de respaldo
jurdico para acceder a la llamada teora de la negociacin colectiva tpica de examinada. En
efecto, tratndose de agentes pblicos, la base institucional de habilitacin legal previa, no puede
ser olvidada y como correlato a ello, necesariamente debe exigirse, para la existencia, validez, y
eficacia de la actuacin o actuaciones del espectro pblico. As, la vigencia de una norma legal
autorizatoria, en el caso de la denominada negociacin colectiva atpica simplemente no existe,
dejando por consiguiente a los empleados pblicos para utilizar esta euforia en zona de ilegalidad.

En verdad, y pensando en los agentes del Estado, en su faceta colectiva o asociativa que se
desempean en el mbito de lo pblico, quiere suyo es estrictamente normativo; el sustento natural
y legal que les permite actuar con las autoridades estatales, y llevar a cabo esta suerte de tratativas
o encuentros libres, espontneos y no estructurados para abordar las temticas o asuntos que son
de su inters; es el denominado derecho de peticin de numeral 14 del artculo 19 de la ley
fundamental, que la letra seala: la constitucin asegura todas las personas: nmero 14 el derecho
de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sin otra
limitacin que la de preceder en trminos respetuosos y convenientes.

En efecto la amplitud y generosidad de conceptos, contiene la norma, permite justifica

plenamente que los empleados pblicos por medio de sus asociaciones, puede legtimamente
emplearse ante la autoridad pblica en funcin de los intereses que los animan o problemas que
nos afectan.

El acadmico Molina Guaita, comentando esta prerrogativa, explica que, este derecho
puede referirse a cualquier materia, sea de inters particular del peticionario; o sobre intereses
pblicos, en cuyo caso es una variante de la libertad de opinin. Agrega que, puede ser formulada
verbalmente por escrito, a menos que la ley exija el cumplimiento de formalidades especiales.
Finalmente consigna que, aun cuando la constitucin no establece, parece obvio que el ejercicio de
este derecho obliga la autoridad a contestar con oportunidad al peticionario, se acoja o rechace lo
solicitado.
 En la misma lnea precedente, y comentando el mismo derecho, Enrique Evans, reitera que,
toda persona tiene derecho a presentar solicitudes, inters personal o colectivo, a cualquier
autoridad, y sta tienen la obligacin de recibir las ideales tramitacin.

En definitiva, este derecho de peticin en el enfoque expuesto, aparece como el

complemento adecuado en el campo de lo normativo, para fundamentar el accionar de las
asociaciones de funcionarios en conformidad a las finalidades que le son propias y que se detallan
en el artculo siete de la ley 19,296.6

La conclusin para este apartado, el desarrollo de la fase activa de las asociaciones de funcionarios,
se canaliza legtimamente ante las autoridades superiores, por medio de la llamada negociacin
colectiva tpica, o por medio de la manifestacin del derecho de peticin constitucional mediante
esta ltima que abrazamos, segn lo explicado, dejando as de nuevo a los funcionarios en cuanto
al presente tpico, al igual que en el caso anterior, en el terreno del derecho.

3.- Derecho a huelga.

Este derecho colectivo, es sin duda alguna, el menos pacfico y el ms conflictivo de la

triloga enunciar, el que genera mayores impacto y efectos en el Estado los funcionarios,
especialmente los pueblos administrados o usuarios de la organizacin ameritara.

En efecto, el caso de la huelga, es particularmente complejo, por la concurrencia de

intereses o derechos cruzados que concurran. Por un lado, est el estado administrador en virtud
de la servicialidad y lo debiera distinguir asume una serie de obligaciones y requerimientos en
relacin con los particulares. Por otro lado, estos ltimos, permanentes demandantes de ms y
mejores servicios en cantidad y calidad. Y tambin est los agentes pblicos, en cuanto
representantes integrantes del Estado, pero tambin personas y por consiguiente titulares de
derechos individuales y colectivos a satisfacer.

No obstante, el derecho comparado, y la normativa internacional sobre esta materia,

nuestra ley fundamental, en el artculo 19 nmero 16 inciso final, expresamente prohbe la huelga
de los fusileros pblico. Lo pertinente del precepto letra indica no podrn declararse en huelga los
usuarios del Estado ni de las municipalidades.

El correlato a la prohibicin constitucional, se encuentra la norma estatutaria del artculo 84

letra y cierra parntesis que explica la prohibicin que afecta los fusileros pblico de dirigir,
promover, o participar en cuencas, interrupcin o paralizacin de actividades, totales o parciales,
en la retencin indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal
funcionamiento de los rganos de la administracin del Estado.

6
el artculo siete de la ley 19,296 seala como principal y finalidades las asociaciones: promover el
mejoramiento econmico de sus afiliados y las condiciones de vida y de trabajo, procurar el
perfeccionamiento de sus asociados, recabar informacin sobre la accin de servicio, se presente ante las
autoridades competentes cualquier incumplimiento de las normas del estatuto administrativo y dems
derechos, para conocer a la autoridad a su criterio sobre polticas y resoluciones relativas al personal,
representar los funcionarios de los organismos y entidades en que la ley les concede participacin, realizar
acciones de bienestar, prestar asistencia asesora tcnica asociados y sus grupos familiares, entre otros.
 El complemento normativo la puerta la ley nmero 18,575 de bases generales de la
administracin en sus artculos 3, 7 y 28, que configuran la premisa fundamental de que el Estado y
servicios pblicos deben funcionar de manera regular y continua.

