COSTA, Pietro. Os 'Senhores Da Lei' - Lei, Interpretação e Liberdade No Iluminismo Jurídico

TRADUES / TRANSLATIONS
DOI: 10.12818/P.0304-2340.2016v69p735
OS SENHORES DA LEI. LEI,

INTERPRETAO E LIBERDADE NO
ILUMINISMO JURDICO*
THE MASTERS OF THE LAW. LAW,
INTERPRETATION AND FREEDOM IN THE LEGAL
ENLIGHTENMENT
Pietro Costa**
RESUMO: O presente artigo pretende revisitar ABSTRACT: The present article intends to
o clssico tema historiogrfico do vnculo revisit the classic historiographical theme
entre legislao e iluminismo no sentido of the bond between legislation and the
de indicar maneiras mais articuladas e enlightenment in an effort to indicate more
concretas de abordagem. Para a compreenso articulate and concrete approaches. To
da valncia especfica atribuda lei pela comprehend the specific valence attributed
retrica iluminista, o presente artigo recorre, to law by the illuminist rhetoric, this article
principalmente, a alguns textos cannicos mainly resorts to some canonical texts on
da cultura jurdico-filosfica da segunda the legal and philosophical culture of the
metade do sculo XVIII (Muratori, Pietro e second half of the 18th century (Muratori,
Alessandro Verri, Filangieri, Montesquieu, Pietro and Alessandro Verri, Filangieri,
etc.) na busca pelas conexes temticas que Montesquieu etc), in search of thematic
constituem o campo semntico da lei naquele connections that constitute the semantic field
momento histrico. As duas conexes mais of law in that historical moment. The two
constitutivas - s quais vrias outras esto most constitutive connections - to which many
associadas - so lei-interpretao e lei- others are related - are law-interpretation and
liberdade (objeto privilegiado das partes 2 e 3 law-freedom (central object of parts 2 and
do artigo, respectivamente). A primeira um 3 in this article, respectively). The first is an
vnculo de oposio, isto , a lei concebida opposition bond, that is, law is conceived as
como antdoto contra o arbtrio, a incerteza, da an antidote against arbitration, uncertainty,
interpretao dos juzes e juristas. A segunda and interpretation by judges and jurists. The
um vnculo de complementariedade, isto , second is a complementarity bond, ie, law
a lei concebida como uma maneira de realizar is conceived as a way to perform freedom,
a liberdade, contra os despotismos de vrios against all sorts of despotism. In both
tipos. Em ambos os casos a lei celebrada cases, law is held considering its functional
tendo em vista a sua destinao funcional, destination, and not merely as a formal and
e no somente como um princpio formal e self-sufficient principle. In light of this, the last
autossuficiente. Tendo em vista isso, a ltima part of this article suggests a reflection on the
* I padroni della legge. Legge, interpretazione, libert nellilluminismo giuridico,

publicado originalmente em Rivista di diritto costituzionale, 2001, p. 14-39, traduzido
da lngua italiana por Ricardo Sontag.
** Professor emrito de histria do direito medieval e moderno, Universit degli Studi di
Firenze (Itlia).
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 69, pp. 735 - 765, jul./dez. 2016 735
OS SENHORES DA LEI. LEI, INTERPRETAO E LIBERDADE NO ILUMINISMO JURDICO
parte do texto sugere uma reflexo sobre as differences between the enlightenment and
diferenas entre o iluminismo e a histria das the history of its representation throughout
suas representaes nos sculos XIX e XX, the 19th and 20th centuries, not always, for
pois nem sempre, por exemplo, aqueles que example, those who put themselves as heirs
se colocaram como herdeiros dessa tradio of this tradition took on the critical and
assumiram a dimenso crtica e projetual projectual dimension typical of the speech
tpica do discurso sobre a lei iluminista. about the enlightenment law.
PALAVRAS-CHAVE: Histria do direito. KEYWORDS: History of law. Enlightenment.
Iluminismo. Lei. Interpretao. Liberdade. Law. Interpretation. Freedom.
1. CONSIDERAES PRELIMINARES
Que a lei ocupa uma posio privilegiada na viso poltico-
-jurdica do iluminismo uma convico que qualquer jurista, acre-
dito eu, pode concordar sem dificuldade: mltiplas e diversificadas
tradies dos sculos XIX e XX insistem em indicar no iluminismo a
matriz da absoluta supremacia da lei que a modernidade jurdica
herda e apresenta como elemento caracterstico do seu paradigma.
Voltar a refletir sobre o vnculo iluminismo-legislao poderia
parecer, assim, duplamente suprfluo, j que, por um lado, na his-
toriografia propriamente dita, o tema foi abordado tanto em con-
tribuies de carter geral como em anlises especficas de autores
e temas1, enquanto, por outro lado, a conexo histrico-terica
entre o primado da lei e alguns princpios e tcnicas caractersticos
da civilizao jurdica moderna (a diviso de poderes, a certeza
do direito, o instrumento cdigo) parece to bem fundamentada
quanto univocamente inscrita nas suas matrizes setecentistas.
Se considerssemos oportuno, mesmo assim, voltar a abor-
dar ambos os aspectos do problema, isto , se quisssemos investi-
gar novamente o tema da lei nos grandes textos dos reformadores
setecentistas, convencidos da inexaurvel fecundidade dos clssi-
1 So referncias obrigatrias, no mbito da historiografia jurdica italiana, os trabalhos

de G. DAMELIO, Illuminismo e scienza del diritto in Italia, Giuffr, Milano, 1965;
M.A. CATTANEO, Illuminismo e legislazione, Edizioni di Comunit, Milano, 1966;
G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, I., Assolutismo e codificazione
del diritto, Il Mulino, Bologna, 1976; R. AJELLO, Arcana Juris. Diritto e politica nel
Settecento italiano, Jovene, Napoli, 1976; P. COMANDUCCI, LIlluminismo giuridico,
Il Mulino, Bologna, 1978.
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Pietro Costa
cos, ao mesmo tempo propondo indagar acerca da fortuna do

iluminismo nas tradies jurdicas dos sculos XIX e XX (sobre o
modo como a cultura jurdica dos ltimos dois sculos, nas suas
mltiplas e contraditrias tradies, refletiu sobre as suas matri-
zes iluministas), deveramos nos preparar para desenvolver uma
pesquisa de grande flego e difcil, que no pode caber nas breves
pginas de um artigo.
Limito-me, assim, a propor, tanto para o primeiro quanto
para o segundo aspecto do problema, somente um sumrio
comentado de temas que possa servir no para resolver, mas para
colocar de maneira mais articulada e concreta a pergunta sobre o
vnculo histrico-terico iluminismo-legislao.
2. LEI E INTERPRETAO
A reflexo que, durante o sculo XVIII (na Itlia e na
Frana), vinha se desenvolvendo em torno ao tema da lei no era
gratuita, desinteressada e contemplativa: nasce de inquietaes
e insatisfaes que tocam, primeiro, a administrao da justia e a
prtica jurdica, e envolvem, ainda, a organizao dos poderes e a
estrutura poltico-social como um todo, em um concerto de vozes
fortemente individualizadas e dissonantes entre si, a ponto de
tornar problemtica qualquer tentativa de generalizao. Porm,
trata-se de um difuso cahier de dolances que se expressa de ma-
neira exemplar no Dei difetti della giurisprudenza [Dos defeitos da
jurisprudncia] de Muratori.
O ponto sensvel, para Muratori, a desenfreada variedade
de opinies dos doctores iuris: em um imponente e plurissecular
processo se desenvolveu em torno das leges justinianeias uma
interpretatio doutrinria que, gradualmente, sobreps-se ao texto
normativo, a ponto de obscurec-lo em vez de ilumin-lo com
uma funo modestamente instrumental, propondo-se, enfim,
como um gigantesco repertrio de argumentos que leguleios
venais e desenvoltos conseguem manobrar para os mais diversos e
contraditrios fins.
A insatisfao diante do saber jurdico dominante difusa
e recorrente, mas, em Muratori, traduz-se em posturas radicais e
iconoclastas. Muratori um realista, consciente da inevitvel com-

plexidade da aplicao de uma norma. Ele no chega a sustentar,
como os antigos contadores de fbulas, que a justia voou para o
cu, mas continua a acreditar que ela est todavia na terra, mas a
considera, ainda sim, envolta em trevas, e no chegam a esclarec-la
muitas vezes nem mesmo aqueles que verdadeiramente procuram e
amam a justia. As dificuldades no se atm somente definio
dos princpios: as leis da natureza, as leis primrias do justo e
do injusto, so princpios universais facilmente compreensveis e
definveis, que se refletem, em regra, nas legislaes positivas. Os
problemas nascem no momento em que a norma deve enfrentar os
casos particulares, a variedade dos contextos, a imprevisibilidade das
circunstncias de to grande atividade, que aquilo que h pouco
era justo pode se tornar injusto e vicioso e aquilo que era injusto e
mau pode deixar de s-lo2.
A pessimista, ou realista, convico da insupervel incer-
teza imanente ao processo de aplicao do direito no impede, de
qualquer forma, que Muratori avance propostas, na sua opinio,
capazes de conter os defeitos da jurisprudncia.
preciso, em primeiro lugar, dispor de leis homogneas e
no contraditrias e no possvel dizer isso das leis de Justiniano:
Muratori, diferentemente de outros reformadores mais radicais,
no as ataca frontalmente e se une repblica legal na homenagem
habitual considerando-as dignas de grande venerao, mas no
se exime de denunciar a falta de homogeneidade do Corpus Iuris,
as suas contradies internas, a superfluidade de algumas das suas
partes. Pareceria razovel e desejvel que os prncipes mandassem
fazer um exatssimo e claro extrato compendiado e metdico de
todas as leis de Justiniano que fossem convenientes ao uso dos nossos
tempos cortando as suprfluas, as reprovveis e as contrrias [...]3.
Ento, se na agenda muratoriana uma primeira medida
uma interveno de racionalizao do principal aparato normativo
existente (e o que se sugere no tanto um distanciamento
2 L.A. MURATORI, Dei difetti della giurisprudenza (1742), Rizzoli, Milano, 1958, pp.
66-68.
3 Ivi, p. 100.
Pietro Costa
traumtico do Corpus Iuris, mas uma verso dele emendada,

