Sanciones aplicables al incumplimiento estatal.

Nuevos escenarios

Sotelo de Andreau, Mirta

Facultad de Derecho, Cs. Sociales y Polticas - UNNE.

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ANTECEDENTES

PROYECTO de Investigacin N 584 SECYT- 17 G 006 "Potestades disciplinarias de la Administracin"

MATERIALES Y METODOS

Material de Investigacin normas, doctrina y jurisprudencia. El trabajo es unipersonal pero se integra como parte del
Proyecto de Investigacin en el cual me desempeo como Directora y se encuentra formado por los siguientes docentes
de la UNNE: Luis Eduardo Rey Vzquez, Alba de Bianchetti de Montiel, Victoriana Lpez Agero, Juan Jos Cochia,
Roque Ramn Rebak y Miguel Andrs Goldfarb.
En ste trabajo se apunta a demostrar el impacto que los nuevos procesos de integracin tienen en la forma de
conceptualizacin e implementacin del derecho en general y en especial como juega la posibilidad de aplicar
sanciones interestaduales en caso de incumplimiento de las normas que se comprometen a ejecutar en comn
Para ello partimos del anlisis de la realidad histrico social contempornea que ha modificado la dimensin
normolgica a partir de nuevas formas de auto y heterovinculacin de los Estados y sus habitantes, especialmente la
incorporacin de procesos de los Estado en procesos de integracin supranacionales orgnicos como el caso de la
Comunidad Europea, el Pacto Andino o el MERCOSUR, o materiales como los tratados o convenios.
En sta realidad se marca tres aspectos fundamentales: El primero surge de las nuevas formas de establecerse las
relaciones jurdicas, econmicas y sociales, individuales e nterestaduales, se originan en situaciones fcticas que se
desarrollan con la vida misma y dan origen a una pluralidad de fuentes normativas.
En el sistema mundial actual surgen movimientos caracterizados por la complejidad, y la incertidumbre creciente, la
aceleracin de los procesos y la urgencia en la toma de decisiones, modificando los ordenamientos jurdicos.
Los Estados ceden parcial o totalmente algunas caractersticas de su propio ser poltico (como la soberana),
voluntariamente en algunos casos con las firmas de mltiples tratados o convenios, que se incluyen como parte
integrativa de la propia constitucin nacional, o impuestos mediante elementos de coercin sociolgicos, econmicos o
tcnicos que escapan a las formas y controles de relacin tradicional de los actos, los procedimientos y los contratos.
Estos sistemas superan la capacidad de recepcin normativa y afectan substancialmente las bases sobre las que se sienta
la hermenutica del derecho interno.1 No es nuevo pensar en esto, con la irrupcin de Savigny e Ihering2 en el estudio
del derecho hay un soporte doctrinario de tipo histrico que nos permite aseverar que el derecho es un proceso de
movimiento incesante que da lugar a la creacin de un instrumento tcnico - dinmico en la bsqueda de conceptos
comunes para la formacin de una teora general que agrupe a todas las disciplinas jurdicas. Hay una nueva dimensin
normolgica que pretendemos entender y verificar su influencia.
La segunda es la preponderancia de lo econmico sobre lo jurdico y lo poltico, aparecen fenmenos como la
denominada globalizacin, que produce la incorporacin de cada Estado, de cada individuo a una escala que tiene
como referencia el planeta.Los grados de aceptacin de stos fenmenos por la sociedad no son iguales, algunos la
consideran como la causa principal de los problemas que se plantean en las economas y procesos sociales internos de
los diferentes pases, llegando a formarse grupos sociales antiglobalizacin que actan realizando actos de rechazo a
ste sistema, utilizando los medios escritos u orales, los sistemas mediticos o la accin directa por medio de repudios
personales con carteles, folletos o a veces pacficamente y otras con violencia los conocidos ataques contra el
denominado Grupo de los Ocho -.Otros, en cambio, entienden que la globalizacin es un proceso irreversible3 o que se
ha vuelto un lugar comn en la justificacin de cualquier medida en la interpretacin del cambio que se produce tanto
en la esfera pblica como privada4.Su desarrollo ha hecho que se convierta en un tema de anlisis relevante desde la

