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19/2/2014 .:DOUTRINA:.....

O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo

DOUTRINA
artigos de docentes

O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira


Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Doutor em Direito pela USP
Desembargador aposentado do TJRS
Advogado em Porto Alegre e Braslia

Sumrio: 1. Introduo. 2. Definio de formalismo. 3. A nova


concepo do formalismo-valorativo. 4. O formalismo excessivo e
as ferramentas para o seu combate. 5. Concluses.

1. Em outra sede, procurei analisar a antinomia existente entre


formalismo e justia, buscando dar soluo a esse aflitivo
problema que assola o direito processual, preocupado com a
adequada realizao do direito material e dos valores
constitucionais [1]. No presente ensaio no s tento refinar aquelas
idias, dando-lhes maior objetividade e praticidade, como tambm
desenvolver mais amplamente os conceitos ali lanados.
Comeo conceituando o que seja formalismo, para extrem-lo da
concepo nova por mim elaborada de formalismo-valorativo.
Estabeleo depois os principais valores e princpios com que deve
trabalhar o processo. Finalmente, luz dessas premissas
proponho solues para combater o excesso de formalismo. Essa
tarefa parece-me da maior importncia, no atual ambiente em que
se processa a administrao da justia no Brasil, em que muitas
vezes, para facilitar o seu trabalho, o rgo judicial adota uma
rigidez excessiva, no condizente com o estgio atual do nosso
desenvolvimento, ou ento a parte insiste em levar s ltimas
conseqncias as exigncias formais do processo.
2. O formalismo, ou forma em sentido amplo, no se confunde com
a forma do ato processual individualmente considerado. Diz
respeito totalidade formal do processo, compreendendo no s a
forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitao dos
poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais,
coordenao de sua atividade, ordenao do procedimento e
organizao do processo, com vistas a que sejam atingidas suas
finalidades primordiais. A forma em sentido amplo investe-se,
assim, da tarefa de indicar as fronteiras para o comeo e o fim do
processo, circunscrever o material a ser formado, e estabelecer
dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes
no processo para o seu desenvolvimento. O formalismo processual
contm, portanto, a prpria idia do processo como organizao
da desordem, emprestando previsibilidade a todo o procedimento
[2]. Se o processo no obedecesse a uma ordem determinada,
cada ato devendo ser praticado a seu devido tempo e lugar, fcil
entender que o litgio desembocaria numa disputa desordenada,
sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo ou podendo
prevalecer a arbitrariedade e a parcialidade do rgo judicial ou a
chicana do adversrio[3]. No se trata, porm, apenas de ordenar,
mas tambm de disciplinar o poder do juiz e, nessa perspectiva, o
formalismo processual atua como garantia de liberdade contra o
arbtrio dos rgos que exercem o poder do Estado[4]. Pondere-
se, dentro dessa linha, que a realizao do procedimento deixada
ao simples querer do juiz, de acordo com as necessidades do
caso concreto, acarretaria a possibilidade de desequilbrio entre o
poder judicial e o direito das partes. E dessa maneira poderia
fazer at periclitar a igual realizao do direito material, na medida
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em que a discrio do rgo judicial, quanto ao procedimento e o
exerccio da atividade jurisdicional, implicaria o risco de conduzir a
decises diversas sobre a mesma espcie de situao ftica
material, impedindo uma uniforme realizao do direito[5]. No
bastasse isso, se constrangido o rgo judicial de cada processo
a elaborar para o caso concreto, com grande desperdcio de
tempo, os prprios princpios com a finalidade de dar forma ao
procedimento adequado, permaneceria inutilizvel o tesouro da
experincia colhida da histria do direito processual[6].
O formalismo processual controla, por outro lado, os eventuais
excessos de uma parte em face da outra, atuando por conseguinte
como poderoso fator de igualao (pelo menos formal) dos
contendores entre si [7]. O fenmeno oferece duas facetas: no
plano normativo, impe uma equilibrada distribuio de poderes
entre as partes, sob pena de tornar-se o contraditrio uma sombra
v; no plano do fato, ou seja do desenvolvimento concreto do
procedimento, reclama o exerccio de poderes pelo sujeito, de
modo a que sempre fique garantido o exerccio dos poderes do
outro [8]. O justo equilbrio presta-se, portanto, para atribuir s
partes, na mesma medida, poderes, faculdades e deveres, de
modo a que no seja idealmente diversa sua possvel influncia no
desenvolvimento do procedimento e na atividade cognitiva do juiz,
faceta assaz importante da prpria garantia fundamental do
contraditrio. Embora se cuide aqui de um postulado lgico, no
se pode deixar de reconhecer que sua realizao garantida
apenas pela forma em sentido amplo [9]. Aspecto significativo do
processo concerne determinao dos fatos, pois, em princpio,
no possvel fixar o direito adequado soluo da controvrsia
sem investigar o suporte ftico descrito pelo texto normativo norma,
dito como incidente e da qual se reclama aplicao [10]. Da
tambm a influncia do formalismo na formao e valorizao do
material ftico de importncia para a deciso da causa.
3. Das consideraes at agora realizadas, verifica-se que o
formalismo, ao contrrio do que geralmente se pensa, constitui o
elemento fundador tanto da efetividade quanto da segurana do
processo. A efetividade decorre, nesse contexto, do seu poder
organizador e ordenador (a desordem, o caos, a confuso
decididamente no colaboram para um processo gil e eficaz), a
segurana decorre do seu poder disciplinador. Sucede, apenas,
que ao longo do tempo o termo sofreu desgaste e passou a
simbolizar apenas o formalismo excessivo, de carter
essencialmente negativo.
De notar, ainda, que os verbos ordenar, organizar e disciplinar so
desprovidos de sentido se no direcionados a uma determinada
finalidade. O formalismo, assim como o processo, sempre
polarizado pelo fim.
Desses aspectos fundamentais do fenmeno do formalismo
indissocivel outra reflexo: o processo no se encontra in res
natura, produto do homem e, assim, inevitavelmente, da sua
cultura. Ora, falar em cultura falar em valores, pois estes no
caem do cu, nem so a-histricos, visto que constituem frutos da
experincia, da prpria cultura humana, em suma. Segundo a
original elaborao de RICKERT, alm de constituir elemento de
ligao entre os mundos do ser e do dever-ser, a cultura o
complexo rico e multifacetado reino da criao humana, de tudo
aquilo que o homem consegue arrancar fria seriao do natural e
do mecnico, animando as coisas com um sentido e um
significado, e realizando atravs da Histria a misso de dar valor
aos fatos e de humanizar, por assim dizer, a Natureza [11]. Por
isso mesmo mostra-se totalmente inadequado conceber o
processo, apesar do seu carter formal, como mero ordenamento
de atividades dotado de cunho exclusivamente tcnico, integrado
por regras externas, estabelecidas pelo legislador de modo
totalmente arbitrrio [12]. A estrutura mesma que lhe inerente
depende dos valores adotados e, ento, no se trata de simples
adaptao tcnica do instrumento processual a um objetivo
determinado, mas especialmente de uma escolha de natureza
poltica, escolha essa ligada s formas e ao objetivo da prpria
administrao judicial.
Desse modo, a questo axiolgica termina por se precipitar no
ordenamento de cada sistema e na prpria configurao interna do
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19/2/2014 .:DOUTRINA:..... O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo
processo, pela indubitvel natureza de fenmeno cultural deste e
do prprio direito, fazendo com que a interfira o conjunto de modos
de vida criados, apreendidos e transmitidos de gerao em
gerao, entre os membros de uma determinada sociedade. Por
essa razo, ressalta-se entre ns, com grande propriedade, que no
processo se fazem sentir a vontade e o pensamento do grupo,
expressos em hbitos, costumes, smbolos, frmulas ricas de
sentido, mtodos e normas de comportamento. Esses fatores
determinam com que nele se reflita toda uma cultura, considerada
como o conjunto de vivncias de ordem espiritual e material, que
singularizam determinada poca de uma sociedade [13]. Por
conseqncia, mesmo as normas aparentemente reguladoras do
modo de ser do procedimento no resultam apenas de
consideraes de ordem prtica, constituindo no fundamental
expresso das concepes sociais, ticas, econmicas, polticas,
ideolgicas e jurdicas, subjacentes a determinada sociedade e a
ela caractersticas, e inclusive de utopias. Ademais, o seu emprego
pode consistir em estratgias de poder, direcionadas para tal ou
qual finalidade governamental [14]. Da a idia, substancialmente
correta, de que o direito processual o direito constitucional
aplicado [15], a significar essencialmente que o processo no se
esgota dentro dos quadros de uma mera realizao do direito
material, constituindo, sim, mais amplamente, a ferramenta de
natureza pblica indispensvel para a realizao de justia e
pacificao social.
Alm disso, no s as formas externas, por meio das quais se
desenvolve a administrao da justia, mas tambm os mtodos
lgicos empregados para o julgamento exibem valor contingente, a
ser estremado consoante as circunstncias de dado momento
histrico, influenciando inclusive na conformao do processo[16].
No se pode negar, por outro lado, o aproveitamento de tcnicas e
solues para problemas comuns, no obstante a diversidade de
valores entre os povos. Isso se d principalmente em virtude de
uma base comum a todos os homens e o conseqente
estabelecimento de uma ponte entre eles, com intercomunicao
de culturas no tempo e no espao [17]. Intercomunicao esta que
tende a se tornar cada vez mais hiperativa, no s pela facilidade
de comunicao caracterstica da fase atual da histria da
humanidade mas pela prpria globalizao da economia,
propulsionadora da adoo de um modelo tcnico nico. O
formalismo, contudo, exatamente porque fenmeno cultural,
informado por valores, no se confunde com a tcnica, que
neutra a respeito da questo axiolgica [18].
