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ULISSES, AS SEREIAS E O PODER CONSTITUINTE DERIVADO

sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da alterao no


quorum de 3/5 para aprovao de emendas constitucionais

LUs VIRGLIO AFONSO DA SILVA*

"[... ] antes de mais nada, ordenou ela que evitssemos a divina voz das
Sereias e seu florido prado; ordenou que apenas eu as oua. Mas que seja
eu atado com fortes laos, de modo que pennanea imvel, de p, junto ao
mastro, preso por cordas. Se vos implorar e ordenar que me solteis, aper-
tai-me com ainda mais laos [ ... ]"
"[... ] e eles amarraram minhas mos e ps, pennanecendo eu em p junto
ao mastro, atado por cordas [ ... ]"
"[... ] ento elas cantaram, e suas vozes magnficas inundaram-me o corao
com o desejo de as ouvir, e, com um movimento das sobrancelhas, ordenei
meus camaradas que me soltassem; eles, porm, curvaram-se sobre seus
remos e continuaram a remar [ ... ]"
(Homero, Odissia, Livro XII)

1. A tese da dupla reviso. 2. Limites explcitos e implcitos ao poder de


emenda. 3. Um poder heternomo e o paradoxo de AlfRoss. 3.1. O paradoxo
de Alf Ross. 3.2. A soluo do paradoxo. 3.3. Crtica. 3.3.1. Cadeias de
validade. 3.3.2. A nonna fundamental de Ross. 4. Rigidez e supremacia
constitucional. 5. O autor da constituio. 6. Concluso. 7. Bibliografia.

O propsito deste trabalho uma anlise dos limites ao poder de reforma


constitucional, impostos ao constituinte derivado pela Constituio de 1988, colo-
cados em xeque pela chamada teoria da dupla reviso. Alm disso, e ainda que os
defensores de tal teoria se refiram, na maioria das vezes, somente possibilidade de
modificao das chamadas clusulas ptreas, isto , dos 10 a 40 do art. 60 da
Constituio, faz tambm parte do escopo deste artigo a discusso acerca da possi-

* Mestre em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo. Doutorando na Universidade de


Kiel, Alemanha.

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 226: 11-32, out./dez. 200 1


bilidade de alterao do quorum de trs quintos para emendas constituio, previsto
pelo 2 do mesmo art. 60. Os argumentos aqui aduzidos so, em grande parte,
vlidos para ambos os casos.
Os "alvos" principais da minha argumentao so dois trabalhos que, posto que
quase nada tenham em comum, resumem bem os argumentos favorveis possibi-
lidade de modificao dos artigos constitucionais que disciplinam as condies e os
limites da prpria modificao constitucional, e serviro, por isso, como base para
a discusso dos dois problemas citados no pargrafo anterior. O primeiro trabalho,
de Manoel Gonalves Ferreira Filho, trata especificamente do alcance das chamadas
clusulas ptreas e defende expressamente a tese da dupla reviso.) O segundo, de
autoria de Alf Ross, trata apenas dos problemas relativos alterao do procedimento
de emenda constitucional e defende a possibilidade de alterao desse procedimento. 2
Isso no exclui, obviamente, a anlise de outros trabalhos acerca do tema, pois no
so poucos os autores que trataram do assunto.
O artigo comea com uma exposio dos argumentos que suportam a tese da
dupla reviso (item 1). A seguir, proceder-se- a uma anlise dos limites ao poder
de reforma constitucional, para demonstrar que, ao lado dos limites explicitados pela
constituio, h limites implcitos, os quais, por uma questo lgica, no necessitam
ser explicitados (item 2). No item (3.), ficar claro que o poder constituinte derivado
um poder heternomo, ou uma reserva de constituio. Isto servir para demonstrar
que esse poder, responsvel pelas emendas constituio, um poder que no pode
dispor de sua prpria regulamentao. Surge ento a necessidade de se analisar o
chamado" paradoxo de Alf Ross" (3.1) e a soluo que o prprio Ross oferece (3.2)
para que, aps isso, possa ser demonstrado que o problema, que d ensejo ao
paradoxo, no comporta uma soluo sem ruptura na ordem judica (3.3.1) e que a
soluo de Ross inaceitvel (3.3.2). O tpico seguinte dedicado a uma anlise
da rigidez e da supremacia constitucional, para demonstrar que a possibilidade de
uma alterao do quorum exigido para emendas constitucionais significa uma auto-
rizao para destru-la (item 4). Por fim, como contra-argumento a um dos argu-
mentos dos defensores da tese da dupla reviso, realizar-se- uma espcie de "in-
vestigao de paternidade" da constituio, para demonstrar que a constituio de
1988, ao contrrio do que afirmam alguns autores, obra do poder constituinte
originrio e no do poder constituinte derivado (item 5).

1. A tese da dupla reviso

A tese sustentada por Manoel Gonalves Ferreira Filho a de que as limitaes


materiais ao poder de emenda constitucional, previstas no art. 60, 4, no podem
ser encaradas como uma clusula eterna, que petrifica o direito constitucional posi-

) Cf. Manoel Goncalves Ferreira Filho, "Significao e alcance das 'clusulas ptreas"', RDA
202, pp. 4 ss.
2 Cf. Alf Ross, "On Self-Reference and a Puzzle in Constitutional Law", Mind 78, pp. 1 ss..

12
tivo. 3 Ainda que pouco comum na tradio constitucional brasileira, tal tese no
nova, e sua essncia pode ser encontrada, por exemplo, no art. 28 da declarao dos
direitos do homem da constituio francesa de 1793, por sua vez baseado no projeto
de Condorcet, segundo o qual, "uma gerao no pode sujeitar as geraes futuras
a suas prprias leis" .4
Segundo Ferreira Filho, as matrias ressalvadas contra o poder de emenda s
continuam protegidas enquanto perdurar a atual redao do 4 do art. 60, o que
significa que o prprio 4 poderia ser modificado, podendo dele ser excluda uma
ou mais das vedaes atualmente existentes. Por exemplo, para que a forma federa-
tiva de Estado pudesse ser abolida, bastaria um processo em duas fases (dupla
reviso): na primeira delas, eliminar-se-ia o inc. I do 4 e, com o caminho livre,
passar-se-ia, em uma segunda fase, desejada abolio dessa forma de Estado. O
mesmo valeria para o voto direto, secreto, universal e peridico, para a separao
de Poderes e para os direitos fundamentais. Conquavto Ferreira Filho no o inclua
explicitamente, o mesmo raciocnio valeria tambm para o quorum de trs quintos,
previsto no 2 do art. 60.
Os argumentos aduzidos por Ferreira Filho, a favor de sua teoria, poderiam ser
sintetizados no seguinte silogismo:

- Somente fazem parte do ncleo imutvel da constituio aquelas matrias


expressamente protegidas pelo poder constituinte, isto , as quatro matrias
arroladas nos incisos do 4 do art. 60;
- O prprio artigo que regulamenta o poder de reforma constitucional (art.
60), no est includo entre as matrias imutveis;
- O art. 60 pode ser emendado.

Alm desse silogismo, que constitui o cerne da argumentao de Ferreira Filho,


h um argumento paralelo, que poderia ser resumido em outro silogismo, como se
segue:

O que o poder constituinte derivado modifica, em uma constituio, pode


ser posteriormente modificado pelo mesmo poder derivado;
- A Constituio de 1988 obra do poder constituinte derivado;
- A Constituio de 1988 pode ser alterada pelo poder constituinte derivado.

