La Reiteración de Hechos Punibles Como Concurso Real

MAALICH, Juan Pablo. La reiteracin de hechos punibles como concurso real.
Sobre la
conmensurabilidad tpica de los hechos concurrentes como criterio de
determinacin de la pena.
Polt. crim. Vol. 10, N 20 (Diciembre 2015), Art. 3, pp. 498-527.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_20/Vol10N20A3.pdf]
La reiteracin de hechos punibles como concurso real.

Sobre la conmensurabilidad tpica de los hechos concurrentes
como criterio de determinacin de la pena
The repetition of offenses as real concourse.

On the type-commensurability of the concurring offenses as criterion
for the grading of punishment
Dr. Juan Pablo Maalich R.

Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Universidad de Chile
jpmanalich@derecho.uchile.cl
Resumen
El artculo desarrolla una propuesta de reconstruccin racional de los regmenes de

penalidad que el derecho chileno vigente asocia a los casos de reiteracin de delitos de una
misma especie, sobre la base de la comprensin de stos como casos de concurso real.
Para ello, se ofrece una caracterizacin dogmtica de las reglas sobre concursos de hechos
punibles, a partir de la vinculacin de la teora de la determinacin de la pena a una
concepcin retribucionista de la pena estatal, que convierte a la proporcionalidad segn
merecimiento en estndar general de determinacin de la pena. Ello hace posible perfilar la
anomala que, bajo un modelo de derecho penal del hecho, exhibe el reconocimiento de
relevancia penolgica a las situaciones de reiteracin de hechos punibles, la cual se deja
racionalizar, empero, a travs de la distincin entre las nociones de proporcionalidad
ordinal y proporcionalidad cardinal. Sobre esta base, se emprende la sustentacin
sistemtica de una interpretacin del art. 351 del Cdigo Procesal Penal en el sentido de
que ste consagra dos regmenes penolgicos alternativos y recprocamente irreductibles,
explorndose las consecuencias fundamentales que se siguen de esta tesis.
Palabras clave: reiteracin de delitos de una misma especie, concursos de hechos punibles,
determinacin de la pena, proporcionalidad ordinal y cardinal, acumulacin de penas
Una versin preliminar de este trabajo fue presentada como ponencia en el seminario Tratamiento jurdico
penal de la reiteracin delictiva: reincidencia y concursos de delitos, organizado por el Centro de Estudios de
Derecho Penal de la Universidad de Talca y celebrado el da 26 de junio de 2015, en el marco del Proyecto
Fondecyt N 11121313, desarrollado por el Prof. Dr. Francisco Maldonado como investigador responsable, a
quien aprovecho de agradecer la invitacin que me extendiera a tal efecto. Agradezco, asimismo, al abogado y
magster en derecho por la Universidad de Chile, Sr. Luis Salazar Torres, por su colaboracin en la edicin
del texto.
498
Zusammenfassung
Der Aufsatz versucht, eine rationale Rekonstruktion der Strafbemessungsregelungen zu

entwickeln, die das chilenische Strafrecht fr die Fllen der sog. Wiederholung von
Delikten einer selben Art vorsieht, und zwar auf der Basis deren Verstndnisses als Flle
von Realkonkurrenz. Hierzu wird eine dogmatische Charakterisierung der
Konkurrenzregeln vom Standpunkt der Verknpfung der Theorie der Strafbemessung mit
einer vergeltungstheoretischen Konzeption der staatlichen Strafe angeboten, worunter
Proportionalitt nach Magabe von Verdienst zu allgemeinem Mastab der
Strafbemessung wird. Dadurch wird die Identifizierung der Anomalie, die in der
Anerkennung von strafbemessender Relevanz zu den Situationen der Wiederholung von
Straftaten durch dieselbe Person impliziert ist, mglich. Diese Anomalie lsst sich jedoch
anhand der Unterscheidung zwischen den Begriffen von ordinaler und kardinaler
Proportionalitt rationalisieren. Hierauf wird es dann unternommen, eine Auslegung von
Art. 351 des CPP in dem Sinne zu vertreten, dass hierbei zwei alternative und gegenseitig
irreduzible Regelungen aufgestellt sind, und zwar mit einer Darstellung ihrer
grundlegenden Folgerungen.
Stichworte: Wiederholung von Delikten derselben Art, Konkurrenz von Straftaten,

Strafbemessung, ordinale und kardinale Proportionalitt, Kumulation von Strafen
La definicin de la pluralidad de hechos punibles slo puede ser

provista, naturalmente, sobre la base del concepto de unidad de
hecho punible, como su multiplicacin. Ella se da siempre que
una pluralidad de delitos punibles no forma una unidad de hecho
punible; expresado positivamente, siempre que las varias reali-
zaciones del mismo o de diversos tipos de hecho punible se pre-
sentan como diversos hechos punibles individuales.
(Karl Binding, Handbuch des Strafrechts, p. 565)
1. Introduccin: la cuantificacin de hechos punibles.
Por cuantificacin de hechos punibles cabe entender aquella operacin por la cual
resultan computados los hechos punibles susceptibles de ser identificados en el contexto de
algn caso o conjunto de casos. Pragmticamente, tal operacin adquiere relevancia en la
medida en que la concurrencia de dos o ms hechos punibles puede tener incidencia en la
determinacin de la o las penas susceptibles de ser judicialmente impuestas sobre una
persona a la cual esos dos o ms hechos resulten imputables, lo cual puede condicionar la
aplicabilidad de algn rgimen penolgico especfico. Bajo el derecho chileno vigente, ello
puede expresarse o bien en la imposicin de todas y cada una de las penas legalmente
previstas para los hechos punibles concurrentes, tratndose de una situacin de concurso
real sometida a la regla de acumulacin material del art.74 del Cdigo Penal (en adelante:
CP); o bien en la aplicabilidad de algn rgimen diferenciado de determinacin de la pena,
sea tratndose de una situacin de concurso real constitutiva de una reiteracin de delitos
de una misma especie, sometida a alguno de los regmenes de acumulacin jurdica
previstos en el art. 351 del Cdigo Procesal Penal (en adelante: CPP), sea tratndose de una
499
MAALICH, Juan Pablo. La reiteracin de hechos punibles como concurso real. Sobre la
situacin de concurso ideal o de concurso medial, sometida al rgimen de absorcin

agravada o asperacin previsto en el art. 75 del CP.
Puesto que la aplicabilidad de cualquiera de los regmenes recin mencionados presupone

que la correspondiente operacin de cuantificacin en efecto lleve a la constatacin de la
concurrencia de dos o ms hechos punibles por los cuales haya de ser condenada una
misma persona, es imprescindible clarificar bajo qu condiciones cabe constatar, en
cambio, la existencia de nada ms que un (nico) hecho punible.
Para que este ltimo sea el caso es necesario que el respectivo objeto de juzgamiento
satisfaga una doble exigencia de identidad1, que no es sino la conjuncin de dos exigencias
de identidad, cada una de las cuales se encuentra respectivamente referida a una de las dos
variables de las cuales depende que el fragmento del mundo seleccionado como objeto de
juzgamiento se corresponda con la constitucin de un nico hecho punible. Para ello es
necesario, por una parte, que el objeto de juzgamiento se corresponda con la realizacin
imputable de un solo tipo-de-hecho-punible, en el entendido de que es el respectivo tipo el
criterio de identificacin de la correspondiente especie de hecho punible2: un homicidio,
una lesin corporal, un hurto, etc., consisten en hechos punibles de diferente especie,
precisamente porque ellos se corresponden con la realizacin imputable de tipos diferentes.
Por ello, si se constatara la realizacin imputable de dos o ms tipos diferentes, habra que
reconocer tantos hechos punibles como sean los tipos realizados, en la forma de lo que
tradicionalmente denominamos un concurso heterogneo. Pero para la existencia de un
nico hecho punible es asimismo necesario, por otra parte, que el respectivo tipo-de-hecho-
punible haya sido realizado una sola vez. Pues si un mismo tipo se ve realizado, de modo
imputable, ms de una vez, habr que reconocer tantos hechos punibles como sean las
instancias de su realizacin, en la forma de un as llamado concurso homogneo3.
Lo anterior hace posible, de paso, esclarecer en qu consiste la funcin cuantificadora de

las categoras del concurso aparente y del delito continuado. En efecto: mientras la funcin
de la categora del concurso aparente consiste en posibilitar el desconocimiento de un
concurso heterogneo de hechos punibles como factor penolgico, la funcin de la
categora del delito continuado consiste en posibilitar el desconocimiento de un concurso
homogneo de hechos punibles como factor penolgico. En tal medida, es la posibilidad de
configuracin de un concurso heterogneo u homogneo entre dos o ms hechos punibles
lo que provee el contexto de pertinencia para la postulacin de un concurso aparente o un
delito continuado, respectivamente.
1
Fundamental MOORE, Michael, Act and Crime, Oxford: Oxford University Press, 1993, pp. 317 y ss.; en
detalle al respecto MAALICH, Juan Pablo, El concurso de delitos. Bases para su reconstruccin en el
derecho penal de Puerto Rico, Revista Jurdica de la Universidad de Puerto Rico 74 (2005), pp. 1096 y ss.;
vase asimismo MAALICH, Juan Pablo, El principio ne bis in idem en el derecho penal chileno, Revista
de Estudios de la Justicia 15 (2011), pp. 150 y ss.
2
Vase BELING, Ernst, Die Lehre vom Verbrechen, Tubinga: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1906, pp. 110 y
ss., 283 y ss.
3
Acerca de la distincin entre un tipo de accin y alguna instancia particular (cualquiera) de ese mismo tipo
accin, vase MAALICH, Juan Pablo, Norma, causalidad y accin, Barcelona, Madrid, Buenos Aires y San
Pablo: Marcial Pons, 2014, pp. 20 y ss., con referencias ulteriores.
500
As, y por un lado, la concurrencia de instancias de realizacin (imputable) de dos o ms

tipos-de-hecho-punible, constitutiva de un concurso heterogneo, justifica reconocer la
aplicabilidad conjunta de las respectivas normas de sancin (con independencia de cul sea
el especfico rgimen de penalidad que resulte de ello)4, a menos que entre dos o ms de los
tipos efectivamente realizados sea reconocible una superposicin total o parcial de sus
respectivos contenidos de significacin delictiva5. Es precisamente semejante superposicin
del contenido de significacin delictiva de dos o ms tipos-de-hecho-punible lo que
fundamenta el carcter slo aparente del concurso en cuestin, lo cual priva a ste de
relevancia penolgica, en congruencia con la prohibicin de sobrevaloracin en la cual se
concretiza el principio ne bis in idem en cuanto prohibicin de punicin mltiple6. Y por
otro lado, la concurrencia de mltiples instancias de realizacin (imputable) de un mismo
tipo-de-hecho-punible, constitutiva de un concurso homogneo, justifica la aplicacin
mltiple de la respectiva norma de sancin (de nuevo: con independencia de cul sea el
especfico rgimen de penalidad que resulte de ello), a menos que dos o ms de sus
instancias de realizacin puedan ser unificadas, en la forma valga la redundancia de una
nica realizacin (compleja) del tipo en cuestin, cuya expresin lmite estar dada por
un posible delito continuado.
2. Proporcionalidad segn merecimiento como estndar de determinacin de la

pena.
2.1. La premisa: la interpretacin consecuencialista del principio de retribucin.
Las reglas cuyas condiciones de aplicacin se corresponden con la existencia de una

situacin de concurso de hechos punibles son reglas de determinacin de la pena. Una
4
Ntese que, en el presente contexto, el concepto de aplicabilidad est siendo usado en el sentido de
aplicabilidad externa: mientras una norma de sancin NS x es internamente aplicable respecto de un caso
dado si y slo si la descripcin constitutiva del supuesto de hecho de NS x es satisfecha por el comportamiento
que funge como el objeto del posible juzgamiento, siempre que ste satisfaga, adicionalmente, los ulteriores
presupuestos de los cuales depende su punibilidad bajo NSx, NSx ser externamente aplicable si y slo si,
siendo NSx internamente aplicable, su aplicacin resulta asimismo determinada, respecto del caso en cuestin,
por la satisfaccin de los criterios establecidos por el conjunto de las reglas que especifican las condiciones de
validez (temporal, espacial, personal), as como las condiciones de preferencia, a las cuales quedan sometidas
las normas de sancin pertenecientes al respectivo sistema jurdico. Vase NAVARRO, Pablo; MORESO,
Jos Juan, Aplicabilidad y eficacia de las normas jurdicas, Isonoma 5 (1996), pp. 125 y ss.; tambin
FERRER, Jordi; RODRGUEZ, Jorge Luis, Jerarquas normativas y dinmica de los sistemas jurdicos,
Barcelona, Madrid y Buenos Aires: Marcial Pons, 2011, pp. 61 y ss.
5
Bajo el modelo aqu favorecido, la especfica significacin delictiva de un hecho punible cualquiera queda
determinada por la conjuncin de las propiedades cuya ejemplificacin constituye la especfica marca de
ilicitud exhibida por la respectiva instancia de comportamiento. En tal medida, los presupuestos de la
punibilidad (lato sensu) de cuya satisfaccin depende que el objeto de la imputacin exhiba significacin
delictiva son aquellos que se distinguen o bien por fungir ya como presupuestos de la antinormatividad en la
terminologa de Binding: del carcter delictivo de la respectiva instancia de comportamiento, o bien por
determinar una modulacin de stos. Para la distincin, aqu implcita, entre los conceptos de delito y hecho
punible, vase MAALICH, Juan Pablo, El delito como injusto culpable, Revista de Derecho UACh 24, N
1 (2011), pp. 89 y ss.; as como MAALICH, Juan Pablo, La violacin como delito contra la indemnidad
sexual, Ius et Praxis Ao 20, N 2 (2014), pp. 22 y ss., en cada caso con referencias ulteriores.
6
Vase MAALICH, El principio ne bis in idem, cit. nota n 1, pp. 142 y s., 150 y ss., con referencias
ulteriores.
501
reconstruccin racional de los regmenes de determinacin de la pena as dispuestos