Postas essas premissas, preciso repensar o problema como um
todo, verificar as vertentes polticas, culturais e axiolgicas dos
fatores condicionantes e determinantes da estruturao e
organizao do processo, estabelecer enfim os fundamentos do
formalismo-valorativo. E isso porque seu poder ordenador,
organizador e coordenador no oco, vazio ou cego, pois no h
formalismo por formalismo. S lcito pensar no conceito na
medida em que se prestar para a organizao de um processo
justo e servir para alcanar as finalidades ltimas do processo em
tempo razovel e, principalmente, colaborar para a justia material
da deciso.
Ao meditar-se nos fatores externos do formalismo, o pensamento
desde logo tende, em formulao esquemtica inicial bastante
ampla, a fixar-se nos fins do processo, e a noo de fim entrelaa-
se, necessariamente, com o valor ou valores a serem idealmente
atingidos por meio do processo. Impe-se, portanto, a anlise dos
valores mais importantes para o processo: por um lado, a
realizao de justia material e a paz social, por outro, a
efetividade, a segurana e a organizao interna justa do prprio
processo (fair trial). Os dois primeiros esto mais vinculados aos
fins do processo, os trs ltimos ostentam uma face instrumental
em relao queles. A par desses valores especficos, mostram-se
ainda significativos para o processo os valores constitucionais e os
valores culturais relacionados ao meio onde se insere determinado
sistema processual.
A efetividade e a segurana apresentam-se como valores
essenciais para a conformao do processo em tal ou qual
direo, com vistas a satisfazer determinadas finalidades, servindo
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direo, com vistas a satisfazer determinadas finalidades, servindo
tambm para orientar o juiz na aplicao das regras e princpios.
Poder-se-ia dizer, numa perspectiva deontolgica, tratar-se de
sobreprincpios, embora sejam, a sua vez, tambm instrumentais
em relao ao fim ltimo do processo, que a realizao da
Justia do caso. Interessante que ambos se encontram em
permanente conflito, numa relao proporcional, pois quanto maior
a efetividade menor a segurana, e vice-versa. Assim, por
exemplo, o exerccio do direito de defesa, garantia ligada
segurana, no pode ser excessivo nem desarrazoado. Nos casos
no resolvidos pela norma, caber ao rgo judicial, com emprego
das tcnicas hermenuticas adequadas, ponderar qual dos valores
dever prevalecer. Na verdade, garantismo e eficincia devem ser
postos em relao de adequada proporcionalidade, por meio de
uma delicada escolha dos fins a atingir
A segurana liga-se prpria noo de Estado Democrtico de
Direito, erigida como princpio fundamental da Constituio da
Repblica (art. 1, caput), de modo a garantir o cidado contra o
arbtrio estatal, tendo presente a salvaguarda de elementos
fundantes da sociedade realmente democrtica, como o princpio
democrtico, o da justia, o da igualdade, da diviso de poderes e
da legalidade [19].
Em tal contexto, ganha lugar de destaque o devido processo legal
(art. 5, inciso LIV, da Constituio da Repblica), princpio que
exige como corolrios a proibio de juzos de exceo e o
princpio do juiz natural (art. 5, incisos XXXVII e LIII), a igualdade
(art. 5, caput), a compreendida a paridade de armas [20], o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes (art. 5, inciso LV), consideradas inadmissveis as provas
obtidas por meios ilcitos (art. 5, inciso LVI), devendo o litgio ser
solucionado por meio de deciso fundamentada (art. 94, inciso IX).
De mais a mais, o desenvolvimento, que se pode julgar excessivo,
da penalizao da vida social e poltica exige sejam as regras
jurdicas formuladas de maneira simples, clara, acessvel e
previsvel: da a noo de Estado de Direito e o princpio da
segurana jurdica, produtos de desenvolvimentos sociais cada vez
mais complexos e de evolues cada vez mais incertas [21]. Numa
viso mais abrangente, a ultrapassar o campo estrito do direito
processual, o princpio da segurana jurdica encontra-se ligado a
duas exigncias: qualidade da lei e previsibilidade do direito. Para
Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux [22], decorrem da primeira os
seguintes princpios: de claridade, acessibilidade, eficcia e
efetividade (confuso entre dois valores antagnicos). Da segunda,
os seguintes princpios: da no-retroatividade da lei, da proteo
dos direitos adquiridos, da confiana legtima e da estabilidade
das relaes contratuais.
Advirta-se, porm, que o jurista deve observar a ordem jurdica,
atento ao valor da segurana jurdica, sem confundi-la com a
manuteno cega e indiscriminada do statu quo. Cumpre no
identificar, outrossim, o valor da segurana jurdica com a
ideologia da segurana, que tem por objetivo o imobilismo social.
No se trata, tambm, de identificar o Estado com a ordem, e a lei
com a justia, subprodutos do positivismo, com o que se impediria
o acolhimento de qualquer direito no-estatal, bem como a
absoro dos reclamos de justia do povo, a menos que com o
expresso beneplcito do legislador. Essa percepo da realidade
social revela-se mope e no desejada. A manuteno da ordem
jurdica s pode ser realizada mediante questionamentos e
aperfeioamentos, em consonncia com a racionalidade, que
certamente passa pelo Estado, mas que vai alm dele, atenta aos
direitos construdos pelo processo histrico [23].
preciso levar em conta, ademais, que a segurana no o nico
valor presente no ambiente processual, mormente porque todo o
processo polarizado pelo fim de realizar a justia material do
caso, por meio de um processo equnime e efetivo. De tal sorte, o
formalismo excessivo pode inclusive inibir o desempenho dos
direitos fundamentais do jurisdicionado.
A sua vez, a efetividade est consagrada na Constituio Federal,
art. 5, XXXV, pois no suficiente to-somente abrir a porta de
entrada do Poder Judicirio, mas prestar jurisdio tanto quanto
possvel eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem
dilaes temporais ou formalismos excessivos, que conceda ao
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dilaes temporais ou formalismos excessivos, que conceda ao
vencedor no plano jurdico e social tudo a que faa jus. Alm disso,
as dificuldades temporais atuais na administrao da justia e a
mudana qualitativa dos litgios justificam o inaudito elastecimento
da tutela cautelar em nossa poca, assim como a concepo de
remdios jurisdicionais de ndole provisria, autnomos ou no,
com carter antecipatrio e satisfativo do pretendido direito [24].
Advirta-se, alm disso, que a efetividade vigora seja em relao ao
direito j lesionado seja quanto aquele simplesmente ameaado
(Constituio Federal, artigo 5, XXXV), abrangendo assim a tutela
preventiva substancial e definitiva, alm da meramente provisria
ou temporria [25]. Alm disso, a perspectiva constitucional do
processo veio a contribuir para afastar o processo do plano das
construes conceituais e meramente tcnicas e inseri-lo na
realidade poltica e social. Tal se mostra particularmente adequado
no que diz respeito ao formalismo excessivo, pois sua soluo
exige o exame do conflito dialtico entre duas exigncias
contrapostas, mas igualmente dignas de proteo, asseguradas
constitucionalmente: de um lado, a aspirao de um rito munido de
um sistema possivelmente amplo e articulado de garantias
formais e, de outro, o desejo de dispor de um mecanismo
processual eficiente e funcional.
Nessa linha de entendimento, a Corte Europia dos Direitos do
Homem em vrios pronunciamentos vem proclamando que a
Conveno Europia dos Direitos do Homem ostenta por
finalidade proteger direitos no mais tericos ou ilusrios, mas
concretos e efetivos [26].
Para a Corte, a efetividade supe, alm disso, que o acesso
justia no seja obstaculizado pela complexidade ou custo do
procedimento. Tal implica que as limitaes, sempre deixadas
margem de apreciao dos Estados nacionais, no podem em
nenhum caso restringir o acesso assegurado ao litigante de tal
maneira que seu direito a um tribunal seja atingido em sua prpria
substncia, devendo ser observada uma relao razovel de
proporcionalidade entre os meios empregados e o fim visado.
Ainda segundo o Tribunal, o litigante no deve ser impedido de
empregar um recurso existente e disponvel, proibindo-se todo
entrave desproporcional a seu direito de acesso ao tribunal [27].
Impe-se ressaltar, outrossim, que nos dias atuais vrios fatores
vm determinando uma maior prevalncia do valor da efetividade
sobre o da segurana. Um dos aspectos relevantes a mudana
qualitativa dos litgios trazidos ao Judicirio, numa sociedade de
massas, com interesse de amplas camadas da populao, a tornar
imperativa uma soluo mais rpida do processo e a efetividade
das decises judiciais. Outro fator significativo a prpria adoo
dos princpios e sua constitucionalizao, fenmeno que se iniciou
aps o trmino da Segunda Guerra Mundial. A anterior tramitao
fechada e a mincia regulamentadora das atuaes processuais
(excesso de formalismo) dos cdigos processuais, formados em
perodo autoritrio ou informados por ideologia dessa espcie,
servia ao fim de controle da jurisdio e dos agentes forenses pelo
centro do poder poltico, diminuindo a participao democrtica
dos sujeitos de direito. Tudo veio a mudar com a emergncia dos
princpios, considerados nessa nova perspectiva como direitos
fundamentais, que podem e devem ter lugar de destaque na
aplicao prtica do direito, sobrepondo-se s simples regras
infraconstitucionais [28]. Essa mudana de paradigma, que
introduz um direito muito mais flexvel, menos rgido, determina
tambm uma alterao no que concerne segurana jurdica, que
passa de um estado esttico para um estado dinmico. Assim, a
segurana jurdica de uma norma se mede pela estabilidade de
sua finalidade, abrangida em caso de necessidade por seu prprio
movimento. No mais se busca o absoluto da segurana jurdica,
mas a segurana jurdica afetada de um coeficiente, de uma
garantia de realidade. Nessa nova perspectiva, a prpria
segurana jurdica induz a mudana, a movimento, na medida em
que ela est a servio de um objetivo mediato de permitir a
efetividade dos direitos e garantias de um processo equnime
[29]. Em suma, a segurana j no vista com os olhos do Estado
liberal, em que tendia a prevalecer como valor, porque no serve
mais aos fins sociais a que o Estado se destina. Dentro dessas
coordenadas, o aplicador deve estar atento s circunstncias do
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coordenadas, o aplicador deve estar atento s circunstncias do
caso, pois s vezes mesmo atendido o formalismo estabelecido
pelo sistema, em face das circunstncias peculiares da espcie, o
processo pode se apresentar injusto ou conduzir a um resultado
injusto.
