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A OPINIO PBLICA E O SISTEMA DE DIREITO CRIMINAL:

SOBRE AS DIFICULDADES DE COMPREENDER ESSA RELAO COMPLEXA

Public opinion and the criminal justice system: on the difficulties to understand a
complex relationship

JOS ROBERTO FRANCO XAVIER


Doutor e Mestre em Criminologia pela Universidade de Ottawa (Canad). Professor do
Departamento de Teoria do Direito da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ.

REA DO DIREITO: Penal


RESUMO: Este texto relata alguns achados de uma pesquisa de doutorado que tratou da
influncia da opinio pblica sobre a justia penal. Trago aqui alguns elementos
empricos de estruturas de recepo das presses da opinio pblica no sistema penal,
que foram identificados a partir de entrevistas semiestruturadas com magistrados e
membros do Ministrio Pblico. Apresento tambm parte da reflexo terica
desenvolvida sobre a dificuldade de se estudar essa relao: h enormes armadilhas
tericas e metodolgicas no caminho de quem tenta compreender a relao entre
opinio pblica e justia penal. Por fim, trago tambm parte de uma reflexo terica que
se debrua sobre as razes da dificuldade da justia penal de se relacionar com a opinio
pblica.
PALAVRAS-CHAVE: Opinio pblica e justia penal Mdia e justia penal.
ABSTRACT: This paper introduces some findings of a doctoral research on the influence
of public opinion in the criminal justice system. Here I present some empirical data,
collected in semi-directive interviews with judges and prosecutors, about the reception
structures created by the mentioned system to integrate pressures from public opinion.
I also introduce part of my theoretical reflection on the difficulties to study such
relationship: there are plenty of theoretical and methodological traps in the pathway of
those who intend to shed light on the exchanges between public opinion and the
criminal justice system. Finally, I also present a part of a theoretical analysis on the
reasons why the criminal justice system has such trouble in relating to public opinion.
KEYWORDS: Public opinion and criminal justice system Media and criminal justice
system.
SUMRIO: 1. Introduo: um tema escorregadio 2. Algumas consideraes sobre a
literatura: opinio pblica, mdia e justia penal 3. A pesquisa em si: como a opinio
pblica e o sistema de direito criminal interagem 4. Qual o lugar da opinio pblica
nessa relao com o sistema de direito criminal? 5. Referncias.