1
La cantidad de tratados operativos que tenemos escapa a nuestro conocimiento habitual y no siempre tenemos en claro que
cualitativamente hay un salto muy grande pues ahora estos tratados estn de hecho y de derecho, por encima de nuestra Constitucin
GORDILLO, Agustn. - Responsabilidad del Estado en el Derecho Internacional en Responsabilidad del Estado y del Funcionario
Pblico.Jornadas organizadas por Universidad Austral Facultad de Derecho. Ed. Ciencia de la Administracin. Buenos Aires 2001.
2
IHERING, Rudolf von. El fin en el derecho. Bs. As., Argentina. 1978.-
3
LOPEZ, Ernesto Globalizacin y Democracia Ed. La pgina. BsAs pag 41
4
Su difusin parece derivar de la propia capacidad de explicar la fuerza operante de un sinnmero de transfirmaciones que se
producen e impactan en la vida cotidiana con singular dureza... Esta gravitacin se ejerce una situacin en la que aisitimos a una
suerte de cambio incesante: estructural. de poca. civilizatorio o de metamorfosisi de la sociedad y cuya velocidad parece
superar la capaidad de los cientticos sociales para conceptualizarlo.GARCIA DELGADO, Daniel Estado Nacin Globalizacin
Ed. Ariel .BsAs 1998.
dcada de los noventa en las ciencias sociales. As dentro del campo de la poltica algunos autores incorporan a la
democracia global como un captulo de sus investigaciones, a la par que lo consideran como la razn de adopcin de
muchas de las polticas pblicas, los economistas por su parte dedican obras enteras a las transformaciones que se
producen desde la aparicin de ste fenmeno, los juristas ven alteradas sus bases institucionales y se observa
preocupados a los socilogos y los filsofos entre otros.Hay una nueva forma de distribucin del poder en el espacio y
el tiempo que resulta fascinante y asombrosa, y que ha modificado la esfera de relaciones de las organizaciones estatales
y de cada uno de los individuos.En ste esquema de interdependencia compleja como lo denominan Nye y Keohane5,
adquiere una relevancia trascendente los actores transnacionales, internacionales y multinacionales, y toman un mayor
volumen los factores determinantes de los problemas internos como la economa, la tecnologa, el ciberespacio, las
comunicaciones y la cultura. La tercera son las modificaciones al paradigma clsico del Estado - Nacin.
Si lo miramos como modelo interactivo ( Putman6) se puede dimensionar la cuestin pues ste analiza los movimientos
estratgicos que maneja el Estado y marca dos niveles: uno es el internacional y otro es el interno dentro de una
organizacin supranacional en diferentes planos bilaterales y multilaterales.
Es la metamorfosis de las organizaciones polticas, contrariamente a las corrientes nacionalistas que predominaban en el
siglo anterior se transforman unindose en pos de un objetivo comn, formando organizaciones regionales o
supranacionales. Ya no se observan las luchas nacionalistas individuales por la supremaca, sino la conformacin de
grandes bloques que se unen en la bsqueda de un predominio comn. Asistimos a una era de transformaciones
estructurales 7. Claro ejemplo es la Unin Europea.
A su vez tratan de retomar fuerza los poderes locales, aparecen fuentes internas y externas de cambio.
Esta es una caracterizacin de nuestra poca histrica, el paso del Estado - Nacin, independiente, autosuficiente a un
Estado integrado, voluntariamente o no, a decisiones mundiales generalizadas o regionalizadas, sin perjuicio de la
defensa de soberanas nacionales que no tienen porque desaparecer al contrario debemos abocarnos al estudio del
impacto de los nuevos sistemas jurdicos, las normas internacionales que se incorporan al derecho interno y en especial
la integracin.Como lo sostuviera oportunamente8 pienso que los elementos que integran esta cosmovisin conmueve
fuertemente el funcionamiento del Estado, del ordenamiento jurdico alterando la imposicin de decisiones.
Estos tres pilares nos ponen frente a una realidad cambiante y compleja en la que se desenvuelve el ejercicio del poder
pblico. Coincidimos con el pensamiento del profesor Gonzlez Navarro: no es que algo est cambiando, sino que el
mundo est cambiando9.Por ello cualquiera sea la posicin que tomemos, crtica o no, a la globalizacin, a la
integracin, a la universalizacin de las fuentes jurdicas, la nueva dimensin normolgica son fenmenos que ameritan
ser estudiados por los efectos que producen. No es posible el desarrollo jurdico - cientfico de instituciones propias del
derecho interno, sin pensar en organizaciones como la Comunidad Europea, - que tomaremos como base por ser la ms
institucionalizada al momento de desarrollar ste trabajo-, o el Pacto Andino, o la ASEA (Asia Pacfico) o el
MERCOSUR que abarca los pases de Brasil, Paraguay, Uruguay y Argentina, proceso integrativo en desarrollo.
La segunda cuestin es explicar la importancia que me merece el estudio de la responsabilidad estatal extracontractual
en el campo legislativo existiendo tantos temas trascendentes dentro del Derecho Administrativo.