Por outro lado, o abandono de uma viso positivista e a adoo de
uma lgica argumentativa, com a colocao do problema no centro
das preocupaes hermenuticas, assim como o emprego de
princpios, de conceitos jurdicos indeterminados e juzos de
equidade, em detrimento de uma viso puramente formalista na
aplicao do direito, haveria obviamente de se refletir no processo.
Decorre da, em primeiro lugar, a recuperao do valor essencial
do dilogo judicial na formao do juzo, que h de frutificar pela
cooperao das partes com o rgo judicial e deste com as
partes, segundo as regras formais do processo. O colquio assim
estimulado, assinale-se, dever substituir com vantagem a
oposio e o confronto, dando azo ao concurso das atividades dos
sujeitos processuais, com ampla colaborao tanto na pesquisa
dos fatos quanto na valorizao da causa. As diretivas aqui
preconizadas reforam-se, por outro lado, pela percepo de uma
democracia mais participativa, com um conseqente exerccio
mais ativo da cidadania, inclusive de natureza processual. Alm de
tudo, revela-se inegvel a importncia do contraditrio para o
processo justo, princpio essencial que se encontra na base
mesma do dilogo judicial e da cooperao. A sentena final s
pode resultar do trabalho conjunto de todos os sujeitos do
processo. Ora, a idia de cooperao alm de exigir, sim, um juiz
ativo e leal, colocado no centro da controvrsia, importar seno o
restabelecimento do carter isonmico do processo pelo menos a
busca de um ponto de equilbrio. Esse objetivo impe-se
alcanado pelo fortalecimento dos poderes das partes, por sua
participao mais ativa e leal no processo de formao da
deciso, em consonncia com uma viso no autoritria do papel
do juiz e mais contempornea quanto diviso do trabalho entre o
rgo judicial e as partes.
Da a necessidade de estabelecer-se o permanente concurso das
atividades dos sujeitos processuais, com ampla colaborao tanto
na pesquisa dos fatos quanto na valorizao jurdica da causa.
Colaborao essa, acentue-se, vivificada por permanente dilogo,
com a comunicao das idias subministradas por cada um deles:
juzos histricos e valorizaes jurdicas capazes de ser
empregados convenientemente na deciso [30]. Semelhante
cooperao, ressalte-se, mais ainda se justifica pela complexidade
da vida atual.
Entendimento contrrio padeceria de vcio dogmtico e positivista,
mormente porque a interpretao da regula iuris, no mundo
moderno, s pode nascer de uma compreenso integrada entre o
sujeito e a norma, geralmente no unvoca, com forte carga de
subjetividade. E essa constatao ainda mais se refora pelo
reconhecimento de que todo direito litigioso apresenta-se incerto
de forma consubstancial.
Faceta importante a ressaltar que a participao no processo
para a formao da deciso constitui, de forma imediata, uma
posio subjetiva inerente aos direitos fundamentais, portanto ela
mesma o exerccio de um direito fundamental [31]. Tal
participao, alm de constituir exerccio de um direito
fundamental, no se reveste apenas de carter formal, mas deve
ser qualificada substancialmente.
Isso me leva a extrair do prprio direito fundamental de
participao a base constitucional para o princpio da colaborao,
na medida em que tanto as partes quanto o rgo judicial, como
igualmente todos aqueles que participam do processo
(serventurios, peritos, assistentes tcnicos, testemunhas etc.),
devem nele intervir desde a sua instaurao at o ltimo ato,
agindo e interagindo entre si com boa-f e lealdade.
Exemplo interessante da aplicao desse modo de ver encontra-
se na jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol. Para
aquela Alta Corte, o dever judicial de promover e colaborar na
realizao da efetividade da tutela jurisdicional no de carter
moral, mas um dever jurdico constitucional, pois os juzes e
tribunais tm a (...) obrigao de proteo eficaz do direito
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tribunais tm a (...) obrigao de proteo eficaz do direito
fundamental (...). O cumprimento desse mandato constitucional de
proteger o direito fundamental tutela judicial efetiva, a que tm
direito todas as pessoas, h de ser para os juzes e tribunais norte
de sua atividade jurisdicional. Por isso, o Tribunal Constitucional
fala da necessria colaborao dos rgos judiciais com as partes
na materializao da tutela e tambm no dever especfico de
garantir a tutela, dever que impede os rgos jurisdicionais de
adotarem uma atitude passiva nesta matria [32].
4. Pode acontecer, contudo, e esse o mago do problema, que o
poder organizador, ordenador e disciplinador do formalismo, em
vez de concorrer para a realizao do direito, aniquile o prprio
direito ou determine um retardamento irrazovel da soluo do
litgio. Neste caso o formalismo se transforma no seu contrrio: em
vez de colaborar para a realizao da justia material, passa a ser
o seu algoz, em vez de propiciar uma soluo rpida e eficaz do
processo, contribui para a extino deste sem julgamento do
mrito, obstando a que o instrumento atinja a sua finalidade
essencial.
Para afastar as conseqncias nefastas do formalismo excessivo,
pernicioso ou negativo, mostra-se necessrio que o jurista, o
operador prtico do direito, muna-se de ferramentas que impea
tal desvio de perspectiva.
Antes de nada, impe-se atentar s particularidades do caso
concreto no trabalho de adaptao da norma, principial ou no,
que por hiptese geral e abstrata. Realmente, o processo de
aplicao do direito mostra-se, necessariamente, obra de
acomodao do geral ao concreto, a requerer incessante trabalho
de adaptao e at de criao [33]. mesmo porque o legislador
no onipotente na previso de todas e inumerveis
possibilidades oferecidas pela inesgotvel riqueza da vida. Por
essa via, o rigor do formalismo resulta temperado pelas
necessidades da vida, assim como o conflito entre o aspecto
unvoco das caractersticas externas e a racionalizao material
que deve levar a cabo o rgo judicial, entremeada de imperativos
ticos, regras utilitrias e de convenincia ou postulados polticos,
que rompem com a abstrao e a generalidade. A sua vez, o juiz
no uma mquina silogstica nem o processo, como fenmeno
cultural, presta-se a solues de matemtica exatido. Impe-se
rejeitar a tese da mecanicista aplicao do direito [34].
Semelhante constatao mostra-se vlida no s no plano
estritamente jurdico, vinculado ao equacionamento de questes
puramente de direito, como tambm na prpria conduo do
processo e notadamente no recolhimento e valorizao do material
ftico de interesse para a deciso. A esse respeito, observa-se de
maneira exemplar que a maneira como opta o juiz no curso da
seleo de informaes leva a marca, estigmatizada, de sua
verso pessoal. Mesmo a conduo do processo nem sempre
apresenta face uniforme, variando o ritmo imprimido a partir de
elementos s encontradios na marca individual gravada do
magistrado na utilizao dos instrumentos processuais, apesar da
importncia e do carter cogente com que se lhe do a produzir os
procedimentos na manufatura das decises e outras
manifestaes essenciais no manejo do processo [35].
Talvez com maior evidncia, tambm na formao e apreciao do
material ftico no se verifica uniformidade. Influem para esse
resultado fatores vinculados prpria individualidade do ser
humano. De um lado, as informaes colhidas no s podem variar
em qualidade ou quantidade, como sero acolhidas e
selecionadas inevitavelmente do ponto de vista pessoal do juiz.
Ainda que a lei processual busque imprimir desejvel
uniformidade, a regra s indica o caminho, mas no o passo do
caminhante. O subjetivismo, outrossim, revela-se ainda mais
presente no prprio conhecer do juiz, na sua atitude
epistemolgica em face dos fatos, a variar infinitamente conforme
sua capacidade intelectual com vistas a compreender, selecionar e
combinar as informaes e delas extrair as devidas inferncias. O
mesmo sucede, provavelmente com maior intensidade, na
avaliao do material recolhido, tarefa em que, nada obstante a
vinculao axiolgica do sistema, passam a pesar, ainda que de
modo inconsciente, tambm os prprios valores do rgo judicial,
desempenhando papel importante sua sensibilidade pessoal s
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desempenhando papel importante sua sensibilidade pessoal s
nuanas do caso [36].
Esse constante trabalhar do rgo judicial com a incapacidade de
previso pela lei de todas as hipteses possveis, com a
generalidade da regra e ainda com fatores fticos incertos e
inconstantes, agravado pelos diversos graus de sua capacidade
pessoal, tanto na coleta do material probatrio quanto na sua
seleo e avaliao, evidencia de forma bastante clara os riscos
sempre presentes de um conflito entre o valor do formalismo e o da
justia na soluo do caso trazido a considerao. Alis, a questo
torna-se exatamente problematizada na passagem do abstrato ao
concreto, quando podem se criar situaes-limite, no previstas
expressamente em lei, capazes de romper com o sentimento de
justia.
Claro, contudo, que a soluo haver de estar dentro do prprio
sistema, pois, nessa matria, como visto anteriormente, mostra-se
inconveniente a atribuio de ampla liberdade ao rgo judicial. No
domnio do direito processual, alis, revela-se particularmente
importante o papel do sistema, enquanto capaz de traduzir e
realizar a adequao valorativa e a unidade interior da ordem
jurdica [37]. Entendimento contrrio desviaria a questo do plano
metodolgico para situ-la, de forma indesejada, no domnio da
simples ideologia, terreno em que as circunstncias concretas
passam a ter um significado excessivo, tudo dependendo do
contexto geral em que se inserem, consoante subjetiva valorao
atribuda ao status quo [38]. O capricho pessoal, insista-se, no s
poderia pr em risco a realizao do direito material (pense-se na
hiptese de o juiz impedir, a seu bel-prazer, a realizao de certas
provas) como tambm fazer periclitar a igualdade das partes no
processo, sem falar na afronta a garantias fundamentais do
cidado em face do arbtrio estatal. Nesse aspecto, influi tambm a
excessiva valorizao do rito, com afastamento completo ou
parcial da substncia, conduzindo ruptura com o sentimento de
justia.