atualizada e lcida), uma segunda medida persegue um objetivo
anlogo no terreno da interpretatio: o prncipe encarregar os
melhores juristas de identificar as mais intrincadas e importantes
quaestiones disputatae para examinar as diversas solues propostas
e escolher, por fim, as mais conformes s leis de Justiniano ou aos
princpios do direito natural e das gentes que sero confirmadas
pela prevalente aplicao nos tribunais e na Rota romana; e sero
exatamente essas solues que se tornaro, por determinao do
prncipe, lei para o devir, ainda que com as devidas adaptaes
para respeitar os estatutos e costumes locais4.
uma interveno do prncipe sobre o corpo da legislao
existente e da tradio jurdica que Muratori deseja: uma
racionalizao da ordem jurdica que s pode assumir a forma de
um novo corpo de leis realizada em funo da iniciativa de um
prncipe disposto a seguir o antigo exemplo de Justiniano5.
A lio de Justiniano poderia ser seguida, tambm, em ou-
tra direo: no estabelecimento de um limite disseminao das
interpretaes para colocar novamente no centro o texto normati-
vo. Para Muratori, se a grande incerteza na prtica jurdica parece
vinculada ao hiato que separa a previso geral e abstrata da norma
da indominvel variedade de casos concretos, ela acentuada e exas-
perada, porm, no somente pelas antinomias das normas vigentes,
mas tambm, e sobretudo, pelo eclipse delas, pela superfluidade da
interpretao. O convite racionalizao do ordenamento jurdico
com intervenes legislativas poderia se conjugar, ento, com a exi-
gncia de retomar a centralidade do texto normativo; o primeiro
remdio poderia ser aquele j recomendado por Justiniano e mo-
dernamente adotado por Vittorio Amedeo II: limitar todo o estudo
dos advogados e juzes somente ao texto das leis, banindo a multido
sem limites de intrpretes, tratadistas e consultores6. O processo
de interpretao e de aplicao das leis no coincidiria, ento, com
a contraposio de auctoritates opostas, mas se traduziria em uma
4 Ivi, pp. 122-123.

5 Ivi, pp. 127-128.
6 Ivi, p. 111.
anlise acurada dos textos normativos e em um confronto entre

argumentaes racionais: a razo, de fato, deveria ser o que move
os juzes a sentenciar de maneira e no de outra, e no a citao
contnua de autores [...]. Na verdade, Muratori prudente mais
uma vez, no assume uma postura liquidatria diante da tradio
do ius commune, desconfia de uma razo nua, que, sem apoio
e vnculos na tradio, est exposta, no menos e talvez at mais
do que a razo tecnicizada dos causdicos, a um uso arbitrrio e
instrumental por parte dos juzes7.
A incerteza da prtica e a arbitrariedade da deciso
judicial so os defeitos capitais de uma jurisprudncia que no
consegue encontrar internamente uma sada satisfatria, tornando
inevitvel, assim, uma interveno ex alto: uma interveno do
prncipe, a interveno de um poder que, diferentemente do juiz,
est longe do jogo das partes e dos interesses contrapostos, livre
de condicionamentos, olha somente para a utilidade pblica e,
consequentemente, pode quebrar com a espada da lei o n grdio que
une inextricavelmente a irredutvel multiplicidade das interpretaes
com o arbtrio (muito frequentemente interessado) do juiz8.
preciso, em suma, que os prncipes cortem o mal pela raiz,
removendo o quanto puderem as controvrsias e inviolavelmente
ordenando com leis e estatutos novos o que dever ser observado
no futuro nos tribunais da justia9.
Certamente, Muratori no espera nenhum milagre. No
somente toda a matria contratual est inevitavelmente vinculada
decifrao das intenes dos contratantes, e, portanto, incerteza e
arbitrariedade derivada de tal processo interpretativo, mas continua,
em geral, insupervel a dificuldade de fundo: o carter abstrato e
geral da norma e a sua incapacidade de acompanhar os casos
sempre novos e diferentes. A prpria proliferao da interpretatio,
ainda que degenerada nos seus xitos finais, foi argutamente
relacionada por Muratori ao carter esttico da norma diante
da variedade dos casos e da mutabilidade das circunstncias: no
7 Ivi, pp. 115-117.

8 Ivi, pp. 246-247.
9 Ivi, p. 248.
Pietro Costa
podia Justiniano prever todos os casos submetidos lide, nem

resolver todas as dvidas resultantes das diversas circunstncias
e das inumerveis aes e vontades dos homens. Vieram milhares
de outros Ulpianos, Papinianos, Tribonianos depois do sculo
XI, que prestaram esse relevante socorro jurisprudncia [...]10.
Analogamente, a desejada nova legislao imaginada por Muratori
no como uma ruptura clamorosa da tradio, no como um cdigo
indiferente s variedades locais, mas como a determinao pela
autoridade das opinies comuns que se encontrassem canonizadas
nos mais renomados tribunais da Europa letrada e adaptadas ao
uso e aos costumes locais dos diversos locais11.
Muratori no espera se desembaraar de uma vez por todas
da incerteza que insidia constitutivamente a prtica jurdica, ele
no pensa que possvel subtrair a jurisprudncia do domnio da
opinio: ele no acredita, em suma, que a interveno do prncipe
serve para colocar entre parntesis a interpretao tornando possvel
a perfeita transparncia da deciso judicial. Seja pela dificuldade
de conhecer a verdade e a equidade, seja pela excessiva variedade
dos casos que, na maioria das vezes, rduo enquadrar no mbito
da lei universal, a jurisprudncia continua aberta divergncia de
opinies e aos conflitos: a lei, os princpios gerais, produzem efeitos
somente atravs da mediao de uma virtude, a Prudncia, que
transcende a mera cincia do direito, o abstrato conhecimento
das normas e se identifica na capacidade de discernir, com argcia,
qual lei deve se aplicar efetivamente em cada evento singular [...]12.
A lei no tem, para Muratori, um valor taumatrgico
diante dos defeitos da jurisprudncia: mas ela lhe parece o pilar
de uma interveno reformadora que, sem entrar em expectativas
palingenticas e milagrosas, objetiva reduzir a taxa de incerteza e
de arbitrariedade que aflige a prtica jurisprudencial da Europa do
sculo XVIII.
10 Ivi, p. 102.
11 Ivi, p. 249.
12 L.A. MURATORI, De codice carolino sive de novo legum codice instituendo, in L.A.
MURATORI, Scritti politici postumi, a cura di B. DONATI, Zanichelli, Bologna, 1950,
p. 18 (tr. it., pp. 120-121).
No centro da viso muratoriana de lei vai se delineando,

assim, um vnculo temtico de carter disjuntivo que continuar no
centro do debate jurdico durante todo o Settecento riformatore:
a lei contra o arbtrio, a certeza contra a incerteza. No prudente
Muratori, a oposio no absoluta, mas relativa e incipiente: se a
incerteza ineliminvel, se a arbitrariedade tende sempre a ressurgir
das cinzas, de qualquer forma a lei o instrumento capaz de diminuir
a extenso e a incidncia delas.
Lei e arbtrio so, portanto, grandezas conexas e opostas,
cuja conjuno implica, porm, a remisso a planos de existncia
diferentes: a arbitrariedade e a incerteza so os traos caractersticos
da atual experincia jurdica, enquanto a lei pode desenvolver a
sua funo somente postulando um distanciamento em relao ao
presente. O aparato normativo concretamente existente (o Corpus
Iuris, principalmente), se no atacado radicalmente por Muratori,
de qualquer forma denunciado por no cumprir com aquela que
deveria ser a sua funo precpua: qualquer que seja o juzo sobre
os seus contedos, parece insuficiente a sua capacidade de assumir
a funo diretiva e esclarecedora de uma lei. Para contrastar com
eficcia a arbitrariedade das decises, a proliferao das lides, a
incerteza das opinies, preciso, portanto, no da lei existente, mas
da lei futura, uma lei diferente enquanto capaz de cumprir com a
sua funo primordial. A lei se apresenta, ento, como objeto da
reforma e como a principal alavanca da prpria reforma.
Lei e arbtrio; lei e reforma: dois vnculos temticos (o
primeiro de carter disjuntivo, o segundo de carter conjuntivo)
que constituem dois ns fundamentais da reflexo iluminista, ainda
que assumindo valncias e produzindo consequncias diferentes de
acordo com os contextos e com os autores. Em Muratori, a exigncia
de reforma cumprida atribuindo lei o papel de racionalizar
um sistema jurdico e social cujos fundamentos no parecem
colocados em discusso. A lei objeto e veculo de uma reforma
cuja finalidade est muito mais em um eficiente e ordenado governo
da sociedade. A lei , essencialmente, uma tcnica de governo: para
o perfeito governo do Estado so necessrios principalmente dois
meios, ambos freios para os homens, isto , as Armas e as Leis,
as primeiras contra os inimigos externos, as ltimas para dar
Pietro Costa
ordem s aes civis dos homens e para a sociedade poltica, a