depende de la clarificacin de la funcin que estas reglas desempean para con la
realizacin de la finalidad perseguida a travs de la punicin estatal, tal como esto ltimo es
especificado por una correspondiente teora de la justificacin de la pena. En el presente
contexto slo es posible resear muy sucintamente cul pudiera ser la mejor teora
disponible para ello, la cual descansa en una interpretacin consecuencialista del principio
de retribucin7.
La premisa decisiva sobre la cual se asienta tal concepcin consiste en que, entendido como
problema legislativo, el diseo de un derecho de la retribucin tiene que orientarse a una
finalidad susceptible de ser perseguida a travs de la punicin, de cuya realizacin
depender la legitimidad de sta. En tal medida, la irrogacin de un mal en respuesta a un
quebrantamiento imputable del derecho no puede ser entendida como un fin en s mismo8.
Antes bien, la punicin estatal tiene que ser susceptible de legitimacin para ponerlo en la
terminologa de Max Weber qua accin racional con arreglo a fines9, lo cual debera llevar
a la superacin definitiva de la interpretacin de la disputa entre teoras de la retribucin y
teoras de la prevencin como una disputa entre teoras absolutas y teoras relativas de
la pena10.
Beling correctamente advierte que el inters promovido a travs de la punicin retributiva

es un inters sui generis, que se deja entender como un inters de segundo orden frente al
vasto y diverso conjunto de intereses primariamente resguardados por el respectivo
ordenamiento jurdico, a saber: el inters en la preservacin de la propia autoridad del
Estado11. Se trata de un inters secundario o en palabras de Beling: derivado,
precisamente porque, en el marco de un Estado de derecho, la autoridad de ste slo puede
legitimarse por referencia a la manera en que las normas jurdicas autoritativamente puestas
en vigor por ese Estado sirven a la promocin y la salvaguarda de un vasto y diverso
conjunto de intereses primarios. Al mismo tiempo, empero, ese (meta-)inters en la
preservacin de la autoridad del Estado se autonomiza, en el sentido de que su resguardo se
7
En detalle MAALICH, Juan Pablo, Retribucionismo consecuencialista como programa de ideologa
punitiva, InDret 2/2015, passim, disponible en: http://www.indret.com/pdf/1126.pdf, defendiendo la
vigencia del modelo de derecho penal retributivo programticamente presentado en: BELING, Ernst, Die
Vergeltungsidee und ihre Bedeutung fr das Strafrecht, Lipzig: Wilhelm Engelmann, 1908.
8
Vase la vehemente denuncia, por parte de ROSS, Alf, On Guilt, Responsibility and Punishment, Berkeley y
Los Angeles: University of California Press, 1975, pp. 43 y ss., 60 y ss., de la ininteligibilidad de la disputa
entre retribucionismo y prevencionismo entendida como concerniente a la finalidad de la punicin, en
atencin a que el concepto de retribucin no podra especificar finalidad punitiva alguna.
9
Vase slo HABERMAS, Jrgen, Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns,
Frncfort del Meno: Suhrkamp, 1984, pp. 441 y ss., 452 y ss.
10
Acertadamente en la discusin ms reciente HRNLE, Tatjana, Straftheorien, Tubinga: Mohr Siebeck,
2011, pp. 15 y ss., 25 y ss., quien propone redefinir el debate como uno que enfrentara a teoras
prevencionistas, por un lado, y teoras expresivas, por otro; en contra de la simple equiparacin entre teoras
retribucionistas y teoras expresivistas, vase MAALICH, Juan Pablo, Terror, pena y amnista, Santiago:
Flandes Indiano, 2010, pp. 68 ss. Ms recientemente PREZ BARBER, Gabriel, Problemas y perspectivas
de las teoras expresivas de la pena, InDret 4/2014, pp. 16 y ss., disponible en:
http://www.indret.com/pdf/1081.pdf.
11
BELING, Die Vergeltungsidee, cit. nota n 7, pp. 36 y s.
502
justifica, en palabras de Beling, con independencia de si en el caso concreto alguno de

aquellos otros intereses viene en consideracin concurrentemente12.
2.2. Proporcionalidad segn merecimiento.
El siguiente paso consiste en demostrar la idoneidad de la punicin retributiva para el

aseguramiento de la autoridad del derecho estatal. Como sostiene Beling, la subsistencia de
una relacin de autoridad equivale a la subsistencia del respeto manifestado por quienes
reconocen tal autoridad. Ello depende, a su vez, de que stos reconozcan la demostracin
de poder implicada en el ejercicio de esa autoridad, as como de que experimenten
satisfaccin ante ello. De ah que la determinacin de la naturaleza y la magnitud del mal a
ser irrogado, qua punicin, sobre quien ha delinquido deba ajustarse a un principio de
estricta proporcionalidad13. Con ello, lo que asegura la autenticidad de una interpretacin
consecuencialista del principio de retribucin qua teora de la retribucin es su implicacin
concerniente a la postulacin de una conexin interna entre punicin y proporcionalidad. A
modo de eslogan: la pena retributivamente legitimada es la pena sometida a un parmetro
de proporcionalidad segn merecimiento como condicio sine qua non de su (eventual)
legitimacin. Jurdicamente, la punicin es merecida en la medida en que el
quebrantamiento del derecho frente al cual el Estado reacciona punitivamente sea
imputable a la persona de cuya punicin se trata, de un modo que legitime la interpretacin
de su comportamiento como una desautorizacin personal del derecho14, que as legitime
una reaccin estatal que sea a su vez interpretable como la reafirmacin de esa misma
autoridad.
La operatividad del principio de proporcionalidad segn merecimiento depende de la

especificacin de algn parmetro de merecimiento que haga vuelva conmensurables, bajo
el correspondiente tertium comparationis, la respectiva desautorizacin imputable del
derecho, por un lado, y la reaccin punitiva que pretende reafirmar la autoridad del derecho
quebrantado, por otro15. Y puesto que el tertium comparationis tiene que estar constituido
por la gravedad predicable de cada uno de los dos trminos de comparacin a saber, el
comportamiento punible y la reaccin punitiva al interior del respectivo sistema de
gradacin penolgica16, lo crucial resulta ser el criterio de individuacin de la instancia de
quebrantamiento del derecho cuya imputacin, vehiculizada por la correspondiente
sentencia condenatoria, fundamente la correspondiente relacin de merecimiento entre la
persona del condenado y la reaccin punitiva legitimada por esa misma decisin
condenatoria.
12
BELING, Die Vergeltungsidee, cit. nota n 7, p. 37.
13
Acerca de la conexin interna entre retribucin y proporcionalidad en lo tocante a las formas de pena,
vase MAALICH, Juan Pablo, La pena como retribucin, Estudios Pblicos 108 (2007), pp. 174 y ss.,
con referencias ulteriores.
14
Vase MAALICH, Juan Pablo, La exculpacin como categora del razonamiento prctico, InDret
1/2013, pp. 5 y ss., 15 y ss., disponible en: http://www.indret.com/pdf/944.pdf.
15
En general sobre el problema de la mtrica del merecimiento desde el punto de vista de la filosofa moral,
y aun cuando no circunscrito al problema del merecimiento del castigo, es fundamental KAGAN, Shelly, The
Geometry of Desert, Oxford y Nueva York: Oxford University Press, 2012, pp. 21 y ss., 46 y ss.
16
Vase infra, 4.2.
503
3. La reiteracin de hechos punibles como factor penolgico bajo un modelo de

derecho penal del hecho.
3.1. La relevancia penolgica de la reiteracin de hechos punibles como anomala.
Bajo un rgimen de derecho penal sometido al principio de legalidad, la identificacin de la

correspondiente unidad de quebrantamiento imputable del derecho queda formalmente
asociada a la satisfaccin de una determinada descripcin, la cual se corresponde con el
respectivo tipo-de-hecho-punible ( la Beling), que a su vez identifica la especie de hecho
punible instanciada por el comportamiento imputable a la persona del condenado.17 Puesto
que el tipo respectivo se constituye como el estndar de individuacin de la respectiva
instancia de comportamiento punible, la pena a ser determinada por va de alteracin o
concrecin del marco penal establecido en la respectiva norma de sancin representa la
consecuencia jurdica asociada a la particular instancia de realizacin del tipo que se imputa
a la persona del condenado. Y esto determina que, en principio al menos, el antecedente de
la punicin quede precisamente constituido por el comportamiento de una persona, en tanto
en cuanto el mismo se corresponda con la realizacin imputable del tipo que identifica la
respectiva especie de hecho punible.
Lo anterior no es ms que una reformulacin de la caracterizacin de un rgimen de

derecho penal que satisface el modelo de un derecho penal del hecho, justamente porque el
hecho punible cuya imputacin personal resulta validada a travs de la correspondiente
decisin de condena funge como el fundamento de la imposicin de la pena a ser
judicialmente individualizada. Pero bajo un compromiso irrestricto con la vigencia de
semejante modelo de derecho penal del hecho, el reconocimiento de relevancia penolgica
diferenciada a una situacin de concurrencia de dos o ms hechos punibles, en cuanto
condicin de aplicacin de un rgimen de penalidad divergente de la simple conjuncin o
acumulacin material de las penas correspondientes a cada uno de los hechos
concurrentes, tendra que devenir problemtico, por no decir: sospechoso18. Pues la
tematizacin jurdica de una relacin de concurrencia entre dos o ms hechos punibles
presupone identificar un punto de conexin entre ellos, de modo tal que tenga sentido
conferir alguna relevancia especfica a la correspondiente conjuncin de esos mismos
hechos. Y haciendo plena abstraccin, por el momento, de cualquier referencia a la variable
procesal de la cual depende la tematizacin jurdica de una situacin de concurso de hechos
punibles, tal punto de conexin no es otro que la identidad personal de quien funge como el
sujeto pasivo de la imputacin de los dos o ms hechos punibles en tal medida
concurrentes.
Esto sustenta la sospecha de que el reconocimiento de relevancia penolgica diferenciada,

en el sentido ya precisado, a una situacin de concurrencia de hechos punibles pudiera ser
17
Vase supra, 1.
18
Bajo una (consistente) adopcin de una concepcin retribucionista esto es, de fundamentacin por
merecimiento de la punicin, vase en este sentido JAREBORG, Nils, Why Bulk Discounts in Multiple
Offence Sentencing?, en ASHWORTH, Andrew; WASIK, Martin (Eds.), Fundamentals of Sentencing
Theory, Oxford: Clarendon Press, 1998, pp. 129 y ss., 132 y ss.
504
propio, ms bien, de un modelo de derecho penal de autor. Y la sospecha se ve