Todavia, esse mesmo sentimento de justia apangio do
verdadeiro juiz [39] pode servir para eliminar a distncia entre a
abstrao da norma e a concretude do caso trazido a juzo. O
sentimento do justo concreto conduz ao problema da eqidade
com funo interpretativa-individualizadora. Essa funo da
eqidade constitui recurso normal posto disposio do operador
jurdico no processo de aplicao das normas, com vistas
ponderao das particularidades do caso [40]. Tal entendimento
decorre de atividade conatural ao ato de julgar, expressa na
compreenso eqitativa da regra de lei, e mais amplamente do
direito a aplicar no momento da deciso. Parece adequada a
imagem de que nessa aplicao da regra legal, do direito tout
court, o sistema funcione como uma lngua, isto , como um
sistema de regras de uso das palavras da linguagem jurdica na
qual se nomeiam os fatos a serem apreciados e julgados. E isso
porque os significados expressos na lngua jurdica, empregada na
aplicao operativa do direito, so to ambguos e opinveis como
as regras de uso da lngua jurdica ditada pelas normas [41].
Nessa perspectiva, o juzo de legalidade constata as
caractersticas essenciais e comuns, enquanto o juzo de eqidade
ocupa-se com a compreenso das caractersticas acidentais e
particulares da hiptese individual verificada, mas sempre levando
em conta o sistema em que inserido. Assim, legalidade e
eqidade apresentam-se como dois aspectos distintos mas
logicamente indissociveis da linguagem jurdica e do significado
dos signos nela empregados, de sorte que convivem numa relao
necessria e inafastvel, um no existindo sem o outro. No fundo,
portanto, verifica-se uma falsa contraposio entre formalismo
excessivo e informalismo arbitrrio, j que todos os juzos so ou
devem ser mais ou menos eqitativos, ou inquos, segundo o seu
grau de compreenso das conotaes especficas e diferenciadas
da hiptese posta apreciao do juiz [42].
Dentro de tal concepo, a eqidade desponta como a justia do
caso concreto, como inarredvel mediao entre o carter abstrato
do sistema e as exigncias das hipteses singulares e concretas.
Transcende-se a justia abstrata e genrica da lei para alcanar-se
a justia concreta e individualizada do caso, sai-se enfim da
legalidade para ingressar no direito.
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19/2/2014 .:DOUTRINA:..... O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo
legalidade para ingressar no direito.
Por outro lado, em direito processual, mais ainda do que em outros
ramos do direito, enquanto trabalho de adaptao do geral ao
concreto, a eqidade relaciona-se, intimamente, com os fins da
norma e da prpria finalidade do processo e da tarefa afeita
jurisdio. Embora o princpio mais alto seja o da justia, por meio
de uma igualdade de todos perante a lei, no se pode esquecer o
carter essencialmente finalstico do direito processual. Finalismo
esse no voltado para si mesmo, pois inexiste formalismo em si,
seno direcionado para os fins ltimos da jurisdio.
A esse respeito, no se pode deixar de salientar que o fim do
direito servir finalidade pragmtica que lhe prpria.
Processualmente, visa-se a atingir a um processo equnime,
peculiar do Estado democrtico de direito, que sirva idia de um
equilbrio ideal entre as partes e ao fim material do processo: a
realizao da justia material.
Ademais, as formas processuais cogentes no devem ser
consideradas formas eficaciais (Wirkform), mas formas
finalsticas (Zweckform), subordinadas de modo instrumental s
finalidades processuais, a impedir assim o entorpecimento do
rigor formal processual, materialmente determinado, por um
formalismo de forma sem contedo. A esse ngulo visual, as
prescries formais devem ser sempre apreciadas conforme sua
finalidade e sentido razovel, evitando-se todo exagero das
exigncias de forma. Se a finalidade da prescrio foi atingida na
sua essncia, sem prejuzo a interesses dignos de proteo da
contraparte, o defeito de forma no deve prejudicar a parte. A
forma no pode, assim, ser colocada alm da matria, por no
possuir valor prprio, devendo por razes de eqidade a essncia
sobrepujar a forma. A no-observncia de formas vazias no
implica prejuzo, pois a lei no reclama uma finalidade oca e vazia.
Na medida em que o ponto de vista da eqidade concede espao
discrio judicial, mesmo em se tratando de prescries formais
de natureza cogente, proporciona o instrumento para a superao
da at ento ameaadora inflexibilidade da forma, mormente
porque a eqidade (segundo Radbruch) representa a justia do
caso concreto. Uma atitude livre tambm toma a viso da
eqidade contra a letra da determinao formal. Ela rejeita toda
obedincia cega ao Cdigo. Por no serem reconhecidos
princpios especiais restritivos na hermenutica das normas
formais, a interpretao no deve ser mesquinha, mas o mais
possvel generosa e livre [43].
Dentro dessa linha de orientao, decidiu o Tribunal Constitucional
espanhol que (...) as normas que contm os requisitos formais
devem ser aplicadas tendo-se sempre presente o fim pretendido
ao se estabelecer ditos requisitos, evitando qualquer excesso
formalista que os converteria em meros obstculos processuais e
em fonte de incerteza e imprevisibilidade para a sorte das
pretenses em jogo [44]. Certamente, sempre se verifica uma
contraposio entre o ideal e o realizvel, e aqui, como na poltica
e em outros campos de atuao do humano, deve prevalecer o
lema de que os fins no justificam os meios: o direito material no
deve ser realizado custa dos princpios e garantias fundamentais
do cidado. O informalismo s pode ocorrer se atendida a
finalidade jurdica primacial do processo de realizao do direito
material, em tempo adequado e preservadas as garantias e
direitos fundamentais das partes. E isso porque tal preservao
serve ao fim maior da justia material da deciso, pois bem
possvel, por exemplo, que o contraditrio venha a demonstrar que
a melhor soluo no seria aquela imaginada pelo rgo judicial.
Impe-se, portanto, a veemente rejeio do formalismo oco e
vazio, que desconhece o concreto e as finalidades maiores do
processo, descurando de realizar a justia material do caso.
Se a forma no oca nem vazia, o que importa o contedo no o
nome do ato processual. Significativo avano nesse campo
decorreu da clebre decretal do Papa ALEXANDRE III, de 1160,
Livro II, tt. I, de judiciis, cap. VI, ao dispensar as partes de exprimir
no libelo o nome da ao, bastando a proposio clara do fato
motivador do direito de agir [45] e da qual exsurge princpio hoje
fundamental: em direito processual, o nome atribudo parte ao ato
processual, embora equivocado, nenhuma influncia haver de ter,
importando apenas o seu contedo. De outro lado, o seu invlucro
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importando apenas o seu contedo. De outro lado, o seu invlucro
exterior, a maneira como se exterioriza, tambm perdeu terreno
para o teor interno [46].
Por sua vez, tanto a organizao do processo quanto o seu
ordenamento e disciplina tambm no so destitudos de
contedo. Ordem pela ordem no tem significado. Assim, se o juiz
preservar as garantias das partes, vedado no lhe adotar um
ponto de vista mais malevel, adaptando o rigor formal ao caso,
quando necessrio para vencer o formalismo, obstaculizador da
justia na hiptese concreta. Dentro dessa viso finalista, bem
ressalta a melhor doutrina brasileira que o captulo mais importante
e fundamental de um Cdigo de Processo moderno encontra-se
nos preceitos relativizantes das nulidades, integrando-se as regras
referentes s nulidades no sobredireito processual, porque se
sobrepem s demais, por interesse pblico eminente,
condicionando-lhes, sempre que possvel, a imperatividade [47].
Alis, cumpre advertir que rigor formal no significa interpretao
estrita da lei processual [48]. No s admissvel interpretao
sistemtica e teleolgica, como se impe observada a mudana
do sentido da lei pela alterao das idias ticas fundamentais,
devendo o trabalho hermenutico jamais esquecer as linhas
mestras do sistema constitucional, suas garantias e princpios,
normas valorativas primaciais para a concretizao de conceitos
jurdicos indeterminados, preenchimento de lacunas e
interpretao em geral da lei processual [49].
De tudo que foi dito e analisado impe-se afastar o formalismo oco
e vazio, incapaz de servir s finalidades essenciais do processo
relativizada assim qualquer invalidade da decorrente , mormente
quando atente contra os princpios e valores imperantes no
ambiente processual, a exemplo da efetividade, da segurana, da
boa-f e lealdade e do princpio do processo justo. O que importa,
ao fim e ao cabo, o formalismo-valorativo.
De tal sorte, o formalismo excessivo deve ser combatido com o
emprego da equidade com funo interpretativa-individualizadora,
tomando-se sempre como medida as finalidades essenciais do
instrumento processual (processo justo e equnime, do ponto de
vista processual, justia material, do ponto de vista material), e os
princpios e valores que esto a sua base, desde que respeitados
os direitos fundamentais da parte e na ausncia de prejuzo.
Interessante aplicao do princpio da finalidade essencial vem
sendo implementada pelos juzes de direito de Porto Alegre que
geralmente convertem de ofcio o procedimento sumrio em
ordinrio. E a deciso decorre de interpretao construtiva do art.
244 do CPC, argumentando-se que, diante das dificuldades da
estrutura judiciria, atingir-se- de modo mais cabal a finalidade do
processo sumrio uma mais rpida e eficiente soluo da
controvrsia judicial com a adoo do rito ordinrio. A soluo,
com ser engenhosa, parece estar dentro dos limites do sistema,
ainda mais que aumenta as possibilidades de defesa do
demandado e no implica qualquer prejuzo a algum princpio
processual fundamental. Em suma, no caso, a efetividade serve
segurana e relativiza a eventual nulidade decorrente da alterao
do procedimento. Nem se argumente com um eventual interesse
pblico na preservao do rito, do due process of law, como um
valor absoluto e abstrato. Como bem acentua Galeno Lacerda,
certa, sem dvida, a presena de interesse pblico na
determinao do rito. Mas, acima dele, se ergue outro, tambm
pblico, de maior relevncia: o de que o processo sirva, como
instrumento, justia humana e concreta, a que se reduz, na
verdade, sua nica e fundamental razo de ser [50].