En forma adicional, el decreto supremo nmero 890 del ministerio del interior que fija el
texto actualizado de la ley nmero 12,927 de 1958 sobre seguridad al Estado seala en su artculo
11 inciso primero que toda interrupcin o suspensin colectiva, paro o huelga de los servicios
pblicos o utilidad pblica, o las actividades de constituye delito y ser castigado con presidio o
relegacin menores en sus grados mnimo a medio.7

A pesar del rgimen normativo puesto, y la claridad de la prohibicin de huelga que afecta
al funcionario, la preceptiva posada no se cumple. Es de pblico conocimiento, las sostenidas y
crecientes cuentas que durante los ltimos aos, han alcanzado agentes pblicos diversos rganos
y servicios tramitacin estatal, amn de configurar tambin acciones de ilegalidad, y todo ello sin
perjuicio de la justicia o nobleza de las causas que motivan tales conductas.

De igual modo, la normativa reguladora de la huelga, es asimismo clara, lo que se refiere a

las consecuencias para el caso de infraccin. La sancin disciplinaria, previa instruccin del sumario
negativo, en la destitucin, conforme al artculo 125 de la ley estatutaria.8

En forma irregular, accesoria y de manera alternativa se acostumbra a considerar como

sancin el descuento de remuneraciones sea por da, medio da u hora de trabajo, segn la
extensin de la huelga, conforme al artculo 72 del mismo texto legal.910

En la prctica, sin embargo, la mayora de las veces, ninguna de las medidas descritas se
cumplen los hace cumplir. Razones polticas, sociales, o gremiales, entre otras, concurren para ello.

En sntesis, el derecho colectivo de la huelga, en nuestro medio est expresamente proscrito

al funcionar el pblico, no obstante lo cual estos ltimos igualmente lo ejercen.

7
como antecedente mayor al cuadro normativo detallado, tngase light el artculo 384 el cdigo el trabajo, el
cual declara que "no podrn declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que: a) atiende el
servicio de utilidad pblica o b) cuya paralizacin por su naturaleza cause grave dao a la salud, al
abastecimiento de la poblacin, a la economa del pas, o a la seguridad nacional."
8
el artculo 125 de la ley estatutaria indica: "la institucin en la decisin de la autoridad facultada para hacer
el nombramiento de poner elimin a los servicios de un funcionario.
La medida disciplinaria institucin proceder slo cuando los hechos constitutivos de infraccin vulneren
gravemente el principio probidad administrativa, y en los siguientes casos: de) infringir las posesiones de las
letras I), J) y K) del artculo 84 de este estatuto".
9
el artculo 72 inciso primero del mismo texto expresa: "por el tiempo durante el cual no subir efectivamente
trabajado no pueden perseguirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con
goce de remuneraciones, previstos en el presente estatuto, de la suspensin preventiva contemplada en el
artculo 136 de caso fortuito o de fuerza mayor. Mensualmente deber descontarse por los pagadores, a
requerimiento escrito del jefe de inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados, considerando que la
remuneracin correspondiente a un da, medio da, o una hora de trabajo, ser el cociente que se obtenga de
dividir la remuneracin mensual por 30,60 y 190 respectivamente.
10
Calificamos de "irregular" la prctica del descuento, atendido que no es la sancin principal, franca y directa
que el ordenamiento jurdico contempla para los casos de huelga como ya se explic.
III.- Conclusiones

1. Los derechos de sindicalizacin (asociacin) y negociacin colectiva, si bien es cierto no

estn expresamente reconocidos en nuestro medio para los funcionarios pblicos del
Estado administrador, gozan de paliativos en el plano de lo legal que permiten que ambas
prerrogativas colectivas pueden ser desarrolladas en un formato que lo vino puede ser
calificado de suficiente.

2. La huelga, presenta un panorama mucho ms complejo, pues adems de la prohibicin

expresa que la afecta, no existen mecanismos sucedneos que permitan encauzar el
fenmeno, incurrindose en la prctica en una doble transmisin: el no acatamiento de la
prohibicin y la no aplicacin de las sanciones consecuentes.

3. La huelga pblica en la forma de manifestacin actual, con grave vulneracin a las

servicialidad del Estado y su correlato que la primaca de la persona humana, no resiste ms
en el tiempo. La realidad de los hechos planteados posibles alternativas:
3.1.- Una es la regulacin legal del fenmeno, de forma tal, de avanzar del terreno de los
hechos al del derecho colocando as al ordenamiento jurdico al da con la realidad
comparada internacional, considerando en ello tambin mecanismos alternativos como la
conciliacin, la mediacin o el arbitraje. Esta posibilidad en la que consideramos correcta.
3.2.- Otra es simplemente, cumplir y hacer cumplir la normativa vigente refera la
prohibicin y sanciones consiguientes.

* Hecho con programa de dictado, es posible que haya algn error menor de transcripcin.

** Omit las citas a fuentes bibliogrficas que ninguno de nosotros consultar.