5
KEHONAE, Robert y NYE; Joseph Poder e interdependencia , la poltica mundial en la transicin Ed. GEL Arg. 1988.-
6
PUTMAN, Robert Diplomacy and domestics politics: The logic of two level games.-
7
GARCIA PELAYO, M Las transformaciones del Estado Contemporneo 2 da ed. 2da reimp. Ed. Alianza Universidad.
Madrid.1988; OHMAE, Kenichi El fin del Estado-Nacin traduccin del Ingles The end Nation State Ed. Andrs Bello Chile
1997; CASESE,Sabino La nocin de la constitucin econmica y las transformaciones del Estado en AeDP N 13 Ed. Ad Hoc. Bs.
As. 2.000, HABERMAS, Hger Ms all del Estado Nacional Fondo de Cultura Econmica de Mxico. Mxico 1998.
8
Las transformaciones producidas en el mundo durante el segundo milenio, especialmente en sus ltimas dcadas, han modificado
al Estado, una persona jurdica permeable como toda Institucin a los vaivenes que afectan a la sociedad que lo contiene..En la
historia se han ido sucediendo diversas agrupaciones humanas como la familia, el clan, la tribu, la ciudad, el Imperio, el Estado
nacional moderno. Estas agrupaciones han sido el marco de un sistema global de relaciones humanas con un sustento poltico. Pero
hoy aparece una nueva forma de relacionarse. El hombre moderno es el sujeto activo o pasivo de una nueva forma de comunicacin,
y a su vez las organizaciones que los contienen van variando. Cmo reconoceremos ste cambio?. Existen una serie de indicios que
se podran resumir en los siguientes: 1)La incorporacin de innovaciones tecnolgicas que alteran substancialmente las estructuras
tempreoespaciales conformando nuevos centros de Poder. 2)Las filosofas modernas que cambian las prioridades del hombre y
consecuentemente afectan a las polticas estatales. 3)La insuficiencia de las organizaciones administrativas para responder a los
problemas sociales lo que hace que se busque su readecuacin, en continuos procesos de reforma. 4)Las nuevas concepciones
econmicas con la vuelta al Estado mnimo, al Estado subsidiario, dejando atrs el Estado benefactor. 5)La globalizacin, integracin
o comunitarismo supranacional, que lleva a los Estados ante la necesidad de sobrevivir en la estrategia de regionalismo, a conformar
nuevos espacios, unindose en superestructuras con verdaderas delegaciones de Poder. Estas situaciones han modificado alguna de
las caractersticas estatales consideradas clsicamente definitorias de la nocin poltica de Estado (entendiendo al Estado como la
organizacin poltica de la Nacin). Este poder tomado en sentido estricto como nos indica Bobbio*, es la capacidad de determinar el
comportamiento ajeno.Cules on los elementos
de la nocin clsica de Estado que se ven afectadas? Principalmente la soberana y la territorialidad, pero tambin sus formas
organizacionales y su concepto de poblacin..SOTELO DE ANDREAU, Mirta Gladis El Nuevo Paradigma del Estado su Impacto
en el Derecho Interno Primer Premio al Mejor Trabajo Jurdico otorgado por la Interamerican Bar Association. Brasil 1997.
Publicado en RAP. Ed. Ciencias de la Administracin. Bs As. 1998.-
9
GONZALEZ NAVARRO, Francisco. Derecho Administrativo Espaol. Ed EUNSA. Navarra, Espaa. 1996
Bsicamente pienso que el sistema jurdico e institucional no funciona adecuadamente en nuestro pas, el Poder Pblico
sigue actuando fuera de los lmites que le fueran delineados constitucionalmente, no se respeta la divisin de poderes, el
principio republicano, el sistema de representacin, el sistema federal. Los actos estatales dictados en la funcin
administrativa, legislativa y judicial, no cumplen con su finalidad; se violan las garantas de los derechos de los
administrados, los ms reiterados son: el de propiedad, el de igualdad y el del debido proceso.Hay ineficiencia
institucional; los sistemas de control interno y externo muestran una debilidad que se agudiza; los obstculos para el
