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ISSN: 0717-6759
pp. 71-100
Resumen
La Nueva Gestin Pblica ha centrado su atencin principalmente en cuestiones de eficiencia, eficacia
y productividad de la accin gubernamental; sin embargo la discusin moral y valorativa de la accin de
los burcratas y polticos, y de sus relaciones con grupos e individuos, contina siendo fundamental para
dar sentido a las actividades del gobierno en cualquier sociedad. Un foco de atencin particular de la
construccin de un buen gobierno desde el debate de la tica ha sido el combate y prevencin de los
conflictos de inters de los funcionarios pblicos. El presente documento tiene como objetivo avanzar en
el entendimiento de los aspectos normativos, organizacionales e institucionales a tener en cuenta para
hacer frente a los conflictos de inters, en particular para el caso de Mxico. El estudio parte de las
experiencias internacionales, en especial de Estados Unidos de Amrica y Canad.
Abstract
The New Public Management has centered the focus of its arguments primarily on the analysis of
questions related to efficiency, effectiveness and productivity of government. However, the moral and
ethical aspects that go hand in hand with public action are still fundamental to give sense to government
activities in a society. A particular focal point in the construction of good government from the viewpoint
of the debate on ethics is that related to combating and preventing conflicts of interest of public officials.
The aim of this document is to advance our understanding of the regulatory, organizational and institutional
aspects to combat or prevent conflicts of interest, especially in the case of Mexico. Our study starts with
an analysis of international experiences, in particular those of the United States of America and Canada.
1. Introduccin
Durante los ltimos treinta aos, la literatura especializada en administracin y polticas
pblicas se ha visto dirigida por el fervor de la Nueva Gestin Pblica y ha centrado su atencin
principalmente en cuestiones de eficiencia, eficacia y productividad de la accin gubernamental.
Sin embargo, pese a los intentos de esta literatura por sustentar sus juicios sobre bases
sustantivamente tcnicas a partir de un enfoque de tipo econmico, los aspectos morales y
ticos subyacentes en muchos de los aspectos de la accin pblica no han podido escapar al
debate. An cuando las palabras mrito, desempeo, resultados e impactos son invocadas
para asegurarnos que vamos por la va correcta, la discusin moral y valorativa de la accin
de los burcratas y polticos, y de sus relaciones con grupos e individuos, contina siendo
fundamental para dar sentido a las actividades del gobierno en cualquier sociedad.
La (re)incorporacin a la discusin sobre la administracin pblica de ciertos valores
sustantivos y siempre en disputa como justicia, equidad, y trato igualitario de los ciudadanos,
ha sido una preocupacin central de los especialistas de la materia (Wade, 1992; Anderson,
1992; Frederickson, 1997; Gregory, 1999; Ventriss, 2001; Kliksberg, 2006; entre otros). En este
mbito, los estndares ticos de la administracin pblica continan en debate, pero es claro
cada vez ms que la intencin de hacerlos instrumentales choca sistemticamente con la
diversidad y la incertidumbre propias de las relaciones y constructos que se generan en las
organizaciones gubernamentales. En todo caso, el debate parece centrarse en el redescubrimiento
de que los gobiernos tienen propsitos fundamentales que cumplir, como la defensa nacional,
la prosperidad econmica o el bienestar general, en el entendido de que el gobierno es en la
prctica un conjunto de organizaciones e individuos con intereses diversos, en constante
interrelacin con grupos y actores sociales. Toda intervencin gubernamental implica
potencialmente la afectacin de mltiples intereses y, por lo tanto, la discusin sobre tales
valores y estndares ticos es requisito fundamental para enfrentar tales retos en forma efectiva.
Sin duda, este es un enfoque instrumental de la tica, que busca que su discusin provea las
precondiciones necesarias para un buen gobierno, al establecer reglas que limitan las posibilidades
de ganancia privada, y que previenen injusticias, parcialidades y actos de corrupcin, con el
fin de crear y mantener la confianza de que el gobierno toma decisiones objetivamente o al
menos imparcialmente (Thompson, 1992).