3 Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, "Significao e alcance das 'clusulas ptreas"', p. 11.
4 Faz-se necessrio deixar claro que no faz parte do objeto deste artigo discutir a legitimidade
do constituinte para prescrever clusulas imutveis s geraes seguintes ou a convenincia de tais
clusulas. A presente anlise tem carter estritamente dogmtico, ocupando-se, mais especifica-
mente, de problemas relativos s dimenses analtica e normativa da dogmtica jurdica. Isso
significa uma limitao da discusso a uma anlise sistemtica dos conceitos jurdicos em questo,
com vistas a possibilitar uma 'resposta racionalmente fundamentada aos problemas apresentados.
Cf., sobre essas diversas dimenses da dogmtica jurdica, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte,
pp. 23 ss.

I3
Do ponto de vista interno, ambos os silogismos so irrefutveis, j que as
concluses decorrem logicamente de suas premissas. O problema a ser discutido
mais adiante o referente justificao externa, que diz respeito veracidade das
premissas. nesse ponto que a argumentao falha. 5
O principal ponto de apoio da teoria da dupla reviso, em sua argumentao
pela possibilidade de modificao desses limites, , portanto, o fato de o prprio art.
60, 4 no estar protegido contra mudanas. Essa a justificao primordial que
permitiria o citado processo em duas fases, que consiste na alterao da clusula
protetora, seguida da modificao da matria que se pretendia alterar, visto que, aps
a primeira etapa, ela no far mais parte do ncleo imutvel da constituio.
A despeito do sentimento de estranheza e desproteo causados, pela teoria da
dupla reviso, nos estudiosos acostumados a outra interpretao dos limites ao poder
de reviso, no so poucos os seus defensores. Hans Haug, em 1947, defendia
exatamente a mesma idia, com palavras bastante semelhantes s de Ferreira Filho.
Segundo ele, as clusulas ptreas so "efetivas limitaes jurdicas, mas apenas
enquanto tais grilhes [... ] no forem eliminados pelo processo normal de emenda
constitucional. Essa eliminao das 'clusulas ptreas' abriria ento caminho para a
reviso dos princpios bsicos ou da forma de Estado" .6 No Brasil, Manoel Gonalves
Ferreira Filho parece ser o nico a defender de forma clara e coerente a tese da dupla
reviso, aceitando todas as suas possveis conseqncias, enquanto outros autores
costumam ser contraditrios, quando admitem a possibilidade de reviso das cha-
madas clusulas ptreas. Raul Machado Horta, por exemplo, defende a possibilidade
da dupla reviso, admitindo no somente a modificao das clusulas ptreas (art.
60, 4), como tambm do quorum para emendas constitucionais (art. 60, 2), mas
ressalva que tais procedimentos so possveis somente se no implicarem a trans-
formao da Constituio em uma constituio flexvel e se no houver qualquer
indcio de "fraude Constituio" .7 Segundo se ver adiante, ambas as conseqn-
cias citadas so conseqncias inarredveis da adoo da dupla reviso, o que torna
incua a ressalva de Machado Horta. Crmen Lcia Antunes Rocha tambm no
escapa dessa contradio. Se por um lado ela afirma que" as clusulas constitucionais
que contm os limites materiais expressos no podem ser consideradas absoluta-
mente imutveis", assevera ela, por outro lado, que "a reforma constitucional
limitada pelo constituinte originrio, que preestabeleceu o modelo pelo qual ela se
deve passar. O descumprimento destes limites invlido, inconstitucional, imoral e
antidemocrtico" .8 Ora, descumprir a imutabilidade prevista pelo constituinte origi-
nrio significa exatamente descumprir o modelo e os limites por ele impostos. E

5 A respeito da justificao interna e externa dos silogismos, cf. Jerzy Wrblewski, "Legal
Syllogism and Rationality of Judicial Decision", Rechtstheorie 5, pp. 33 ss.; Robert Alexy, Theorie
der juristischen Argumentation, p. 373 ss.
6 Cf. Hans Haug, Die Schranken der Verfassungsrevision, p. 180.
7 Cf. Raul Machado Horta, Estudos de direito constitucional, p. 128.
8 cf. Crmen Lcia Antunes Rocha, "Constituio e mudana constitucionar' , R/L 120, pp. 181
e 185, respectivamente (grifei).

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esse descumprimento, segundo o prprio ensinamento de Crmen Lcia Antunes
Rocha, deve ser considerado como invlido, inconstitucional, imoral e antidemo-
crtico. Tanto Raul Machado Horta quanto Crmen Lcia Antunes Rocha parecem
confundir o juzo sobre a convenincia das chamadas clusulas ptreas com a
discusso dogmtica acerca do seu significado e do seu alcance. 9
Em Portugal, Jorge Miranda afirma que as normas que instituem os limites ao
poder de emenda constitucional" so revisveis do mesmo modo que quaisquer outras
normas, passveis de emenda, aditamento ou eliminao e podem vir a ser suprimidas
atravs de reviso" .10 Na Alemanha, a teoria tem pouca fora entre os constitucio-
nalistas, mas a imutabilidade das" clusulas ptreas" j foi atacada em deciso do
Tribunal Constitucional. II Outros autores, como Karl Loewenstein, Gerhard Ans-
chtz, Lon Duguit e Hans Kelsen, podem ser citados para demonstrar que tanto a
supremacia constitucional quanto as chamadas clusulas ptreas nem sempre foram
aceitas com a naturalidade de hoje. 12 Mas talvez seja Alf Ross o autor que merea
mais ateno na discusso sobre o tema. Ross, ainda que no abordando o problema
das chamadas clusulas ptreas, defendia, em seu famoso artigo sobre auto-referncia
em direito constitucional, a possibilidade de alterao do prprio artigo que previa
o mecanismo de emenda da constituio dinamarquesa. 13 O citado artigo de Ross
merecer uma anlise mais detida adiante.
Exposta a teoria da dupla reviso e seus argumentos, passo a analisar o que
considero serem as suas falhas.

9 Cf., sobre essa distino, as notas de rodap 4, supra, e 12, infra, especialmente a clara posio
de Kelsen a respeito.
10 Cf. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, lI, p. 181.
II BVerfGE,30, 1. Tal deciso foi tomada por 5 votos contra 3. Os votos dissidentes encontram-se
em BVerfGE, 30, 33. Alm da dissidncia dentro do prprio tribunal, essa deciso foi quase que
unanimemente rechaada pela comunidade jurdica alem. Cf. Klaus Stern, "Die Bedeutung der
Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III GG fr die Grundrechte" , Juristische Schulung 25, p. 329,
especialmente nota 4.
12 No tocante no-aceitao da supremacia constitucional, posicionava-se Anschtz da seguinte
forma: .. A constituio no est acima do Legislativo, mas sim disposio dele". Cf. Gerhard
Anschtz, Die Verfassung des deutschen Reichs, Art. 76, Nr. 1, p. 348. J com relao s chamadas
clusulas ptreas, os autores citados ocupavam-se mais com sua convenincia do que com o debate
sobre a mutabilidade daquilo que foi prescrito como imutvel. Loewenstein, por exemplo, expressa
dvidas sobre a efetividade das chamadas clusulas ptreas contra abusos de poder, mas no se
manifesta sobre sua imutabilidade, quando expressamente previstas. Cf. Karl Loewenstein, ber
Wesen, Technik und Grenzen der Verfassungsiinderung, p. 46 s. Em outro artigo, no entanto, parece
ele at mesmo aceitar limites implcitos ao poder constituinte derivado, o que o exclui definitiva-
mente da lista de autores que poderiam fornecer subsdios tese da dupla reviso (cf. Loewenstein,
"Kritische Betrachtungen zur Verfassungsanderung vom 27. Mrz 1954", DoV7, pp. 386 s. Kelsen
um dos poucos que se manifesta especificamente sobre o tema aqui tratado. Apesar de contrrio
previso de clusulas eternas, por entend-las incompatveis em face das necessidades de reforma
que o tempo impe, acolhe ele a teoria de que tais clusulas, quando previstas, no podem ser
juridicamente modificadas. Cf. Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, p. 254. A posio de Duguit
ser analisada mais adiante, no tpico 5.
13 Cf. Alf Ross, "Self-reference and a Puzzle in Constitutional Law" ,pp. 1 ss.