1. INTRODUO: UM TEMA ESCORREGADIO


O tema deste artigo1 a relao entre o sistema de direito criminal e a opinio pblica.
O que aqui apresentado so alguns elementos, tanto tericos quanto empricos, que
foram produzidos no quadro de minha tese de doutorado, defendida em 2012, na
Universidade de Ottawa, no Canad. O meu propsito neste texto de apenas trazer, no
quadro de um breve texto, alguns elementos debatidos naquele trabalho. No h aqui
espao para apresentar a complexidade da discusso que ali foi tratada,2 nem tampouco
de entrar mais a fundo em algumas questes tericas (como por exemplo as definies
de opinio pblica e sistema de direito criminal). Mas creio ser possvel, todavia,
mostrar a complexidade do problema e estimular um debate mais qualificado sobre essa
relao a partir do que ser dito neste artigo.
Sobre a pesquisa realizada, o meu interesse naquele momento era entender qual a
influncia da opinio pblica sobre as decises da justia criminal. Trata-se de um tema
polmico, de um tema que funciona muitas vezes como argumento para se acusar um
magistrado de ser leniente ou demasiado severo, de estar em descompasso com o que a
sociedade quer. Mas trata-se tambm de um tema muito pouco analisado, sujeito mais a
opinies impressionistas do que a anlises baseadas em reflexo terica profunda ou
levantamento de dados sistemtico.
O problema era ento entender qual o impacto que a opinio pblica tem nas decises
da justia criminal, para alm de uma mera viso opinativa. Tinha algumas questes
presentes que me conduziam na pesquisa. Como os juzes e promotores lidam com a
presso da opinio pblica? Qual o impacto de uma supermidiatizao de um caso
criminal na hora de se fazer justia no sistema de direito criminal? Para alm de um
1
O texto a seguir derivado de um texto de apresentao para o Seminrio Internacional do IBCCrim.
Tanto este texto quanto a referida apresentao foram baseados em minha pesquisa de doutorado
realizada no departamento de criminologia da Universidade de Ottawa (Canad), sob a direo do
professor Alvaro P. Pires. A tese foi defendida em 2012, e foi vencedora do prmio Governor Generals
Gold Medal. Alguns trechos da concluso daquela tese foram aproveitados neste texto (depois de
traduzidos). Agradeo CAPES e Canadian Research Chair in Legal Traditions and Penal Rationality
pelo financiamento desta pesquisa.
2
Ver XAVIER, 2012.
julgamento valorativo sobre uma suposta excessiva severidade ou clemncia de
magistrados e promotores, o interesse era observar e tentar compreender as estratgias e
mecanismos que o sistema de direito criminal colocava em prtica para poder lidar com
a presso da opinio pblica.
Do ponto de vista da pesquisa social, este tema no apenas polmico. Trata-se de um
tema fundamentalmente perigoso, escorregadio para a anlise acadmica. Afinal, h
aqui um risco enorme de se cair numa dicotomia de senso comum e tirar logo
concluses demasiado superficiais. Em outras palavras, trata-se de um tema que pode
muito facilmente nos levar a dizer aquilo que as nossas pr-noes j sabem muito mais
do que aquilo que podemos descobrir com a pesquisa.
H pelo menos dois pontos de vista aqui correntes na sociedade, que j tem uma
representao pr-concebida sobre esta relao entre opinio pblica e justia penal. So
duas representaes idealizadas, que revelam muitas vezes mais sobre o portador dessas
representaes do que sobre a mencionada relao, e que em nada ajudam a
compreender e complexificar o problema em termos de pesquisa. Mas vamos falar um
pouco sobre elas antes de tratar da pesquisa em si.
A primeira representao que se pode fazer sobre a relao entre opinio pblica e
justia penal dizer que sim, os juzes e os promotores so influenciados pela opinio
pblica, pela mdia etc. E essa influncia ainda maior quando se trata de um crime
miditico. Numa tal representao, considera-se que esses atores so maleveis
conforme a presso da mdia e da opinio pblica (presso, no mais das vezes, por uma
condenao ou por uma pena mais severa). Considera-se, neste ponto de vista, que a
autonomia de juzes e promotores fica bastante prejudicada nestes casos em que h uma
forte midiatizao do caso criminal. Como eles poderiam ficar imunes a uma tal presso
miditica? Como eles no poderiam carregar um pouco mais na mo numa condenao
do Manaco do Parque, da Suzane Richtofen ou do casal que atirou aquela menina pela
janela? Afinal, so crimes que indignaram a opinio pblica, que causaram um ultraje
coletivo, que foram amplamente explorados pela mdia at se tornarem lugares-comuns
da barbrie em nosso imaginrio coletivo.
Num outro espectro, temos a representao oposta. Podemos conceber tambm que a
formao jurdica e a experincia na carreira funcionariam como uma barreira para
essas influncias indevidas de fatores externos ao processo. O verdadeiro magistrado
no se deixaria mover pelas paixes do momento. Tampouco o verdadeiro promotor. O
direito seria isento de paixes: o clamor do pblico e da mdia no so levados em
conta. Trata-se de elementos imprprios, inadequados. Tornar-se um promotor ou um
juiz criminal , antes de tudo, aprender a reconhecer o direito aplicvel a um caso
concreto, de forma a fazer a verdadeira justia. Somos imunes explorao miditica
dos eventos criminais. A mdia e o pblico no entendem nada de processo penal, de
como ele deve ser conduzido e de como uma pena deve ser dosada e aplicada. No
queira, portanto, que ns, profissionais do direito, levemos em conta o clamor pblico
na nossa atividade.
Duas representaes opostas. E duas representaes ao mesmo tempo verdadeiras e
falsas. Qual o problema aqui do ponto de vista da pesquisa social? O problema a
superficialidade de uma descrio idealizada, de uma descrio que est no plano do
dever ser e no no plano da descrio de como essa relao de fato se d. Essa descrio
idealizada no nos ajuda a de fato entender melhor essa relao. Vejamos um pouco
mais detalhadamente o problema.
Por um lado, parece difcil de fato conceber que juzes e promotores no sejam
influenciados pela opinio pblica e pela mdia. H aqui uma forte probabilidade de que
esses personagens, assim como todos ns na sociedade, sejamos de fato influenciados
pela mdia e pela opinio pblica. No entanto, isso no diz muita coisa. banal como
afirmao dizer que somos todos, inclusive juzes e promotores, influenciados por mdia
e opinio pblica. Isso no nos permite compreender nada, nem tampouco entender os
mecanismos de tomada de deciso no processo penal. Somos influenciados como? Que
a nossa representao do mundo em grande parte tributria do que vemos na mdia
um fato, mas o que isso tem a ver com as nossas tomadas de deciso? Ou ainda, seria
possvel conceber que as nossas decises no fossem influenciadas pela mdia e pela
opinio pblica, j que ambas so o nosso espelho do que seja a sociedade?3
Por outro lado, mas no mesmo sentido, dizer que a formao e a experincia jurdica
podem ser uma barreira contra a influncia da mdia e da opinio pblica tambm uma
afirmao pouco precisa. Se impossvel, como membro da sociedade, ser imune