Un foco de atencin particular de la discusin respecto de la construccin de un buen
gobierno desde el debate de la tica ha sido el referido al combate y prevencin de los conflictos
de inters de los funcionarios pblicos. Es decir, evitar la intromisin de intereses privados
en la realizacin de actividades de regulacin e interrelacin con actores que se encuentran
fuera del aparato gubernamental y que pueden socavar el buen juicio de los funcionarios
pblicos o reducir su motivacin para desempearse correctamente en funcin del inters
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pblico. Durante las ltimas dcadas este problema ha tomado mayor relevancia con el aumento
de las actividades de contratacin y participacin del sector privado para realizar actividades
gubernamentales, de la diversidad de las funciones gubernamentales, y por una mayor discrecin
otorgada a los funcionarios con el fin de permitirles mejorar su desempeo (Graham, 1974).
En este marco, la creacin y mantenimiento de la confianza pblica en la integridad del aparato
gubernamental se ha convertido de nuevo en una preocupacin central, ante la posibilidad de
que las reformas al estilo de la Nueva Gestin Pblica hayan incrementado el impacto de las
influencias externas sobre el comportamiento de los servidores pblicos.
En el caso particular de Mxico, la recuperacin de la confianza y credibilidad pblica en
las instituciones de gobierno es una cuestin que merece una atencin urgente, en especial
si se tiene presente que de acuerdo a diversas encuestas la Presidencia de la Repblica, la
Cmara de Diputados, los magistrados y los partidos polticos, se ubican entre las instituciones
de ms baja confianza con base en la percepcin del pblico1. Es evidente que el retraso tanto
normativo como efectivo en el tratamiento del conflicto de inters es inmenso, pese a las
recientes reformas a la ley de responsabilidades de los servidores pblicos. Cabe mencionar,
en este sentido, que la prevencin y correccin de conflictos de inters entre funcionarios
pblicos y el sector privado, ha sido atendida en el caso mexicano bsicamente a travs de
un acercamiento de tipo normativo para solucionar este tipo de fallas de comportamiento. En
particular, nos referimos a la diferenciacin de conflictos en cargos superiores de la administracin
pblica federal (a los cuales aplica como sancin el juicio poltico) y en otros cargos de menor
jerarqua organizacional (para los cuales se establecen sanciones desde la arena administrativa).
An reconociendo estos esfuerzos, no puede dejarse de lado que en Mxico la prevencin
de los conflictos de inters no ha sido insertada en la agenda poltica y legislativa de forma
integral y precisa, sino que ha consistido en una serie de eventos discretos dispersos en el
tiempo, como lo discutimos en otro espacio (Arellano y Zamudio, 2006). En este mismo estudio,
se muestra que el combate a los conflictos de inters ha tenido un alcance e impacto por dems
limitados en Mxico, que requiere ir ms all de una discusin de tipo normativo. Es necesario
avanzar en la comprensin de las alternativas organizacionales e institucionales de las que se
disponen para construir en este pas estructuras efectivas para enfrentar este tipo de conflictos.
Es fundamental entonces entender a los conflictos de inters como un fenmeno social que
necesita no slo de una regulacin explcita, sino de una estructura organizativa y de incentivos
1 Para mayor detalle, remitirse a la encuesta sobre Confianza en Instituciones (julio 2006) realizada por Parametra.
De acuerdo a esta encuesta, las instituciones de alta confianza son la Iglesia catlica, los sacerdotes, el ejrcito y los
noticieros de televisin. El grupo de instituciones de mediana confianza est conformado por los peridicos, los noticieros
de la radio, la Comisin Nacional de Derechos humanos y el IFE. La encuesta a la que se hace referencia puede
consultarse en la siguiente liga: http://www.parametria.com.mx/es_cartaext.php?id_carta=153 (pgina web consultada
el 23 de octubre de 2006).
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2 Cabe tener presente, antes de avanzar, que este documento esta circunscrito a los conflictos de inters que surgen
en el mbito del Poder Ejecutivo, su gabinete y los funcionarios de ms alto rango (tanto los de nombramiento directo
como los de servicio civil). Esto no significa que los conflictos de inters que puedan surgir en el Poder Legislativo y
el Poder Judicial no merezcan atencin detallada, sino que no sern objetos de estudio del presente anlisis, aunque
esperamos que las lecciones organizativas aqu expuestas puedan ser de utilidad para la discusin en tales instituciones,
donde, en el caso mexicano, es ms que urgente.