Outro exemplo notvel desse trabalho de adaptao estampa-se
no acrdo unnime da 4a Turma do Superior Tribunal de Justia
[51], em que, vista das circunstncias especiais do caso
concreto, afastou-se a decadncia de ao rescisria, porque a
intempestividade do recurso extraordinrio, admitido por fora de
agravo, fora declarada um decnio depois, no tendo se dado por
unanimidade e baseada em interpretao discutvel. A ementa do
julgado mostra-se bastante expressiva: Processo Civil. Ao
rescisria. Recurso inadmitido por intempestividade. Incio do
prazo decadencial. Correntes. Exegese. Mesmo quando se perfilha
a corrente segundo a qual o prazo decadencial para o ajuizamento
da rescisria se conta do trnsito em julgado da deciso e no do
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da rescisria se conta do trnsito em julgado da deciso e no do
acrdo que no conheceu, por intempestivo, do recurso, uma vez
que a interposio extempornea desse no elide o trnsito j
consumado, circunstncias especiais do caso concreto podem
afastar o reconhecimento da decadncia. A melhor interpretao
da lei a que se preocupa com a soluo justa, no podendo o
seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos
legais pode levar a injustias.
Por outro lado, constitui exemplo emblemtico de formalismo
excessivo a extino do processo sem julgamento do mrito,
depois de realizada a prova, em primeiro ou segundo grau de
jurisdio, somente por consideraes de ordem formal, com
absoluta prevalncia do meio sobre o fim. Nessa fase adiantada
do processo, nenhuma razo justifica o reconhecimento da
inadequao da forma especial (por exemplo: a inadequao de
ao regressiva pela via da denunciao da lide, por no se tratar
de garantia prpria, com introduo de fundamento novo ou
matria nova), se j existem todos os elementos necessrios ao
pronunciamento de mrito. Para que afrontar os princpios da
efetividade e da economia processual e comear tudo de novo em
outro juzo, quando j possvel o pronunciamento sobre o mrito,
com a realizao das finalidades essenciais do processo? Apenas
por que a forma denunciao da lide no admitida, e sim a forma
ao autnoma de regresso? Todavia, o prprio Cdigo d
resposta adequada indagao. Consoante o disposto na regra
contida no art. 250 do CPC, o erro de forma do processo acarreta
unicamente a anulao dos atos que no possam ser
aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessrios, a fim
de se observarem, quanto possvel, as prescries legais. Mesmo
assim, e o ponto assaz importante, nos termos do pargrafo
nico do mesmo dispositivo, dar-se- o aproveitamento dos atos
praticados, desde que no resulte prejuzo defesa.
Essas consideraes tambm so vlidas para a hiptese em que
o autor, dispondo embora de ttulo executivo extrajudicial, opte por
propor ao de conhecimento. Como bem ressalta a respeito
Humberto Theodoro Jr., soa falso, diante do processo civil
contemporneo, defender a carncia de ao de cognio por
parte do credor simplesmente em razo de dispor de ttulo
executivo extrajudicial que, de modo algum, o isenta de disputas e
questionamentos no que se relaciona com o negcio jurdico
subjacente. O interesse necessrio ao manejo de qualquer ao
est na necessidade que toca parte de recorrer ao processo
jurisdicional para evitar um dano jurdico. a existncia do litgio
que representa essa possibilidade de dano. Como a previso de
execuo forada no impede a formao do litgio entre credor e
devedor, continuam as partes tanto o credor como o devedor
com a possibilidade de, antes ou independentemente da
execuo, recorrerem ao processo de conhecimento para obter o
definitivo acertamento de suas posies jurdicas na ordem
material [52]. Impende acrescentar a essas judiciosas observaes
que, tendo eventualmente tramitado o processo e atingido sua
finalidade essencial, a sua extino sem julgamento do mrito, por
falta de interesse, implicaria no fundo formalismo excessivo, oco e
vazio.
Por outro lado, o formalismo-valorativo, informado nesse passo
pela lealdade e boa-f, que deve ser apangio de todos os sujeitos
do processo, no s das partes [53], impe, como visto
anteriormente, a cooperao do rgo judicial com as partes e
destas com aquele. Esse aspecto por demais relevante no
Estado democrtico de direito, que tributrio do bom uso pelo
juiz de seus poderes, cada vez mais incrementados pelo fenmeno
da incerteza e complexidade da sociedade atual e da inflao
legislativa, com aumento das regras de equidade e aplicao dos
princpios. Exatamente a lealdade no emprego dessa liberdade
nova atribuda ao rgo judicial que pode justificar a confiana
atribuda ao juiz na aplicao do direito justo[54]. Ora, tanto a boa-
f quanto a lealdade do rgo judicial seriam flagrantemente
desrespeitadas sem um esforo efetivo para salvar o instrumento
dos vcios formais.
Do mesmo modo, dentro dessa viso cooperativa, impe-se ao
juiz mandar suprir qualquer falha na formao do instrumento que
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19/2/2014 .:DOUTRINA:..... O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo
juiz mandar suprir qualquer falha na formao do instrumento que
acompanha o recurso de agravo, quando se trate de pea no
obrigatria, embora necessria para o julgamento [55]. O ideal, por
sinal, seria que essa atividade saneadora do juiz se estendesse
tambm s peas obrigatrias, o que contudo depende de reforma
legislativa [56].
Tambm em homenagem ao princpio da boa-f e lealdade, no
pode o juiz elastecer, alm do razovel, os pressupostos de
admissibilidade do recurso, para facilitar o seu trabalho. Assim, se
a semelhana dos casos confrontados diz respeito ao ncleo do
direito, demonstrando a necessidade de uniformizao
jurisprudencial (nos casos, v.g., de recurso especial por dissdio de
julgados ou de embargos de divergncia), inadmissvel no
conhecer do recurso porque se verifica dessemelhana em pontos
fticos irrelevantes.
A boa-f e a lealdade impedem, ainda, a criao de situaes que
impliquem verdadeira armadilha procedimental, fazendo o
processo sucumbir a exigncias meramente formais, distantes da
verdadeira finalidade da lei e estabelecidas por meio de
raciocnios elaborados para dar norma sentido completamente
diverso. A matria est tambm vinculada transparncia e
claridade na aplicao do direito, aspectos ligados segurana
jurdica.
Veja-se, por exemplo, a questo da possibilidade de interposio
do recurso via fac smile, instituda pela Lei n. 9.800, de 26 de maio
de 1999. Num pas de dimenses continentais como o Brasil,
procurou-se facilitar a vida dos cidados, permitindo-se a
transmisso do recurso com o emprego de sistema de
transmisso de dados e imagens, dentro do prazo do recurso, e
mediante entrega dos originais em juzo necessariamente at
cinco dias da data do seu trmino, isto , da data do trmino do
prazo do recurso (Lei n. 9.800/1999, art. 2). Essa a finalidade
essencial da inovao. O prazo para juntada dos originais s ser
contado
da data da recepo do material se o ato no estiver sujeito a
prazo, o que evidentemente no abrange os recursos (Lei n.
9.800/1999, p. nico do art. 2). Invocando, porm, o princpio da
consumao, parte da jurisprudncia do STJ inverteu totalmente o
sentido da lei e praticamente revogou o mencionado art. 2, para
entender que, em todas as hipteses, o prazo para entrega dos
originais dever ser de at cinco dias da data da recepo do
material. Bem de ver, no entanto, que a precluso consumativa
decorre de que o exerccio da faculdade determinou fosse
alcanada a finalidade do ato, o que consumaria o interesse na
sua prtica [57]. Na espcie em comento, no entanto, no se trata
de praticar novamente o ato, mas de juntar o original da cpia
antes enviada, hiptese em que a prpria lei cuidou de resguardar
o efeito consumativo permitindo a entrega dessa pea cinco dias
aps o trmino do prazo do recurso. O interesse continua existindo
porque no basta o envio da cpia, sendo imprescindvel a
remessa do original, para que a finalidade do ato seja alcanada.
Ademais, a desagradvel, e s vezes terrvel surpresa, de ver o
recurso no conhecido por intempestividade, nada tem a ver com a
viso cooperativa do processo, nica capaz de conduzir a uma
efetividade virtuosa e no simplesmente perniciosa, preocupada
esta somente com a performance, com a estatstica, mas no com
os valores fundamentais do processo. Seria importante uma
reflexo a respeito do assunto, em prol inclusive da necessria
legitimao do Poder Judicirio perante a sociedade civil, de
fundamental importncia no Estado democrtico de direito.
Tambm o princpio da segurana pode afastar o formalismo
excessivo.
Inaceitvel, portanto, no conhecer do recurso porque o carimbo
autenticador, de lavra do prprio tribunal, est ilegvel. evidncia,
no pode a parte pagar por erro da secretaria do tribunal.
Mormente, porque a tanto impede o princpio da confiana legtima,
corolrio do princpio da segurana. A isso se ajunta o princpio da
cooperao, a que est obrigado o rgo judicial. Cumpre,
portanto, em tal hiptese, a se pretender afastar os riscos de um
processo de carter dualstico e privado, j ultrapassado,
determinar at de ofcio seja a dvida esclarecida pela parte
interessada.
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interessada.
Se a parte, ao ingressar com agravo, relacionou as peas que
formam o instrumento, entre elas todas as obrigatrias, seria
inadmissvel no fosse conhecido o recurso por faltante uma
destas, quando o processo chegou ao relator. A parte no pode
ser prejudicada por falha da secretaria ou do tribunal e a confiana
legtima nos atos da administrao, corolrio do princpio da
segurana, assim como o princpio da cooperao, impe seja
reaberto prazo para a erradicao da falta.