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2. Limites explcitos e implcitos ao poder de emenda

A constituio brasileira, como vrias outras constituies do mundo ocidental,


define, em seu art. 60, 4, os limites materiais ao poder de emenda constitucional,
arrolando, em seus quatro incisos, as matrias que no podem ser abolidas pelo poder
constituinte derivado. 14 A redao desse 4 parece ser clara,15 protegendo a forma
federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos
Poderes e os direitos e garantias individuais contra modificaes que os eliminem.
Esses so os chamados limites explcitos ao poder de emenda constitucional.
A simplicidade da teoria da dupla reviso baseia-se, em grande parte, na postura
positivista de no-aceitao de limites ao poder de emenda constitucional que no
aqueles expressos pela constituio, isto , na no-aceitao dos chamados limites
implcitos.1 6 A justificao para essa no-aceitao tambm muito simples e pode
ser resumida com a seguinte citao de Ferreira Filho: "difcil admitir que o
constituinte ao enunciar o ncleo intangvel da Constituio o haja feito de modo
incompleto, deixando em silncio uma parte dele" .17 Portanto, se o constituinte no
incluiu entre as matrias insuscetveis de modificao o prprio artigo que disciplina
o processo de emendas e as chamadas clusulas ptreas, ele assim agiu por opo e
no por esquecimento. Corroboraria essa posio o fato de algumas constituies
alhures inclurem, no seu ncleo imutvel, o prprio processo de modificao da
constituio. Ferreira Filho cita como exemplo a constituio do Estado alemo de
Hessen (art. 150, III), qual poderamos acrescentar as constituies do Estado de
Rennia-Palatinado (art. 129, I1I) e a da Cidade-Estado de Bremen (art. 20, I1I).
No parece correta, no entanto, essa argumentao, pois a no-previso expressa
da impossibilidade de modificao do art. 60 da Constituio no significa, neces-
sariamente, uma opo constituinte pela possibilidade de sua alterao, pois pode-se
entender que o que logicamente vedado no precisa ser positivamente explicitado
ou, como dizem Canotilho e Moreira, que "os limites implcitos no precisam de
ser explicitados para valerem como limites efectivos da mudana constitucional" .18
E no parece tambm servir como argumento a existncia de tal previso expressa
nas constituies acima citadas, pois estas, assim prevendo, no so mais do que

14 No ser aqui analisado, por no fazer parte do objeto deste trabalho, o alcance da expresso
"tendente a abolir" , isto , se tal expresso significa uma vedao a qualquer mudana nas matrias
elencadas no 4, ou se pequenas restries que, em tese, no" tendessem a abolir" tais clusulas,
seriam permitidas.
15 "Art. 60. [... ] 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado; 11 - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a
separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais" .
16 Cf., sobre a relao entre o positivismo jurdico e a no-aceitao dos chamados limites
implcitos ao poder de reforma constitucional, Horst Ehmke, "Grenzen der VerfassungSiinderung",
pp 99 s.
17 Manoel Gonalves Ferreira Filho, "Significao e alcance das clusulas ptreas", p. 14.
18 J. J. Gomes Canotilho / Vital Moreira, Fundamentos da constituio, p. 302.

16
redundantes, e no se pode tomar a redundncia como regra. 19 Alm disso, esse
argumento a contrario sensu pode valer tanto a favor da dupla reviso, quanto contra
ela, dependendo da constituio que se cita. Da mesma forma que h constituies
que vedam expressamente, h constituies que autorizam expressamente mudanas
nos artigos que disciplinam o processo de reforma constitucional e seus limites. 20
H, portanto, argumentos a contrario sensu para todos os gostos.
Afastado esse primeiro argumento contrrio existncia de limites implcitos,
procurarei demonstrar, nos prximos tpicos, o porqu de se considerar como limite
implcito ao poder de emenda a proibio de modificao do prprio artigo que
regulamenta esse poder (art. 60). Inicio com a anlise do poder constituinte derivado
como um poder heternomo.

3. Um poder heternomo e o paradoxo de Alf Ross

o poder de reforma constitucional, outorgado ao legislador pelo art. 60 da


Constituio, um poder derivado, constitudo pelo titular do poder constituinte
originrio. Ora, se um poder outorgado por algum, parece lgico que os limites
desse poder s podem ser modificados pelo outorgante, nunca pelo prprio outor-
gado. Em outros termos, em um ordenamento jurdico hierarquizado como o nosso,
nenhuma fonte pode dispor de seu prprio regime jurdico, pois esse um poder
que ela no tem 21 e isso no precisa ser expresso. Pensar de outra forma seria admitir,
por exemplo, que o chefe do Poder Executivo, titular do poder regulamentar, pudesse
sozinho ampliar os limites desse poder. Ainda que a Constituio no vede essa
ampliao, ela decorre da prpria hierarquia implcita na concesso de tal poder
(limite implcito). Somente o outorgante do poder - o legislador constituinte - ou
outra autoridade por ele indicada poderia proceder a tal ampliao, nunca o prprio

19 Interessante, neste passo, verificar que a interpretao de comentadores das constituies


estaduais alems vai nesse sentido e no corrobora, portanto, o argumento de Ferreira Filho. Cf.,
por exemplo, Heinzgeorg Neumann, Die Verfassung des Freien Hansestadt Bremen: Kommentar,
p. 110: "Com a imutabilidade do art. 20 da constituio estadual [de Bremen] repete o constituinte
estadual o princpio implcito da 'normolgica', segundo o qual uma norma constitucional, que
preveja o ncleo de proteo, no pode ela prpria ser modificada ou revogada" (grifei). Cf. tambm
Nelson de Souza Sampaio, O poder de reforma constitucional, p. 88.
20 Um exemplo desse segundo caso a Constituio de 1934 que, em seu art. 178, previa: "A
Constituio poder ser emendada, quando as alteraes propostas no modificarem a estrutura
poltica do Estado (arts. l a 14, 17 a 21); a organizao ou a competncia dos poderes da soberania
(Captulos 11, III e IV, do Ttulo I; o Captulo V, do Ttulo I; o Ttulo 11; e os arts. 175, 177, 181,
e este mesmo art. 178) e revista, no caso contrrio". Exemplos semelhantes oferecem a atual
constituio alem que, em seu art. 146, prev a possibilidade de reviso total da constituio, aps
a reunificao alem, e a constituio francesa de 1875, com a redao original do art. 8, que previa
a possibilidade de sua reviso total.
21 Cf. Gustavo Zagrebelsky, 11 sistema costituzionale dellefonti dei diritto, pp. 101 e 102; Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello, A teoria tkJs constituies rgidas, p. 48; Theodor Maunz / Reinhold
Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 5, IV.3, p. 35.