cumplimiento de la responsabilidad frente a las lesiones causadas por los actos estatales se acrecientan, aparecen
insertas como una innovacin en el campo del derecho pblico la declaracin de la bancarrota total o parcial de los
Estados, el default de los servicios privatizados y la inmunidad de los funcionarios pblicos responsables. Se ha
perdido de vista la juridicidad. En ste panorama se destaca la importancia de la responsabilidad del Estado, uno de los
dos pilares en que se apoya la construccin terica y prctica del Derecho Administrativo como lo sostienen autores de
la talla de Garrido Falla10 en el derecho espaol, Hauriou en el derecho francs, o Cassagne11, Villegas
Basavilbaso12,Gordillo13, Reiriz14, Bielsa15, Marienhoff16 ,Bianchi17, Sarra o Diez18 en el derecho argentino y a partir de
all la posibilidad de aplicar sanciones en el caso de los incumplimientos interestaduales.
Hasta ahora lo que se ha admitido en el mbito comunitario son las sanciones por incumplimiento de las normas
supranacionales en lo referido al mbito normativo.Pese a que es relativamente fcil como lo sostiene Ciuro Caldani19
detectar las imperfecciones tcnicas y cientficas de la normatividad, el sistema de inmunidades en sta materia fue y
sigue siendo fuerte, aunque la construccin teorizante est muy desarrollada.
As Duguit20 seala que en la Constitucin francesa de 1791 estaba consagrado el principio de la irresponsabilidad de
los representantes de la Nacin, entre otros, de los miembros del cuerpo legislativo.
Este sistema jurdico estaba alimentado en dogmas que nacen de la exaltacin de la figura del legislador fuente nica
del mandato poltico, entendindose que las leyes siempre se dictan en un sistema representativo para satisfacer el
inters general y que los legisladores son los genuinos representantes de la voluntad popular y por lo tanto no pueden
ser cuestionados. Hay una mitificacin del legislador ilustrado apoyado en la idea roussoniana, se piensa que el
legislador es capaz de prever las problemticas de los ciudadanos hasta los mnimos detalles21. El legislador era
considerado como creador del derecho y el juez como mero aplicador, o en su caso como creador de norma secundaria
pero siempre dentro del marco de la norma general, de la ley.
Pero ningn sistema puede mantenerse sobre mitos y dogmas y as lo ha demostrado la evolucin jurisprudencial hacia
la aceptacin de la institucin. En un rgimen jurdico donde el particular responde por el dao causado, el Estado
tambin debe responder por su obrar, afirmacin que no es novedosa como lo sostiene Bianchi22.
Aunque aparecen nuevos problemas como seala Cassagne 23 se reconoce la responsabilidad por el dao pero es
imposible hacerla efectiva por las leyes de presupuesto u otras razones, as se han dictado leyes que suspenden la
ejecucin de sentencias contra el Estado, declaran inembargables sus bienes o bien transforman el cumplimiento de la
obligacin de pago de dinero efectivo en bonos extendiendo el plazo de 30 das a diecisis aos o por el plazo que dure
la emergencia el que pareciera ser eterno, socavando los pocos cimientos del Estado de Derecho que an quedan.
Debemos buscar un equilibrio, el hecho de reconocer la necesidad de que el Estado responda por su funcin
legislativa tampoco implica ignorar, tal como lo expresara Hutchinson con gran racionalidad24, la imposibilidad de
afrontar con una indemnizacin por cada error legislativo, las veces que una ley se declara inconstitucional.
Qu hacer entonces? No responder sera involucionar en el avance del Derecho, por ello opino que una de las tareas
que podemos hacer los juristas es fortalecer los medios de prevencin para evitar que ocurran situaciones como sta y la
otra generar medios efectivos de ejercer sanciones no slo pecuniarias y sino obligaciones de hacer o no hacer