inmediatamente reforzada por una consideracin tan elemental como elocuente,
concerniente al paralelismo reconocible entre una situacin de reiteracin concursal y una
situacin de reincidencia. Pues si el gnero prximo al que pertenecen las situaciones de
ambas clases queda definido por la conjuncin de dos o ms hechos punibles imputables a
una misma persona, la diferencia especfica entre ellas radica, tal como ya se anticipara, en
una variable procesal. En efecto: mientras la existencia de una situacin de reincidencia
depende de que la persona en cuestin ya haya sido condenada por uno o ms de los hechos
punibles que le son imputables al momento en que tiene lugar la perpetracin de otro hecho
punible que le es asimismo imputable19, la existencia de una situacin de reiteracin
concursal (en cuanto situacin de concurso real) presupone, por el contrario, que en contra
de la persona en cuestin no se registre una condena previa, por alguno de los hechos
punibles que le son imputables, al momento en que es perpetrado algn otro hecho punible
que tambin le sea imputable20.
Esto ltimo determina que la posibilidad de juzgamiento conjunto de los dos o ms hechos
concurrentes sea constitutiva de una situacin de reiteracin concursal de hechos punibles,
en cuanto instancia de concurso real. Aqu se encuentra la clave, a su vez, para la adecuada
reconstruccin de la regla de la mal llamada unificacin de penas, prevista en el art. 164
del Cdigo Orgnico de Tribunales , que presupone la posibilidad de un juzgamiento
conjunto de dos o ms hechos punibles que en efecto han sido objeto de conocimiento en
procesos diferentes: la posibilidad de un juzgamiento conjunto de dos hechos punibles,
imputables a una misma persona, depende de que no se haya pronunciado condena en
referencia a uno de ellos al momento en que tiene lugar la perpetracin del otro21.
Mas si lo que diferencia a las situaciones de una y otra clase es reducible a esa variable
exclusivamente procesal, es claro que unas y otras resultan ser sustantivamente
equiparables. Y esto significa que las objeciones correctamente esgrimidas en contra del
reconocimiento de relevancia penolgica diferenciada a una situacin de reincidencia
19
Ciertamente, la identificacin precisa de los presupuestos de existencia de una situacin de reincidencia con
relevancia jurdico-penal es dependiente de las definiciones del respectivo ordenamiento jurdico, tambin en
lo tocante al nmero de condenas preexistentes requerido para su configuracin. Bajo el derecho chileno, por
ejemplo, mientras la existencia de una situacin de reincidencia genrica, reconocida como agravante en el
N 15 del art. 12 del CP, depende de que la persona actualmente condenada lo haya sido previamente por (dos
o ms) delitos a que la ley seale igual o mayor pena, para la existencia de una situacin de reincidencia
especfica es suficiente, en los trminos del N 16 del mismo artculo, que la persona actualmente condenada
lo haya sido por (a lo menos) un delito de la misma especie. Lo anterior significa que, en el contexto de la
regulacin chilena, la distincin entre las situaciones de reincidencia y de concurso real no es exhaustiva en
el sentido de que no se corresponde con una disyuncin en sentido fuerte en referencia al universo de
situaciones susceptibles de ser caracterizadas como instancias de reiteracin (lato sensu) de hechos punibles.
En efecto, la concurrencia de dos hechos punibles, imputables a una misma persona, no tiene relevancia
jurdico-penal como concurso real ni como reincidencia si se satisfacen las siguientes condiciones: i) que se
trate de hechos de diferente especie; ii) que el hecho posterior sea perpetrado despus de pronunciada la
condena por el hecho anterior; y iii) que el hecho anterior tenga sealada una pena menor que aquella prevista
para el hecho posterior.
20
Vase NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, 3 ed., Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 2005, t.
II, pp. 71 y s.
21
Acertadamente OLIVER, Guillermo, Aproximacin a la unificacin de penas, Poltica Criminal 7, N 14
(2012), pp. 248 y ss., 254 y ss., 258 y ss.
505
precisamente, en razn de su incompatibilidad con un modelo de derecho penal del hecho y

su congruencia, ms bien, con uno de derecho penal de autor tendran que ser igualmente
pertinentes de cara al reconocimiento de relevancia penolgica a una situacin de
reiteracin concursal. La consideracin determinante para ello se encuentra en la
comprensin de las normas de comportamiento jurdico-penalmente reforzadas, como
razones autoritativas para la accin22, normas cuya obligatoriedad es siempre relativa-a-la-
situacin, esto es, relativa a algn conjunto de circunstancias que provee la oportunidad
para la omisin o la ejecucin de una accin que satisface una determinada descripcin 23.
Sobre esta base, lo que cuenta como una desautorizacin imputable del derecho, que pueda
dar lugar a una reaccin punitiva personalmente merecida, tiene que ser identificado con un
fragmento discreto de comportamiento, susceptible de ser interpretado como el
desconocimiento de la pretensin de autoridad de la o las normas quebrantadas, y no con un
continuo o un patrn en el sentido de una trayectoria de comportamiento por parte del
agente en cuestin24.
Pero aqu es imprescindible reparar en que la relevancia penolgica tradicionalmente

atribuida a la reincidencia se ha expresado en su configuracin difcilmente conciliable
con el principio de culpabilidad por el hecho como una circunstancia agravante de la
responsabilidad referida al hecho punible posterior25. Luego, y mutatis mutandis, semejante
22
Vase MAALICH, Juan Pablo, Reglas primarias de obligacin. Las reglas del derecho penal en El
concepto de derecho de H.L.A. Hart, Zeitschrift fr internationale Strafrechtsdogmatik 11/2012, pp. 571 y
ss., 582 y ss., disponible en: http://zis-online.com/dat/artikel/2012_11_716.pdf.
23
En detalle MAALICH, Norma, cit. nota n 3, pp. 17 y ss.
24
Fundamental VON HIRSCH, Andrew, Past or Future Crimes, Manchester: Manchester University Press,
1986, p. 77 ss., 80 s. De ah que resulte inadmisible la sugerencia de Pawlik en cuanto a que bajo un modelo
de derecho penal retributivo! sera justificable reconocer relevancia agravatoria a la circunstancia de que el
hecho punible singular no represente un evento asilado al interior de la biografa del hechor, sino que se
muestre como componente de una ntegra carrera criminal; as PAWLIK, Michael, Person, Subjekt, Brger,
Berln: Duncker & Humblot, 2004, p. 93. Vase en la misma direccin ya JAKOBS, Gnther, Strafrecht
Allgemeiner Teil, 2 ed., Berln: Walter de Gruyter, 1991, 17/26. Ntese que si bien la reincidencia ya no se
encuentra especficamente reconocida como fundamento de una agravacin obligatoria bajo el StGB (a
consecuencia de la derogacin de su ), la as llamada carga de penas previas (Vorstrafenbelastung) es
inequvocamente reconocida como factor de medicin de la pena bajo el 46, ap. 2, 5 parte, bajo el aspecto
de la vida anterior del hechor; vase al respecto latamente, y por todos, STRENG, Franz, en
KINDHUSER, Urs; NEUMANN, Ulfrid; PAEFFGEN, Hans-Ullrich (Coords.), Strafgesetzbuch.
NomosKommentar, 4 ed., Baden-Baden: Nomos, 2013, tomo I, 46, n.m. 66 y ss.
25
Ello no es incompatible con reconocer, al revs, relevancia a la inexistencia de condenas previas como
factor de morigeracin de la reaccin punitiva verbigracia, en la forma de una atenuante por irreprochable
conducta anterior, en los trminos del art. 11 N 6 del CP, sobre la base de un principio de tolerancia
limitada y progresivamente decreciente ante el injusto; vase en este sentido VON HIRSCH, Crimes, cit.
nota n 24, pp. 81 y ss. Lo decisivo se halla en la consideracin de que, a diferencia de un juicio de
merecimiento por trayectoria, aqu el objeto de referencia sigue siendo un fragmento discreto de
comportamiento del agente que resulta constitutivo de una instancia de quebrantamiento del derecho, en
circunstancias de que el juicio de reproche dirigido al agente puede verse atemperado en razn de que el
quebrantamiento del derecho que le es imputable se muestra fuera de contexto en relacin con su
comportamiento anterior (p. 83), de modo tal que el reproche punitivo en cuestin le haya de ser formulado
bajo una determinada relativizacin de la medida en que el respectivo hecho punible puede ser tomado como
expresivo de su identidad. De ah que semejante principio de tolerancia decreciente slo pueda ser entendido
506
objecin al reconocimiento de relevancia penolgica diferenciada a una situacin de

reiteracin concursal tendra que resultar disipada en la medida en que no sea el factum
mismo de la reiteracin en cuanto tal aquello a lo cual el respectivo ordenamiento jurdico
asocie un determinado rgimen de penalidad divergente de aquel que, por defecto, tendra
que resultar de la simple acumulacin material de cada una de las penas a ser impuestas
por cada uno de los dos o ms hechos punibles concurrentes.
sta debe ser la clave de lectura del art. 351 del CPP, encaminada a la elaboracin de una
reconstruccin racional de los regmenes de penalidad all previstos, en contraste con el
rgimen de acumulacin material previsto en el art. 74 del CP para la generalidad de los
casos de concurso real. Y con arreglo a lo ya sostenido, el test que debera satisfacer la
regulacin plasmada en el art. 351 del CPP no es otro que el de su compatibilidad con el
principio de proporcionalidad segn merecimiento en cuanto estndar general de
3.2. La reiteracin concursal de hechos punibles frente al concurso ideal y el concurso

medial.
Antes de entrar en esto ltimo, empero, puede ser til confrontar los regmenes de
penalidad previstos en el art. 351 del CPP para los casos de reiteracin de hechos punibles
de una misma especie, por un lado, con el rgimen de determinacin de la pena que el art.
75 del CP prev para los casos de concurso ideal y de concurso medial entre dos o ms
hechos punibles, por otro. Pues si bien una y otra disposicin establecen regmenes
penolgicos divergentes de la solucin que el art. 74 del CP prev, por defecto26, para los
casos de concurso real, la ratio que explica la aplicabilidad de tales regmenes alternativos
al de la sola acumulacin material de las penas asociadas a cada hecho punible es
enteramente distinta en uno y otro contexto.
En efecto, el art. 75 del CP hace aplicable un rgimen de absorcin agravada para los casos
de concurso ideal y concurso medial, consistente en la asperacin de la pena
correspondiente al hecho punible ms grave entre aquellos que integran la respectiva
relacin concursal, pena que ha de ser impuesta en su mximo27. La mejor explicacin
disponible para esta determinacin legislativa parece ser la siguiente: la aplicabilidad del
rgimen de absorcin agravada, que es ceteris paribus ms benigno que el de
acumulacin material, descansa en el reconocimiento o bien de una superposicin o bien de
como indicativo de una disposicin (generalizada) del sujeto activo de la reaccin punitiva esto es: del
Estado, que como tal resulta extrnseca a la constitucin del objeto de juzgamiento.
26
As COUSO, Jaime, Art. 74, en: COUSO, Jaime; HERNNDEZ, Hctor (Coords.), Cdigo Penal
Comentado. Parte General, Santiago: Abeledo Perrot/Legal Publishing, 2011, p. 645.
27
Esto significa, de paso, que bajo el derecho chileno la funcin del concurso ideal no se reduce a diferencia
de lo que sucede bajo el Cdigo Penal alemn, cuyo 52 establece un rgimen de simple absorcin de la pena
menos severa por la pena ms severa, a la as llamada funcin de clarificacin, consistente en la
explicitacin de la pluralidad de condenas correspondientes a la conjuncin de cada uno de los hechos
punibles concurrentes. Vase al respecto MAALICH, El concurso, cit. nota n 1, pp. 1034 y s.
507
una aproximacin del desvalor de accin, esto es, del injusto subjetivo de los hechos
punibles ideal o medialmente concurrentes28.
Tratndose de un concurso ideal, la superposicin del injusto subjetivo de cada uno de los
hechos concurrentes se hace explcita si para la identificacin de la correspondiente unidad
de hecho se recurre al siguiente criterio de evitabilidad conjunta: hay unidad de hecho
entre dos o ms instancias de realizacin de uno o varios tipos-de-hecho-punible si y slo si
para el agente hubiese sido posible evitar cada una de ellas a travs de la omisin o la
ejecucin de una y la misma accin29. Sobre la base de este criterio, la superposicin del
injusto subjetivo de los dos o ms hechos punibles concurrentes es reconocible en la
circunstancia de que sea a travs de la falta de omisin o la falta de ejecucin de una y la
misma accin que se expresa la inexistencia, por parte del agente, de una intencin de
evitar cada una de las instancias de realizacin del tipo o los tipos en efecto realizados30.
Tratndose de un concurso medial, en cambio, no cabe hablar de semejante superposicin

del injusto subjetivo de los diferentes hechos punibles concurrentes, pero s de una
aproximacin, que queda determinada por la conexin teleolgica esto es: de medio a fin
en la cual aqullos han de encontrarse. As, en la conexin medial que vincula a los dos o
ms hechos punibles conjuntamente imputables a la persona del condenado tambin se
manifiesta, en atencin a la situacin decisional del agente, una vinculacin del injusto
subjetivo de cada uno de los hechos concurrentes. Pues la inexistencia de una intencin de
evitar la realizacin tpica correspondiente al hecho punible cuya perpetracin funga como
medio para la perpetracin del otro puede entonces entenderse determinada por la
inexistencia de una intencin, por parte del mismo agente, de evitar la realizacin tpica
correspondiente al hecho punible cuya perpetracin era perseguida qua fin.
En lo que aqu interesa, la importancia de esta comprensin del fundamento del rgimen de
penalidad legalmente previsto para los casos de concurso ideal y concurso medial se halla
en que la aplicabilidad de ese rgimen, ceteris paribus ms benigno que el de acumulacin
material, se encuentra asociado a un juicio legislativo que se deja reconstruir, sin ms, en
clave de proporcionalidad: la imposicin acumulativa de las penas correspondientes a los
dos o ms hechos punibles ideal o medialmente concurrentes resultara excesiva, en cuanto
desproporcionada, en razn de la falta de plena independencia del injusto (subjetivo)
constitutivo de cada uno de ellos. Y sta resulta ser una consideracin aqu determinante,
28
Aun cuando crticamente de lege ferenda, semejante es el fundamento que Binding advierte, de lege lata,
para la sujecin de los casos de concurso ideal a un rgimen penolgico ms favorable que el previsto para los
casos de concurso real, a saber: el fundamento consistente en una medida menor de intensidad de culpabili-
dad, en particular de deliberacin acerca del hecho singular. Vase BINDING, Karl, Handbuch des
Strafrechts, Lipzig: Felix Meiner, 1885, p. 575.
29
Fundamental KINDHUSER, Urs, Normversto und natrliche Handlungseinheit BGH NJW 1984,
1568, Juristische Schulung 1985, pp. 104 y s.; vase tambin MAALICH, El principio ne bis in idem,
cit. nota n 1, pp. 152 y s.
30
Semejante especificacin negativa del objeto de imputacin correspondiente a cada uno de los hechos
punibles concurrentes se sigue de la adopcin de lo que cabe llamar el principio de contra-facticidad de la
imputacin como premisa para la reconstruccin de la gramtica de los presupuestos de atribucin de
responsabilidad jurdico-penal; en detalle al respecto MAALICH, Norma, cit. nota n 3, pp. 23 y ss.
508
toda vez que lo mismo no se deja predicar de una situacin de (simple) reiteracin de
hechos punibles de una misma especie, en el sentido del art. 351 del CPP. Ello, toda vez
que, en conformidad con los trminos de esta ltima disposicin, la aplicabilidad de alguno
de los regmenes previstos en ella no depende de variable estructural alguna, relativa a la
conexin que pudiera existir entre los dos o ms hechos concurrentes, que justifique
sustraer el concurso as constituido del rgimen de penalidad en general previsto para los
casos de concurso real.
Ergo, y a modo de balance provisional: la racionalizacin de los regmenes penolgicos