3
Devo dizer que, embora elabore pouco a questo neste artigo, tenho aqui definies precisas do que
entendo por mdia e opinio pblica. Trata-se das concepes esposadas por LUHMANN (2000 e 2001).
Ele considera a opinio pblica tanto como um medium, um dispositivo que permite facilitar uma
comunicao, como formas que se constituem nesse medium (isto , discursos que dizem o que a
opinio pblica apoiando-se nesse dispositivo comunicacional). No h espao aqui para desenvolver a
questo (ver XAVIER, 2012, para o desenvolvimento terico), mas devo apenas dizer que, numa tal
concepo, a opinio pblica no o que as pessoas pensam, mas simplesmente uma representao que
algum observador faz sobre discursos que enxerga na sociedade. A mdia, por outro lado, um sistema
social que colabora em permanncia para a construo dessas representaes que identificamos como
opinio pblica.
opinio pblica e mdia, no podemos ignorar todavia o peso da formao e da
experincia jurdica que nos do treinamento e instrumentos para considerar questes
tcnicas de um processo que um leigo no v. No entanto, parece-me tambm bastante
ingnuo pensar que a formao jurdica possa se contrapor totalmente s presses
miditicas. Em todo caso, aqui tambm sabemos pouco como a formao jurdica
impediria essas demandas da opinio pblica de exercerem uma influncia. Saber que
os operadores do direito, em teoria, so formados de forma a se ater ao direito e no a
rudos da mdia no ajuda a de fato entender como eles procedem quando colocados em
situao de decidir num caso altamente midiatizado.
Resumindo, h aqui uma questo complexa, que pode ser vista a partir de duas
representaes idealizadas, mas que no nos ajuda de fato a avanar em termos de
conhecimento sobre o problema. Por isso essas representaes so ao mesmo tempo
verdadeiras e falsas. So verdadeiras naquilo que so obviedades (que, por um lado,
todos somos influenciados por mdia e opinio pblica e que, por outro lado, os
operadores do direito so formados para no se deixar levar por presses externas ao
processo), naquilo que funciona como representao genrica. So falsas justamente
porque no do conta da infinidade de contradies que permeia essa relao opinio
pblica e justia penal, porque ao generalizar escondem a complexidade da questo, a
impreciso dos conceitos e as nuances e contradies que subjazem a uma tal
representao. Um exemplo rpido sobre o problema: dizer que a opinio pblica
influencia a justia penal. A polissemia do termo influncia o tpico caso problemtico
para o pesquisador social. Diz muita coisa e ao mesmo tempo no diz nada por
impreciso.

2. ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A LITERATURA: OPINIO PBLICA, MDIA E JUSTIA


PENAL

Um segundo grande problema para se entender a relao opinio pblica e justia penal
a literatura sobre o tema. Sobre a relao opinio pblica e justia penal, ou melhor,
como aquela impacta essa, no h muita coisa.4 H alguma literatura interessante sobre
como o pblico v algumas questes criminais.5 E h uma enorme literatura sobre o

4
Conheo apenas os trabalhos mais antigos, e pouco relevantes para o cenrio brasileiro, de ROBERTS et
al. (1999), TOMAINO (1997), WILKINS (1984), KUKLINSKI et STANGA (1979) e COOK (1977).
5
A mais interessante me parece ser, de longe, o trabalho de ROBERT e FAUGERON (1978). Esta literatura
sobre como as pessoas representam questes criminais foi bastante popular na dcada de 70 do sculo
papel da mdia e as nossas representaes sobre o crime, e como a mdia coloca
problemas para o sistema penal. Embora esta literatura seja extensa, ela no parece nos
levar muito longe em termos de conhecimento novo.6 Sabemos j faz algumas dcadas
dos problemas que a mdia coloca para a justia penal. Podemos, de forma bastante
resumida, elencar alguns deles aqui.
O primeiro que a mdia faz um pr-julgamento dos acusados. O tempo da mdia no
o mesmo do processo penal: a justia que leva dois, trs ou quatro anos absolutamente
incompatvel com a justia miditica, que precisa de celeridade e instantaneidade.
Assim, a mdia muitas vezes julga e condena (ou, mais raramente, absolve), muito antes
do processo penal. Se o resultado desse julgamento miditico conflitante com aquele
da justia penal, o pblico muito possivelmente vai ficar insatisfeito com o resultado do
processo penal.
Uma segunda constatao bastante conhecida a da estigmatizao que a mdia faz dos
acusados. Muito antes que o advogado de defesa possa apresentar qualquer argumento a
um magistrado, a mdia muitas vezes faz uma gigantesca exposio dos mais nfimos
detalhes da vida de um acusado, demonstrando cabalmente o seu carter desviante e
perigoso. Antes de qualquer apreciao jurdica dos fatos de um acontecimento
criminal altamente midiatizado, j temos toda uma construo estereotipada do acusado
que vai acompanh-lo ao longo de todo o processo penal. Esse um problema muito
familiar aos advogados de defesa.
Uma terceira questo que sabemos h tempos sobre mdia e justia penal a distoro
da prpria atividade da justia penal e do que acontece como eventos criminais. Se o
interesse miditico se d pelo extraordinrio, no de se admirar que so os eventos
criminais mais violentos, mais inusitados, mais bizarros etc. que vo aparecer nos
noticirios. O problema que da decorre que a nossa percepo da violncia e do crime
baseada sempre em representaes mais graves do que o que de fato acontece. Como
sabido por aqueles que trabalham com questes criminais, o grosso da atividade penal,
isto , aquilo que os juzes criminais lidam no seu cotidiano, composto de crimes
como trfico, roubo e furto. O serial-killer, o pedfilo, o manaco estuprador e outras
figuras do gnero existem, mas so eventos raros. Acontece que a cobertura miditica