qual, sem tal disciplina, logo cairia em runas13.
Enquanto instrumento de governo, a lei (a nova lei, a lei
reformada, isto , a lei recolocada na sua fisiolgica funo diretiva)
prope-se no como caminho para uma nova sociedade, mas como
o necessrio corretivo das disfunes que afligem o sistema atual.
Justo por isso, a lei renovada no pretende eliminar o saber jurdico
consolidado, no pretende subverter a prtica jurdica, no sugere
uma postura liquidatria diante das leges justinianeias, e, sobretudo,
mostra-se preocupada em respeitar e valorizar as variedades locais,
a diversidade e as tradies autnomas dos diversos Estados.
Muratori um cauteloso conselheiro do prncipe, como o
eram ou aspiravam a s-lo muitos philosophes: so mutveis, porm,
as expectativas em relao ao soberano, e, sobretudo na segunda
metade do sculo, desenvolvem-se discursos que fazem da lei o
pilar de um discurso reformador que vai muito alm da cautelosa
racionalizao do sistema jurdico sugerida pelo erudito de Modena.
Pouco mais de vinte anos separam o Dei difetti della
giurisprudenza dos brilhantes e corrosivos artigos da revista
milanesa Il Caff, que, rememorando o exemplo do Spectator
de Joseph Addison, prope-se como rgo, ao mesmo tempo, de
formao e expresso de uma opinio pblica iluminada. Nas
folhas do Caff a ateno ao direito absolutamente no
marginal e o ataque tradio aberto e pungente. Na ala de
mira, em primeiro lugar, est o fundamento normativo do sistema
do ius commune, o Corpus Iuris: certamente eu no sou da
opinio - escreve Alessandro Verri - daqueles que resguardam as
leis justinianeias com uma estpida venerao [...]; a compilao
de Justiniano um amontoado de leis, um monumento de uma
grande obra mal executada, que pode ser comparada s runas de
um grande e disforme palcio. O erro capital do imperador ter
pretendido recolher nas Pandectas um amontoado de fragmentos,
casustica jurisprudencial, em vez de fixar um conjunto orgnico
de princpios gerais, suscetveis de aplicao a uma srie aberta de
casos14.
13 Ivi, p. 7 (tr. it., p. 111).

14 [A. VERRI], Di Giustiniano, e delle sue leggi, in S. ROMAGNOLI (a cura di), Il
A desordem da prtica jurdica da poca, ento, encontra

uma primeira causa da desordem da legislao: ao depender de um
aparato normativo que no somente ligado a uma poca j en-
cerrada h sculos, mas que, tambm, no possui coerncia interna
porque nasceu como uma simples compilao de materiais hetero-
gneos. A jurisprudncia que se desenvolveu nos ltimos sculos
tentou colimar as lacunas da legislao apoiando-se na regra da
opinio communis, utilizando precedentes judicirios, mas o remdio
acabou sendo pior do que o mal15, porque agravou o vcio capital
da prtica jurdica: a incerteza do direito16.
Alessandro Verri, assim como Muratori, identifica na pa-
ralisadora indecidibilidade das lides judicirias, na incerteza da
prtica jurdica, o vcio principal do sistema, porm, mais claro
e intransigente ao opor os polos opostos cannicos da experincia
jurdica: lei e interpretao, lei e saber jurdico, lei e equidade. A
tenso entre abstrao da norma geral e as peculiaridades dos casos
tende a se resolver privilegiando o rigor da lei em detrimento da
flexvel adequao realidade. Deixar ao espontneo processo da
prtica o papel de adaptar uma legislao envelhecida e lacunosa
a uma realidade em movimento leva inevitavelmente incerteza
do direito, ao tumulto dos interesses conflitantes, ao predomnio
do estamento forense. preciso, em vez disso, apostar na lei: no
possvel, porm, recorrer a uma simples racionalizao da lei
romana, comprometida pela raiz e irreformvel por causa dos seus
arcasmos, lacunas e incoerncias, mas preciso trabalhar em uma
legislao inteiramente nova.
Um vcio radical exige um remdio igualmente radical. No
se trata de um sistema que no fundo bom, sobre o qual foram
aparecendo defeitos: trata-se de uma total desordem, de ausncia
de certeza nas leis, j que falta um cdigo e dispomos somente
de vinte mil volumes de questes17. No bastam reformas parciais:
Caff, ossia brevi e vari discorsi distribuiti in fogli periodici, Feltrinelli, Milano, 1960,
pp. 129-136.
15 [A. VERRI], Ragionamenti sulle leggi civili, in Il Caff, cit., pp. 400-405.
16 Ivi, p. 399.
17 Ivi, p. 415.
Pietro Costa
so necessrias normas gerais, coerentes entre si, sem redundncias,

capazes de acabar com o incontrastado domnio da interpretao e
da equidade. Substituir as questes pelas leis, a interpretao pela
inimitvel clareza delas, as dvidas pelos axiomas, a multiplicidade
pela conciso, as particularidades pelos universais, os detalhes pelos
horizontes largos, so as nicas e verdadeiras reformas a se fazer18.
Equidade e interpretao so o domnio da probabilidade
e da incerteza: o triunfo do caso particular, a exceo que se torna
regra e faz explodir um sistema que no tem mais pontos fixos e
regularidades previsveis. Opor a ordem desordem significa, en-
to, reencontrar a inexorvel universalidade da lei e aceitar que
ela, enquanto inexorvel, possa ser, s vezes, dura: o eventual
sacrifcio do interesse especfico um mal menor diante do avilta-
mento da lei, do repdio do seu carter geral. Entre a universalidade
da lei e a singularidade do caso no podem ocorrer mediaes e
o tradicional meio-termo - a equidade simplesmente um dos
principais veculos da desordem: a equidade sempre quer dizer
arbtrio, e arbtrio quer dizer nenhuma lei19.
A tenso, que Muratori argutamente indicava, entre lei e
caso, entre legislador e juiz, entre norma e interpretao, resolvida
em favor dos primeiros termos da relao, o que exige uma reforma
radical: no h, na minha opinio - dizia Alessandro Verri -
reforma parcial que baste; no bastam intervenes internas a um
sistema entregue nas mos do estamento forense, dos advogados,
dos juzes, enquanto no for feita uma reviravolta na sua lgica,
enquanto, com a ajuda das prprias leis, o juiz, que deveria ser o
executor delas, pode se tornar legislador em toda sentena: enquanto
ele for o senhor em vez de servo das leis [...]20.
Estamos tocando com mos, atravs das palavras da Verri,
uma das grandes conexes temticas que do viso iluminista da
lei a sua inflexo peculiar. A valorizao da lei (a redefinio das
suas caractersticas qualitativas, a determinao das suas funes)
18 Ivi, p. 416.
19 Ivi, p. 414.
20 Ivi, p. 415.
extrai o seu sentido do vnculo de complementariedade com a refor-

mulao do papel do juiz e do intrprete. Se a incerteza do direito
est ligada deriva infinita das interpretaes, e estas, por sua vez,
tornou-se possvel graas s reticncias, contradies e inadequaes
da lei, a reforma do sistema jurdico uma transformao quali-
tativa da lei (a lei sbria, clara, coerente, geral, inderrogvel) que
marginaliza ou leva a interpretao, tendencialmente, ao grau zero.
Com um aparente paradoxo, os reformadores radicais
no estilo de Verri esto perfeitamente conscientes do valor (que um
terico oito-novecentista chamar de) criativo da interpretao:
a interpretao infinita na qual ganha substncia o sistema jurdico
pr-codificao parece para todos eles um processo produtor de
normas, e, justo por isso, a interpretatio do juiz ou do doctor iuris
deve ser, na opinio deles, interditada e bloqueada. Da produtividade
normativa da interpretao nasce a incerteza do direito: a interpre-
tao criativa, mas no deve ser, porque da confuso entre lei e
sentena, entre legislador e juiz, que nasce a desordem do sistema.
Somente se norma e interpretao, imposio e aplicao da norma
pertencerem a planos nitidamente distintos que podero cessar a
desordem e o arbtrio.
nesse ponto que intervm um ulterior, e complementar,
vnculo temtico: o vnculo disjuntivo lei/interpretao impe a
necessidade de traar uma ntida e intransponvel linha divisria
entre o legislador e o juiz. Se o legislador o soberano e a lei como
expresso tpica da soberania um princpio que os iluministas
podem buscar em uma tradio que remonta Bodin, mas ele mais
um ponto de passagem fundamental do que um ponto de origem
o juiz no pode ser, por sua vez, legislador; mas ele se torna tal se
deixado livre para interpretar a lei. Interpretar, de fato, significa,
como escreve Pietro Verri, apropriar-se do lugar de quem escreveu
a lei, significa fazer o legislador dizer mais do que ele disse, e esse
mais a medida da faculdade legiferante que se arroga o juiz21.
A invaso do juiz, porm, no imotivada; nasce das
carncias da legislao em duas situaes tpicas: quando o juiz
se encontra diante de um caso no previsto e quando ele dispe
21 P. VERRI, Sulla interpretazione delle leggi, in Il Caff, cit., p. 487.
Pietro Costa
no de uma, mas de vrias normas aplicveis ao caso, diferentes e