A aplicao do princpio da confiana legtima tambm de
utilidade nos equvocos nas informaes processuais prestadas
por rede de computadores operadas pelo Poder Judicirio, como
ocorre no Estado do Rio Grande do Sul, porque estas podem
induzir em erro o usurio e provocar a perda de prazo. Em tal
hiptese, aplicando-se o princpio e o disposto no art. 183, 2
parte, e respectivos pargrafos, possvel reconhecer justa causa
e relevar a falta [58].
Exemplo paradigmtico, tanto de excesso de formalismo quanto
de sua correo pelas normas maiores do sistema brasileiro,
ocorreu no Rio Grande do Sul. Em determinada demanda movida
contra esse Estado, seis antigas assistentes judicirias
reclamaram o reconhecimento do direito de opo pela carreira de
defensor pblico, assegurado no art. 22 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias anexo Constituio de 1988. O ente
estatal, ao contestar a demanda, reconheceu a situao ftica
inconteste das autoras, mas lhes negou o direito, ao argumento de
que a norma transitria s albergaria os funcionrios concursados,
no aqueles em desvio de funo. No juzo de apelao, rgo
fracionrio do Tribunal de Justia entendeu de acolher o pedido em
relao a quatro das postulantes. Rejeitou, porm, o pedido de
duas delas, sob o fundamento de inexistncia de prova do
desempenho das funes de defensoria pblica anteriormente
instalao da Assemblia Nacional Constituinte, considerando
despida de eficcia a admisso da contestao por se tratar de
ente estatal, incidindo o disposto no pargrafo nico do art. 302 do
Cdigo de Processo Civil. Verificou-se, portanto, um giro de cento
e oitenta graus, porquanto se tornara incontroverso nos autos o
prprio suporte ftico da regra constitucional transitria. A parte
surpreendida ainda tentou elucidar o juzo interpondo embargos
declaratrios, ao qual anexou certido passada pelo Estado
comprovando a circunstncia ftica reclamada pela deciso. O
recurso, porm, no logrou xito, pois a Cmara julgadora
entendeu ter passado o momento prprio para a apresentao de
documentos, no se podendo emprestar efeito infringente a essa
modalidade de inconformidade. O acerbado conflito entre justia e
formalismo encontrou exemplar corretivo em deciso do 2 Grupo
Cvel do mesmo Tribunal, por via do remdio excepcional da ao
rescisria [59]. Prevaleceu a tese de que fora infringido o princpio
do contraditrio, pois o rgo judicial no poderia ter surpreendido
a parte, sem ouvi-la previamente, em questo de fato fundamental
para a deciso [60].
Se o nome no importa, e sim o contedo, constitui sinal
indiscutvel de formalismo excessivo deixar de receber como
arresto o pedido de apreenso e depsito de algum bem para
prevenir dano, com vistas a assegurar a futura execuo de
provvel crdito. Da mesma impropriedade padece o
indeferimento de pedido de arresto por no atender s abstrusas
exigncias do art. 813 do CPC, ao argumento de que se deveria
ter arrimado no poder cautelar geral do juiz previsto no art. 798. O
nome o que menos importa!
5. Em concluso pode-se afirmar que o sistema brasileiro dispe
de meios suficientes para vencer o formalismo pernicioso e
conduzir o processo a suas reais metas. Mostra-se necessria,
to-somente, uma atitude mais aberta, talvez uma mudana de
mentalidade, para o enfrentamento de problemas dessa ordem.
Advirta-se, no entanto, que o juiz no pode ser arbitrrio e
desprezar o formalismo virtuoso, a seu bel prazer. Por isso mesmo,
a soluo da situao problemtica, gerada pela antinomia entre a
justia e o formalismo concreto encontra encaminhamento e
soluo apenas dentro do discurso jurdico, proferido este com a
linguagem que lhe prpria. No se esquea que a apreenso
hermenutica da realidade, inclusive a jurdica, s possvel
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hermenutica da realidade, inclusive a jurdica, s possvel
porque o sujeito cognoscente conhece de antemo a linguagem
em jogo e o alcance da instrumentao nela empregada [61]. E o
discurso jurdico s obriga at onde conduza a sua fora de
intrnseca persuaso, fora vinculante que h de assentar no
sistema jurdico (constitucional e infraconstitucional), nas
valoraes e princpios dele emanantes, e nas valoraes sociais
e culturais dominantes no seio da coletividade, enfim no direito
como totalidade, para que tudo no redunde a final em puro arbtrio
[62]. Nesse difcil, mas necessrio equilbrio, em que exerce papel
fundamental o dever de motivao adequada do ato judicial, habita
a fora e a legitimao da justia perante a sociedade civil.

________________________________________
[1] Do Formalismo no processo civil, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2003, passim.
[2] Destaca Cndido R. Dinamarco, A Instrumentalidade do processo, 2 ed. rev.
e atual., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, n. 28, p. 252, que ao reduzir
as opes de comportamento de cada um dos sujeitos do processo, o direito
evita a situao de extrema complexidade que geraria incertezas e faria perigar
a prpria integridade dos direitos e obrigaes da ordem substancial e a
fidelidade do processo aos seus objetivos.
[3] O fenmeno foi assinalado corretamente por Rudolf von Jhering, Geist des
rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, vol. III,
Aalen, Scientia Verlag, 1968, 50, p. 25-26 (reproduo inalterada da 5a ed. de
Leipzig de 1906).
[4] Rudolf von Jhering, Geist des rmischen Rechts, cit., (reproduo inalterada
da 5a ed. de Leipzig de 1898), vol. II, tomo II, 45, p. 470-471, no exaustivo
estudo histrico que empreendeu sobre o formalismo em geral, depois de
ressaltar a particular relao entre forma e liberdade, duas idias fundamentais
do direito romano, e de destacar que o mais completo desenvolvimento da era
da liberdade marca tambm o reinado mais tirnico do rigor formal, cedendo sua
severidade somente quando a liberdade passou a desaparecer, conclui essas
consideraes com a frase clebre: A forma a inimiga jurada do arbtrio e irm
gmea da liberdade (Die Form ist die geschoworene Feindin des Wilkr, die
Zwillingsschwester der Freiheit), que ainda hoje merece ateno.
[5] Assim, F. Baur, Funktionswandel des Zivilprozesses?, in Beitrge zur
Gerichtsverfassung und zum Zivilprozessrecht, Tbingen, J.C.B. Mohr (Paul
Siebeck), 1983, p.177-193, esp. p. 186-187. Eike Schmidt, Der Zweck des
Zivilprozess und seine konomie, Tbingen, Athenum, 1973, n. 3.2, p. 40-41,
defende tambm o positivismo do direito procedimental, argumentando que o
controle do resultado material obtido no processo s assegurado quando as
formas previstas de investigao ftica e jurdica tenham sido totalmente
observadas, com o que se garante tambm a legtima influncia das partes no
curso concreto do procedimento, pois objeto do processo o seu conflito social
e no qualquer outro. Aduz, ainda, ser do interesse de todos os participantes
tanto das partes quanto das instncias de controle que se possa confiar na
observncia de um caminho procedimental formalizado, pois o processo
declarativo faltaria a sua finalidade sem a correta investigao da base concreta
do conflito.
[6] Segundo a justa observao de Hans Schima, Compiti e limiti di una teoria
generale dei procedimenti, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
7(1953):757-772, esp. n. 3, p. 761-762. Na mesma passagem, o conhecido
professor da Universidade de Viena ressalta tambm que se o processo fosse

organizado discricionariamente pelo juiz no se poderia prever o seu curso,


faltando as garantias necessrias para seu desenvolvimento.
[7] Acertadamente, afirma Hans F. Gaul, Zur Frage nach dem Zweck des
Zivilprozesses, Archiv fr die Civilistische Praxis, 168(1968):27-62, esp. p. 38-39,
reportando-se a Btticher, que sempre indispensvel um determinado
formalismo judicial, pois s assim garantida a igual atividade das partes, isto
, o princpio da paridade de armas no processo concreto, como tambm uma
determinada previsibilidade de todo procedimento.
[8] Cf. Giovanni Fabrini, Potere del giudice (dir. proc. civ.), in Enciclopedia del
diritto, 34(1985):721-744, esp. n. 2, p. 723.
[9] Como observa Alois Troller, Von den Grundlagen des zivilprozessualen
Formalismus, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1945, 2, 4, p. 17.
[10] Aspecto ressaltado j em 1914 por Calamandrei, La genesi logica della
sentenza civile, in Opere giuridiche (aos cuidados de Mauro Cappelletti), Napoli,
Morano, 1965, vol. I, p. 11-54, esp. p. 25: (...) non si pu tuttavia negare che
nella gran maggioranza dei casi la bont della sentenza sta in diretta relazione
col grado di acuratezza posto dal giudice nellindagare esattamente il rapporto di
fatto.
[11] Rickert, Cincia cultural y cincia natural, p. 23 e ss., apud Miguel Reale,
Fundamentos do direito, 3 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 179.
[12] Friedrich Stein, no prefcio aposto 1 ed. de seus Grundriss des
Zivilprozessrechts und des Konkursrechts, reproduzido na 3a. ed., atualizada por
Josef Juncker, com necrolgio de Richard Schmidt, Tbingen, J.C.B Mohr (Paul
Siebeck), 1928, p. XIV, chegou a pregar que der Prozess ist fr mich das
technische Recht in seiner allerschrfsten Ausprgung, von wechselden
Zweckmssigkeiten beherrscht, der Ewigkeistwerte bar (o processo para mim
direito tcnico em sua mais aguda manifestao, dominado por convenincias
http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina/CAO_O_Formalismo-valorativo_no_confronto_com_o_Formalismo_excessivo_290808.htm 14/18
19/2/2014 .:DOUTRINA:..... O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo
direito tcnico em sua mais aguda manifestao, dominado por convenincias
cambiveis, sem valor permanente). A bem da verdade, contudo, no se pode
deixar de registrar que o prprio Stein em 1893 reconhecera, de modo
significativo, que o processo nunca pode estar a frente da sabedoria de seu
tempo e de seu povo (Auch der prozess kann nirgends der Erkenntniss seiner
Zeit und seines Volkes voraus sein). Friedrich Stein, Das private Wissen des
Richters: Untersuchungen zum Beweisrecht beider Prozesse, 2. Neudruck der
Ausgabe Leipzig 1893, Aalen, Scientia Verlag, 1987, 2, p. 31.