passado. Para uma crtica bastante contundente do conhecimento que essa literatura produziu, ver
SMAUSS (1983).
6
A crtica que ser feita na sequncia no nega a importncia histrica da literatura sobre mdia e justia
penal. Essa literatura fundamental para quem se inicia na criminologia. Penso aqui particularmente em
alguns conceitos que vm desta literatura que so fundamentais para a crtica do punitivismo na
sociedade, como o conceito de pnico moral (COHEN, 1972).
de eventos envolvendo esses personagens muito mais extensa do que a prevalncia
deles na sociedade. O que justifica a sua explorao miditica justamente o seu lado
extraordinrio, no sua ocorrncia frequente. (Um pequeno parntese aqui: esta no
uma crtica mdia. A notcia o extraordinrio. Seria ingenuidade nossa querer que a
mdia retratasse o cotidiano da justia penal).
Essas constataes, bastante conhecidas e bastante recorrentes nas pesquisas em
criminologia crtica, apresentam um problema. De to conhecidas e de to repetidas,
elas so um lugar-comum criminolgico. Qualquer estudioso incipiente de questes
criminais vai muito rapidamente tomar p destas crticas. E isso um problema do
ponto de vista da pesquisa que se interessa por esta relao justia penal e opinio
pblica: essas constataes das dificuldades que a mdia apresenta para a justia penal
so conhecidas h dcadas. No faz muito sentido, no sculo XXI, fazer pesquisa para
achar o que j sabemos. Essas dificuldades que a mdia coloca para o processo penal me
parecem mais um problema de quem milita na rea, que precisa preservar a imagem de
um acusado, do que de um pesquisador que quer descobrir algo novo.
No entanto, se tomarmos um pouco de distncia desta literatura bastante conhecida, h
tambm estudos sobre opinio pblica e justia penal, menos conhecidos das pessoas no
mundo jurdico, que nos trazem um certo tipo de conhecimento que seria importante
discutir aqui neste contexto. Tenho aqui em mente alguns estudos que so capazes de
relativizar a nossa imagem da punitividade do pblico. O que quero dizer aqui?
Ns pesquisadores e profissionais do direito muito frequentemente representamos a
opinio pblica em matria criminal como altamente punitiva. Consideramos que o
pblico quer sempre respostas cada vez mais violentas, que cada vez mais desumaniza o
acusado e indiferente ao seu sofrimento. No entanto, o que algumas pesquisas
conseguiram demonstrar que nem sempre o pblico to punitivo quanto a mdia ou
os atores do sistema penal representam-no. Vejamos alguns exemplos tirados destas
pesquisas.
Um primeiro tipo de pesquisa que vale a pena citar aqui faz uma comparao entre
penas do pblico e penas dos magistrados. E quando estas comparaes so feitas,
alguns resultados so surpreendentes. H pesquisas (MANDE e ENGLISH, 1989;
TREMBLAY, CORDEAU et OUIMET, 1994; KUHN, VILLETAZ et JAYET, 2002) que vo
apresentar cenrios de eventos criminais para uma amostra de magistrados e para uma
amostra do pblico e pedir para que eles digam o que seria uma pena justa naqueles
cenrios. Por mais contraintuitivo que isso possa aparecer, h pesquisadores que
encontram um pblico menos punitivo do que os magistrados. Isto , quando instados a
dar uma pena sobre um caso supostamente real, as penas que as pessoas do pblico
escolhem so menos severas do que as que os magistrados determinam. Quando o
pblico colocado na posio de julgador, com informaes mais precisas sobre um
evento criminal e com a responsabilidade sobre o destino de um acusado (ainda que de
forma simulada, num cenrio de pesquisa), h uma clara moderao no discurso.
H tambm resultados de pesquisa (HOUGH e ROBERTS, 2002) que trazem outro tipo de
descoberta em relao punitividade do pblico: o conhecimento das alternativas
diminui o apoio priso. O fato de abrir um leque de possibilidades, de dar ideias de
outros tipos de solues possveis para os conflitos penais, um importante elemento
para que o pblico deixe de ver a priso como nica soluo. Num trabalho de
simulao de penas em face de um cenrio hipottico, dois pesquisadores (HOUGH e
ROBERTS, 2002) viram o apoio priso para determinados crimes cair de 67% dos
participantes da pesquisa para 54% quando havia o conhecimento de um rol de penas
alm da priso.
Um terceiro tipo de descoberta de pesquisa pertinente neste tema me parece ainda mais
interessante. A informao um grande elemento de moderao das penas. Mas de que
informao falamos aqui? De vrios tipos. H pesquisadores (DOBLE et al, 1991) que
fizeram uma comparao entre as penas dadas pelos participantes da pesquisa para
cenrios simulados (casos concretos apresentados numa curta descrio) antes e depois
da exibio de um vdeo sobre superpopulao prisional. O conhecimento da
precariedade do sistema carcerrio um forte fator de reduo da severidade das penas
e de escolha de alternativas priso. Serve tambm como elemento de moderao, a
informao sobre as prticas de pena que de fato ocorrem no Judicirio. H autores
(HOUGH et al., 1988) que constataram que o pblico tem uma ideia de uma magistratura
muito mais clemente do que de fato ela . Quando se d conta de que as penas so no
geral maiores do que as expectativas que temos, o grau de insatisfao com o Judicirio
diminui.
Finalmente, estas pesquisas sobre opinio pblica e penas nos revelam um cenrio
complexo. O grau de insatisfao com o Judicirio e o grau de severidade desejado para
as penas no o mesmo segundo o status socioeconmico do entrevistado, segundo o
gnero, segundo a idade, segundo a profisso, segundo a exposio violncia etc. Ou
seja, diferentes grupos da sociedade tm diferentes graus de insatisfao com a Justia e
diferentes concepes do que seriam penas justas para situaes concretas que os
magistrados encaram diariamente.7