establecidos en el art. 351 del CPP, desde el punto de vista de su compatibilizacin con
consideraciones de proporcionalidad segn merecimiento, ha de responder a alguna
variable de otra ndole, esto es, a una variable no concerniente a la mera configuracin
estructural de la respectiva situacin de concurrencia.
4. La reiteracin de hechos punibles de una misma especie como concurso real.
4.1. Planteamiento del problema.
En contra de un punto de vista que empieza a contar con cada vez mayor adhesin
doctrinal, en lo que sigue se defender la tesis de que el art. 351 del CPP configura dos
regmenes alternativos de acumulacin jurdica de penas para los casos de concurso real
entre hechos punibles que cuentan, en el sentido del inc. final del mismo artculo, como de
una misma especie, regmenes que se distinguen por ser mutuamente irreducibles desde el
punto de vista de sus respectivas condiciones de aplicacin. Esto ltimo es justamente lo
que niega un sector doctrinal de creciente importancia,31 cuya propuesta interpretativa se
sustenta en una batera de diversos argumentos encaminados a socavar la autonoma
regulativa del rgimen previsto en el inc. 1 frente al establecido en el inc. 2 del ya
mencionado art. 351. Pero antes de entrar en esta indagacin exegtica es imprescindible
clarificar qu razn puede subyacer a la decisin legislativa consistente en someter las
instancias de concurso real subsumibles en alguno de los dos primeros incisos del art. 351
del CPP a una solucin distinta de la solucin de la simple acumulacin material de penas,
que es la prevista por defecto, en el art. 74 del CP, para los casos de concurso real.
En contra de la ratio tradicionalmente invocada para sustentar la doble solucin penolgica

plasmada en el art. 351 del CPP, as como aquella establecida en su antecedente inmediato,
31
En la literatura ms reciente, y con matices y acentos divergentes, vase COUSO, Art. 74, cit. nota n 26,
pp. 646 y ss., 650 y ss.; OLIVER, Guillermo, La exasperacin de la pena en el concurso material de delitos:
la reiteracin de delitos de la misma especie, Revista de Derecho UACh XXVI, N 2 (2013), pp. 170 y ss.;
CONTRERAS, Pablo, Una tesis para entender la medida de la pena en los casos de reiteracin de delitos de
la misma especie: anlisis de las reglas penolgicas contenidas en el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal a
la luz del Principio de Proporcionalidad Constitucional, Poltica Criminal 9, N 18 (2014), pp. 618 y ss., 632
y ss. En esta direccin toma posicin, asimismo, MATUS, Jean Pierre, Proposiciones respecto de las
cuestiones no resueltas por la ley N 20.084 en materia de acumulacin y orden de cumplimiento de las
penas, Ius et Praxis Ao 14, N 2 (2008), pp. 535 y ss. La primera formulacin articulada de la propuesta
interpretativa favorecida en los trabajos recin identificados se encuentra desarrollada en referencia a la
regulacin plasmada en el art. 509 del Cdigo de Procedimiento Penal en SOLARI, Tito; RODRGUEZ,
Luis, Determinacin de la pena en los casos de reiteracin de delitos, Revista de Derecho PUCV 3 (1979),
pp. 258 y ss.
509
el art. 509 del Cdigo de Procedimiento Penal, Contreras ha demostrado que resulta
impertinente el mero recurso al principio de humanidad de las penas a tal efecto32. Pues si
la finalidad perseguida a travs de la puesta en vigor de tales regmenes penolgicos
diferenciados no fuese otra que la morigeracin del rigor punitivo implicado en la solucin
de la acumulacin material, entonces difcilmente se justificara la restriccin de su mbito
de aplicabilidad a casos de concurso real que satisfacen la correspondiente nocin legal de
una reiteracin de hechos punibles de una misma especie. De ah que Contreras acierte al
sostener, a rengln seguido, que la reconstruccin racional de estas reglas necesariamente
ha de dar cuenta de esta inequvoca restriccin de sus respectivos mbitos de aplicacin, lo
cual pasa por esclarecer la especfica funcin que desempea la nocin de delitos de una
misma especie a travs de la cual, aun cuando con otro alcance, tanto el art. 509 del
Cdigo de Procedimiento Penal como el art. 351 del CPP especifican la extensin de los
regmenes en ellos establecidos.
Pero el mrito de la faceta destructiva del argumento de Contreras no encuentra correlato

alguno en su esfuerzo constructivo. Pues su propuesta se reduce a invocar la significacin
del concepto de bien jurdico en cuanto expresivo de uno de los elementos que conforman
la magnitud que se opondr a la gravedad de la sancin [] a imponer, para efecto [sic] de
establecer una relacin de proporcionalidad (en sentido estricto) []33, para as llegar a
validar un reconocimiento de relevancia penolgica al factum mismo de la repeticin,
esto es, al hecho de que se haya recado en la comisin de una nueva infraccin 34. Y esto,
hasta el punto de que Contreras, extrapolando la tesis de Mir Puig acerca de la ratio de la
agravacin por reincidencia35, favorece la postulacin de una (meta-) norma, adicional a
aquella cuyo quebrantamiento es constitutivo del hecho punible en cuestin, consistente en
la prohibicin de la reiteracin de su contravencin, norma cuyo quebrantamiento
configurara un plus de injusto que se agrega a la [sic] del delito reiterado36. De este
modo, la propuesta de Contreras termina constituyndose como una validacin radical y
normolgicamente excntrica de una solucin penolgica que resulta incompatible con un
modelo de derecho penal del hecho.
La clave para alcanzar una solucin satisfactoria del problema pasa por cul sea la
interpretacin del estrechamiento del mbito de aplicacin de los regmenes penolgicos
del art. 351 del CPP, cuyo inc. final dispone que, para los efectos de la aplicabilidad de las
reglas expresadas en la misma disposicin, se considerar delitos de una misma especie
aquellos que afectaren al mismo bien jurdico. Y por el momento cabe constatar que aqu
32
CONTRERAS, Una tesis, cit. nota n 31, pp. 630 y s.
33
CONTRERAS, Una tesis, cit. nota n 31, p. 633.
34
35
Vase MIR PUIG, Santiago, La reincidencia en el Cdigo Penal, Barcelona: Bosch, 1974, pp. 523 ss., 532
ss., quien sostiene: El injusto del hecho del reincidente es ms grave slo porque al contenido de especfico
injusto de que se trate se aade el rebelde desprecio de los bienes jurdicos lesionados o puestos en peligro,
expresado a travs del desprecio, por obra del nuevo hecho, del significado de la condena anterior, en cuanto
concreta y personal experiencia como sujeto pasivo del reproche jurdico-penal, asociando en la senda
marcada por Armin Kaufmann el adicional contenido de injusto pretendidamente exhibido por el hecho
posterior al quebrantamiento de una norma que prohbe especialmente la repeticin tras condena (p. 533).
36
510
la nocin de delitos de una misma especie est siendo usada en un sentido que diverge de
su sentido tcnico. Pues lo que identifica a una determinada especie de hecho punible no es
sino el tipo-de-hecho-punible de cuya realizacin imputable se trata37, en circunstancias de
que la definicin del inc. final del art. 351 se traduce en una exigencia de parentesco entre
los dos o ms hechos concurrentes que es considerablemente ms laxa que una de
homogeneidad tpica.
4.2. La acumulacin jurdica entre la proporcionalidad ordinal y la proporcionalidad

cardinal.
Pero antes de entrar en esto ltimo hay que advertir que lo distintivo de un rgimen de
acumulacin jurdica se encuentra en que tal rgimen representa, ms all de cul sea su
fisonoma precisa, la institucionalizacin de un principio de unificacin de las reacciones
punitivas aisladamente previstas para mltiples instancias de quebrantamiento imputable
del derecho susceptibles de juzgamiento conjunto. A este respecto, la tesis que se intentar
sustentar a continuacin es la siguiente: la ratio subyacente a ese principio de unificacin se
deja explicar en el sentido de una relativizacin de los requerimientos propios de la
proporcionalidad ordinal en consideracin de una preocupacin de proporcionalidad
cardinal.
Siguiendo la ya clsica formulacin de von Hirsch38, la pregunta por la proporcionalidad

ordinal de una determinada sancin penal es la pregunta acerca de cmo debera estar
castigado un crimen en comparacin con actos criminales similares, y en comparacin con
otros crmenes de naturaleza ms o menos seria39. Con ello, la pregunta por la
proporcionalidad de una sancin penal debe descansar en un juicio de merecimiento
comparativo40. As, la determinacin de una sancin ordinalmente proporcionada pasa por
la comprobacin de la satisfaccin de dos requerimientos: uno de paridad, segn el cual
dos o ms personas cuyo comportamiento punible es igualmente serio deberan recibir
idntica sancin; y otro de ordenacin por rango, segn el cual las sanciones habran de ser
graduadas en severidad de un modo que refleje las graduaciones en la seriedad relativa de
los hechos con los cuales aqullas se encuentran conectadas. Por ello, las cuestiones de
proporcionalidad ordinal no pueden plantearse sino al interior de una escala que fije
lmites de severidad mxima y mnima para cualquier sancin comprendida en ella. En tal
37
En contra de un posicionamiento de un sector representativo de la doctrina chilena, es esta nocin tcnica
de delitos de la misma especie la que determina el alcance de la agravante de la as llamada reincidencia
especfica, prevista en el N 16 del art. 12 del CP. Pues ni la sola identidad o conexin entre los bienes
jurdicos menoscabados por dos hechos punibles, ni la identidad o similitud de su caracterstica modalidad de
perpetracin as empero, verbigracia, MERA, Jorge, Art. 12 N 16, en COUSO/HERNNDEZ, Cdigo,
cit. nota n 26, pp. 348 Y s. bastan para que ellos ejemplifiquen una misma especie de hecho punible.
38
Vase VON HIRSCH, Crimes, cit. nota n 24, pp. 38 y ss., 92 y ss.; VON HIRSCH, Andrew, Censure and
Sanctions, Oxford: Clarendon Press, 1993, pp. 17 y ss., 36 y ss. Vase tambin ASHWORTH, Andrew,
Sentencing and Criminal Justice, 5 ed., Cambridge: Cambridge University Press, 2010, pp. 90 y ss., 104 y ss.
39
VON HIRSCH, Crimes, cit. nota n 24, p. 40.
40
Para la distincin entre las nociones de merecimiento comparativo y merecimiento no-comparativo, vase
KAGAN, The Geometry, cit. nota n 15, pp. 349 y ss. Acerca del estatus del problema de la proporcionalidad
ordinal como uno de severidad comparativa, vase ya VON HIRSCH, Crimes, cit. nota n 24, pp. 92 y s.
511
medida, la proporcionalidad ordinal de una sancin es siempre relativa a la escala

cualquiera sea sta en la cual esa sancin se encuentra especificada.
Como contrapartida a lo anterior, es a la fijacin de los niveles de severidad absoluta de