[13] Galeno Lacerda, Processo e Cultura, Revista de Direito Processual Civil,
3(1962):74-86, esp. p. 75, que pondera ainda: Costumes religiosos, princpios
ticos, hbitos sociais e polticos, grau de evoluo cientfica, expresso do
indivduo na comunidade, tudo isto, enfim, que define a cultura e a civilizao de
um povo, h de retratar-se no processo, em formas, ritos e juzos
correspondentes. Ele, na verdade, espelha uma cultura, serve de ndice de uma
civilizao. Tambm Cndido R. Dinamarco, A Instrumentalidade, cit., p. 217,
aduz ser indispensvel, na determinao dos fins do Estado e
(conseqentemente) dos escopos da jurisdio, ter em vista as necessidades e
aspiraes de seu povo, no tempo presente, entrando a o elemento cultural, a
determinar concretamente os conceitos de bem comum, de Justia e,
particularmente, de Justia social.
[14] Acerca das estratgias governamentais de exerccio do poder estatal e
suas relao com o processo, a reflexo importante de Carlos Augusto Silva, O
Processo Civil como Estratgia de Poder: reflexo da Judicializao da Poltica
no Brasil, Rio de Janeiro, Renovar, 2004, passim.
[15] Cf. Gaul, Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses, cit., p. 32. Idia
semelhante, alis, era defendida j por Rudolf Pollak, Sistem des
sterreichischen Zivilprozessrechtes, 2 ed., Wien, Manz, 1932, p. III, para
quem o direito processual civil constitui, em muitos aspectos, uma das mais
importantes partes do direito constitucional. A respeito, ainda, C. A. Alvaro de
Oliveira, O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, Revista
Forense, 372(mar.abr./2004):77-86.
[16] Como ressalta com acerto P. Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale
civile, in Opere Giuridiche, vol. IV, Napoli, Morano, 1970, 8, p. 34. Sobre a
influncia da lgica na conformao do processo, o ensaio seminal de Nicola
Picardi, Processo Civile (dir. moderno), in Enciclopedia del Diritto, vol. 36,
Milano, Giuffr, 1987, p. 110-117.
[17] Assim filosofa, argutamente, Isaiah Berlin, A busca do ideal, in Limites da
utopia (Captulos da histria das idias), organizao de Henry Hardy, trad.
Valter Lellis Siqueira, So Paulo, Companhia das Letras, 1991, p. 21,
ponderando ainda que os fins e os princpios morais so variados, mas no
infinitamente variados: eles devem situar-se nos limites do horizonte humano.
[18] A esse respeito, observa Del Vecchio, LHomo Juridicus, Roma, 1936, p.
11, apud Eduardo Garca Mynez, Introduccin al estudio del derecho, 4 ed.,
Mexico, Porrua, 1951, p. 13, que as regras tcnicas constituem os meios
obrigatoriamente empregados para se conseguir um propsito, mas no
prejulgam se lcito, obrigatrio ou ilcito propor-se o fim de que se trate. A
tcnica, prossegue,nada tem a ver com o valor das finalidades a que serve, pois
concerne exclusivamente aos procedimentos que permitem realiz-las, sem se
preocupar por esclarecer se so boas ou ms. Apreciar o mrito dos fins do
indivduo problema tico, no tcnico.
[19] Sobre o ponto, Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional
positivo, 5 ed., So Paulo, RT, 1989, p. 103-108, e J. J. Gomes Canotilho e
Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, Coimbra, Coimbra ed., 1991, p. 82-
85. Walther J. Habscheid, Droit Judiciaire Priv Suisse, Genve, Librairie de L
Universit, 1981, 50, I, p. 306, tratando da autoridade da coisa julgada,
menciona que o Tribunal Federal Constitucional alemo (BverfGE 15, 319)
sublinhou que o Estado de Direito tem como tarefa preservar a segurana do
direito.
[20] Para a Corte Europia dos Direitos do Homem, consoante o princpio da
igualdade de armas um dos elementos da noo mais ampla de processo
eqitativo , deve ser oferecida a cada uma das partes a possibilidade razovel
de apresentar sua causa em condies tais que no a coloquem em situao de
desvantagem em relao outra: Assim, v.g., arestos Dombo Beheer B.V vs.
Pases-Baixos, de 27.10.1993, srie A, n 274, 33, Bulut v. ustria, de
22.2.1996, Recueil 1996, II, 47, Foucher vs. Frana, de 17.3.1997, 34,
Kuopila vs. Finlndia, de 27.4.2000, apud Silvio Marcus-Helmons, Quelques
aspects de la notion dgalit des armes (Un aperu de la jurisprudence de la
Cour europenne des droits de lhomme), in Aux sources du procs quitable
une certaine ide de la qualit de la Justice, in Le procs quitable et la
protection juridictionnelle du citoyen, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 68.
[21] Cf. Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, Contentieux Constitutionnel des
Droits Fondamentaux, Paris, LGDJ, 2002, p. 703, que ressaltam o emprego
substancial desses conceitos tanto pelo juiz constitucional francs quanto pelo
juiz ordinrio.
[22] Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, Contentieux constitutionnel, cit., p.
704-718.
[23] Reproduzimos, com algumas alteraes, a lio exemplar de Plauto Faraco
de Azevedo, Poder Judicirio e justia social, Revista da Ajuris, 63(mar./1995):5-
16, esp. p. 14.
[24] Assinale-se, por exemplo, a Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994,
consubstanciada no artigo 273 e respectivos pargrafos do CPC e as alteraes
neles introduzidas pela Lei n. 10.444, de 7.5.2002.
[25] Sobre essa instigante problemtica, ver J. C. Barbosa Moreira, Tutela
sancionatria e tutela preventiva, in Temas de Direito Processual, 2 srie, 2
ed., So Paulo, Saraiva, 1988, p. 21-29.
http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina/CAO_O_Formalismo-valorativo_no_confronto_com_o_Formalismo_excessivo_290808.htm 15/18
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[26] Arestos de 24.7.1968, no caso lingstico belga, srie A, n 6, p. 31, 3
in fine e 4; Golder vs. Reino-Unido, de 25.2.1975, srie A, n 18, p. 18, 35 in
fine; Luedicke, Belkacem e Ko, de 28.11.1978, srie A, n 29, p. 17-18, 41;
Marckx, de 136.1979, srie A, n 31, p. 15, 31, apud Bertrand Fravreau, Aux
sources du procs quitable: une certaine ide de la qualit de la Justice, in Le
procs quitable, cit., p. 11 e nota 3.
[27] Arestos Levages Prestations Services vs. Frana, de 23.10.1996, Recueil,
1996-V, p. 1996-V, p. 1543, 40, Brualla Gmez de la Torre vs. Agne, de
19.12.1997, 33, Garcia Manibardo vs. Espanha, de 15.2.2000, apud Bertrand
Fravreau, ob. cit., p. 11 e nota 8.
[28] A respeito, Lebre de Freitas, Introduo ao processo civil conceito e
princpios Gerais luz do Cdigo Revisto, Coimbra, Coimbra ed., 1996, p. 74-76.
[29] Marie-Emma Boursier, Le principe de loyaut en droit processuel, Paris,
Dalloz, 2003, p. 408, n 679.
[30] Assim, Eduardo Grasso, La Collaborazione nel Processo Civile, Rivista di
Diritto Processuale, 21(1966):580:609, esp. p. 587. Para Grasso, o processo
deve ultrapassar o simples escopo da paz jurdica, devendo tambm ser
direcionado busca da verdade e da justia, objetivos s alcanveis, segundo
ele, mediante a colaborao entre as partes e o juiz.
[31] Nesse sentido J. J. Gomes Canotilho, Tpicos de um Curso de Mestrado
sobre Direitos Fundamentais, Procedimento, Processo e Organizao, Boletim
da Faculdade de Direito de Coimbra, 1990, p. 151-163, esp. p. 155, com amparo
na sugesto do status activus processualis, formulada por P. Hberle.
[32] Cf. Francisco Chamorro Bernal, La Tutela Judicial Efectiva (Derechos y
garantias procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin), Barcelona,
Bosch, 1994, p. 329, com meno a diversos precedentes (ob. cit., p. 329-330 e
notas 72 a 77).
[33] Ver a propsito o ensaio de Mauro Cappelletti, Giudice legislatori?, Milano,
Giuffr, 1984, passim, onde a questo amplamente discutida. O problema
pertence teoria geral do direito, ingressando no plano filosfico, e por isso
escapa ao tema central do presente trabalho.
[34] A respeito da problemtica s podemos remeter o leitor s instigantes
obras de Guido Calogero, La logica del giudice e il suo controllo in cassazione,
cit., e de Giuseppe Capograssi, Il problema della scienza del diritto, Roma, Foro
Italiano, 1937, o primeiro preocupado com a estrutura lgica do processo
jurisdicional e o segundo com a inesgotvel riqueza da experincia jurdica. O
problema tratado, em tempos mais recentes, por Luigi Ferrajoli, Derecho y
razn teoria del garantismo penal, trad. Perfecto Andrs Ibaez et al., Madrid,
Trotta, 1995, p. 172-175, passim, advertindo que em nenhum sistema o juiz
uma mquina automtica; conceb-lo como tal significa fazer dele uma mquina
cega, presa da estupidez ou, pior, dos interesses e condicionamentos do poder
mais ou menos ocultos e, em todo caso, favorecer sua irresponsabilidade
poltica e moral.
[35] Mnica Sette Lopes, A eqidade e os poderes do juiz, Belo Horizonte, Del
Rey, 1993, p. 207-209.