3. A PESQUISA EM SI: COMO A OPINIO PBLICA E O SISTEMA DE DIREITO CRIMINAL

INTERAGEM

At aqui falamos sobre as representaes de senso comum sobre justia e opinio


pblica e um pouco da literatura acadmica que tangencia essa relao. A inteno era
tentar evidenciar a complexidade do cenrio dessa relao e a dificuldade de lidar com o
tema. Passo agora a tratar especificamente da pesquisa que fiz sobre a relao entre
opinio pblica e sistema de direito criminal.
O interesse desta pesquisa foi entender como o sistema de direito criminal construa
uma noo de opinio pblica e como esse sistema se deixava influenciar por esta
construo. H uma pequena questo terica por trs deste problema que precisamos
esclarecer rapidamente. Trabalho com a noo de que o sistema de direito criminal um
sistema complexo, operacionalmente fechado, isto , que no pode ser determinado
diretamente por presses que lhe so externas.8 Para explicar alguma comunicao do
sistema de direito criminal, eu no posso olhar para fora do sistema esperando encontrar
algum fator determinante que produziu aquela comunicao. Eu tenho que olhar para os
processos internos que levaram quele resultado.
Sei que o ponto at aqui est bastante abstrato e pouco claro. Acredito que um exemplo
de um epistemlogo norte-americano, Gregory Bateson, vai nos ajudar a entender
melhor essa questo. BATESON (1972) vai dizer o seguinte. Se eu chuto uma pedra, essa
pedra vai descrever uma trajetria em forma de parbola e cair alguns metros adiante.
Eu consigo explicar esta trajetria pela fora e direo aplicada na pedra pelo meu
chute. Ou seja, o meu chute causou esse movimento. Vamos pensar agora que o meu
chute, em vez de ser numa pedra, foi num cachorro. O que vai acontecer? Eu no posso
saber exatamente. O cachorro pode me morder. Mas o cachorro tambm pode fugir, ou
apenas chorar, ou ainda, se for um cachorro bastante forte, apenas permanecer
indiferente minha agresso. O que isso quer dizer? Isso significa que eu no consigo
explicar a reao do cachorro pelo meu chute. Para uma explicao do que acontece

7
Temos que precisar no entanto que nenhuma dessas pesquisas foi feita no cenrio brasileiro. Num
contexto de importante violncia urbana e grande desagregao social, talvez encontrssemos resultados
distintos.
8
Essa concepo extrada diretamente de LUHMANN (1984) e LUHMANN (2004). Ver XAVIER (2012)
para uma operacionalizao dessas noes no contexto de um pesquisa emprica.
depois do chute, eu preciso entender os processos internos do cachorro, o seu processo
psquico em face da minha agresso. O cachorro no uma pedra, ele um sistema
complexo que acusa o recebimento de um estmulo externo e produz um resultado a
partir de seus prprios processos, no do estmulo externo.
Pois bem, o sistema de direito criminal o meu cachorro aqui. Do ponto de vista
terico, no podemos considerar que um estmulo externo da opinio pblica uma
histeria coletiva na sequncia de um crime brbaro, por exemplo tem uma relao
direta com o resultado de um processo criminal. Uma coisa no determina a outra.
Pensar dessa forma simplificar o problema do ponto de vista terico, alm de
menosprezar a independncia funcional de juzes e promotores.
No entanto, eu posso olhar para os processos internos do sistema de direito criminal
para tentar entender o impacto desse estmulo externo da opinio pblica. E foi esse o
desafio que tivemos na pesquisa que apresento para os senhores aqui hoje. Trata-se de
uma pesquisa que tenta entender, a partir da complexidade das operaes do sistema de
direito criminal, como esse sistema processa estmulos da opinio pblica.
Como isso pode ser feito numa pesquisa emprica? Podemos olhar tanto os documentos
produzidos por esse sistema (peas jurdicas, processos, jurisprudncia) quanto
conversar com os atores desse sistema. No caso desta pesquisa, a estratgia utilizada foi
a das entrevistas (at porque os documentos escritos revelam muito pouco sobre o tema
pesquisado). Assumi aqui que juzes e promotores eram porta-vozes do sistema jurdico
e o seu discurso era muito mais do que representativo de prticas individuais, mas sim
sintomtico de prticas de um sistema social.9 Alm disso, o tipo de problema que
procurava o impacto da opinio pblica na justia penal era um tanto improvvel de
aparecer de forma articulada na jurisprudncia. Ento, realizei 42 entrevistas com juzes
e promotores, de diferentes regies do Brasil, para tentar entender melhor a relao do
sistema de direito criminal com a opinio pblica.10
O objetivo das entrevistas realizadas era descobrir os caminhos da opinio pblica
pelo sistema de direito criminal, ou seja, quais eram os pontos de recepo, as estruturas
jurdicas que eram criadas para dar conta de uma presso da opinio pblica. Sempre
lembrando que, de um ponto de vista terico, um sistema complexo (como o sistema de
direito criminal) no determinvel pelo exterior: os estmulos externos so percebidos