sanciones susceptibles de ser asociadas a hechos punibles de tal o cual especie que se
encuentra referida la pregunta por la proporcionalidad cardinal de aqullas41, pregunta
cuya respuesta depende de la plausibilidad de alguna mtrica aplicable en la formulacin de
juicios de merecimiento no-comparativo42. Y lo crucial aqu es advertir que, superado
cualquier compromiso con el as llamado principio del talin, la nocin de
proporcionalidad cardinal en principio slo puede imponer lmites, necesariamente
imprecisos, a la magnitud punitiva de las sanciones que hayan de marcar los extremos
superior e inferior de la escala correspondiente, en virtud del carcter irreductiblemente
convencional de la conexin que existir entre la respectiva sancin y la especie de hecho
punible para la cual aqulla se encuentre prevista43.
Asumiendo ahora por mor del argumento que la escala de penas previstas para cada
especie de hecho punible tipificado en el CP (y en la legislacin penal especial) respete los
requerimientos de paridad y de ordenacin por rango que impone el principio de
proporcionalidad interpretado ordinalmente, un rgimen de acumulacin material como el
establecido en el art. 74 del CP simplemente da lugar a que una persona haya de sufrir la
imposicin de la conjuncin de las penas ordinalmente proporcionadas a cada uno de los
hechos punibles por los cuales ha sido condenada. Y frente a ello, entonces, la aplicabilidad
preferente de un rgimen de acumulacin jurdica, que habilite a la imposicin de una nica
pena (exasperada) como materializacin de la condena por los dos o ms hechos punibles
concurrentes, se deja explicar como indicativa de la priorizacin penolgica de una
consideracin de proporcionalidad cardinal44.
Esta preocupacin por la proporcionalidad cardinal de la reaccin punitiva resultante de la

aplicacin mltiple de una misma norma de sancin, en caso de que el concurso real en
cuestin sea homogneo, o bien de la aplicacin de mltiples normas de sancin, en caso de
que se trate de un concurso heterogneo, es indisociable de la variable procesal de la cual
pragmticamente depende la tematizacin jurdica de una situacin de concurrencia de
hechos punibles como factor penolgico, a saber: la posibilidad de un juzgamiento conjunto
de los varios hechos punibles imputables a una misma persona45. Pues es la circunstancia
de que una persona est (potencial o actualmente) expuesta a sufrir la imposicin
cumulativa de mltiples penas correspondientes a una conjuncin de hechos punibles, en
una y la misma ocasin (representada por el pronunciamiento de la respectiva sentencia
41
VON HIRSCH, Crimes, cit. nota n 24, p. 43.
42
Vase KAGAN, The Geometry, cit. nota n 15, pp. 174 y s.
43
VON HIRSCH, Crimes, cit. nota n 24, pp. 43 y s.
44
En esta misma direccin ya JAREBORG, Why Bulk Discounts, cit. nota n 18, pp. 137 y ss., quien
propone un modelo que descansa en un principio que cabra reformular en el sentido de una solucin de
incremento marginal decreciente por cada hecho punible ulteriormente aadido a la conjuncin de los
hechos punibles concurrentes desde el punto de vista de su impacto en el quantum de la correspondiente pena
global.
45
Vase supra, 3.1.
512
mltiplemente condenatoria), lo que condiciona la renuncia a su acumulacin material en

razn de la aplicabilidad preferente de un rgimen de acumulacin jurdica.
4.3. Parentesco de injusto como criterio de conmensuracin penolgica.
Es posible, desde luego, que el mbito de aplicacin de un rgimen de acumulacin jurdica

quede condicionado a la sola satisfaccin de este ltimo presupuesto procesal. ste ltimo
sera el caso, en efecto, si el ordenamiento jurdico de referencia instituyera la acumulacin
jurdica como rgimen penolgico general para los casos de concurso real, tal como ello se
encuentra previsto, por ejemplo, en el 53 del Cdigo Penal alemn (StGB)46. Pero sta no
es la decisin legislativa plasmada en el art. 351 del CPP. Antes bien, ste asocia la
aplicabilidad de cada uno de los dos regmenes diferenciados de acumulacin jurdica,
establecidos en sus incisos 1 y 2, a la satisfaccin de un criterio sustantivo de
conmensuracin de los hechos punibles que se encuentran en relacin de reiteracin. Ese
criterio est constituido por la identidad del bien jurdico cuyo menoscabo en la forma de
una lesin, un peligro concreto o un peligro abstracto es definitorio del especfico injusto
objetivo de cada uno de los dos o ms hechos punibles concurrentes, que en tal medida
contarn como de una misma especie bajo esa misma disposicin.
Ello significa que es en atencin a la identidad del objeto de proteccin de la o las normas
de comportamiento cuyo quebrantamiento es constitutivo de los hechos punibles
concurrentes que, con arreglo al art. 351 del CPP, resulta procedente la conformacin de
una reaccin punitiva unificada. Y el hecho de que, a diferencia del rgimen previsto en el
StGB, bajo el art. 351 del CPP la posibilidad de una acumulacin jurdica quede
circunscrita a casos en los cuales los hechos punibles concurrentes exhiben semejante
parentesco de injusto es consistente con que la escala de penas fijada en el Cdigo Penal
chileno incluya el presidio perpetuo (simple y calificado). Pues esto muestra que, al
menos en lo concerniente a las penas privativas de libertad, al ordenamiento jurdico
chileno es extraa una preocupacin general por su proporcionalidad cardinal de las penas
susceptibles de ser impuestas en aplicacin de las normas de sancin penal que lo integran.
Que la aplicabilidad de un rgimen de acumulacin jurdica dependa, bajo el art. 351 del
CPP, de que los hechos punibles concurrentes exhiban un parentesco de injusto en el
sentido ya especificado, implica que la regulacin vigente condiciona, a su vez, la
posibilidad de la conmensuracin penolgica de una multiplicidad de instancias de
quebrantamiento del derecho imputables a una misma persona a la satisfaccin de una
exigencia de congruencia temtica de la reaccin punitiva correspondiente a cada uno de
los hechos punibles concurrentes, desde el punto de vista de la lesividad definitoria del
injusto objetivo de stos.47 A modo de eslogan: bajo el art. 351 del CPP, la relativizacin de
46
Vase slo FRISTER, Helmut, en: KINDHUSER/NEUMANN/PAEFFGEN, Strafgesetzbuch, cit. nota n
24, tomo I, 53, n.m. 2 y ss., 6, esgrimiendo como fundamento de la regulacin legal ah plasmada la
consideracin de que [c]ada hecho punible pone en cuestin, adems de la vigencia de la norma
concretamente quebrantada, la vigencia del derecho en su conjunto, lo cual sustentara la postulacin de una
identidad parcial del injusto, que en la suma aminora el peso de los hechos punibles perpetrados por una
persona.
47
Ello vale en la medida en que cada uno de los hechos punibles concurrentes constituya un hecho
consumado. Tratndose de un hecho punible constitutivo de tentativa, su marca como tal est determinada,
513
los requerimientos de proporcionalidad ordinal en consideracin de una preocupacin de

proporcionalidad cardinal queda sometida a la satisfaccin de un criterio material,
consistente en la exigencia de que los hechos punibles concurrentes exhiban un
determinado grado de parentesco sistemtico.48 Con ello, lo que importa no es meramente
que en los dos o ms hechos punibles concurrentes sean reconocibles, abstractamente,
sendos quebrantamientos de una o varias normas de comportamiento jurdico-penalmente
reforzadas, sino cul sea la finalidad de proteccin de stas. Es decir, la validacin de una
conmensuracin penolgica de los hechos concurrentes queda sometida a una exigencia de
conmensurabilidad de su valor declarativo objetivo qua instancias de desautorizacin
imputable de normas de comportamiento legitimadas por una finalidad de proteccin
congruente.
As, la exigencia de identidad del bien jurdico cuyo menoscabo es constitutivo del
respectivo injusto objetivo de cada uno de los hechos concurrentes desempea la funcin de
servir como indicador de un parentesco sistemtico entre ellos, que es fundante de una
congruencia temtica sub specie lesividad del objeto de referencia (mltiple) de la
reaccin punitiva a ser obtenida por va de acumulacin jurdica. Esta tesis puede contribuir
a delinear la respuesta a una pregunta que sigue despertando dudas interpretativas en el
seno de la discusin doctrinal, a saber: la pregunta acerca del estatus de los hechos punibles
pluriofensivos bajo la definicin (ad hoc) del concepto de delitos de una misma especie
contenida en el inc. final del art. 351 del CPP49. Como ha sugerido Oliver, la respuesta
tendra que pasar por rescatar el aspecto til de la regulacin anterior, esto es, de la
definicin contenida en el inc. final del art. 509 del Cdigo de Procedimiento Penal 50. A
partir de esta observacin, empero, Oliver llega a la conclusin de que [l]o nico que se
requiere es que en todos los delitos concurrentes exista, al menos, un mismo bien jurdico
comn51. Mas sobre la base del criterio del parentesco sistemtico, aqu sugerido, la
solucin debera ser la siguiente: exhibiendo al menos uno de los hechos concurrentes el
precisamente, por un dficit de injusto objetivo exhibido por el objeto de la respectiva imputacin, dficit
formalmente determinado por la falta de consumacin del hecho.
48
Acerca de la funcin sistemtica del concepto de bien jurdico para la reconstruccin taxonmica de la parte
especial, desde el punto de vista de la teora de las normas, fundamental BINDING, Karl, Lehrbuch des
Deutschen Strafrechts, 2 ed., tomo I, Lipzig: Wilhelm Engelmann, 1902, pp. 4 y ss. Que la nocin de bien
jurdico desempea, en el contexto del inc. final del art. 351 del CPP, la funcin de servir como el indicador
de un determinado nexo de parentesco sistemtico entre los varios hechos punibles concurrentes se ve
confirmado por la continuidad que cabe trazar entre la estipulacin contenida en el ya mencionado inc. final
del art. 351 del CPP, por un lado, y aquella contenida en el correspondiente inc. final del art. 509 del Cdigo
de Procedimiento Penal, por otro; acertadamente OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, p. 171. Acerca
de la evolucin legislativa en lo tocante a los regmenes de penalidad fijados en esta ltima disposicin, vase
SOLARI/RODRGUEZ, Determinacin, cit. nota n 31, pp. 258 y ss. Pues que por delitos de una misma
especie se entiendan aqu aquellos tipificados en un mismo ttulo del Cdigo Penal muestra que una variable
propiamente sistemtica, determinada por la propia sistematizacin legislativa de las diferentes formas de
comportamiento punible, demarca el mbito de aplicacin de los (dos) regmenes de acumulacin jurdica
que, en lo sustancial, el art. 351 del CPP ha preservado ntegramente.
49
Vase OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, p. 171, con referencias ulteriores.
50
OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, p. 171.
51
OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, p. 171.
514
carcter de pluriofensivo, ha de atenderse a aquel aspecto de su respectivo contenido de

injusto objetivo que resulta sistemticamente dominante52.
Para ilustrar el punto, cabe considerar el ejemplo ofrecido por Oliver mismo, quien
acertadamente sostiene que un hurto y un robo con violencia o intimidacin en las personas
cuentan como de una misma especie bajo el art. 351 del CPP53. Con arreglo a la tesis aqu
propuesta, sin embargo, ello no se sigue de la simple constatacin de que tanto el injusto
del hurto como el injusto del robo estn constituidos por el menoscabo de la propiedad de
otro, lo cual ciertamente no se ve alterado por la circunstancia de que el injusto (complejo)
del robo est estructurado sobre una determinada combinacin del injusto propio de un
delito de apropiacin y del injusto de la coaccin (grave) implicada en el ejercicio de
violencia o intimidacin54. Antes bien, ello resulta de que, no obstante el carcter
pluriofensivo del robo qua especie (stricto sensu) de hecho punible, bajo la reconstruccin
dogmtica de su tipificacin resulta sistemticamente dominante su estatus como delito de
apropiacin55, y no su estatus como delito de coaccin56. Y de ah que, bajo el mismo
criterio y por contraste, el concurso real entre un robo y un delito de amenaza condicional
punible este ltimo o bien bajo el art. 296 N 1 o N 2, o bien bajo el art. 297 del CP no
pueda ser entendido como una reiteracin de hechos punibles de una misma especie en el
sentido del art. 351 del CPP, a pesar de que uno y otro hecho exhiben el contenido de
52
Para un punto de vista prximo, aun cuando no idntico, al aqu favorecido, vase ya BUSTOS, Juan;
HORMAZBAL, Hernn, Lecciones de Derecho Penal chileno, vol. I., Santiago: Librotecnia, 2012, p. 250,
quienes proponen un recurso al ncleo central de desvaloracin penal como criterio determinante.
53
OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, p. 171, nota 14, haciendo explcita su revisin de lo sostenido
en: OLIVER, Guillermo, Delitos contra la propiedad, Santiago: Legal Publishing y Thomson Reuters, 2013,
p. 278.
54
Vase BASCUN, Antonio, El robo como coaccin, Revista de Estudios de la Justicia 1 (2002), pp. 55
y ss., 97 y ss.; MAALICH, Juan Pablo, El hurto-robo frente a la autotutela y legtima defensa de la
posesin, Revista de Estudios de la Justicia 7 (2006), pp. 65 y ss.; ms recientemente OLIVER, Delitos
contra la propiedad, cit. nota n 53, pp. 275 y ss.
55
As ya BINDING, Lehrbuch, cit. nota n 48, p. 6: Los varios componentes delictivos del mismo hecho
punible se encuentran entonces normalmente en relacin de medio a fin, y acerca de la posicin sistemtica
decide el delito-fin. El robo y la extorsin son delitos contra el patrimonio y no meramente casos de coaccin
agravada []. Ntese que la caracterizacin del robo en cuanto instancia de delito de apropiacin como
un delito contra el patrimonio es sistemticamente correcta bajo la concepcin jurdica del patrimonio
defendida por Binding, que lleva a configurar la propiedad como un bien jurdico especficamente subsumible
bajo el gnero del patrimonio en cuanto objeto de proteccin genrico; vase ibid., pp. 237 y ss. Semejante
congruencia formal y material entre la proteccin de la propiedad y la proteccin del patrimonio no es
privativa, empero, de una concepcin jurdica de este ltimo, sino que a ella tambin se llega aun cuando en
el marco de una comprensin de la propiedad y el patrimonio como bienes jurdicos diferenciados a travs
de la postulacin de una concepcin funcional de patrimonio, como la defendida por KINDHUSER, Urs,
Estudios de Derecho Penal Patrimonial, Lima: Grijley, 2002, pp. 36 y ss.; al respecto MAALICH, Juan
Pablo, Autotutela del acreedor y proteccin penal del deudor, Santiago: Ediciones Jurdicas de Santiago,
2009, pp. 35 y ss., 116 y ss.
56
De ah que la afirmacin de BASCUN, El robo, cit. nota n 54, p. 103, en cuanto a que [l]a actual
posicin del robo es, pues, la de un crimen de coaccin, slo resulte correcta si se la interpreta como una
caracterizacin extensional de los componentes del injusto tpico del robo y no, en cambio, como una carac-
terizacin intensional del mismo.
515
injusto de la coaccin, consistente en el menoscabo de la libertad de accin de otra