17
outorgado - o chefe do Executivo. Com esse conceito, parece ter ficado claro que
uma autoridade no pode dispor dos limites de seu prprio poder, visto que esse
poder - e seus limites - foram outorgados por uma autoridade superior que, por
isso, detm essa prerrogativa?2 Semelhante a esse conceito o conceito de reserva
de constituio, utilizado por Jos Juan Moreso e assim chamado em analogia
reserva legal. Uma disposio de reserva legal poderia ter a seguinte forma:

(RL) "Somente o Parlamento, pelo voto da maioria absoluta de seus mem-


bros, tem competncia para ditar normas penais" .23

Segundo Moreso, tal disposio no significa somente que uma norma penal,
aprovada pela maioria absoluta do Parlamento, seja vlida, mas tambm que uma
norma penal que, aps delegao do Parlamento, embora por maioria absoluta de
seus membros, tenha sido aprovada por outro rgo ou pelo prprio Parlamento,
segundo outro procedimento, seja invlida. Em resumo, em caso de reservas legis-
lativas: (a) "somente o rgo competente pode ditar normas sobre a matria reser-
vada"; (b) "o rgo competente no pode delegar essa competncia", pois, se assim
no fosse, estaria ele burlando justamente o propsito da reserva. 24 Analogamente,
uma disposio de reserva de constituio poderia ter a seguinte redao:

(RC) Somente se o rgo O, mediante o procedimento P, ditar uma lei de


reforma constitucional (LR), poder-se- considerar LR como vlida; se o
rgo O, ainda que pelo procedimento P, autoriza, mediante a disposio
L, outro rgo O' ou o mesmo rgo O com distinto procedimento P', a
ditar uma lei de reforma constitucional (LR), ento a disposio L invli-
da. 25

Assim, Moreso chega mesma concluso a que mais acima se chegou, quando
tratamos do poder constituinte derivado como poder heternomo. E, com a redao
que Moreso d disposio de reserva de constituio, fica claro o porqu da

22 Com isso, fica afastada tambm a teoria de que o limite implcito relativo ao processo de emenda
s vlido quando a proposta for no sentido de atenu-lo, isto , de diminuir o quorum de 3/5,
podendo ser admitida uma emenda que proponha aumentar esse quorum, digamos, para 2/3. Cf.,
para teorias nesse sentido, Nelson de Souza Sampaio, O poder de reforma constitucional, pp. 95 e
107; Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 70; do mesmo autor,
"Limitaes ao poder de reforma constitucional", RF 259, p. 76. Ora, se a impossibilidade de se
modificar o prprio artigo que disciplina o processo de emenda constituio baseia-se no argu-
mento lgico-hierrquico segundo o qual um poder constitudo no pode modificar seu prprio
regime, isso tem que valer independente do contedo da reforma, sob pena de se invalidar o
argumento. Se se admite esse limite por uma questo lgica, como parece ser o caso dos autores
citados, parece ser contraditrio que argumentos de contedo possam atenuar essa lgica.
23 Cf. Jos Juan Moreso, .. Disposiciones de reforma constitucional" , Doxa 10, p. 203.
24 Idem.
25 Idem, p. 204.

18
inconstitucionalidade de uma mudana do prprio mecanismo de reforma, porquanto
tal mudana implicaria justamente a realizao daquilo que a segunda parte de RC
probe.
Essa discusso sobre a hierarquia implcita na concesso de competncias leva,
inevitavelmente, ao paradoxo de Alf Ross.

3.1. O paradoxo de Alf Ross

Para Ross, as regras de um ordenamento jurdico so criadas tendo como base


outras regras jurdicas, chamadas regras de competncia, que prescrevem as condi-
es sob as quais as novas regras possam ser consideradas como vlidas. 26 Pode-se
dizer que toda regra de competncia constitui uma autoridade, que, segundo Ross,
definida pelo conjunto de condies que determinam o processo de elaborao de
textos normativos. Assim, toda autoridade constituda por uma regra de compe-
tncia que, por sua vez, criada por outra autoridade. Como a validade da primeira
autoridade deriva da segunda, esta deve ser considerada como hierarquicamente
superior quela. Como esse processo no pode ser infinito, deve haver uma autori-
dade mxima, cuja competncia no deriva de nenhuma outra autoridade. 27 Isso
poderia ser ilustrado da seguinte forma (A significa autoridade e C, regra de com-
petncia):
AI constituda por C I; CI criada por A2;
A2 constituda por C2; C2 criada por A3;
A3 constituda por C3; C3 no criada por nenhuma outra autoridade.
Segundo Ross, ento, A3 a autoridade mxima do ordenamento e C3, a sua
norma fundamental. 28 A pergunta que Ross faz, e que d origem ao seu famoso
paradoxo, diz respeito fundamentao da existncia jurdica de C3. Segundo ele,
apenas duas respostas so possveis:

(I) C 3 lei escrita - no ter sido criada por nenhuma outra autoridade
significaria que C 3 foi criada pela prpria autoridade A3'
(2) C 3 no lei escrita - isso significaria que sua validade no pode ser
derivada da validade de nenhuma outra norma, sendo, assim, um fato ori-
ginal, uma pressuposio para a validade de quaisquer outras normas do
sistema.

Traduzindo esse esquema para o direito constitucional, Ross define A2 como


sendo a autoridade legislativa e C2, como as normas constitucionais que determinam
as competncias do legislador. Caso a constituio contenha regras para a sua prpria

26 Cf. Alf Ross, On Law and Justice, 16, p. 80; do mesmo autor, "On Self-Reference and a
Puzzle in Constitutional Law" , p. l.
27 Ross, On Law and Justice, p. 80; "On Self-Reference", p. 2.
28 Ross," On Self-Reference" , p. 3.

19
reforma, essas regras (C3) determinariam um outro processo de elaborao de textos
normativos e constituiriam uma outra autoridade que seria o poder constituinte (A3).29
Assim, se a constituio no reconhece nenhuma autoridade superior para emendar
as regras que regulam o processo de emenda constitucional, ento A3 a autoridade
mxima do sistema e C3, a sua norma fundamental. Transpondo o exemplo para a
Constituio de 1988, a autoridade mxima seria o poder constituinte derivado,
definido pelo art. 60, 2 e esse mesmo artigo seria a norma fundamental do
ordenamento jurdico brasileiro.
A questo que dessa situao surge decisiva para o tema deste artigo: como
pode o art. 60, 2 (art. 88, no caso da constituio dinamarquesa), isto , as regras
C 3 que constituem a autoridade mxima A3' ele prprio ser modificado? Segundo
Ross, duas respostas so possveis, baseadas nas duas respostas acima citadas sobre
a fundamentao jurdica de C 3:30

(1) o art. 60, 2 deve ser emendado de acordo com suas prprias regras;
(2) no h nenhum procedimento legal que possa servir como base para a
mudana desse artigo, pois a validade do art. 60, 2, sendo umfato original,
no deriva de nenhuma outra norma. Isso no significa, segundo Ross, que
tal artigo seja imutvel. Segundo ele, uma norma fundamental pode ser
suplantada por uma outra norma fundamental, mas tal transio no seria
produto de um procedimento jurdico. 31