9
Neste sentido, ver PIRES e GARCIA (2007).
10
Deixo de lado as questes metodolgicas mais complexas, que foram trabalhadas num captulo inteiro
em XAVIER (2012).
no entorno, mas sua influncia sempre mediada por estruturas internas de recepo
que determinam se e como tais estmulos devem ser considerados.
O que queremos dizer aqui com estruturas de recepo? A ideia simples: a presso
da opinio pblica no um critrio jurdico para, por exemplo, determinar uma
condenao ou um aumento de pena. No juridicamente sustentvel dizer que fulano
vai ser condenado porque o crime chocou a opinio pblica. O indivduo condenado
porque cometeu um ilcito penal previsto na legislao. Tambm no aceitvel dizer
que a pena vai ser aumentada porque a opinio pblica se revoltou com o crime. A
revolta da opinio pblica no um fator agravante nem causa de aumento de pena: em
outras palavras, a opinio pblica no , por assim dizer, uma categoria jurdica como
o emprego de meio cruel ou impossibilitar a defesa da vtima.
Desta forma, o que procurvamos era a forma como a presso da opinio pblica
poderia ser traduzida em termos jurdicos. As estruturas de recepo so argumentos
jurdicos, so construes do mundo jurdico que permitem dar conta de um estmulo
externo ao sistema (opinio pblica) sem que isso soe forado, sem que cause
estranheza para os demais operadores desse sistema jurdico. Sem, portanto, que numa
reavaliao da deciso num outro grau de jurisdio, esta deciso seja vista como
inapropriada ou mal fundamentada e, assim, reformada ou anulada.
Partindo para o plano emprico, quais foram os argumentos mobilizados que fomos
capazes de sistematizar a partir das entrevistas com magistrados e promotores?
Apresento agora alguns desses resultados, mas no sem antes uma pequena preciso
terica. Tais estruturas so pontos de recepo possveis, mas nunca obrigatrios. Ou
seja, ao mesmo tempo que certos operadores vero aqui uma possibilidade de receber a
opinio pblica, de ver uma forma de dar satisfao para a presso que vem do pblico
num caso determinado, para outros uma tal forma de proceder inaceitvel.
Vejamos ento quais so essas estruturas de recepo que permitiram filtrar a opinio
pblica numa tomada de deciso, de lev-la em considerao sem que isso soasse
esdrxulo no sistema de direito criminal.11
a) Ordem pblica: como bastante conhecido pelos operadores do Direito, uma das
razes para se determinar uma priso preventiva a garantia da ordem pblica (art. 312
do CPP). No de todo surpreendente encontrar no meio jurdico algum que defenda a
ideia de que um crime de grande repercusso social (leia-se miditica) pede a priso

11
Para os extratos empricos que demonstram como essas estruturas so utilizadas, ver mais uma vez
XAVIER (2012).
preventiva dos envolvidos a fim de se garantir a ordem pblica. Por mais estranho que
possa parecer (e por mais que o STF j tenha se manifestado contra uma tal
interpretao), essa forma de olhar a garantia da ordem pblica como uma das formas
de dar uma resposta opinio pblica est presente no sistema de direito criminal
(doravante SDC) e mobilizada por vrios de seus operadores. O olhar de socilogo do
direito nos aconselha a tomar distncia de um julgamento do acerto ou no de uma tal
interpretao: o que conta aqui no quadro desta pesquisa, que tal interpretao existe e
lana-se mo dela para determinar prises preventivas em casos onde h uma presso da
opinio pblica.

b) Culpabilidade: aqui encontramos uma outra estrutura de recepo da opinio


pblica. Para ser franco, at comear esta pesquisa, eu no tinha nenhuma lembrana do
que a doutrina entendia como culpabilidade. Em outros pases, sobretudo na traduo
do Common Law, culpability no tem nada a ver com o que entendemos por esse termo.
Num determinado momento da pesquisa, fazendo uma apresentao na Escola de
Direito da FGV, um dos participantes me sugeriu investigar o que a doutrina entendia
por culpabilidade. Fui atrs desse conceito, para ento descobrir que h um
entendimento doutrinrio de que culpabilidade seja a reprovabilidade social da
conduta. Mais uma vez, h aqui uma expresso aberta, cujo contedo determinado
pelos operadores do sistema de direito criminal. Ao interrogar esses operadores, foi
possvel constatar que a reprovabilidade social da conduta , por alguns deles, passvel
de ser verificada pelo grau de midiatizao do crime. Um evento criminal que muito
difundido na mdia e que acaba sendo muito comentado vai, para alguns de nossos
entrevistados, ser um evento em que a culpabilidade do ru aumentada e por isso
merecedora de penas mais duras.

c) Consequncias do crime: o mesmo art. 59 do CP que fala de culpabilidade, fala


tambm que um dos fatores que o juiz deve levar em considerao, para estabelecer
uma pena criminal, so as circunstncias e consequncias do crime. Da mesma forma
que acontece com a culpabilidade, h aqui tambm uma construo feita pelos
operadores do sistema de direito criminal que associa essas consequncias do crime
repercusso que o crime teve na opinio pblica. claro, aqui tambm, que essa no a
nica forma de construir o conceito de consequncias do crime: para alguns dos
entrevistados associar esse conceito repercusso que o crime teve na mdia uma
aberrao. Isso no muda o nosso cenrio: uma estrutura de recepo uma construo
que permite o acolhimento da opinio pblica, mas que jamais obriga. A discordncia
aqui sempre parte integrante do cenrio jurdico.