persona57.
5. La unificacin ficticia de los dos o ms hechos punibles concurrentes como un

solo delito bajo el inc. 1 del art. 351 del CPP.
5.1. Los presupuestos de la unificacin ficticia de los hechos punibles reiterados.
Siendo posible identificar los regmenes penolgicos respectivamente previstos en los

incisos 1 y 2 del art. 351 del CPP con el gnero prximo de la acumulacin jurdica58, lo
obvio es entender que la diferencia especfica entre ellos queda internamente conectada con
la divergencia estructural que cabe reconocer entre sus correspondientes condiciones de
aplicacin. Esta divergencia se expresa en que la aplicabilidad del rgimen del inc. 1
depende de que los dos o ms hechos punibles que se encuentran en relacin de reiteracin
puedan ser estimados como un solo delito, caso en el cual la pena a imponer ser la
correspondiente a este hecho punible unificado, ficticiamente constituido59, sometida a una
exasperacin consistente en un aumento de uno o dos grados. Por su parte, la
aplicabilidad del rgimen del inc. 2 depende justamente de que esa unificacin ficticia no
sea posible en razn de la naturaleza de los hechos punibles concurrentes, en cuyo caso
ha de imponerse la pena prevista para aquel hecho que, con las circunstancias del caso,
tuviere asignada una pena mayor, debiendo sta asimismo experimentar un aumento
tambin en la forma de una exasperacin de uno o dos grados, segn fuere el nmero
de los delitos60.
57
Vase sobre esto ltimo MAALICH, Autotutela del acreedor, cit. nota n 55, pp. 53 y ss., 99 y ss., con
referencias ulteriores.
58
En referencia al art. 509 del Cdigo de Procedimiento Penal, as NOVOA, Curso, cit. nota n 20, pp. 226 s.
59
En contra de lo insinuado por COUSO, Art. 74, cit. nota n 26, p. 651, nada cabe objetar a que la
regulacin recurra a la tcnica de construir ficticiamente un delito inexistente para hacer operativo un
rgimen de penalidad diferenciado para una conjuncin de hechos punibles perfectamente reales e
imputables a una misma persona, en la medida en que ese mismo rgimen de penalidad satisfaga los
parmetros de proporcionalidad de cuya satisfaccin depende, en general, la adecuacin de una determinada
solucin penolgica.
60
Cuando la pena prevista para el hecho obtenido por va de unificacin ficticia, bajo el inc. 1, o bien para el
hecho que in concreto lleve aparejada la pena mayor, bajo el inc. 2 del art. 351 del CPP, se corresponde con
un marco penal compuesto, se plantea la pregunta por el mtodo a travs del cual ha de procederse a su
aumento en uno o dos grados. En contra de lo sostenido por OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, pp.
176 y ss., el mtodo del as llamado aumento en bloque, consistente en el desplazamiento de cada uno de
los grados (de una pena divisible) o penas que componen el marco compuesto en el nmero de grados
respectivo (y que preserva la estructura del marco penal legalmente previsto), resulta del todo idneo para
hacer operativa una y otra regla, segn corresponda. Oliver sostiene, por una parte, que contra ello hablara
una interpretacin sistemtica que tome en cuenta los efectos que la ley asigna a la concurrencia de dos o
ms agravantes y ninguna atenuante cuando la pena de un delito consta de dos o ms grados, segn lo
dispuesto en el inc. 4 del art. 68 del CP (p. 178). Ms all de que Oliver pasa por alto la posibilidad de
interpretar esta ltima disposicin, segn la cual en tal caso el tribunal podr imponer la [pena]
inmediatamente superior en grado al mximo de los designados por la ley, en el sentido de que, por esa va,
el respectivo marco penal sea ampliado de manera tal que pase a integrar, asimismo, el grado superior al
mximo de los grados originalmente previstos por la ley, es claro que no se sostiene el argumento de que la
tesis del aumento en bloque supondra apreciar de la misma manera dos situaciones que, en su esencia, son
valorativamente distintas: la de un delito (con dos agravantes) y la de dos o ms delitos. Pues es manifiesta la
516
Segn ya se anticipara, un sector doctrinal cada vez ms representativo intenta sustentar

una interpretacin del inc. 1 encaminada a hacer colapsar cualquier posible diferencia
operativa entre el rgimen ah establecido y el dispuesto en el inc. 2 61. En atencin a que
semejante propuesta vulnera la mxima de la interpretacin til, en lo que sigue se intentar
esbozar una propuesta alternativa, que se deja entender como una reformulacin
considerablemente ms precisa de la tesis defendida por Novoa Monreal en referencia al
sentido y alcance del inc. 1 del art. 509 del Cdigo de Procedimiento Penal62.
A este ltimo respecto, la cuestin ha tendido a ser reducida a la observacin de Novoa en

cuanto a que podran ser estimados como un solo delito aquellos hechos punibles cuya
tipificacin incluye alguna referencia a magnitudes o a ciertas cuantas pecuniarias63.
Esta sola puntualizacin vuelve notorio cun problemtico es que, en la crtica al
planteamiento de Novoa, su propuesta llegue a ser reducida a la afirmacin de que dos o
ms hechos punibles podran ser ficticiamente estimados como uno solo si y slo si su
respectiva penalizacin est construida en referencia a un importe expresado en dinero64.
Pues esto ltimo no es condicin necesaria ni condicin suficiente para la aplicabilidad del
correspondiente rgimen penolgico, de acuerdo con la mejor reconstruccin de la
observacin de Novoa65. Antes bien, ello depende de la satisfaccin de dos condiciones
individualmente necesarias y conjuntamente suficientes, las cuales reflejan las condiciones
de cuya satisfaccin depende la individuacin de un (nico) hecho punible en un caso
dado66.
Como primer paso, es imprescindible reparar en que, ya conceptualmente, la posibilidad de

que los dos o ms hechos punibles concurrentes sean estimados como un solo delito
depende de que ellos sean tpicamente homogneos, esto es, que todos ellos se
correspondan con la realizacin imputable de un mismo tipo, el cual identificar la
peticin de principio entraada en esta ltima sugerencia, dado que es precisamente la determinacin del
impacto penolgico asociado a una y otra situacin lo que habr de hacer posible establecer si, bajo el derecho
aplicable, ellas son o no valorativamente distintas. Por otra parte, es claro que no cabe invocar la
interpretacin ms o menos tradicional de la voz exasperacin como una razn para sostener, en contra de
la solucin del aumento escalonado, que el aumento en uno o dos grados debera practicarse a partir del grado
mximo de aquellos que integran el marco penal legalmente previsto, en el entendido de que el rasgo
caracterstico de la exasperacin es [] sobrepasar el lmite superior de la pena disponible (p. 179). Pues
adems de que en el texto legal no figura expresin alguna que est etimolgicamente vinculada con el
trmino exasperacin, nada inconsistente hay en entender que, por la va de desplazar hacia arriba, en uno o
dos grados, cada uno de los grados o penas que integran el correspondiente marco compuesto, en efecto se
sobrepasa el lmite superior de la pena disponible, precisamente porque, en este contexto, la pena objeto de
exasperacin se identifica con el marco compuesto (tambin en caso de que el respectivo marco compuesto
haya sido obtenido a travs de la aplicacin de alguna de las reglas expresadas en los arts. 65 a 68 bis, que
hacen posible una alteracin o concrecin del marco penal abstractamente previsto por la ley en atencin a la
concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes).
61
Vase supra, nota 31.
62
NOVOA, Curso, cit. nota n 20, pp. 225 y ss.
63
NOVOA, Curso, cit. nota n 20, p. 227.
64
As COUSO, Art. 74, cit. nota n 26, p. 647; desde el punto de vista de los ejemplos considerados,
coincidentemente OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, pp. 172 ss.
65
Desde luego, la muy escueta formulacin que Novoa destina a la presentacin de su propia tesis tambin ha
podido contribuir huelga decirlo a la falta de univocidad de la misma.
66
Vase supra, 1.
517
correspondiente especie de hecho punible instanciada por cada uno de ellos. Esto quiere
decir, desde ya, que el rgimen del inc. 1 slo resulta aplicable tratndose de casos de
concurso real homogneo.
Pero la satisfaccin de esta exigencia de homogeneidad tpica es slo condicin necesaria, y

no suficiente, para la aplicabilidad de ese mismo rgimen. Pues para que sea posible la
correspondiente unificacin ficticia de los dos o ms hechos tpicamente homogneos es
necesario que se satisfaga una exigencia adicional, consistente en la posibilidad de una
unificacin hipottica de las diferentes instancias de realizacin del tipo en cuestin. Esta
condicin se deja formular como sigue: es posible la unificacin ficticia de las dos o ms
instancias de realizacin del tipo X si, todo lo dems siendo igual, bajo la hiptesis (contra-
factual) de que el tipo X hubiese sido realizado a travs de la ejecucin o la omisin de una
misma accin, habra que constatar una nica realizacin del tipo X; en cambio, si bajo esa
misma hiptesis la situacin resultante sera la de un concurso ideal (homogneo) entre las
dos o ms instancias de realizacin del tipo X, entonces stas no pueden ser unificadas
ficticiamente, esto es, ser estimadas como un solo delito.
Aqu puede ser til ofrecer un ejemplo simple de una y otra situacin. Si en un momento t1
A propina un golpe a B, dejndolo con una herida, y en un momento t2, localizado
digamos dos meses despus de t1, A vuelve a propinar un golpe a B, dejndolo
nuevamente herido, entonces es posible considerar los dos hechos punibles imputables a A
en relacin de concurso real, consistentes en sendos delitos de lesin corporal, como uno
solo para efectos penolgicos. Pues si la produccin de las dos heridas sufridas por B
hubiese tenido lugar a travs de la ejecucin de una nica accin por parte de A, entonces el
tipo de la lesin corporal se habra visto realizado una sola vez. En cambio, si en un
momento t1 A propina un golpe a B, dejndolo herido, y en un momento t2, localizado
digamos dos meses despus de t1, A propina un golpe a C, dejando a ste asimismo
herido, entonces no es posible unificar ficticiamente las dos instancias de realizacin del
tipo de la lesin corporal, imputables a A. Pues siendo la lesin corporal un delito contra un
bien jurdico personalsimo, la circunstancia de que las vctimas de uno y otro hecho sean
personas diferentes vuelve imposible postular, siquiera ficticiamente, una nica realizacin
del tipo en cuestin67. As, en este ltimo caso es la estructura tpica (comn) de los hechos
concurrentes, esto es, su naturaleza en el sentido del inc. 2 del art. 35168, lo que
67
Acerca de la imposibilidad de reconocer una nica instancia de realizacin del tipo de un hecho punible
cuyo injusto objetivo consiste en el menoscabo de un bien jurdico personalsimo tratndose en una situacin
de pluralidad de vctimas, de modo tal que si las mltiples instancias de realizacin del tipo tienen lugar en
una situacin de unidad de hecho lo correcto es reconocer un concurso ideal homogneo, vase ya SANZ
MORN, ngel, El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa, Valladolid: Universidad de
Valladolid, 1986, pp. 149 y ss., 210 y ss. Latamente al respecto MAALICH, El principio ne bis in idem,
cit. nota n 1, pp. 154 y ss.
68
Esto muestra que es fallida la objecin que Solari y Rodrguez esgrimen en contra de la propuesta
interpretativa de Novoa, en el sentido de que sta hara depender la naturaleza de los hechos punibles
concurrentes de la estructuracin de su rgimen de penalidad; as SOLARI/RODRGUEZ, Determinacin,
cit. nota n 31, pp. 262 y s.; coincidentemente OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, p. 174. La
objecin desconoce que, correctamente interpretada, la referencia legislativa a la naturaleza de los hechos
concurrentes, en el contexto del inc. 2 del art. 351 del CPP, es simplemente indicativa de un lmite a la
posibilidad de una unificacin ficticia de los hechos concurrentes, justamente en funcin del carcter
518
determina la falta de satisfaccin del doble presupuesto para su posible unificacin ficticia
y, con ello, la inaplicabilidad del rgimen de unificacin penolgica establecido en el inc.
1.
Lo anterior es crucial, en la medida en que es indudable que tambin en el contexto de la