[36] Sobre esse aspecto da subjetividade da atividade do rgo judicial, ver
Mnica Sette Lopes, A eqidade, cit., p. 207 e nota 492, reportando-se obra
de Thodore Ivainer, LInterprtation des faits en droit (Essai de mise en
perspective cyberntique des lumires du magistrat), com prefcio de JEAN
CARBONNIER, Paris, LGDJ, 1988, merecedora de profunda meditao pelos
novos ngulos oferecidos ao tema da interpretao judicial dos fatos.
[37] Cf. a concepo de Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento Sistemtico e
Conceito de Sistema na Cincia do Direito, introduo e trad. A. Menezes
Cordeiro, Lisboa, Gulbenkian, 1989, 1, II, 2, p. 23.
[38] Este aspecto da questo ressaltado com argcia por Norberto Bobbio, El
problema del positivismo jurdico, trad. Ernesto Garzn Valds, reviso tcnica
Genaro R. Carri, Buenos Aires, Eudeba, 1965, p. 27-31. Ainda segundo o
notvel jusfilsofo, geralmente considerado formalista quem est contra a
mudana; se a mudana progressiva, o formalista conservador, se no
sentido da reao ou da restaurao, o formalista progressista.
[39] Calamandrei costumava recordar que a prpria palavra sentenza vem de
sentire, a par da palavra sentimento, e chamava a ateno constituir a justia
criao que nasce de uma conscincia viva, sensvel, vigilante, humana.
exatamente esse calor vital, esse sentido de contnua conquista, de vigilante
responsabilidade que necessrio prezar e desenvolver no juiz (apud
Cappelletti, Ideologie nel processo civile, in Processo e ideologie, Bologna, Il
Mulino, 1969 p. 3, nota 1).
[40] Esse entendimento pacfico na doutrina brasileira. Neste sentido, podem
ser mencionados, e.g., Mnica Sette Lopes, A eqidade, cit., p. 75 e segs.;
Maria Helena Diniz, As lacunas no direito, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 1989, p.
258-267; Wilson de Souza Campos Batalha, Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
vol. I, cit., n. 57, p. 384; Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, vol. I, cit., p. 318. No plano filosfico, a questo remonta a
Aristteles, tica Nicomquea, trad. esp. J. Pall Bonet, Madrid, Gredos, 1985,
V, 10, 1137b, p. 263.
[41] Cf. Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 56. Tambm a correlao entre a
lngua e a linguagem interna do sistema mostra-se essencial para a teoria
hermenutica preconizada por Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Introduo ao
estudo do direito tcnica, deciso, dominao, So Paulo, Atlas, 1989, p.
231-281, assentada no teor da traduo.
[42] Cf. Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, cit., p. 162-163.
[43] Max Vollkommer, Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, Mnchen,
Beck, 1973, p. 10-12, 24-25, 26-27, 30, 32-39, passim.
[44] Sentena 57, de 8.5.1984, na linha de outros precedentes, como ressalta
Francisco Chamorro Bernal, La Tutela, cit., p. 315. Adiante, ob. cit., p. 317,
http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina/CAO_O_Formalismo-valorativo_no_confronto_com_o_Formalismo_excessivo_290808.htm 16/18
19/2/2014 .:DOUTRINA:..... O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo
Francisco Chamorro Bernal, La Tutela, cit., p. 315. Adiante, ob. cit., p. 317,
refere que o mesmo tribunal entendeu haver excesso de formalismo na
inadmisso de recurso por faltar 360 pesetas num preparo de 327.846.
[45] Mencionada por Joo Mendes de Almeida Jnior, Direito Judicirio
Brasileiro, 5 ed., adaptada por Joo Mendes Neto, Rio de Janeiro, Freitas
Bastos, 1960, p. 133. Hans Karl Briegleb, Einleitung in die Theorie der
summarischen Processe, Leipizg, Tauchnitz,1859, Nachdruck des Verlages
Ferdinand Keip, Frankfurt a. M., 1969, 7, p. 20, assim a reproduz: Nomen
actionis in libello exprimere pars non cogitur; debet tamen factum ita clare
proponere, ut ex eo jus agendi colligatur.
[46] Como sublinha Arwerd Blomeyer, Zivilprozessrecht Erkenntnisverfahren,
Berlin, Springer, 1963, 30, IV, p. 139, nota 2, reportando-se jurisprudncia
alem, quando a lei exige determinadas declaraes no necessrio, por tal
motivo, o emprego de palavras solenes e determinadas.
[47] Cf. Galeno Lacerda, O Cdigo e o formalismo processual, Revista da Ajuris,
28(1983):7-14, esp. p. 11, e sua inspirada adaptao analgica do conceito de
Ernst Zitelmann para definir as normas de direito internacional privado: direito
sobre direito (Recht ber Recht).
[48] Sobre o ponto, Eduardo J. Couture, Interpretacin de las leyes procesales,
in Estudios de derecho procesal civil, vol. III, 3a ed., Buenos Aires, Depalma,
1989, p. 14-65, esp. p. 48, 49-50, 51-52, 58-59, 62-63, 64, dando adequado
destaque aos princpios processuais na tarefa hermenutica.
[49] Assim, Rosenberg-Schwab Zivilprozessrecht, 12. Aufl., Mnchen, Beck,
1977, 7, II, p. 30-31. Para eles a interpretao correta deve ser procurada pelo
balanceamento dos princpios processuais e tico-jurdicos, como a igualdade
de tratamento das partes, a clareza e segurana do procedimento, do rigor
formal, da eqidade, da tutela da boa f, da economia processual, e de uma
soluo rpida e definitiva do processo assim como da economia de custos e de
trabalho. Esse balanceamento pressupe tambm a averiguao do interesse
dos participantes e da sociedade. Nessa tarefa, as decises contrrias
materialmente ou lacunas valorativas da lei devem ser resolvidas
construtivamente por meio de interpretao. Para isso devem ser empregados,
principalmente, a analogia, o argumento a contrario e a reduo teleolgica. Se
no encontrados pontos de apoio na lei, decide por ltimo a prpria valorao
livre do intrprete com considerao das idias de justia dominantes na
jurisprudncia e na doutrina.
[50] Galeno Lacerda, O Cdigo e o formalismo processual, Revista cit., p. 10.
[51] REsp 299-RJ, relator Min. Slvio de Figueiredo, j. 28-8-1989, RJSTJ,
4(1989):1554-1562.
[52] Humberto Theodoro Jr., Tutela diferenciada: opo do credor entre a ao
executiva e a ao ordinria de cobrana, in Studi di diritto processuale civile in
onore di Giuseppe Tarzia, Milano, Giuffr, 2005, p. 2527-2548.
[53] Note-se que o art. 14 do CPC, redao da Lei n. 10.358, de 27.12.2001,
imputa o dever de proceder com lealdade e boa-f a todos aqueles que de
qualquer forma participam do processo.
[54] Sobre essa nova realidade, a tese fundamental de Marie-Emma Boursier, Le
principe de louyaut em droit processuel, cit., p. 372-377, passim.
[55] Merece aplausos a orientao atual do STJ, adotada pela Corte Especial,
no julgamento do EREsp 433687-PR, relator para o acrdo o Min. Fernando
Gonalves, j. em 5.5.2004, DJU de 4.4.2005, p. 157, deciso encimada desta
significativa ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PEAS FACULTATIVAS. ESSENCIAIS AO JULGAMENTO. JUNTADA
POSTERIOR. OPORTUNIZAO. POSSIBILIDADE. 1 - A falta de peas
essenciais ao julgamento, mas de colao facultativa, no previstas no art. 525,
I do CPC, somente obsta o conhecimento do agravo se, oportunizada a sua
juntada, queda-se inerte a parte interessada. 2 -Embargos de divergncia
conhecidos e recebidos para determinar a intimao do agravante, a fim de
juntar os documentos considerados indispensveis.
[56] O CPC portugus, na feio adquirida depois das reformas de 1996 e 1997,
ao instituir a cooperao como princpio basilar (art. 266) no descurou de
determinar salutarmente no art. 742, 4, que Se faltar algum elemento que o
tribunal superior considere necessrio ao julgamento do recurso, requisit-lo-
por simples ofcio.
[57] Giuseppe Guarneri, Preclusione (diritto processuale penale), Novissimo
Digesto Italiano, XIII, Napoli, UTET, s/d, p. 570-576, esp. p. 574.
[58] Aplicando o princpio da confiana em casos dessa espcie, o TJRS, 6
Cm. Cv., AI 70005354196, 27.8.2003, v.u., rel. Des. C. A. Alvaro de Oliveira;
STJ, 1 T, REsp 390.561, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de
26.8.2002, p.175, RSTJ 162/116; 4. Turma, rel. Min. Barros Monteiro, REsp
49.456/DF, j. em 25.10.94, DJU de 19.12.94, p. 35.321; em contrrio, entre
outros, TJRS, 6 Cm. Cv., AC 70008133027, 9.6.2004, maioria, redator para o
acrdo, o Des. Palmeiro da Fontoura.

[59] Ao rescisria n. 595132226, julgada em 10.5.96, redator designado o


Des. Jos Maria Rosa Tesheiner, com substancioso voto de vista do Des.
Araken de Assis, RF, 338(abr., maio e jun. 1997):301-309, em que atuou como
advogado das autoras o autor destas linhas.
[60] Trata-se, efetivamente, de um novo conceito, mais dilargado, do princpio do
contraditrio, hoje adotado na doutrina e na prtica judiciria europia. Ver a
respeito C. A. Alvaro de Oliveira, O juiz e o princpio do contraditrio, cit.
[61] Gadamer, Waherheit und Methode, 4 ed. (1975), p. 250 e ss., apud A.
Menezes Cordeiro, Introduo ao livro de Canaris, Pensamento sistemtico, cit.,
p. LIV.
[62] Ver a respeito o excelente prefcio do tradutor portugus, J. Baptista
Machado, obra de Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 2 ed.,
Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1968, p. XXIII, nota 4., quando trata da descoberta
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19/2/2014 .:DOUTRINA:..... O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo
Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1968, p. XXIII, nota 4., quando trata da descoberta
do direito praeter legem e contra legem, esp. p. LVII e LVIII.

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