d) A opinio pblica e as teorias da pena: para alguns de nossos entrevistados, a melhor


forma de dar conta desse estmulo externo da opinio pblica mobilizar, ainda que de
forma no consciente, uma teoria da pena. Esse parece ser o caso quando, em resposta a
um clamor, se invoca um efeito pedaggico da pena ou efeito de denncia. Aqui se
mobiliza uma teoria da pena pouco conhecida, mas que no entanto bem digerida pelo
sistema de direito criminal (teoria da denunciao).12 Fala-se que, num crime de grandes
repercusses, a pena tem que ser ainda mais exemplar, pois ela portadora de um efeito
pedaggico, ou um efeito de afirmao da reprovao social do crime. Quanto mais a
opinio pblica se manifesta, mais necessria uma resposta forte que demonstre
cabalmente a repulsa social para com aquela conduta.

e) Credibilidade ou legitimidade da Justia: uma outra frmula reproduzida com


frequncia na sequncia de um crime de repercusso, a ideia de que uma resposta que
no seja a contento do pblico coloca em xeque seja a credibilidade, seja a legitimidade
da justia penal. Alguns operadores vo justificar penas mais severas e processos mais
cleres em casos famosos a partir de um raciocnio segundo o qual a falta de uma
sano exemplar e clere causa um prejuzo de sua imagem junto ao pblico. A
credibilidade ou a legitimidade estaria ligada capacidade do SDC de performar
segundo as expectativas da opinio pblica. Esse argumento, por mais incmodo que
parea para muitos operadores do direito pelo fato de colocar a
legitimidade/credibilidade do sistema num elemento externo e instvel, inegavelmente
parte de uma argumentao que circula nas justificativas dos operadores do sistema.

4. QUAL O LUGAR DA OPINIO PBLICA NESSA RELAO COM O SISTEMA DE DIREITO

CRIMINAL?

Para alm dos resultados de uma pesquisa especfica, o que podemos dizer sobre essa
relao entre opinio pblica e sistema de direito criminal? Em primeiro lugar,

12
Sobre essa teoria, ver o trabalho de LACHAMBRE (2011).
precisamos ter conscincia que qualquer anlise numa relao to difcil quanto essa nos
leva a assumir pontos de vista que so ao mesmo tempo defensveis e criticveis.
De um lado, h na sociedade um ponto de vista que considera o SDC como hermtico,
como desconectado da sociedade, como fechado sobre si mesmo, at mesmo, por essa
razo, como antidemocrtico. Com frequncia muito difcil para observadores
externos ao sistema jurdico compreenderem aes de juzes e promotores. Como
aceitar, por exemplo, o fato que os juzes possam permanecer indiferentes a certas
demandas populares de justia? Em face de alguns crimes graves altamente
midiatizados que chocam a populao, os juzes parecem ser os nicos que se opem a
essa vontade de punir da opinio pblica. Como compreender essa desconexo, essa
falta de sintonia, como se os juzes no fossem parte da sociedade e no devessem
explicaes a ela? Segundo tal ponto de vista, o que a justia criminal produz muitas
vezes uma caixa preta, incompreensvel para o cidado comum.
Por outro lado, h tambm uma outra representao na sociedade sobre o papel do SDC.
Sob essa outra representao, a tarefa de fazer justia passa pelo equilbrio e pela
serenidade, qualidades raras nas manifestaes da opinio pblica. O papel do SDC
seria de levar em considerao as circunstncias do evento criminal, de tratar esses
elementos de acordo com um processo regido pelas normas jurdicas (com paridade de
armas para acusao e defesa, com garantia dos direitos dos acusados), e s depois
emitir um juzo. Essa dmarche seria, portanto, intencionalmente incompatvel com o
el punitivo da opinio pblica. Se naquela representao a pressa necessria, aqui o
recuo e a ponderao so os elementos da justia. Sob este ngulo, seria (aqui tambm)
antidemocrtico de deixar ao sabor de uma opinio pblica o destino de um acusado
de um crime que choca a populao. No final das contas, a prpria existncia do Estado
e de suas instituies se justificaria pela estabilidade e pela ponderao e distanciamento
com que toma decises em eventos criminais que so problemticos para a sociedade.
Existe uma representao e um caminho possvel, entre essas duas representaes do
funcionamento da justia? Seria possvel conciliar os inputs da opinio pblica,
melhorando a credibilidade do SDC junto a ela, sem que esse sistema se torne
permevel opinio pblica e potencialmente injusto para com os acusados? Seria
possvel aceitar esse estmulo externo sem que o sistema sabote suas prprias normas de
procedimento ou os direitos dos acusados?
No tenho uma resposta aqui. Alis, no creio que algum as tenha. Mas posso deixar
aqui alguns comentrios que creio podem contribuir para aqueles que refletem sobre
essa difcil relao.
a) A minha opinio que o sistema de direito criminal no tem como fugir de uma
imagem de ser hermtico e at antidemocrtico junto opinio pblica. Isso
inevitvel em casos penais bastante midiatizados nos quais os apelos por julgamentos
sumrios se chocam com a prpria existncia de um sistema que deve responder ao
evento criminal a partir de regras preestabelecidas que precisam garantir os direitos dos
acusados. Em tais casos, ceder aos apelos da opinio pblica, significa para a justia
penal abdicar de sua prpria identidade como sistema diferenciado encarregado de fazer
justia. Seria a morte do sistema jurdico tal qual o conhecemos. Assim, sendo obrigado
a manter uma distncia das emoes das respostas imediatistas, o sistema de direito
criminal nunca vai deixar de ser antidemocrtico para uma grande parcela do pblico
que exige respostas expressas.