tipificacin de delitos contra bienes jurdicos individuales la legislacin penal vigente
conoce tipos cuya estructura vuelve irrelevante la unidad o pluralidad de vctima(s) desde el
punto de vista de la cuantificacin de las instancias de realizacin del tipo en cuestin. As,
si en un momento t1 A se apropia mediante sustraccin de una cosa perteneciente a B, en
tanto que en un momento t2, localizado dos meses despus de t1, A se apropia mediante
sustraccin de una cosa perteneciente a C, los dos hechos constitutivos de sendos hurtos,
imputables a A en concurso real, s podrn ser ficticiamente unificados para efectos
penolgicos, puesto que, adems de satisfacerse la exigencia de homogeneidad tpica, se
satisface la exigencia de la posibilidad de una unificacin hipottica de las dos instancias de
realizacin del tipo: si A se hubiese apropiado, mediante sustraccin, de una o ms cosas
pertenecientes a B y a C en una situacin de unidad de accin, entonces el tipo del hurto
se habra visto realizado una sola vez.
5.2. Vulneracin del principio ne bis in idem?
A propsito de este ltimo ejemplo es posible despejar una objecin asimismo esgrimida,
masivamente, en contra de una propuesta como la aqu defendida. La objecin consiste en
que un rgimen de exasperacin de la pena global obtenida por va de unificacin ficticia
de los dos o ms hechos punibles concurrentes traera consigo una vulneracin del principio
ne bis in idem69, toda vez que, bajo tal solucin, se considerara dos veces en perjuicio del
condenado una misma circunstancia, a saber, el nmero de delitos cometidos, que, primero,
incide en la pena usada como base para calcular el aumento de pena y, luego, en la
magnitud de dicho aumento70. Pero la objecin desconoce que, en cuanto estndar
sustantivo de adjudicacin penal, el principio ne bis in idem no vincula al legislador, sino al
respectivo rgano jurisdiccional en el ejercicio de su potestad de aplicacin de la
legislacin71. Bajo el principio ne bis in idem en su estatus de prohibicin de
sobrevaloracin, el tribunal debe abstenerse de dar una aplicacin redundante a las reglas
que fijan presupuestos de fundamentacin e intensificacin de la pena. Pero la deteccin de
semejante redundancia se ve excluida all donde la sobrevaloracin debe ser interpretada,
ms bien, como un nfasis legislativo en la relevancia penolgica de uno o ms factores
determinados. Con ello, la pregunta por el carcter eventualmente excesivo de tal nfasis no
personalsimo del bien jurdico cuyo menoscabo es constitutivo de su respectivo injusto objetivo y en la
medida en que los dos o ms hechos afecten a personas distintas qua vctimas.
69
As ya SOLARI/RODRGUEZ, Determinacin, cit. nota n 31, p. 267; coincidentemente COUSO, Art.
74, cit. nota n 26, p. 648; OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, p. 73; CONTRERAS, Una tesis,
cit. nota n 31, pp. 653 y s.
70
COUSO Art. 74, cit. nota n 26, p. 648, quien da simplemente por sentado que la cantidad de los hechos
concurrentes habra de fungir como criterio para determinar la magnitud de la exasperacin de la pena global,
a pesar de que a diferencia de lo que sucede bajo el inc. 2 el inc. 1 del art. 351 no incorpora mencin
alguna de tal criterio. Como observa OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, p. 73, es del todo sensato
asumir que dicho criterio para determinar el aumento de grados est implcito tambin en el inciso primero.
71
Al respecto MAALICH, El principio ne bis in idem, cit. nota n1, pp. 142 y s.
519
es una que pueda ser respondida a travs de una invocacin del principio ne bis in idem,
sino slo a travs de una aplicacin argumentativamente no del todo controlable del
principio de proporcionalidad.
Que a la regla del inc. 1 del art. 351 del CPP subyace un nfasis legislativo en la relevancia
penolgica de una situacin de concurrencia de dos o ms hechos punibles, lo ilustra el
contraste, ya sugerido, entre el caso en el cual A perpetra un nico delito de hurto al
apropiarse, mediante la ejecucin instantnea o continuadade una nica accin de
sustraccin, de una o ms cosas pertenecientes a B y C, por un lado, y el caso en el cual A
perpetra dos delitos de hurto, recayendo el primero sobre una o ms cosas de B y el
segundo sobre una o ms cosas de C, por otro lado. El primero de los dos pasos en los que
se descompone la aplicacin del rgimen de penalidad all previsto, consistente en la
unificacin ficticia de los dos o ms hechos punibles concurrentes, asegura en atencin a
la relevancia penolgica que la regulacin atribuye al carcter cuantificable del injusto
objetivo del hurto segn el valor pecuniario del objeto de la respectiva apropiacin que, en
el segundo caso, la reaccin punitiva legalmente prevista para la conjuncin de los dos
hurtos imputables a A no quede por debajo, en severidad, de aqulla que en el primer caso
ha de ser materializada como consecuencia de la condena por el nico hurto que le es
imputable. Por su parte, el segundo paso, que se corresponde con la exasperacin en uno o
dos grados de la pena correspondiente al hecho ficticiamente unificado, vuelve operativa la
decisin legislativa consistente en conferir relevancia penolgica diferenciada a la
circunstancia misma de que al condenado sean imputables mltiples instancias de
realizacin del tipo en cuestin, en congruencia con el carcter mltiplemente condenatorio
de la sentencia que habr de imponer la pena correspondientemente unificada.
5.3. La contrastacin con el rgimen penolgico de la reiteracin de hurtos.
La referencia precedente a la posible unificacin ficticia de mltiples instancias de

realizacin del tipo del hurto est lejos de ser inocente. Pues otro de los argumentos
usualmente esgrimidos en contra de la propuesta interpretativa que se remonta a Novoa
consiste precisamente en el contraste del inc. 1 del art. 351 del CPP con el art. 451 del CP,
que establece un rgimen de acumulacin jurdica especficamente aplicable a un
subconjunto de casos de reiteracin de hurtos. Esta ltima disposicin expresamente
habilita a la imposicin de una pena unificada a ser determinada tomando por base el
importe total de los objetos sustrados, de modo tal que la pena resultante sea la
correspondiente a la cuanta total as obtenida bajo la tarificacin de los marcos penales
establecida en el art. 446 del CP, pena que ha de ser impuesta en su grado mximo.
Contrastando el tenor literal de una y otra disposicin, Couso sostiene que, puesto que la
adicin de los montos correspondientes al valor pecuniario del objeto de cada uno de los
hechos concurrentes slo se encontrara expresamente contemplada en el art. 451 del CP,
habra que concluir, en la forma de un argumento a contrario, que esa posibilidad quedara
descartada para los efectos de la aplicacin del rgimen del inc. 1 del art. 351 del CPP72.
72
COUSO, Art. 74, cit. nota n 26, pp. 648 y ss.
520
Yendo apenas un paso ms all, Oliver sostiene que afirmar la pertinencia de semejante
mtodo de cuantificacin conjunta para casos diferentes de los comprendidos en el art. 451
del CP supondra validar una operacin de analoga in malam partem73. El problema est,
empero, en que el argumento de Couso y Oliver descansa en una peticin de principio.
Por una parte, que el inc. 1 del art. 351 del CPP no haga mencin expresa de la posibilidad
de adicin de montos es enteramente compatible con que esa posibilidad s se entienda
prevista por la regla, en razn del nivel de generalidad en que ella se encuentra formulada
en atencin a su mbito de aplicacin. Pues la adicin de montos correspondientes a valores
pecuniarios no es ms que una de las mltiples variantes que puede exhibir el mtodo de
unificacin ficticia de dos o ms instancias de realizacin de un mismo tipo-de-hecho-
punible, precisamente segn si la estructura de ste incluye una referencia a tal variable en
la especificacin de sus elementos constitutivos. Pero por otra parte, y an ms
decisivamente, Couso y Oliver parecen pasar por alto que la contrastacin de ambas
disposiciones debera ms bien llevar a la conclusin de que el rgimen penolgico previsto
en el art. 451 del CP se distingue por ser, ceteris paribus74, justamente menos severo que el
previsto en el inc. 1 del art. 351 del CPP.
En efecto, mientras esta ltima disposicin prev la formacin de una pena unificada, la
cual ha de ser objeto de exasperacin en uno o dos grados, la pena unificada a ser formada
con arreglo al art. 451 del CP (slo) ha de ser impuesta en su grado superior. Y esto es
enteramente consistente con que el mbito de aplicacin de este ltimo rgimen no se
corresponda con el universo de todos los casos de reiteracin de hurtos, sino con el
subconjunto constituido por los casos en los cuales los hurtos en cuestin han afectado a
una misma persona o bien a distintas personas en una misma casa, establecimiento de
comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar. Este estrechamiento del mbito de
aplicacin del rgimen penolgico as dispuesto se encuentra determinado por criterios que
son indicativos de una proximidad factual entre los dos o ms hurtos concurrentes, los
cuales reproducen, imperfectamente, algunos de los criterios de cuya satisfaccin
dependera que las diferentes instancias de realizacin del tipo pudieran ser efectivamente
unificadas en la forma de un delito continuado. En tal medida, el rgimen de penalidad
consagrado en el art. 451 del CP se deja racionalizar como uno menos severo que aquel al
cual, no satisfacindose esos criterios de proximidad factual entre los dos o ms hurtos
concurrentes, se encontrar sometida la reiteracin de stos, que es precisamente el rgimen
previsto en el inc. 1 del art. 351 del CPP.
6. Dos problemas ulteriores.
6.1. La operatividad de las circunstancias modificatorias.
Para asegurar argumentativamente la propuesta interpretativa aqu defendida, es necesario

poder explicar el dato regulativo de que slo el inc. 2 del art. 351 del CPP se ocupa de
especificar la fase en la cual han de ser consideradas las circunstancias modificatorias
73
OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, pp. 173 y s.
74
Ceteris paribus, en razn de que, bajo el art. 451 del CP, los hurtos constitutivos de faltas tambin pueden
integrar la conjuncin de los hechos a ser ficticiamente unificados para efectos penolgicos.
521
concurrentes en relacin con uno o ms de los hechos para que se haga operativo su
eventual efecto en la determinacin de la pena: ellas han de ser tomadas en consideracin
para identificar ya cul de las penas asociadas a los varios hechos concurrentes resulta ser
la pena mayor. Esto quiere decir que las circunstancias modificatorias eventualmente
concurrentes ya sea que se trate de circunstancias de eficacia ordinaria o extraordinaria75
han de ser consideradas como factores de concrecin o alteracin del marco penal
legalmente previsto, por separado, para cada uno de los hechos punibles en relacin con los
cuales resultan respectivamente pertinentes. Con ello, es en atencin a los dos o ms
marcos penales ya concretados que el tribunal ha de determinar a cul de los hechos
corresponde la pena mayor, la que entonces tiene que ser objeto de exasperacin en uno o
dos grados. Los partidarios de la tesis interpretativa que pretende hacer colapsar la
diferenciacin de los dos regmenes penolgicos previstos en el art. 351 se ven forzados a
sostener que lo mismo tendra que ser aplicable, por analoga, en los casos cubiertos por el
inc. 1 76. Pero esto slo confirma lo implausible de una propuesta interpretativa que,
vulnerando la mxima de la interpretacin til, se empea en desconocer la inequvoca
configuracin de dos regmenes penolgicos diferentes en uno y otro inciso.
Que el inc. 1 no especifique la fase en la cual las circunstancias modificatorias