10
GARRIDO FALLA, Fernando. "Sobre la Responsabilidad del Estado Legislador". Revista de Derecho Administrativo N 3. Ed.
Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1990.-
11
CASSAGNE, Juan Carlos Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de
Corte Suprema en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico Jornadas organizadas por Universidad Austral . Ed.
Ciencia de la Administracin. Buenos Aires 2001, pag. 29
12
VILLEGAS BASAVILBASO, B.: Derecho Administrativo, ED. TEA, Bs.As. 1949.
13
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Fundacin de Derecho Administrativo. Buenos Aires,
Argentina. 1997.-
14
REIRIZ. Mara Graciela. Responsabilidad del Estado, Bs As. Ed. Eudeba. Captulo II. pgs. 17/47
15
BIELSA, Rafael. "Derecho Administrativo". Ed. La Ley. Buenos Aires, Argentina. 1966. 6ta. Edicin.-
16
-MARIENHOFF, MIGUEL S. Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Abeledo Perrot. Bs.As. 1985.
17
BIANCHI, Alberto B., - Responsabilidad del Estado por actividad legislativa Ed. Abaco de Rodolfo Depalma.Bs. As. 1999.
18
DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. Ed. Plus Ultra. Tomo V. Buenos Aires, Argentina. 1971
19
CIURO CALDANI, Miguel Angel Bases para la interpretacin de la ley 25.561LL Suplemento Emergencia Econmica.
Abril 2002.
20
DUGUIT, Len Trait de drot constitutionnel Paris 1921 tomo 3. pgina 552/ 554.
21
ROUSSEAU, Juan J. El contrato social.-
22
BIANCHI, Alberto B. Responsabilidad del Estado por actividad legislativa Ed. Abaco de Rodolfo Depalma. Bs. As. 1999.-
23
CASSAGNE, Juan Carlos en el prlogo del libro de BIANCHI, Alberto B. Responsabilidad del Estado por actividad legislativa.
Ed. Abaco de Rodolfo Depalma. Bs. As. 1999.-
24
HUTCHINSON Toms en las Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo realizadas en la Provincia de Mendoza.1997.-
aplicables al Estado o a los propios legisladores en su carcter de funcionarios que representan la voluntad popular y no
cumplen con el mandato otorgado.
Lograr el mantenimiento del origen democrtico de la Ley, el sometimiento al sistema axiolgico que nazca del
consenso del sistema implica respetar el procedimiento legislativo y la fundamentacin verificable de sus decisiones.
Para ello, debemos 1) Subsanar las fallas en el rgimen electoral para elegir los representantes ms honestos idneos
y eficientes, cambiando los sistemas de eleccin, el funcionamiento de los partidos polticos, formando la conciencia de
los electores y 2) Mejorar los regmenes de sancin por incumplimiento de las funciones cambiando los procedimientos
para determinar la responsabilidad de los legisladores por la emisin de los actos daosos, en razn de que el sistema
actual de juicio poltico vigente en nuestro pas no funciona.
Los jueces pueden y deben coadyuvar controlando que las leyes que se emitan cumplan con la finalidad constitucional
respetndose en su elaboracin los principios de razonabilidad, motivacin adecuada y sobre todo el de la confianza
legtima, no solo con la declaracin de inconstitucionalidad de la ley sino tambin con la sancin de la irresponsabilidad
en el incumplimiento de sus funciones, el abuso y la corrupcin en el ejercicio del poder25
La finalidad de la actividad legislativa debe ser el desarrollo planificado de los derechos econmicos, sociales y
culturales que integran la Constitucin Nacional y no la solucin improvisada de problemas coyunturales que
aumentan el caos poltico y social (reflejado por el cambio de cinco presidentes en menos de un ao en la Argentina y