Ross entende, contudo, que ambas as respostas so inaceitveis. A resposta (1)


seria inaceitvel por se tratar de uma proposio auto-referente, o que contrariaria
o teorema lgico acerca da carncia de sentido desse tipo de proposio. Em seu
artigo, Ross dedica-se precipuamente a demonstrar que proposies auto-referentes
carecem de sentido, de forma a fundamentar sua rejeio da primeira resposta. No
h, contudo, como analisar, neste trabalho, todos os argumentos por ele aduzidos.
Limitar-me-ei apenas ao principal deles: a autoridade constituda pela norma funda-
mental - no caso brasileiro, 3/5 do Congresso Nacional - no poderia transferir
sua competncia, pois isso seria um absurdo lgico, ilustrado pelo seguinte silogismo,
adaptado resumidamente s condies da constituio brasileira:

art. 60 - a constituio pode ser emendada desde que a proposta de emenda


obtenha 3/5 dos votos dos membros da Cmara e do Senado e no tenda a

29 Ross no diferencia entre poder constituinte originrio e derivado, o que faz com que seu
esquema fique impreciso. Na explicao de Ross, AJ seria a autoridade competente para alterar a
constituio, ou seja, o poder constituinte derivado. Ao mesmo tempo, ele afirma que C 2 so as
normas constitucionais que definem as competncias do legislador e que C2 criada por AJ. Ora,
o poder constituinte originrio, e no o derivado, que define as competncias do legislador. Sendo
assim, no esquema de Ross, AJ acaba valendo tanto como poder constituinte derivado, quanto como
originrio. Apesar dessa impreciso, Ross trata AJ como sendo somente o poder derivado e com
base nessa pressuposio que so feitas as anlises que se seguem.
30 Ross," On Self-Reference" , p. 4.
31 Idem.

20
6lBLlOTE ~ l1 MARIO H=NRiQU~ SIMONSEIf
FUNuACAo GETULIO VARGAS
abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e
peridico; a separao de Poderes e os direitos e garantias individuais;
art. 60' (que prev que a constituio pode ser emendada por proposta de
emenda que obtenha maioria absoluta dos votos dos membros da Cmara
e do Senado, sem nenhuma vedao material) foi criado segundo as condi-
es elencadas no item acima;
art. 60' vlido, isto , a constituio pode ser emendada por proposta de
emenda que obtenha maioria absoluta dos votos dos membros da Cmara e
do Senado, sem nenhuma vedao material.

Ainda que, intuitivamente, tal silogismo parea plenamente plausvel, consti-


tuiria ele um absurdo lgico, pois sua concluso contraria uma de suas premissas. 32
Um outro exemplo de Ross talvez torne ainda mais claro esse argumento. Supondo
uma regra de obedincia paterna, que consistisse, pura e simplesmente, no dever de
obedincia do filho (F) ao pai (P) em todos os assuntos, teramos o seguinte cenrio:
caso P diga a F que no mais lhe obedea, que seja independente, tal emancipao
no poderia ter sua validade derivada da norma fundamental, pois a concluso (a
emancipao de F) contradiria a primeira premissa (a norma fundamental de obe-
dincia paterna). Em outros termos, se F passar a agir de forma independente,
respaldado pela autorizao de P, ele, na verdade, continua aceitando as ordens
paternas e no est, de fato, emancipado, podendo uma nova ordem paterna acabar
com sua independncia. 33
J a segunda resposta, que fundamentaria uma eventual mudana no art. 88 da
constituio dinamarquesa (ou no art. 60, 2 da nossa constituio) como produto
de um fato psicolgico-social, isto , da simples aceitao, pela sociedade, de uma
nova norma fundamental do ordenamento, seria rejeitvel, segundo Ross, por ser
contrria a fatos bvios. 34
Dessa forma, como Ross entendia haver demonstrado a improcedncia da pri-
meira soluo, e como ningum defendia a segunda, o paradoxo permanecia no-re-
solvido.

3.2. A soluo do paradoxo

Para demonstrar a possibilidade de modificao do prprio artigo que prev as


regras de emenda constituio, Ross dedica-se a tentar salvar a primeira soluo,

32 Idem, p. 5.
33 Ibidem.
34 Idem, p. 18. Segundo Ross, o povo entende tal nonna como modificvel e age com base nesse
entendimento, isto , no haveria dvida de que qualquer tentativa de se modificar o art. 88 da
constituio dinamarquesa (ou o art. 60, 2 da constituio brasileira) por qualquer outro proce-
dimento que no o previsto nesse mesmo artigo seria considerado como ilegal, pelo povo, pelos
polticos e pelos tribunais.

21
modificando-a. Antes de proceder a essa mudana, fixa ele duas premissas: (a) a
validade de uma norma no pode ser derivada de uma norma que com ela contlite.
Isso evita o problema acima exposto, da contradio entre premissas e concluso;
(b) em razo da premissa (a), a norma fundamental de um sistema deve permanecer
imutvel, qualquer que seja o procedimento de mudana utilizado. 35
Respeitar essas premissas e, ao mesmo tempo, aceitar a modificao do art. 88
da constituio dinamarquesa s seria possvel utilizando-se do seguinte artifcio:
no mais considerar o art. 88 como a norma fundamental do sistema jurdico
dinamarqus. 36 S assim seria possvel alterar a redao desse artigo sem incorrer
em problemas lgicos. Ross introduz sua sugesto usando outro exemplo sobre
autoridade paterna. Nesse microssistema, a norma fundamental (No) seria: "obedea
a seus pais!". Como j foi visto anteriormente, logicamente impossvel que os pais
transfiram sua autoridade a outro titular. Nada os impediria, contudo, de delegar
poderes a outras pessoas. Dessa forma, os pais poderiam elaborar normas como:
"(N1) durante a nossa ausncia, obedea senhora A"; ou "(N2 ) durante a nossa
ausncia, obedea senhora A; se A sair antes de ns voltarmos, obedea a B" . Por
fim, seria possvel admitir a seguinte ordem por parte dos pais: "durante nossa
ausncia, obedea senhora A, at que ela mesma aponte B como seu sucessor; ento
obedea a B, at que ele mesmo aponte um sucessor; e assim sucessivamente" .37
Tal norma vlida, porque tem sua validade derivada da norma fundamental (No),
sem com ela conflitar.
Ross sugere, ento, que seja considerada, como norma fundamental do sistema
jurdico dinamarqus, uma norma com a seguinte redao:

"No: obedea autoridade instituda pelo art. 88, at que essa mesma
autoridade aponte uma autoridade sucessora; ento, obedea a essa autori-
dade, at que ela aponte uma sucessora; e assim sucessivamente" .

Com isso, seria possvel "entender uma emenda ao art. 88, de acordo com o
procedimento previsto por ele prprio, como um procedimento legal que vlido
no em virtude do prprio art. 88, mas em virtude de No, a norma fundamental. No
continua sendo a base legalmente imutvel do sistema. Com essa hiptese, nossa
interpretao das regras de emenda est isenta de retlexividade e a derivao do art.
88' a partir do art. 88 no implica contradio" .38

35 Ross, "On Self-Reference", p. 21.


36 Um dos poucos autores a concordar com essa estratgia Alarc6n Cabrera, "EI 'puzzle'
constitucional de Ross en el marco teorico de las regias constitutivas" , Doxa 13, p. 226; do mesmo
autor, "Constitutive Constitucional Reform", Ratio Juris 9, p. 90.
37 Cf. Ross, .. On Self-Reference" , pp. 22 e 23.
38 Ross," On Self-Reference", p. 24.