eventualmente concurrentes han de tener incidencia penolgica se deja explicar sin friccin
alguna, en cambio, sobre la base de la propuesta interpretativa aqu defendida. Pues el
mtodo de la unificacin ficticia de los dos o ms hechos punibles determina que las
circunstancias modificatorias eventualmente concurrentes hayan de operar, segn las reglas
generales, alterando o concretando el marco penal correspondiente al hecho punible
obtenido por va de unificacin ficticia, de modo tal que la pena a ser impuesta al interior
de ese marco ya concretado sea, a su vez, objeto de un aumento de uno o dos grados.
6.2. La regla de reenvo al rgimen de acumulacin material.
Para terminar, tambin es necesario clarificar la manera en que la regla del inc. 3 del
mismo art. 351 del CPP, que hace aplicable el rgimen de acumulacin material del art. 74
del CP en caso de que ste resulte ms favorable al condenado, se vuelve especficamente
operativa frente al rgimen de acumulacin jurdica instituido en el inc. 1.
Para esto, consideremos nuevamente el caso en el cual, en dos puntos de tiempo separados
por un intervalo de dos meses, A propina sendos golpes a B que dejan a ste herido en cada
ocasin. Pero supongamos ahora que el resultado de lesin corporal padecido por B en una
y otra ocasin lo dej, en cada oportunidad, incapacitado para el trabajo por un lapso de 16
das. En tal caso, la unificacin ficticia de los dos hechos constitutivos de sendos delitos de
lesin menos grave (punibles bajo el art. 399 del CP) habilitara al tribunal a imponer la
75
Vase MAALICH, Juan Pablo, Discrecionalidad judicial en la determinacin de la pena en caso de
concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?, Doctrina Procesal Penal 2009,
Santiago: Defensora Penal Pblica, 2010, pp. 41 y ss., 46 y ss.
76
As ya SOLARI/RODRGUEZ, Determinacin, cit. nota n 31, p. 265; coincidentemente, COUSO, Art.
74, cit. nota n 26, pp. 651 y s.; OLIVER, La exasperacin, cit. nota n 31, pp. 175 y s.; CONTRERAS,
Una tesis, cit. nota n 31, pp. 656 y s.
522
pena establecida en el N 2 del art. 397, que tipifica la variante de la as llamada lesin
corporal simplemente grave, bajo la exigencia de que el hecho deje a la vctima en una
situacin de enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das. E
introduzcamos, para cerrar la construccin de la presente variacin del caso, dos
presupuestos adicionales: primero, que, en razn de la relativa gravedad del resultado de
cada uno de los hechos constitutivos de lesin menos grave, el tribunal seleccionara para
cada uno de ellos, al interior del marco de penas alternativas fijado en el art. 399 del CP, la
pena privativa de libertad ah prevista, que consiste en presidio menor en su grado mnimo;
y segundo, que cada uno de los dos delitos fue perpetrado por A habiendo recibido ste un
incentivo econmico constitutivo de una promesa remuneratoria, de modo tal que
respecto de ambas penas (idnticas) de presidio resultara aplicable el incremento de un
grado previsto en el art. 400 del CP.
Con ello, cada una de las penas aisladamente correspondientes a los dos hechos
concurrentes pasara a ser de presidio menor en su grado medio, en tanto que la aplicacin
del rgimen de acumulacin jurdica del inc. 1 del art. 351 del CPP llevara, como
consecuencia de la unificacin ficticia de los dos hechos en la forma de una lesin corporal
simplemente grave (dado que, por va de adicin, el periodo total de incapacidad para el
trabajo, experimentada por B, ha superado los 30 das), a una pena de presidio menor en su
grado medio, a ser exasperada en uno o dos grados, la cual todava tendra que
experimentar un aumento de un grado en conformidad con la regla del art. 400 del CP, por
la concurrencia de la circunstancia de premio o promesa remuneratoria.
Aun en caso de que la exasperacin fuese de un solo grado, la pena a imponer por esta
ltima va llegara a ser una de presidio mayor en su grado mnimo, esto es, de 5 aos y un
da a 10 aos de privacin de libertad, pena que ceteris paribus resulta ser ms severa que
la conjuncin de dos penas de presidio menor en su grado medio, esto es, de dos penas de
541 das a 3 aos de privacin de libertad. Que para tal caso la regla de reenvo del inc. 3
del art. 351 del CPP lleve a la aplicacin del rgimen de acumulacin material, ms
favorable77, se deja entender en el sentido de que la preocupacin legislativa por la
proporcionalidad cardinal de la correspondiente reaccin punitiva, plasmada en el art. 351
del CPP, se ve contra-derrotada por una consideracin de proporcionalidad ordinal. En
efecto, la aplicabilidad de un rgimen de acumulacin jurdica encuentra su lmite all
donde su aplicacin llevara a la imposicin de una pena unificada que sobrepasara en
severidad a la simple acumulacin material de las penas previstas para el conjunto de los
hechos punibles concurrentes, en cuanto penas ex hypothesi ordinalmente
proporcionales.
7. Conclusiones.
7.1. Entendidas como reglas de cuantificacin penolgica, las reglas sobre concursos de
hechos punibles deben ser entendidas como reglas de determinacin de la pena. En cuanto
tales, sus condiciones de aplicacin han de verse reconstruidas bajo la adopcin del
77
Acerca de la obligatoriedad de la aplicacin del rgimen del art. 74 del CP, qua rgimen ms favorable para
el condenado en tal caso, vase COUSO, Art. 74, cit. nota n 26, p. 654.
523
principio de proporcionalidad segn merecimiento como estndar general de determinacin

de la pena.
7.2. Bajo un modelo de derecho penal del hecho, el reconocimiento de una reiteracin
(concursal) de hechos punibles como factor penolgico especfico constituye una anomala,
tal como lo muestra el paralelismo sustantivo que existe entre semejante situacin de
reiteracin (concursal) y una situacin de reincidencia. Una vez que se advierte que la
distincin entre stas debe ser identificada con una variable procesal, la nica va para
racionalizar la anomala en cuestin pasa por ofrecer una justificacin de la solucin de la
as llamada acumulacin jurdica que se deje reconciliar con el principio de
proporcionalidad segn merecimiento.
7.3. A diferencia de lo que puede predicarse del rgimen de absorcin agravada previsto en
el art. 75 del CP para los casos de concurso ideal y concurso medial, los regmenes de
acumulacin jurdica a los que quedan sometidos, bajo el art. 351 del CPP, los casos de
reiteracin de hechos punibles, entendidos como casos de concurso real, no admiten ser
explicados en referencia a la estructura del concurso en cuestin. Antes bien, la validacin
de esos regmenes puede entenderse como expresiva de una relativizacin de los
requerimientos propios de la proporcionalidad ordinal en razn de una preocupacin de
proporcionalidad cardinal.
7.4. La manera en que el art. 351 del CPP restringe la aplicabilidad de los dos regmenes
(diferenciados) de acumulacin jurdica all previstos a los casos de reiteracin de hechos
punibles de una misma especie, da cuenta de que la correspondencia temtica de los
hechos punibles concurrentes, desde el punto de vista de su lesividad material, opera como
un criterio sustantivo de conmensuracin penolgica.
7.5. En contra de la tesis interpretativa sostenida por un sector doctrinal de creciente

importancia, los incisos 1 y 2 del art. 351 del CPP establecen sendos regmenes de
acumulacin jurdica que son recprocamente irreductibles. En la senda de la ya clsica
propuesta de Novoa, el rgimen del inc. 1 se distingue por descansar en el mtodo de una
unificacin hipottica de las dos o ms instancias de realizacin imputable de uno y el
mismo tipo-de-hecho-punible, sin que su aplicabilidad resulte circunscrita a la concurrencia
de hechos punibles consistentes en la realizacin del tipo de un delito de significacin
patrimonial.
7.6. Una vez que se advierte que el rgimen penolgico del inc. 1 del art. 351 del CPP se
distingue por ser ms severo que el previsto en el art. 451 del CP para determinados casos
de reiteracin de hurtos, a favor de la tesis interpretativa aqu defendida se deja esgrimir,
adicionalmente, la asimetra que cabe reconocer entre las reglas de los incisos 1 y 2 de
aqul en lo tocante al momento de operatividad de las circunstancias modificatorias de
responsabilidad como factor penolgico, as como la manera en que la regla del inc. 3 del
mismo artculo reconoce, frente a ambos regmenes de acumulacin jurdica, la prevalencia
del rgimen de la acumulacin material previsto en el art. 74 del CP para el caso en que
ste resulte ms favorable al condenado. Esto ltimo se deja entender como indicativo de
524
una contra-relativizacin de la ya mencionada preocupacin por la proporcionalidad

cardinal en atencin a los lmites penolgicos impuestos por los requerimientos de la
proporcionalidad ordinal.
525
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MAALICH, Juan Pablo. La reiteracin de hechos punibles como concurso real.

La reiteracin de hechos punibles como concurso real.

The repetition of offenses as real concourse.

Dr. Juan Pablo Maalich R.

El artculo desarrolla una propuesta de reconstruccin racional de los regmenes de

Der Aufsatz versucht, eine rationale Rekonstruktion der Strafbemessungsregelungen zu

Stichworte: Wiederholung von Delikten derselben Art, Konkurrenz von Straftaten,

La definicin de la pluralidad de hechos punibles slo puede ser

1. Introduccin: la cuantificacin de hechos punibles.

situacin de concurso ideal o de concurso medial, sometida al rgimen de absorcin

Puesto que la aplicabilidad de cualquiera de los regmenes recin mencionados presupone

Lo anterior hace posible, de paso, esclarecer en qu consiste la funcin cuantificadora de

As, y por un lado, la concurrencia de instancias de realizacin (imputable) de dos o ms

2. Proporcionalidad segn merecimiento como estndar de determinacin de la

2.1. La premisa: la interpretacin consecuencialista del principio de retribucin.

Las reglas cuyas condiciones de aplicacin se corresponden con la existencia de una

reconstruccin racional de los regmenes de determinacin de la pena as dispuestos

Beling correctamente advierte que el inters promovido a travs de la punicin retributiva

justifica, en palabras de Beling, con independencia de si en el caso concreto alguno de

2.2. Proporcionalidad segn merecimiento.

El siguiente paso consiste en demostrar la idoneidad de la punicin retributiva para el

La operatividad del principio de proporcionalidad segn merecimiento depende de la

3. La reiteracin de hechos punibles como factor penolgico bajo un modelo de

3.1. La relevancia penolgica de la reiteracin de hechos punibles como anomala.

Bajo un rgimen de derecho penal sometido al principio de legalidad, la identificacin de la

Lo anterior no es ms que una reformulacin de la caracterizacin de un rgimen de

Esto sustenta la sospecha de que el reconocimiento de relevancia penolgica diferenciada,

propio, ms bien, de un modelo de derecho penal de autor. Y la sospecha se ve

precisamente, en razn de su incompatibilidad con un modelo de derecho penal del hecho y

Pero aqu es imprescindible reparar en que la relevancia penolgica tradicionalmente

objecin al reconocimiento de relevancia penolgica diferenciada a una situacin de

3.2. La reiteracin concursal de hechos punibles frente al concurso ideal y el concurso

Tratndose de un concurso medial, en cambio, no cabe hablar de semejante superposicin

Ergo, y a modo de balance provisional: la racionalizacin de los regmenes penolgicos

4. La reiteracin de hechos punibles de una misma especie como concurso real.

4.1. Planteamiento del problema.

En contra de la ratio tradicionalmente invocada para sustentar la doble solucin penolgica

Pero el mrito de la faceta destructiva del argumento de Contreras no encuentra correlato

4.2. La acumulacin jurdica entre la proporcionalidad ordinal y la proporcionalidad

Siguiendo la ya clsica formulacin de von Hirsch38, la pregunta por la proporcionalidad

medida, la proporcionalidad ordinal de una sancin es siempre relativa a la escala

Como contrapartida a lo anterior, es a la fijacin de los niveles de severidad absoluta de

Esta preocupacin por la proporcionalidad cardinal de la reaccin punitiva resultante de la

mltiplemente condenatoria), lo que condiciona la renuncia a su acumulacin material en

4.3. Parentesco de injusto como criterio de conmensuracin penolgica.

Es posible, desde luego, que el mbito de aplicacin de un rgimen de acumulacin jurdica

los requerimientos de proporcionalidad ordinal en consideracin de una preocupacin de

carcter de pluriofensivo, ha de atenderse a aquel aspecto de su respectivo contenido de

injusto de la coaccin, consistente en el menoscabo de la libertad de accin de otra

5. La unificacin ficticia de los dos o ms hechos punibles concurrentes como un

5.1. Los presupuestos de la unificacin ficticia de los hechos punibles reiterados.

Siendo posible identificar los regmenes penolgicos respectivamente previstos en los

Segn ya se anticipara, un sector doctrinal cada vez ms representativo intenta sustentar

A este ltimo respecto, la cuestin ha tendido a ser reducida a la observacin de Novoa en

Como primer paso, es imprescindible reparar en que, ya conceptualmente, la posibilidad de

Pero la satisfaccin de esta exigencia de homogeneidad tpica es slo condicin necesaria, y

Lo anterior es crucial, en la medida en que es indudable que tambin en el contexto de la

5.2. Vulneracin del principio ne bis in idem?

5.3. La contrastacin con el rgimen penolgico de la reiteracin de hurtos.

La referencia precedente a la posible unificacin ficticia de mltiples instancias de

6. Dos problemas ulteriores.

6.1. La operatividad de las circunstancias modificatorias.

Para asegurar argumentativamente la propuesta interpretativa aqu defendida, es necesario

Que el inc. 1 no especifique la fase en la cual las circunstancias modificatorias