contraditrias. A interpretao criativa nasce de uma espcie de
suplncia que o juiz exercita em consequncias das faltas do legisla-
dor e, vice-versa, uma lei qualitativamente bem construda capaz
de reduzir ao mnimo ou ao grau zero o momento interpretativo.
O aparato normativo deve ser, portanto, em primeiro lugar, homo-
gneo e coerente, para evitar que o intrprete possa escolher com
o seu arbtrio entre as normas contraditrias, e, em segundo lugar,
deve proceder a uma acurada e sistemtica definio das classes de
aes que pretende regular. Certamente, no possvel excluir que
algumas aes escapem das previses do cdigo: devemos aceitar,
ento, o inconveniente de uma ao no punvel e de um interesse
desprotegido; porm, se a legislao for bem feita, tais inconvenien-
tes sero raros, e, de qualquer forma, um mal largamente menor do
que a desordem caracterstica do sistema da poca22.
Lei versus interpretao, portanto: a lei como caminho para
uma ordem que o carter arbitrrio da interpretao e o poder
incontrolado dos juzes colocam em xeque; este o tema que rea-
parece com as mesmas nfases na Milano da Accademia dei Pugni
e dos irmos Verri, assim como na Napoli de Gaetano Filangieri.
Justamente o jovem Filangieri, em 1774, apresenta com entusiasmo
uma lei promovida por Tanucci, que impunha aos juzes do Reino
a motivao das sentenas e a se ater legislao vigente no s
opinies da doutrina e de remeter ao rei a deciso quando o caso
parecesse no previsto pelas normas23.
As expectativas e idiossincrasias de Filangieri se enquadram
perfeitamente no vnculo disjuntivo entre lei e interpretao do qual
as pginas dos irmos Verri so um eficaz exemplo.
Para Filangieri, a lei recentemente elaborada um dique
contra o poder excessivo dos juzes: o arbtrio judicirio o que se
22 Ivi, pp. 487-488.

23 Cfr. as observaes de R. AJELLO, Il tempo storico delle Riflessioni, in G.
FILANGIERI, Riflessioni politiche su lultima legge del sovrano, che riguarda la riforma
dellamministrazione della Giustizia (1774), Bibliopolis, Napoli, 1982, pp. II-XI. Sobre
os efeitos e a recepo da reforma, cfr. M. TITA, Sentenze senza motivi. Documenti
sullopposizione delle magistrature napoletane ai dispacci del 1774, Jovene, Napoli,
2000.
pretende extirpar. preciso, portanto, tirar dos Magistrados tudo

aquilo que os torna superiores lei24. Impor aos juzes a motivao
da sentena serve para tornar controlvel um processo decisrio que
legtimo somente enquanto reproduz e aplica fielmente a prescrio
legislativa: a lei se contrape ao arbtrio e somente se a interpreta-
o literal e no arbitrria, isto , somente se a interpretao
no estende criativamente a esfera de intenes da lei (porque
o que arbitrar seno dispensar, ou, pelo menos, modificar aquilo
que a lei ordena?) o poder dos juzes deixa de ser um elemento de
perturbao de uma ordem racional.
Depois da interpretao criativa (ou arbitrria), para
Filangieri, o segundo inimigo a derrotar tambm a equidade.
Legitimar o juzo equitativo com base na necessidade de temperar
o carter abstrato da norma adaptando-a s peculiaridades dos
sempre diversos e variados casos um argumento capcioso, que
no consegue superar a objeo fundamental, isto , que a equidade
opera como uma balana particular e com peso prprio em cada
Causa25, colaborando, assim, para a multiplicao das solues
jurisprudenciais, desordem, e, assim, para tornar vs regras ina-
balveis e comuns; a equidade, como o direito de interpretar o
esprito da lei, destri esta uniformidade to necessria para a
liberdade social26 e ambas no passam de duas faces do arbitrrio
poder dos juzes: equidade, interpretao, arbtrio no so mais
do que verbetes sinnimos27.
Certamente, mesmo Filangieri sabe da principal dificuldade
com a qual a oposio lei/interpretao se defronta: se ao intr-
prete preclusa a faculdade de ir alm do significado literal (ou
originrio, ou intencional) da norma, reduz-se drasticamente
o tempo de vida da norma, condenada a um rpido declnio diante
das mudanas das situaes. O problema, porm, deve ser resolvido,
tambm na opinio de Filangieri, mantendo firme o princpio do
24 G. FILANGIERI, Riflessioni politiche su lultima legge del sovrano, che riguarda la

riforma del lamministrazione della Giustizia, cit., p. 11.
25 Ivi, p. 20.
26 Ivi, p. 29.
27 Ivi, p. 32.
Pietro Costa
primado absoluto da lei: aos casos novos se responder com novas

leis, e o risco da inflao legislativa, da multiplicao excessiva de
normas, ainda que real, um mal menor do que o arbtrio judicial.
Filangieri prope, inclusive, a instituio de magistratura especia-
lizada (o censor) para verificar o grau de envelhecimento das
leis vigentes e propor tempestivas atualizaes28. A nica soluo
inaceitvel aquela em torno da qual girou por sculos o sistema do
ius commune, caracterizado pela confuso dos papis de legislador
e de juiz e pelo primado da interpretatio. Ao contrrio, justo pela
sua valncia normativa, a interpretao, assim como a legislao,
compete ao soberano e no ao juiz: cognio do Fato, aplicao
literal da lei: eis a que se reduzem todos os deveres de um Juiz29.
Mais uma vez, lei e interpretao aparecem como elementos
de uma conexo temtica central de todo o iluminismo jurdico.
A reflexo dos reformadores setecentistas sobre a lei se desenvol-
ve instaurando, antes de tudo, um vnculo de oposio entre lei e
interpretao. Tal oposio no emerge no interior de uma anlise
doutrinria e togada dos sumos princpios do direito, mas for-
mulada e empregada como instrumento de diagnose e de correo
dos defeitos da jurisprudncia, e, mais genericamente, indicada
como a alavanca de uma desejvel transformao do sistema scio-
-jurdico existente.
Evidentemente, no multifacetado universo iluminista, as n-
fases so diferentes e podem oscilar entre um comportamento mais
conciliador diante do direito romano e uma total insatisfao, ou
entre uma disponibilidade a valorizar o saber jurdico tradicional
e uma desdenhosa denncia do seu carter confuso e atrasado. Em
geral, significativa uma distino de fundo, que limpidamente
exemplificada na postura de Muratori, por um lado, e na posio
de Filangieri, por outro: se, em ambos os casos, a conexo temtica
lei-interpretao coloca-se no centro de uma anloga constela-
o de problemas (a crtica da incerteza, a luta contra o arbtrio,
a centralidade do instrumento legislativo), so diferentes, porm,
28 Ivi, p. 73 ss.
29 Ivi, p. 46.
os horizontes de sentido que ela abre, em um caso sugerindo uma

racionalizao, em vez de uma subverso do sistema vigente, e,
no outro caso, evocando associaes ulteriores que postulam um
distanciamento mais ntido e radical em relao ordem existente.
3. LEI E LIBERDADE
A reflexo iluminista sobre a lei no contemplativa e de-
sinteressada, mas interessada e militante, difcil de separar de
uma espcie de denncia (ainda que de radicalidades diferentes) dos
defeitos do sistema jurdico positivo e, consequentemente, de uma
expectativa de (parcial ou total) transformao. Isso no significa
de forma alguma que a viso iluminista da lei nasa e se exaura
na cidadela do jurdico e que ela se proponha como uma soma de
remdios para as disfunes tcnicas do ordenamento vigente. Ao
contrrio, quanto mais a reflexo sobre a lei se abre para a perspec-
tiva de uma radical deslegitimao do existente, mais numerosos
e vitais parecem ser os vnculos que unem a imagem da lei viso
geral da ordem poltico-social.
No momento em que Verri ou Filangieri opem a lei in-
terpretao judicial para reivindicar para o soberano unicamente
o poder normativo que o juiz indevidamente se apropria aprovei-
tando-se das reticncias ou das lacunas do legislador, eles insistem
em uma conexo temtica desafiadora e decisiva para compreender
o sentido da reflexo iluminista: a conexo entre lei e liberdade.
Opor legislador e juiz, lei e interpretao, significa, para
Verri, levar a srio a liberdade. Se imaginamos escreve Verri um
pas sem quaisquer peas de apoio legislativas, a soluo das contro-
vrsias ser confiada a um juiz cujas decises sero inevitavelmente
arbitrrias porque no possuem nenhum parmetro objetivo: a
falta de vnculos normativos torna absoluto o arbtrio do juiz e
incontrolvel a sua operao, permitindo configurar este hipottico
regime como uma perfeita encarnao do despotismo30. E no
determinante que quem exercite o poder desptico seja um homem
ou um grupo de homens; decisivo que em ambos os casos o exer-
ccio do poder esteja livre de vnculos claros, unvocos, objetivos
30 P. VERRI, Sulla interpretazione delle leggi, cit., p. 484 ss.
Pietro Costa
que, do exterior, disciplinem modalidades e fixem limites,