movimientos sociales cada vez ms virulentos). Se debe buscar la armonizacin entre el sistema legislativo y las
condiciones de vida democrtica y social que propicien la paz de nuestros pueblos.
A ste planteo del problema legislativo hay que agregar nuevos elementos, la interaccin social e institucional de los
Estados en procesos de integracin que genera un paradigma de interaccin ordinamental como lo denomina Ricardo
Alonso Garca, la pluralidad de fuentes normativas y la conformacin de organizaciones supranacionales. Hay una
nueva dimensin normolgica y organizacional reflejada en el caso de la Unin Europea en el cual la jurisprudencia del
Tribunal de Luxemburgo y su posterior recepcin en los tratados constitutivos han jugado papeles decisivos. Para
mantener su integralidad se han regulado sistemas de responsabilidad impensables en el esquema nacional como la
obligacin de los Estados miembros de responder frente a los particulares por daos y perjuicios derivados de las
infracciones legislativas al derecho comunitario.
Desde el marco del Derecho Comunitario se ofrece como lo afirma Toms Ramn Fernndez26 la posibilidad de una
forma diferente del control de fondo de las leyes nacionales de los Estados miembros, revisando la razonabilidad de las
argumentaciones que ofrecen las leyes para su sancin, elemento esencial para determinar la responsabilidad del Estado
Legislador. Este derecho acta por la va indirecta sobre la base de los principios de primaca, eficacia directa y
responsabilidad. Las normas integrantes del derecho interno deben ser coherentes con los Tratados constitutivos de la
Unin y el derecho derivado de ella. El control de su cumplimiento se ejerce por los propios jueces nacionales en su
carcter de rganos del derecho comunitario conforme a lo que dispone el artculo 177 de TCE27 los que adems estn
facultados para formular la cuestin prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo.
De sta manera impacta el derecho comunitario directamente sobre los conceptos de la intangibilidad de las leyes y el
criterio restrictivo de la responsabilidad del Estado legislador que sucumben en aras de la eficacia del sistema jurdico
comunitario. Queda pendiente una materia que es la determinacin de la responsabilidad de la produccin normativa de
la propia Comunidad faltaran completar un sistema de autocontrol para las normas de los propios rganos del
ordenamiento comunitario Concluyendo, la finalidad es lograr el equilibrio entre el ejercicio de las potestades pblicas
del Estado frente a otros Estados y tambin de las garantas objetivas y subjetivas de los particulares, para lo cual es
importante incorporar y analizar estos nuevos enfoques para tratar viejos problemas - aproximando las realidades
sociales al derecho positivo en la bsqueda de soluciones que mejoren las conductas de los responsables del ejercicio
del Poder y las de los ciudadanos que como miembros de una comunidad a la que pertenecen no pueden renunciar al
deber de participar y la obligacin de controlar.

25
SOTELO DE ANDREAU, Mirta G. La tica, la corrupcin, La Funcin Pblica. Tres Elementos Claves en los Procesos de
Integracin. Primer Premio al Mejor Trabajo otorgado por la Interamerican Bar Association. Mxico 1999. RAP N 237 Bs As.
1999.-
26
FERNNDEZ, Toms R.. - De la arbitrariedad del Legislador, Una crtica de la jurisprudencia constitucional. Ed. Civitas.
Madrid. Espaa. 1998 pag. 149.-
27
Actual artculo 234 luego de los Tratados msterdam y Niza donde se establece la competencia prejudicial del Tribunal de Justicia
a requerimiento del rgano judicial nacional del Estado Miembro.