22
3.3. Critica

Vrias crticas seguiram-se ao trabalho de Ross, quase todas elas empenhadas


em demonstrar que o paradoxo exposto por ele era apenas aparente, pois: (1)
auto-referncia, em si, no implica carncia de significado;39 e (2) uma concluso
que contrarie uma das premissas de um silogismo no , necessariamente, uma
concluso falsa. 4O No pretendo aprofundar-me nessa discusso, bastando aqui citar
sua existncia e os autores que dela tratam. E, para os objetivos aqui perseguidos,
tal aprofundamento no , de qualquer forma, necessrio, pois no pretendo recorrer
aos argumentos de Ross para demonstrar a impossibilidade de modificao do artigo
que disciplina o processo de emenda constitucional. A linha a ser seguida nesse
ponto consiste em: (1) retomar a argumentao sobre o poder constituinte derivado
como um poder heternomo, e sobre a reserva de constituio para, com o auxlio
do conceito de cadeia de validade, demonstrar a impossibilidade jurdica dessa
modificao (tpico 3.3.1, infra); (2) demonstrar que a soluo de Alf Ross, isto ,
a criao da norma fundamental No. acima exposta, insustentvel (tpico 3.3.2,
infra); (3) por fim, tendo demonstrado que a primeira das duas sugestes rejeitadas
por Ross deve ser, de fato, rejeitada e que a soluo que ele prope insustentvel,
demonstrar-se- que a nica real soluo do paradoxo de Ross a soluo que ele
classificou como no-jurdica (item 5, infra).

3.3.1. Cadeias de validade

Alchourrn e Bulygin definem cadeias de validade da seguinte forma: "se existe


um enunciado vlido que autoriza (permite) uma autoridade normativa x a formular

39 Cf., por exemplo, Hart, "Self-Referring Laws", pp. 313 ss.; Norbert Hoerster, "On Alf Ross's
Alleged Puzzle in Constitutional Law", Mind 81, p. 424; Ricardo Guibourg, "La autorreferencia
normativa y la continuidad constitucional", pp. 184 ss.; Joseph Raz, "Professor A. Ross and Some
Legal Puzzle", Mind 81, pp. 415 ss. Ainda sobre auto-referncia e paradoxos em direito, cf. Karl
Popper, "Self-Reference and Meaning in Ordinary Language" , Mind 63, pp. 162 ss.; John C. Hicks,
"The Liar Paradox in Legal Reasoning" , Cambridge Law Joumal29, pp. 275 ss.; Peter Suber, The
Paradox of Self-Amendment, pp. 3 a 16 e 241 a 273.
40 Tal afirmao baseia-se no fato de que, ao contrrio do que ocorre com derivaes lgicas, que
so atemporais e cuja concluso est implcita nas premissas, nunca as contrariando, em derivaes
normativas dinmicas est a norma derivada apenas potencialmente na norma original, como uma
possibilidade que, em determinado momento, pode ser realizada. Tal possibilidade implica, talvez
necessariamente, auto-destruio. Cf. Guibourg, "La autorreferencia normativa y la continuidad
constitucional", pp. 193 s. O mesmo argumento temporal utilizado por Eugenio Bulygin, "La
paradoja de la reforma constitucional", Revista de Ciencias Sociales 25, pp. 332 ss.; do mesmo
autor, "Time and Validity", pp. 65 ss.; cf. tambm Norbert Hoerster, "On Alf Ross's Alleged
Puzzle in Constitutional Law" , p. 422; Peter Suber, The Paradox of Self-Amendment, pp. 57 e 137
ss. Para argumentos contrrios, cf. Carlos Santiago Nino, "Ross y la reforma dei procedimento de
reforma constitucional", Revista de Ciencias Sociales 25, pp. 356 ss.

23
o enunciado p, e x formulou p, ento p vlido" 41. Assim, se o poder constituinte
derivado, no momento ti, emenda a Constituio, ab-rogando um artigo e acrescen-
tando outro em seu lugar, ele assim o faz porque existe um enunciado vlido que o
autoriza a emendar a constituio, por meio de um determinado procedimento. Dessa
forma, o artigo ab-rogado (a) vlido at t] e o novo artigo (a') vlido a partir de
ti. Tais casos corriqueiros no oferecem qualquer problema, mas ilustram o que se
quer dizer com cadeia de validade ou de subordinao: a validade de uma norma
jurdica decorre do fato de ter sido criada por uma autoridade competente para
faz-Io. 42
Por outro lado, se o poder constituinte derivado modifica a prpria disposio
que disciplina o processo de emenda, teramos o seguinte quadro: a emenda consti-
tucional que procedeu a essa modificao ter desrespeitado o que mais acima se
chamou de reserva de constituio, que tinha a seguinte redao:

(RC) Somente se o rgo O, mediante o procedimento P, ditar uma lei de


reforma constitucional (LR) poder-se- considerar LR como vlida; se o
rgo O, ainda que pelo procedimento P, autoriza, mediante a disposio
L, outro rgo O' ou o mesmo rgo O com distinto procedimento P', a
ditar uma lei de reforma constitucional (LR), ento a disposio L invli-
da. 43

Dessa forma, um novo art. 60, 2 romperia com a reserva de constituio e


seria, portanto, invlido, por ter sido promulgado por uma autoridade sem compe-
tncia para faz-lo. Isso no significa que tal novo art. 60, 2 no possa ser
promulgado, aceito e aplicado pelos tribunais e servir de base para futuras emendas
constitucionais. Mas ser, necessariamente, a ltima norma de uma cadeia de vali-
dade e o incio de uma nova, o que, em outras palavras, significa dizer que houve
uma ruptura constitucional, como se ver adiante no item 5. Pode-se falar, em tais

41 Cf. Carlos Alchourrn I Eugenio Bulygin, lntroduccin a la metodologia de las ciencias


jurdicas y sociales, p. 120. Tal definio parece traduzir com clareza o princpio dinmico do
direito e por isso servir de base para a anlise que segue. Definio semelhante, sob o nome de
cadeia de subordinao, prope Georg Henrik von Wright, Norm And Action, pp. 198 e 199. Acima
de tudo, sobre o princpio dinmico do direito, cf. Kelsen, Reine Rechtslehre, pp. 196 ss. Com
princpio dinmico faz-se contraposio ao princpio esttico, tpico da moral, segundo o qual a
validade das normas em um determinado ordenamento determinada por seu contedo (cf. Kelsen,
p. 198). J segundo o princpio dinmico, tpico do direito, a validade das normas determinada
por meio de critrios estritamente formais de produo normativa. Dessa forma, uma norma s
pode ser vlida se tiver sido gerada por uma autoridade competente para tanto (cf. Kelsen, pp
199-201). Cf. tambm Moreso, "Disposiciones de reforma constitucional", p. 205.
42 Cf. von Wright, Norm and Action, p. 198: " essencial noo de cadeia de subordinao [ ... )
que cada um de seus elos - com exceo do primeiro - seja uma norma vlida [... ) relativo ao
elo imediatamente superior na cadeia. Uma norma vlida quando o ato de criar essa norma
permitido" .
43 Jos Juan Moreso, "Disposiciones de reforma constitucional", p. 204.