predeterminando, em alguma medida, os seus efeitos.
O juiz-legislador, para Verri, gera no s um complexo de
disfunes tcnicas do ordenamento a incerteza das lides, o
aumento da litigiosidade, a venalidade do estamento forense, etc.
- mas, tambm, uma profunda perverso poltica, a ponto de os
inconvenientes produzidos pela soluo oposta, os inconvenientes
que derivam do primado absoluto da lei e que mesmo os reforma-
dores no deixam de mencionar a eventual injustia causada pela
rgida e igual aplicao da norma, a inflao legislativa imposta pela
necessidade de dar conta das mutaes da sociedade e da multipli-
cao dos casos no previstos parecem, aos olhos deles, um mal
menor; j o arbtrio, exatamente porque torna incertas as fronteiras
e os contedos da liberdade, o mal maior, um vcio estrutural
que ameaa a prpria conformao da polis, um mal de sistema31.
Filangieri recorre ideia de liberdade para exprimir o sen-
tido profundo da oposio entre lei e interpretao, demonstrando
a necessidade de banir a interpretao arbitrria: o que compe,
para Filangieri, a liberdade poltica, a liberdade dos cidados na
polis, a segurana, e a opinio desta segurana32; e a imagem,
antes mesmo da realidade, da segurana que frustrada pela
multiplicao de solues desiguais, estimulada pela lgica equita-
tiva e pela interpretao arbitrria. O fantasma do despotismo
volta a aparecer como a projeo poltica de um regime dominado
pela incerteza das regras: dai-me, ento, um Governo no qual os
magistrados podem arbitrar e vs me dareis, ao mesmo tempo,
um corpo de dspotas, o qual tornar o governo pior do que o
despotismo absoluto, na medida em que o nmero de Magistrados
supera o da unidade33.
A estrita associao temtica entre lei e liberdade (e
entre os respectivos antnimos, o arbtrio e o despotismo) no ,
obviamente, uma divagao singular de Verri ou de Filangieri, mas
31 Ivi, p. 488.
32 G. FILANGIERI, Riflessioni politiche su lultima legge del sovrano, cit., p. 15.
33 Ivi, pp. 25-26.
aparece nos textos dos reformadores italianos na esteira de uma

longa experincia intelectual que conveniente mencionar para
que possamos capturar o sentido e a dimenso de tal associao.
O vnculo positivo entre liberdade e lei claramente
abordado por Locke, que, tambm neste terreno, prope uma clara
alternativa ao esquema hobbesiano. Hobbes no renuncia, de fato, a
abordar a liberdade dos sujeitos, para a qual dedica um captulo no
Leviathan. A liberdade hobbesiana, porm, comea onde termina o
imprio da lei: a liberdade o espao juridicamente vazio de um
sujeito que encontra na lei um vnculo irresistvel, e, justo por isso,
v nela a condio de possibilidade da ordem: a liberdade de um
sdito est () somente naquelas coisas que um soberano omitiu
ao regular as suas aes34; a liberdade aquela parte do direito
natural que deixada aos cidados enquanto no limitada pelas
leis civis35.
Locke, por sua vez, parte do pressuposto que a liberdade
no estado de natureza significa a independncia de cada em relao
ao poder de qualquer outro, mas no implica de nenhuma forma
subtrair o sujeito do imprio da lei natural: a liberdade caracteriza a
ao de um indivduo que, sem sofrer as interferncias de quem quer
que seja, move-se nos trilhos pr-constitudos da lei da natureza;
e a lei da natureza, desejada por Deus, atribui precisos direitos e
deveres a cada um: antes de tudo, o direito-dever de conservar a si
mesmo e, em segundo lugar, o dever (desde que compatvel com a
self-preservation) de agir pela conservao de toda a sociedade36.
A liberdade no evoca, portanto, em Locke, o movimento
indisciplinado de um sujeito que age impulsivamente, presa dos
seus instintos imediatos, privado de direes significativas e de
regras cogentes, mas se conjuga, ao contrrio, com a imagem de um
sujeito dono de si mesmo, capaz de autodisciplina, consciente do
34 Th. HOBBES, Leviatano, a cura di A. PACCHI, Laterza, Roma-Bari, 1974, II, 21, p.
188.
35 Th. HOBBES, Elementi filosofici sul cittadino, in Th. HOBBES, Opere politiche, a
cura di N. BOBBIO, Utet, Torino, 1959, XIII, 15, p. 260.
36 J. LOCKE, Secondo Trattato sul governo, in L. PAREYSON (a cura di), Due Trattati
sul governo, Utet, Torino, 1960, 7, p. 242.
Pietro Costa
vnculo entre lei e liberdade: a lei natural, por um lado, atribui

liberdade o seu contedo especfico (associando-o funcionalmente
ao dever-direito de autoconservao), enquanto, por outro lado,
torna-a inviolvel e irrenuncivel.
Evidentemente, o variado universo do reformismo setecen-
tista no estabelece uma relao simples e unvoca com a tradio
jusnaturalista. No necessrio, porm, que as passagens cannicas
do jusnaturalismo seicentista sejam servilmente respeitadas para que
seja possvel acolher (na essncia, no nos seus aspectos superficiais)
a relao entre liberdade e lei que Locke delineara recorrendo aos
conceitos de estado de natureza e de lei natural. Montesquieu,
mesmo conservando a ideia de uma ordem natural como quadro de
referncia, concentra a sua ateno na ordem civil, na fenomenolo-
gia dos regimes polticos, deixando para trs o caracterstico lxico
terico jusnaturalista (o estado de natureza, o contrato social): isso
no o impede, porm, de instaurar uma estrita relao de comple-
mentariedade entre lei e liberdade.
Mais do que isso, o vnculo lei-liberdade , no Esprit des
lois, seno o principal n argumentativo, certamente, uma das
noes-chave. tal noo que fornece o critrio essencial para in-
troduzir a distino mais importante da fenomenologia poltica de
Montesquieu: no tanto a diferena entre repblica e monarquia,
mas a contraposio entre regimes diferentes entre si (e avaliados
de maneira diferente por Montesquieu) e, ainda sim, sos, nor-
mais, fisiolgicos, por um lado, e as inaceitveis degeneraes
patolgicas deles, por outro. O mal absoluto, em certa medida
um no-regime, para Montesquieu, o despotismo, o regime que
predomina o arbtrio sobre a lei, ou seja, a vontade imprevisvel do
dspota sobre a previsvel, fixa e regular prescrio da norma.
Longe de imaginar, hobbesianamente, a liberdade individual
como um espao normativamente intacto, no alcanado pela lei, e
a lei como um vnculo que limita e comprime as escolhas do sujeito,
Montesquieu apresenta a liberdade como algo inseparvel da lei,
como a sua condio de possibilidade. Liberdade agir nos trilhos
colocados pela lei, oferecendo ao indivduo uma proteo e uma
segurana de outra forma impossveis. Lei, liberdade e segurana
dependem uma da outra e se propem como o principal sinal da
legitimidade da ordem. Por mais que os regimes sejam diferentes, por

mais que sejam diversos os seus valores fundamentais, o vnculo
lei-liberdade, mesmo atravs de solues institucionais diferentes,
que est no fundo de todos os regimes normais. Se a lei evoca
liberdade e segurana, o seu antnimo, o arbtrio desptico,
associa-se ao medo e servido.
Condio da prpria legitimidade do regime poltico, o
crculo virtuoso que liga a lei liberdade , tambm, o objetivo
primrio que o governo deve perseguir. Os clebres expedientes de
engenharia institucional (principalmente, a diviso de poderes)
sugeridos por Montesquieu so instrumentos funcionais a esse fim.
Trata-se de controlar o poder atravs do poder, de construir uma
estrutura constitucional de modo que, pela disposio das coisas, o
poder freie o poder37. preciso evitar a concentrao das funes
em um s detentor do poder e, sobretudo, impedir que legislao
e jurisdio se somem e se confundam, preciso fazer com que o
poder judicirio (um poder que Montesquieu chamada de terrvel)
seja exercitado no por profissionais, mas por pessoas escolhidas
no povo, de modo a se tornar, por assim dizer, invisvel e nulo,
vinculado ao respeito s leis certas e precisas, e, assim, os sujeitos
agiro em sociedade sabendo com preciso quais obrigaes pesam
sobre si38.
Escopo primrio do governo e condio de legitimidade
do regime poltico, lei e liberdade se colocam como os parmetros
decisivos de avaliao da ordem positiva: quando Montesquieu
teoriza a conexo entre lei e liberdade, ele no enuncia um princpio
ideal, no descreve uma relao entre essncias conceituais, mas
coloca em jogo um critrio que, a partir do momento em que permite
mensurar a legitimidade de um ordenamento positivo, se coloca,
tambm, como critrio de uma desejvel modificao.
Afirmar que lei e liberdade so conectadas significa, em
suma, para Montesquieu, sustentar, sintetizando em uma nica
sequncia mltiplos nveis argumentativos, que elas devem s-lo,
37 Ch.-L. MONTESQUIEU, Lo spirito delle leggi, a cura di S. COTTA, Utet, Torino,