b) Um certo distanciamento das demandas da opinio pblica no deve ser visto como
um problema: isso um fato comum nas sociedades contemporneas altamente
complexas, onde existem sistemas sociais especficos e diferenciados para responder a
certas necessidades da sociedade. Certas decises dos poderes do Estado so e devem
ser contramajoritrias. Por exemplo, seria razovel deixar ao sabor da opinio pblica as
decises relativas distribuio e coleta de impostos na sociedade? Seria razovel
pedir a opinio do pblico sobre a aceitao de rezas ou oferendas num sistema pblico
de sade? Algumas decises na sociedade, que tem um evidente impacto para o pblico,
so e devem continuar a ser o produto de sistemas especializados que tm um alto grau
de especializao tcnica.13 Agir de outra forma me parece uma demagogia populista
pouco construtiva.

13
Nesse sentido, estamos de acordo com o que dizem BAGARIC et EDNEY (2004:129): Seeking public
views on sentencing is analogous to doctors basing treatment decisions on what the community thinks is
appropriate or engineers building cars, not in accordance with the rules of physics, but on the basis of
what lay members of the community 'reckon' seems about right. Sentencing is an intellectual social
discipline. It should have underlying principles which govern the way it ought to be administered. These
are ascertained through a process of inductive and deductive logic and analyzing the relevant empirical
evidence to determine what objectives are and are not achievable through a system of state imposed
punishment. Guidance on sentencing matters should be sought from experts in the field not the
uninformed.
c) Esse distanciamento inevitvel que o sistema de direito criminal deve tomar da
opinio pblica no implica uma completa indiferena a ela. O sistema jurdico
conhecido por ser pouco transparente e dar muito pouca ateno a seu pblico (de
vtimas, de rus e de interessados em geral). Uma maior participao desses pblicos
certamente contribui para uma melhor imagem do sistema. Vrias crticas da opinio
pblica dirigidas ao sistema de direito criminal no constituem exatamente presses
para uma deciso num sentido ou noutro. Para vrios observadores do sistema, sua
credibilidade junto opinio pblica seria bastante favorecida se houvesse um esforo
maior de prestar contas de suas atividades. Certamente no uma tarefa das mais
simples explicar para o grande pblico princpios jurdicos ou aspectos tcnicos que
orientam uma deciso. No entanto, informaes simples, como comunicar s vtimas
sobre o andamento do processo, motivar de forma mais elaborada as decises ou
simplesmente explicar para o pblico do processo que os atos judiciais precisam de um
certo tempo, podem fazer uma grande diferena em termos de credibilidade. Como um
dos juzes que entrevistamos nesta pesquisa nos disse, a justia penal no tem obrigao
de dar a resposta que a opinio pblica pede, mas ele tem certamente a obrigao de dar
uma resposta, assim como de mostrar que o sistema trabalha e se encarrega de eventos
criminais que causam consternao para toda a sociedade.

d) Para concluir, devemos considerar tambm que o sistema de direito criminal se


encontra numa pssima posio em termos de relaes pblicas: trata-se de um sistema
que nunca poder entregar aquilo que promete. De um lado, a promessa de promover
uma sociedade mais segura, de combater o crime, de dissuadir eventuais transgressores
e neutralizar aqueles que j transgrediram, de reabilitar e reintegrar sociedade aqueles
que so condenados e, ainda, de fazer justia. De outro lado, a expectativa da sociedade
que esse sistema faa tudo isso e ainda mais. Em resumo, temos a um cenrio de
promessas irrealistas para um pblico com expectativas desmesuradas. A relao do
sistema de direito criminal com a opinio pblica , sob esse ngulo, uma perptua
mquina de produzir frustraes.

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PESQUISAS DO EDITORIAL
Veja tambm Doutrina
Jri, mdia e criminalidade: propostas tendentes a evitar a influncia da mdia sobre a
soberania do veredicto, de Andr Luiz Gardesani Pereira RCP 17/13 (DTR\2013\565);
Justia e imprensa: relaes entre jornalistas e membros do Ministrio Pblico, de
Bruno Amaral Machado RCP 11/161 (DTR\2009\368);
Neoliberalismo, mdia e movimento da lei e da ordem: rumo ao estado de polcia, de
Sylvio Loureno da Silveira Filho RCP 2/253 (DTR\2005\19);
O impacto da globalizao sobre o direito penal, de Claudio Alberto Gabriel
Guimares RCP 1/246 (DTR\2004\360); e
Reduo da maioridade penal: entre o direito e a opinio pblica, de Roberto Barbato
Jnior RT 822/429-443 (DTR\2004\730).