24
casos, na existncia de duas constituies, uma que contm o artigo original e outra
que contm o artigo com nova redao. 44

3.3.2. A norma fundamental de Ross

Como foi visto acima, Ross chega a uma soluo relativamente simples para o
paradoxo por ele apresentado. J que segundo ele o art. 88 da constituio dinamar-
quesa no poderia, pelas razes j discutidas, ser modificado segundo o mesmo
procedimento que ele previa para emendas a outros artigos da constituio, bastaria
no mais consider-lo como a norma fundamental do sistema e recorrer a uma norma
fundamental pressuposta, que autorizaria essa modificao indefinidamente.
Vrias so as debilidades dessa soluo. Em primeiro lugar, Ross no d qual-
quer fundamento para a sua redao da norma fundamental (No). Recorrer a uma
norma fundamental nesses moldes abre infinitas possibilidades. Poder-se-ia, por
exemplo, imaginar uma norma fundamental com a seguinte redao:

"No: obedea autoridade instituda pelo art. 88; se essa autoridade apontar
uma autoridade sucessora, conferido a todos o direito resistncia" .

ou ento

"No: obedea autoridade instituda pelo art. 88; caso essa autoridade
pretenda apontar uma autoridade sucessora, tal autorizao dever ser apro-
vada por unanimidade pelo Parlamento [ou por um grupo de notveis; ou
pelo representante da Igreja Catlica; ou pela pessoa mais rica do pas ... ]";

ou ainda

"No: obedea autoridade instituda pelo art. 88, se ela mesma no se


declarar permanente, at que ela aponte uma autoridade sucessora; ento,
obedea a essa autoridade, se ela mesma no se declarar permanente ou se
no tiver sido declarada permanente pela autoridade anterior, at que ela
aponte uma sucessora; e assim sucessivamente" .45

44 Quando falo em duas constituies distintas, no quero dizer o mesmo que Bulygin ou Garzn
Valds. Para eles, qualquer mudana, em qualquer artigo da constituio, implica falar-se em
constituies distintas. Cf. Bulygin, "La paradoja de la reforma constitucional", p. 333; Garzn
Valds, "Las limitaciones jurdicas deI soberano", p. 193. Implcito nessa proposio est um
conceito de identidade do sistema que dependeria da identidade de todas as suas normas. Tal
conceito , contudo, insustentvel. Para mais detalhes sobre essa questo, cf. Carlos Santiago Nino,
"Ross y la reforma deI procedimento de reforma constitucional", p. 363.
45 Essa possibilidade aventada por Hoerster, "On Alf Ross's Alleged Puzzle in Constitutional
Law" , p. 425.

25
ou qualquer outra redao imaginvel que sirva aos fins perseguidos. 46 Mas a
falta de fundamentao para a norma (No) de Ross apenas a primeira de suas
debilidades.
Outra afirmao que resta sem fundamentao na soluo de Ross a que se
refere imutabilidade da norma fundamental. Como salienta Hoerster, a fim de que
a norma fundamental de Ross e sua imutabilidade ficassem realmente claras, seria
necessrio acrescentar sua redao uma clusula do tipo: "essa norma fundamental
no pode ser modificada" .47 Com isso voltaramos a ter, contudo, uma indesejvel
norma auto-referente que, obviamente, no mais serviria como soluo ao problema
da auto-referncia do art. 88 da constituio dinamarquesa. Claro que seria tambm
possvel sustentar que a imutabilidade da norma fundamental um pressuposto lgico
que, por isso, no precisa ser explicitado. O mesmo pressuposto, no entanto, poderia
valer para o prprio art. 88 da constituio dinamarquesa, o que dispensaria a prpria
norma fundamental.
Outro argumento decisivo contra a norma fundamental de Ross tambm
fornecido por Hoerster. Partindo da suposio de que um grupo de pessoas chegue
a uma ilha deserta e funde uma comunidade poltica, promulgue uma constituio
e aceite como norma fundamental a No de Ross e de que todas as geraes seguintes
faam uso da possibilidade de se alterar a autoridade constituinte derivada, autorizada
pela norma fundamental, Hoerster faz a seguinte pergunta: seria plausvel assumir
que a centsima primeira gerao dessa comunidade ainda considere No como a
norma fundamental do sistema, segundo a qual so constitudas as autoridades
constituintes? Segundo Hoerster, a resposta s pode ser negativa. Em primeiro,
porque qualquer dvida sobre a evoluo poltico-constitucional dessa comunidade
poderia impedir que o contedo de No fosse conhecido e que a legalidade das
mudanas constitucionais fosse analisada. E essa parece ser a situao de quase todas
as comunidades polticas atuais, j que em poucas delas poderia se identificar com
certeza qual o "fato original" que as criou. Mas ainda que naquela comunidade ideal
todos os dados sobre a evoluo poltico-constitucional fossem conhecidos e tambm,
portanto, o contedo de No, isso em nada mudaria a resposta negativa, porquanto,
segundo Hoerster, a histria poltica e o contedo de uma hipottica norma funda-
mental so completamente irrelevantes. Relevante somente saber se a norma
presente na centsima primeira modificao feita no art. 88 da constituio original
aceita como a norma fundamental do sistema e assim aplicada. 48
Dessa forma, a norma fundamental de Ross, alm de ser insustentvel, devido
falta de fundamentao, parece no desempenhar nenhum papel real na compreen-
so da estrutura e dos limites do poder constituinte.

46 Suber, no sem certa ironia, atenta para o fato de que a norma fundamentai de Ross contm
exatamente a autorizao que Ross necessita para a soluo de seu problema. No sem razo, Suber
classifica a norma fundamental de Ross como "cmica e no-cientfica". Cf. Peter Suber, The
Paradox of Self-Amendment, p. 57.
47 Idem.
48 Idem, p. 426.

26
4. Rigidez e supremacia constitucional

A supremacia da constituio, que tem como corolrio a necessidade de ade-


quao de todas as situaes jurdicas a seus preceitos,49 decorre de sua rigidez. Esta
rigidez est ancorada em seu procedimento de modificao, mais dificultoso do que
o previsto para os outros tipos de lei. Temos, dessa forma, que a previso de um
quorum mais elevado para sua modificao a base da supremacia constitucional
e, conseqentemente, da prpria noo de controle de constitucionalidade e, ainda,
da prpria existncia de um texto constitucional formal, pois, se o quorum previsto
para a modificao da constituio for o mesmo previsto para a elaborao de leis
ordinrias, estas estariam no mesmo nvel daquela e o legislador ordinrio modifi-
caria a constituio com a simples edio de uma lei ordinria a ela contrria, segundo
o princpio lex posterior derrogat priori.
Isso significa que aceitar a possibilidade de se alterar o prprio artigo que
regulamenta o processo de emenda constituio significa aceitar a possibilidade
de destruio da constituio. 50 Isso porque seria possvel diminuir o quorum de 3/5
para maioria simples e, com isso, transformar a constituio em uma constituio
flexvel, modificvel at mesmo pela legislao ordinria.
Em vista disso, alm do motivo lgico-hierrquico anteriormente aduzido, pa-
rece claro que o perigo de destruio da constituio, atravs da eliminao de sua
rigidez, por intermdio da diminuio da maioria exigida para o processo de emendas,
algo impensvel e vedado pelo ordenamento. 51 Com isso, fica definitivamente
afastada a possibilidade de criao de um Congresso Revisor, ou Assemblia Revi-
sora, nos moldes j ensaiados anteriormente na Cmara dos Deputados. 52

5. O autor da constituio

Um dos argumentos utilizados por Manoel Gonalves Ferreira Filho, para afastar
a vedao lgica exposta no tpico 3, a afirmao de que, no caso brasileiro, no
haveria problema em se alterarem os limites do poder constitudo, porque esse poder
teria sido outorgado pelo prprio poder constitudo. a argumentao de que a
Constituio de 1988 obra do poder constituinte derivado e no do poder consti-
tuinte originrio, que se baseia no fato de que a Assemblia Constituinte que a
promulgou fora convocada por uma emenda constitucional Constituio de 1969
(a EC 26/85).53 Assim, segundo Ferreira Filho, "o que poder derivado estabelece,

49 Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 48.