1952, XI, 4, p. 274.
38 Ivi, XI, 6, p. 279.
Pietro Costa
mas podem, tambm, no estar assim efetivamente: significa, em

suma, abrir a estrada, ao mesmo tempo, para uma anlise crtica
dos regimes polticos, para uma avaliao tico-poltica do grau
de legitimidade deles, e para a proposio de possveis reformas.
Certamente, essencial que existam as leis: so as leis
enquanto tais, seja l qual for o contedo delas, que assinalam a
diferena radical que separa um verdadeiro regime poltico da sua
patolgica negao, o despotismo, a partir do momento em que
o governo das leis se distancia qualitativamente do governo
dos homens ao atacar a arbitrariedade e a imprevisibilidade deste
ltimo. Ento, se a lei enquanto tal j se recomenda em razo da
generalidade, abstrao e impessoalidade do seu comando, bem
como da previsibilidade das suas consequncias, ela , todavia, para
Montesquieu, uma condio necessria mas no suficiente para a
plena legitimidade de um regime poltico. neste ponto que aparece
toda a importncia do vnculo lei-liberdade: a liberdade consiste
[] na segurana, ou na opinio que se tem da prpria segurana39,
mas a segurana no assegurada simplesmente por uma previdente
estrutura constitucional ou pelo carter geral e abstrato da lei, mas
pelos seus contedos especficos. A conexo temtica lei-liberdade
no tem um carter somente formal, mas coloca precisos vnculos
substanciais, que, quando destrudos, a prpria lei se perverte em
instrumento de opresso e de insegurana, mais perigoso na medida
em que for mais capaz de atingir diretamente a vida e os bens dos
indivduos.
No basta qualquer lei, a lei enquanto tal, para defender a
liberdade-segurana dos sujeitos: a lei pode ser boa ou m, e
somente uma lei que confirme, nos seus contedos prescritivos, a
sua relao privilegiada com a liberdade-segurana realiza completa-
mente a sua tarefa. Nasce de tal premissa a ateno que Montesquieu
dedica ao direito penal e exigncia de convert-lo de instrumento
de ameaa em instrumento de garantia para os cidados, intervindo
sobre ele em nome daquele princpio cardeal a correspondncia
entre a gravidade do delito e a pena cominada que, na sua trans-
parente racionalidade, consegue suprimir, inclusive no plano dos
39 Ivi, XII, 1, p. 320.
contedos, qualquer resduo de arbitrariedade: a pena no deriva

mais do capricho do legislador, mas da natureza das coisas, e o
homem no comete violncias contra o seu semelhante40. E no
por acaso que Beccaria conecta as suas ideias exatamente com
Montesquieu nas pginas de abertura do seu clebre ensaio41, que
comea unindo em um nico veredito condenatrio, enquanto
despojo dos sculos mais brbaros, as leges de Justiniano e os
confusos volumes de privados e obscuros intrpretes42 para,
depois, propor uma radical reviso no somente do sistema de
fontes, mas, tambm, dos contedos normativos e dos valores de
fundo do direito penal substancial e processual.
Lei e liberdade se entrelaam, portanto, no universo
discursivo iluminista, mas tal conexo apresenta dois traos
essenciais, que oferecem uma ulterior e inconfundvel caracterizao.
Em primeiro lugar, o vnculo lei-liberdade no somente um vnculo
de carter formal: a lei no o veculo da liberdade somente
enquanto prescrio abstrata, geral e impessoal, somente enquanto se
contrape ao arbtrio em razo da sua certeza e da previsibilidade
dos seus efeitos, somente enquanto se mantm distante das paixes
e dos interesses; a lei veculo de liberdade-segurana tambm, e
sobretudo, na medida em que os seus contedos prescritivos so
reformulados a partir de uma viso geral substantiva do ser humano,
da sociedade, dos seus valores fundamentais.
Em segundo lugar, e consequentemente, o vnculo lei-
liberdade no serve para descrever (legitimar) uma situao j dada,
mas, ao contrrio, se insere no vo aberto pela tenso entre aquilo
que e aquilo que deve ser: a conexo temtica lei-liberdade
inseparvel da propenso reformadora que constitui uma dimenso
caracterizadora daquele sculo.
40 Ch.-L. MONTESQUIEU, Lo spirito delle leggi, cit., XII, 3, p. 324.

41 Limmortale Presidente di Montesquieu ha rapidamente scorso su di questa materia.
Lindivisibile verit mi ha forzato a seguire le tracce luminose di questo granduomo
[] (C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, a cura di F. VENTURI, Einaudi, Torino,
1981, p. 10).
42 Ivi, p. 3.
Pietro Costa
Convm levar a srio a imagem do Settecento riformatore43.

Certamente, no se trata de aludir com esta frmula feliz a uma
espcie de Zeitgeist exaustivo de um sculo complicado e heterogneo,
nem tampouco pretende-se dar por resolvido a priori o problema
(sem dvida aberto pela histria social e das instituies) dos efeitos
concretos de cada estratgia reformadora, da complicada geografia
dos poderes e dos estamentos envolvidos nelas, das complexas e
diversificadas dinmicas dos vrios subsistemas institucionais
e polticos. Tolhendo da frmula, porm, qualquer pretenso
holstica, acolhendo-a como sinal de uma peculiar e determinada
estratgia retrica, a reforma aparece como o filtro atravs do qual
uma vasta srie de textos olham para os ns fundamentais da ordem
poltica. No se fala da lei seno enquanto vitalmente (na forma
e no contedo) conectada com a liberdade, mas tambm no se
aborda o vnculo lei-liberdade sem assumi-lo como elemento de
um juzo geral: que primeiro delineia um modelo ou parmetro
ideal e depois emprega-o para avaliar e denunciar as faltas da
ordem efetiva indicando, por fim, uma alternativa, partindo de um
horizonte crtico44 que coloca constantemente em relao, e em
tenso, realidade e modelo, realidade e possibilidade.
Ento, se o vnculo lei-liberdade ocupa, seguramente, uma
posio central no imaginrio iluminista, ele no efetivamente
compreensvel enquanto no colocado dentro de uma rede temtica
mais ampla. A reforma tanto um n quanto o horizonte de tal rede.
No momento, porm, em que ela se prope como um pensamento
de alternativas e abre o jogo das possibilidades e da transformao,
ela tende, fatalmente, a sugerir ou prefigurar alguns pontos de fora
sobre os quais se apoiar. Nesta perspectiva torna-se importante um
vnculo temtico j espontaneamente postulado pela valorizao da
lei: o vnculo com a soberania.
Certamente, a prpria estrutura da soberania necessita de
uma especfica ateno reformadora: somente organizando o
43 Trata-se de uma referncia, obviamente, ao grande livro de F. VENTURI, Settecento

riformatore, 1., Da Muratori a Beccaria, Einaudi, Torino, 1969.
44 Entendendo por crtica a arte de non essere governati in questo modo, in nome di
questi princpi, in vista di tali obiettivi e attraverso tali procedimenti (M. FOUCAULT,
Illuminismo e critica, a cura di P. NAPOLI, Donzelli, Roma, 1997, pp. 37-38).
poder de modo que ele se controle, como queria Montesquieu,

possvel evitar a arbitrariedade do comando e opor os governos
moderados da Europa ao terrvel despotismo do imprio turco.
A soberania, porm, tambm a alavanca indispensvel da reforma.
Certamente, preciso proceder com cautela em um terreno
em que a grande variedade de expectativas e de estratgias carac-
tersticas dos textos setecentistas torna incerta e precria qualquer
tentativa de esquematizao. Mesmo considerando a multiplicidade
de imagens da soberania que se acumulam no Settecento rifor-
matore, creio que seja possvel, porm, identificar alguns traos
recorrentes.
Um trao recorrente importante uma viso positiva e oti-
mista da soberania. verdade que a soberania est exposta ao risco
do despotismo, e, enquanto despticas, podem ser denunciados
especficos provimentos ou episdios. A escolha desptica no ,
porm, inclinao estrutural de um poder exposto enquanto tal
degenerao e opresso, mas a desventura conjuntural de um
poder exercitado irracionalmente: logo que a soberania reencontre,
luz da razo, a sua finalidade originria e fisiolgica, ela desenvolve
um papel benfico e insubstituvel e aparece no como a ameaa,
mas como a defensora da liberdade.
No se concebe a lei seno como instrumento e declinao
da liberdade, bem como no se concebe o vnculo lei-liberdade seno
em conexo com um esprito de reforma que clama por avaliar
aquilo que luz daquilo que deve ser (que pode vir a ser): o
vnculo lei-liberdade e o vnculo lei-reforma so inseparveis, por
sua vez, do vnculo lei-soberania.
No pano de fundo ainda perceptvel o influxo exercido por
uma longa tradio absolutista, da qual provm duas convices
ainda vigentes: em primeiro lugar, continua intacto o vnculo (antigo,
mas proposto novamente e reformulado originalmente por figuras
como Bodin, Hobbes e Pufendorf) entre merum imperium e poder
legislativo, a ideia de lei como expresso eminente da absoluta
soberania; em segundo lugar, ainda forte a tendncia que se forma
a partir da crise da cristandade medieval e da irrupo das guerras
religiosas a olhar o soberano como o principal baluarte do sujeito.
A liberdade do sujeito a liberdade-propriedade que,
teorizada por Locke no final do sc. XVII, domina a cena do novo
Pietro Costa
sculo, ainda que se valendo de esquemas fundadores profundamente