50 Cf., nesse sentido, Karl Loewenstein, "Kritische Betrachtungen zur VerfassungSnderung vom
27. Miirz 1954", pp. 386 S.
51 Cf., nesse sentido, Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deuts-
chland, 707, p. 279.
52 Cf. PEC 554-N97, apresentada em 1997 pelo deputado Miro Teixeira.
53 Ainda mais longe vai Fbio Ulhoa Coelho, Para entender Kelsen, pp. 31 s., que, supostamente

27
poder derivado pode mudar" .54 Essa idia j fora difundida, de forma quase idntica,
por Lon Duguit, quando de sua anlise sobre o art. 8 da constituio francesa de
1875. Tal constituio no previa, originalmente, nenhum limite ao poder de reforma
constitucional, at que a lei constitucional de 14 de agosto de 1884, acrescentou, ao
mesmo artigo, a seguinte vedao: "a forma republicana de governo no pode ser
objeto de uma proposta de reviso" . Diante disso, Duguit afirmava, de forma bastante
semelhante atual afirmao de Ferreira Filho, que "essa disposio, votada por
uma assemblia nacional de reviso [... ] por conseqncia [... ] pode ser modificada
ou ab-rogada por uma outra assemblia de reviso" .55
O caso francs , no entanto, muito diferente do brasileiro, pois a EC 26/85 no
pode ser encarada como mera manifestao do poder constituinte derivado, mas
como um artifcio poltico para uma ruptura na ordem constitucional ento vigente.
Tivesse sido a mesma Assemblia Nacional Constituinte convocada por intermdio
de qualquer outro ato - de um "decreto revolucionrio", por exemplo - teria
ficado (mais) ntida a existncia dessa ruptura na ordem constitucional estabelecida
em 1969. O que se quer deixar claro que, qualquer que fosse o ato, seria ele,
segundo o ordenamento constitucional que se desejava enterrar, um ato inconstitu-
cional e essa uma concluso inevitvel, pois no h como se imaginar que,
constitucionalmente, uma emenda constitucional possa convocar uma Assemblia
com plenos poderes para destruir a prpria constituio emendada. Isso seria impen-
svel at mesmo para os que defendem a tese da dupla reviso, porquanto a emenda
que convocou a Assemblia Constituinte, e que rompeu com qualquer limitao
imposta pela Constituio de 1969, assim o fez de uma s vez, sem passar pelo duplo
processo que caracteriza essa teoria.
No h, portanto, outra alternativa que no considerar a EC 26/85 como o que
von Wright chama de ato de usurpao, pois a autoridade que a promulgou extra-
polou sua competncia. 56 Com isso, houve a j mencionada ruptura na ordem cons-
titucional vigente, uma "usurpao revolucionria do poder" .57 Como salienta Mo-

baseado nas teorias de Kelsen, sustenta que a Constituio de 1988 teria como fundamento ltimo
o Ato Institucional n. 5, que seria o fundamento da Constituio de 1969 e, por conseqncia, da
Constituio de 1988, j que esta nada mais seria do que uma emenda quela. Essa , com certeza,
uma das anlises mais inaceitveis j feitas sobre a formao da Constituio de 1988 e sua
legitimidade, sobre o poder constituinte e sobre as teorias de Hans Kelsen.
54 Manoel Gonalves Ferreira Filho, "Significao e alcance das clusulas ptreas", p. 16.
55 Cf. Lon Duguit, Trait de droit constitutionnel, IV, p. 540.
56 Cf. Georg Henrik von Wright, Norm and Action, p. 200: "suponhamos que uma cadeia de
subordinao termine em uma norma invlida. Isso significa que h alguma norma que probe a
autoridade que a promulgou de faz-lo. [...] Ao promulgar a norma invlida, transgrediu ela os
limites de sua competncia normativa [... ] Atos normativos invlidos devem ser por isso chamados
de atos de usurpao" .
57 Jos Juan Moreso, "Disposiciones de reforma constitucional" , p. 208. Sobre o tema" revoluo
e continuidade na ordem jurdica" , cf. Miguel Galvo Teles, "Revolution, Lex Posterior and Lex
Nova" , pp. 69 ss.; J. W. Harris, "Kelsen, Revolutions and Normativity" , pp. 1 ss.; Kaarlo Tuori,
"Validity, Legitimacy and Revolution", pp. 32 ss.; John BelI, "Legal Revolutions and the Conti-

28
reso, todos esses termos - usurpao, ruptura, revoluo - significam to somente
a quebra de uma cadeia de validade e o incio de outra, pouco importando haver ou
no uma contrapartida social desse fato. 58 Assim, quando classifico a EC 26/85 como
ato de usurpao, no pretendo, obviamente, conferir a ela uma conotao negativa,
mas to-somente deixar claro que ela, ao convocar uma Assemblia Nacional Cons-
tituinte, exerceu uma competncia que no possua.
Com isso pode-se concluir que o processo desencadeado pela convocao de
uma Assemblia Constituinte pela EC 26/85 enquadra-se justamente na segunda
resposta que Ross sugeria ao seu paradoxo. Segundo ele, uma norma fundamental
poderia ser suplantada por uma outra norma fundamental, mas tal transio no seria
produto de um procedimento jurdico.59 Pode-se afirmar que" no ser produto de
um procedimento jurdico" significa exatamente ser produto de um ato de usurpao,
nos moldes acima descritos. Essa tambm a concluso de von Wright:

"O usurpador do poder pode obter sucesso. As relaes normativas que ele
estabelece permanecem, adquirem relativa estabilidade. A autoridade que
era superior ao usurpador abdica seus esforos em fazer o usurpador obe-
decer. Isso significa que a norma superior, em relao qual o ato usurpador
era invlido, deixa de existir [... ] Caso isso ocorra, a norma usurpadora deixa
de ser invlida. A partir de ento, no ela nem vlida, nem invlida em
relao a qualquer outra norma. Ela tomou-se uma norma soberana".6O

6. Concluso

Pelo que foi exposto, parece clara a inadmissibilidade da tese da dupla reviso
e da possibilidade jurdica de se emendar o artigo que disciplina o procedimento de
emenda constitucional. Por ltimo, apenas como simples arremate, um argumento
de ordem prtica. Qual seria a funo da previso constitucional de limites ao poder
de emenda, se estes limites pudessem ser superados pelo mesmo quorum necessrio
para qualquer emenda? Se uma maioria parlamentar transitria quiser mudar algo
vedado pela constituio e tiver o quorum de trs quintos favorvel mudana,
como se a barreira nem sequer existisse. Isso significa dizer que aquelas matrias
que o constituinte elegeu como as mais fundamentais para o regime, e que por isso
tentou proteger, podero ser mudadas pelo mesmo quorum exigido para qualquer

nuity of Public Law", pp. 119 ss.; Jerzy Wrblewski, "The Analytical Concept of Revolution",
pp. 364 ss.
58 Idem.
59 Cf. Ross, "n Self-Reference", p. 4.
60 Cf. Georg Henrik von Wright, Norm And Action, p. 201 (grifo no original). No demais
salientar mais uma vez que expresses como" usurpador do poder" no se referem - pelo menos
no necessariamente - a nenhuma luta poltica ou revoluo armada, mas apenas a urna norma
cuja validade no deriva das normas hierarquicamente superiores em um determinado sistema

29
mudana constitucional. A nica diferena que sero necessrias duas votaes, o
que nada muda e nada dificulta, pois se a primeira foi feita justamente tendo em
vista a segunda, em cinco minutos poder-se- destruir a base de todo o regime.
Mas parece que o constituinte derivado est bem atado e seus limites bem
definidos e foi isso que procurei demonstrar. E, parafraseando Ea de Queirs, em
seu conto sobre Ulisses, ainda que alguns voguem e cantem as maravilhas de um
poder de reforma ilimitado, o constituinte derivado continua amarrado ao mastro,
rechaando as sereias "com o mudo dardejar dos olhos mais agudos que dardos" !61

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