diversificados e no mais obrigatoriamente jusnaturalistas. A
liberdade-propriedade , ao mesmo tempo, a esfera do proprium
(j teorizada por Grotius), o espao inviolvel do sujeito e a ao
expansiva e aquisitiva (o labour lockeano) de um indivduo que
age para conservar-se apropriando-se dos bens, multiplicando-
os e colaborando, assim, indiretamente, para a riqueza coletiva
e para o bem-estar geral. A liberdade-propriedade a dimenso
antropolgica de uma ordem natural que pressupe a ao e a
interao dos sujeitos e encontra na lei do soberano um espelho,
uma explicitao formal, um instrumento de tutela.
Exaltar o vnculo lei-liberdade significa, para o iluminismo
jurdico, sustentar a relao obrigatria entre lei e ordem natural,
entre lei e direitos naturais dos sujeitos, entre lei e um projeto de
sociedade que entra em rota de coliso com a ordem positiva: com
a ordem dos corpos, das hierarquias, das desigualdades jurdicas,
das propriedades bloqueadas (e no por acaso, obviamente,
que, nas pginas do Caff as invectivas dos irmos Verri contra
as leis romanas se entrelacem com as lcidas pginas de Alfonso
Longo contra os fideicomissos45).
na espessa rede de tais conexes temticas (as quais na
economia de um breve artigo possvel somente mencionar) que
preciso colocar a celebrao iluminista da lei, o legicentrismo
que ser demonstrado pelos debates e pelas decises poltico-
-constitucionais da revoluo francesa.
A tese da centralidade da lei no tem um carter final, mas
instrumental: a lei no um valor em si, mas conta em funo da
liberdade, o instrumento tcnico-jurdico para destruir a lgica da
arbitrariedade e substitu-la pelo domnio da certeza. O vnculo lei-
liberdade, que se coloca no centro da reflexo iluminista, pressupe,
portanto, o equilbrio de poderes de Montesquieu, traduzindo-
se em uma rgida contraposio entre lei e interpretao, entre
legislador e juiz: justo porque a interpretao judicial criativa
45 A. LONGO, Osservazioni sui fedecommessi, in Il Caff, cit., pp. 86-97. Cfr. tambm
A. LONGO, Istituzioni economico politiche (1773), in C.A. VIANELLO (a cura di),
Economisti minori del settecento lombardo, Giuffr, Milano, 1942, p. 343 ss.
(arbitrria, segundo o lxico setecentista), ela usurpa o papel do

legislador, mas no pode valer como um aceitvel sub-rogado dele
porque as normas introduzidas pelo juiz no tm as caractersticas
que tornam legtimas as normas legislativas; em primeiro lugar, elas
no so gerais, no so certas, esto expostas ao jogo de interesses,
so parciais, e, em segundo lugar, no so mais do que o espelho
de uma ordem scio-polticas largamente em falta em relao aos
requisitos da ordem ideal. Emerge, aqui, a conexo fundamental
lei-reforma: a norma judicial ilegtima no somente porque o
veculo de incertezas, mas, tambm, porque um instrumento de
mera conservao da estrutura que a lei capaz de modificar para
adequ-la aos postulados da ordem natural.
A lei, no momento em que encontra o tema da reforma,
adquire uma valncia ulterior: no somente funo da certeza,
no somente um instrumento a servio de uma racional (certa,
previsvel) organizao das instituies jurdicas, no somente
garantia de um espao individual vazio, de uma liberdade
formal, mas , tambm, e de maneira decisiva, o veculo e o
espelho de uma ordem substantiva, da ordem da liberdade e da
propriedade que a prpria natureza impe como parmetro de
legitimidade e como finalidade essencial do regime poltico.
Para o iluminismo jurdico, a lei se coloca, sem dvida, no
centro do ordenamento; a sua centralidade, porm, exatamente
o contrrio de autossuficincia, pois ela se sustenta nos vnculos
temticos, nas destinaes funcionais que imprimem na lei o seu
sentido efetivo: longe de ser concebida como forma disponvel
para qualquer contedo, a lei inseparvel de um projeto de
sociedade que a investe de precisos e vinculantes contedos,
celebrada em funo da liberdade-propriedade-segurana do
sujeito, instrumento de tutela de uma inviolvel ordem natural,
expresso de uma soberania ainda concebida de maneira otimista
como natural aliada do indivduo; enfim, a lei est inscrita em um
campo de tenso que ope a ordem existente a uma ordem possvel
e alternativa.
Pietro Costa
4. O ILUMINISMO JURDICO E A SUA PROBLEMTICA

HERANA
Atravs de uma espessa rede de conexes temticas pos-
svel compreender a valncia especfica atribuda lei pela retrica
iluminista. Ento, se uma reconstruo exaustiva do iluminismo
jurdico e da sua viso da lei deveria aprofundar tais vnculos,
sobre os quais eu fiz uma lista rpida e parcial, reconstruindo as
suas diversas expresses levando em conta a variedade dos estilos
individuais, das escolhas tericas, dos contextos, restaria intacto,
ainda, o segundo front problemtico que eu mencionei no incio:
que toca no mais o iluminismo jurdico enquanto tal, mas o seu
sucesso (ou insucesso) nos sculos XIX e XX; ou seja, toca o
emprego que as diversas tradies jurdicas fizeram das categorias
iluministas, pretendendo-se fiis herdeiros da herana setecentista
ou firmes contestadores das suas lacunas tericas e polticas.
Neste segundo front de investigao eu tambm vou me
limitar a indicar algumas passagens e alguns problemas (na minha
opinio) relevantes; e o motivo do carter sumrio das menes,
neste caso, no somente a necessidade de sntese imposta pela
economia de um artigo, mas, tambm, pelo estado da historiografia,
que, me parece, ainda no abordou sistematicamente nem detalhou
profundamente o problema da recepo (e da representao)
oitocentista e novecentista do iluminismo jurdico.
A viso iluminista da lei passa pela ativao de uma srie
de conexes temticas (lei-liberdade, lei-soberania, lei-reforma, lei-
-ordem natural, etc.) que lhe atribui o seu sentido historicamente
peculiar. Do conjunto dessas conexes possvel indicar sinteti-
camente alguns traos que caracterizam a ideia iluminista de lei:
a) a lei como conjunto de princpios gerais, abstratos, confiados
escrita, inequvocos, transparentes; b) a lei como fonte exclusiva de
normas, em contraposio arbitrariedade da interpretao juris-
prudencial e doutrinria; c) a lei como instrumento de realizao da
liberdade-propriedade dos sujeitos; d) a lei como espelho e tutela
de uma ordem natural; e) a lei como expresso de uma soberania
funcionalmente orientada para a tutela de uma ordem de sujeitos;
f) a lei como instrumento de reforma, de adequao da ordem
real ordem ideal.
O problema da recepo oito e novecentista da concepo

iluminista de lei poderia ser colocado questionando se e como tal
ou qual doutrina jurdica oitocentista acolhe, corrige ou refuta os
traos temticos mencionados.
Parece-me que os elementos indicados sub a) e sub b) foram
aprofundadamente discutidos pela historiografia no momento em
que foi colocado em foco o captulo fundamental da codificao.
Vm ribalta, assim, dois temas essenciais da experincia jurdica
dos sculos XIX e XX: o papel dominante da lei (e da forma-
-cdigo) no sistema de fontes (pelo menos nos pases de direito
codificado), a teoria formalista da interpretao e o consequente
sucesso do silogismo judicial. A brilhante frmula absolutismo
jurdico, que Paolo Grossi props em mais de uma ocasio46 para
identificar uma tendncia de fundo da cultura jurdica moderna,
sintetiza em si ambos os princpios e me parece bastante persuasiva
diante do interlocutor hodierno. A meu ver, ela pressupe, como seu
fundamento implcito, o longo desenvolvimento da hermenutica
novecentista, o difcil afastamento em relao a uma teoria objeti-
vista da interpretao, a valorizao da insubstituvel presena do
sujeito que interpreta. O reflexo de tal experincia sobre a hermenu-
tica jurdica no pode ser outro seno a redescoberta do papel ativo
e criativo do jurista-intrprete, a convico do carter inerte do
texto normativo enquanto tal, a necessidade de ele ser colocado em
movimento pelo juiz ou pelo doctor iuris, o inevitvel protagonismo
de uma iurisprudentia que no se limita (consciente ou no) a fo-
tografar o sentido do texto, a reproduzi-lo na sua objetividade,
mas atribui sentido ao texto, reescreve-o continuamente, que no
opera atravs de operaes dedutivas, silogsticas, mas emprega
todos os recursos da imaginao e da retrica47.
O absolutismo jurdico uma frmula que serve, portanto,
para indicar uma tradio oito e novecentista (no a nica tradio,
mas, certamente, durante muito tempo, a tradio dominante) que
46 Cfr. os ensaios compilados em P. GROSSI, Assolutismo giuridico e diritto privato,

Giuffr, Milano, 1998.
47 Eu desenvolvi este tema em Discorso giuridico e immaginazione. Ipotesi per una
antropologia del giurista, in Dir. pubbl., I, 1995, pp. 1-34.
Pietro Costa
hoje somos capazes de historicizar luz de uma viso mais com-

plexa da hermenutica geral, da hermenutica jurdica e das foras
produtoras do ordenamento. A frmula eficaz porque, atravs da
expresso absolutismo, consegue se referir a duas distintas mas
conexas absolutizaes caractersticas de uma tradio (ou de um
complexo de tradies) de indubitvel importncia ao longo dos
sculos XIX e XX: por um lado, a absolutizao da lei, o lega-
lismo, o culto da lei enquanto tal, a assuno da lei como valor
em si, como instncia suprema e indiscutvel; por outro, a anulao
do papel ativo da interpretao, a sua reduo ao papel de caixa
de ressonncia do sentido objetivo da lei, o carter mecnico
da aplicao da norma (o silogismo judicial).
Um problema, a meu ver, delicado e ainda aperto refere-se
relao entre as tradies oitocentistas de carter jus-absolutistas
e a concepo iluminista de lei. Um vnculo que certo e dificilmente
contestvel refere-se aos dois traos que possvel encontrar pon-
tualmente nas escolhas jus-absolutistas do positivismo formalista
oitocentista: a centralidade da lei, o seu papel deslegitimador
diante de outras possveis fontes de produo normativa, e, conse-
quentemente, a recusa de uma interpretao criativa, a imagem
(ideal) do poder judicirio como poder nulo.
Ento, se possvel estabelecer uma linha de continuidade
entre o iluminismo jurdico e o positivismo formalista oitocentista
em razo desses dois traos, tambm verdade que outros
elementos jogam a favor de significativas descontinuidades. Se,
em ambos os casos, a lei objeto de uma verdadeira celebrao,
profundamente diferente a sua direo, j que, em um caso, a lei
exaltada tendo em vista a sua destinao funcional ( liberdade,
aos direitos, tutela da ordem natural, reforma), enquanto no
outro caso a lei vale como princpio formal e autossuficiente da
ordem, permanecendo intacta a sua relao com os contedos e
com as finalidades. Do mesmo modo, a propenso reformadora,
caracterstica da viso iluminista da lei, a convico segundo a qual
a lei deve se mover no vo aberto pelo confronto entre ordem real e
ordem possvel, entre ordem injusta e ordem legtima, introduz uma
dimenso crtica e projetual absolutamente incompatvel com a
pretenso no valorativa, apoltica, atemporal do positivismo
formalista. So diferentes, ainda, as expectativas alimentadas

diante da soberania (do vnculo lei-soberania): a soberania que,
no imaginrio setecentista, ainda concebida de maneira otimista
como racional e funcional a uma ordem de sujeitos, tende a se
propor, no positivismo estatalista do final do sculo XIX, como um
valor em si e como pilar autossuficiente da ordem.
Agora, a relao entre o absolutismo jurdico oitocentista
e os seus precedentes setecentistas parece mais intrincada e
irregular, j que indubitveis elementos de continuidade se misturam
(como acontece, alis, geralmente, nas complexas experincias de
transformao histrica) com cesuras igualmente significativas.
preciso ter presente que possvel dar respostas diferentes a este
problema de acordo com a pergunta de fundo que sustenta a prpria
formulao do problema. Se o meu objetivo reconstruir a doutrina
das fontes e a teoria da interpretao dos sculos XIX e XX para
identificar as suas inclinaes jus-absolutistas (ou, se preferirmos,
legicntricas e formalistas), compreensvel que eu procure no
passado os precedentes ou os primeiros sinais da orientao que
constitui o objeto primrio da minha investigao. Por outro lado,
se o meu escopo a reconstruo da viso iluminista da lei, o meu
jogo histrico-hermenutica est no interior daquele contexto,
tornando-se determinantes as conexes temticas que constituem
o campo semntico lei, de maneira que a relao que o futuro
formalismo positivista vai instaurar com a herana iluminista torna-
se um problema, por assim dizer, fora da cena.
um caso diferente, ainda, quando o objeto da investigao
o jogo de emprstimos e trocas entre contextos histricos distintos:
este o caso do tema historiogrfico (ainda, a meu ver, demasiado
trascurado) que poderia ser a recepo do iluminismo jurdico nos
sculos XIX e XX. A minha impresso (ainda que, para um juzo
fundamentado, seria necessrio toda uma ulterior argumentao
e documentao) que a herana iluminista tende a desaparecer,
como um sumidouro, nas areias ou rochas do estatalismo positivista
ou formalista para se tornar parcialmente visvel de novo, talvez,
na variegada cultura antitotalitria dos anos 1930 e 194048 que
48 Sobre a recuperao historiogrfica do iluminismo ao longo do sculo XX cfr.
Pietro Costa
sente a necessidade de redescobrir - contra a tradio estatocntrica

do final do sculo XIX, que o fascismo se apropriou de maneira
desenvolta (mais at do que o nacional-socialismo) o vnculo
entre lei e liberdade, o papel instrumental da soberania, a dimenso
crtica e projetual do discurso jurdico.
G. RICUPERATI (a cura di), La reinvenzione dei Lumi. Percorsi storiografici del

Novecento, Olschki, Firenze, 2000.

COSTA, Pietro. Os 'Senhores Da Lei' - Lei, Interpretação e Liberdade No Iluminismo Jurídico

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TRADUES / TRANSLATIONS

OS SENHORES DA LEI. LEI,

* I padroni della legge. Legge, interpretazione, libert nellilluminismo giuridico,

1 So referncias obrigatrias, no mbito da historiografia jurdica italiana, os trabalhos

cos, ao mesmo tempo propondo indagar acerca da fortuna do

iconoclastas. Muratori um realista, consciente da inevitvel com-

traumtico do Corpus Iuris, mas uma verso dele emendada,

4 Ivi, pp. 122-123.

anlise acurada dos textos normativos e em um confronto entre

7 Ivi, pp. 115-117.

podia Justiniano prever todos os casos submetidos lide, nem

No centro da viso muratoriana de lei vai se delineando,

ordem s aes civis dos homens e para a sociedade poltica, a

13 Ivi, p. 7 (tr. it., p. 111).

A desordem da prtica jurdica da poca, ento, encontra

so necessrias normas gerais, coerentes entre si, sem redundncias,

extrai o seu sentido do vnculo de complementariedade com a refor-

21 P. VERRI, Sulla interpretazione delle leggi, in Il Caff, cit., p. 487.

no de uma, mas de vrias normas aplicveis ao caso, diferentes e

22 Ivi, pp. 487-488.

pretende extirpar. preciso, portanto, tirar dos Magistrados tudo

24 G. FILANGIERI, Riflessioni politiche su lultima legge del sovrano, che riguarda la

primado absoluto da lei: aos casos novos se responder com novas

os horizontes de sentido que ela abre, em um caso sugerindo uma

30 P. VERRI, Sulla interpretazione delle leggi, cit., p. 484 ss.

que, do exterior, disciplinem modalidades e fixem limites,

aparece nos textos dos reformadores italianos na esteira de uma

vnculo entre lei e liberdade: a lei natural, por um lado, atribui

legitimidade da ordem. Por mais que os regimes sejam diferentes, por

37 Ch.-L. MONTESQUIEU, Lo spirito delle leggi, a cura di S. COTTA, Utet, Torino,

mas podem, tambm, no estar assim efetivamente: significa, em

39 Ivi, XII, 1, p. 320.

contedos, qualquer resduo de arbitrariedade: a pena no deriva

40 Ch.-L. MONTESQUIEU, Lo spirito delle leggi, cit., XII, 3, p. 324.

Convm levar a srio a imagem do Settecento riformatore43.

43 Trata-se de uma referncia, obviamente, ao grande livro de F. VENTURI, Settecento

poder de modo que ele se controle, como queria Montesquieu,

sculo, ainda que se valendo de esquemas fundadores profundamente

(arbitrria, segundo o lxico setecentista), ela usurpa o papel do

4. O ILUMINISMO JURDICO E A SUA PROBLEMTICA

O problema da recepo oito e novecentista da concepo

46 Cfr. os ensaios compilados em P. GROSSI, Assolutismo giuridico e diritto privato,

hoje somos capazes de historicizar luz de uma viso mais com-

formalista. So diferentes, ainda, as expectativas alimentadas

48 Sobre a recuperao historiogrfica do iluminismo ao longo do sculo XX cfr.

sente a necessidade de redescobrir - contra a tradio estatocntrica

G. RICUPERATI (a cura di), La reinvenzione dei Lumi. Percorsi storiografici del

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