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3 Una de las principales objeciones que se hacen a los estndares de apariencia es que pueden ser definido de
forma sumamente subjetiva: lo que parece incorrecto para algunas personas puede resultar correcto para otras. Esto
puede afectar negativamente la vulnerabilidad de los funcionarios dado que podran estar sujetos a sanciones injustas,
segn quien evale sus acciones. Thompson (1992), sin embargo, arguye que los estndares de apariencia pueden
ser definidos de modo objetivo si estn sustentados en regularidades empricas. Esto significa observar en el tiempo
ciertos tipos de prcticas que han llevado a acciones indebidas para un funcionario pblico y, posteriormente, condenar
dichas prcticas independientemente de si en la actualidad han provocado actos ilcitos.
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En trminos generales, la corrupcin es un concepto complejo que no implica una nica forma
de comportamiento ni un tipo de conducta especfica y particular, sino que se aplica a cierto
tipo de relaciones recprocas entre algunas personas en un contexto y en un tiempo determinados
(Anechiarico y Jacobs, 1996). Como sealan estos autores, en los cdigos penales la idea de
corrupcin suele referirse a prcticas indebidas como la entrega y aceptacin de sobornos, la
extorsin y el robo, aunque no existe una definicin idntica y unvoca de los delitos vinculados
al fraude, a la aceptacin ilegal de dinero, al conflicto de inters, a las declaraciones falsas y
al financiamiento ilegal de campaas polticas, entre otras conductas ilcitas. La corrupcin, por
lo tanto, es un concepto sumamente amplio que incluye a los conflictos de inters, aunque no
se limita exclusivamente a este tipo de prcticas. El conflicto de inters puede llevar a actos
de corrupcin, pero no siempre es as, siendo sta su principal diferencia. La propia OECD
(2005) acepta que no todo conflicto de inters es un acto de corrupcin, salvo en casos donde
en circunstancias particulares el conflicto surge entre los intereses y capacidades privados, y
han influido efectiva e indebidamente en el desempeo y la toma de decisiones en la esfera
pblica para beneficio personal del funcionario, sus familiares u otros particulares con los que
tenga algn tipo de relacin (esta situacin es lo que en este documento llamamos conflictos
de inters reales).
Desde esta perspectiva, todos los servidores pblicos tienen derechos e intereses privados,
siendo sta parte de su naturaleza ineludible. El conflicto de inters es entonces perenne,
potencialmente. La razn principal de ataque al conflicto de inters se encuentra, por lo tanto,
en la bsqueda por evitar que un potencial conflicto de inters se convierta en un conflicto de
inters aparente o real, como un hecho consumado y manifiesto que afecta la integridad y
objetividad del aparato gubernamental. Esta sera, entonces, la principal preocupacin contra
el conflicto de inters: evitar o reducir la posibilidad de que se est discapacitando o afectando
negativamente el juicio de los servidores pblicos y polticos. Es claro que dentro de la batalla
organizacional para controlar tales conflictos, una parte importante (mas no la nica) estar en
la capacidad para encontrar, identificar y castigar al conflicto de inters real, que en definitiva
est muy cerca de ser un acto corrupto.
En cuanto a la relacin y diferencia entre los conflictos de inters y el trfico de influencias,
cabe mencionar lo siguiente. El Cdigo Penal Federal de Mxico (captulo IX) cataloga como
trfico de influencia los siguiente delitos: 1) que un funcionario pblico que por s, o por una
tercera persona, promueva o gestione la tramitacin o resolucin ilcita de negocios pblicos
ajenos a las responsabilidades inherentes a su empleo, cargo o comisin; 2) que cualquier
persona que promueva la conducta ilcita del servidor pblico o se preste a la promocin o
gestin que se acaba de mencionar; y 3) que el servidor pblico que por s, o a travs de un
tercero, indebidamente solicite o promueva cualquier resolucin o la realizacin de cualquier
acto materia del empleo, cargo o comisin de otro servidor pblico, que produzca beneficios
econmicos para s o para su cnyuge, descendientes o ascendientes, parientes por
consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado, a cualquier tercero con el que tenga vnculos
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CORRUPCIN
Trfico de
Influencias
Reales
Potenciales
CONFLICTOS
DE INTERS Aparentes
4 El Cdigo Penal Federal mexicano determina que a la persona que cometa el delito de trfico de influencia se le
impondrn de dos aos a seis aos de prisin, multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente
en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, y destitucin e inhabilitacin de dos aos a seis aos para
desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.
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Como puede observarse, los actos de corrupcin engloban una serie de prcticas ilcitas
de muy variada ndole, donde aquellas vinculadas al trfico de influencia y a los conflictos de
inters reales son slo algunas de las formas en que este tipo de actos se manifiesta. Asimismo,
algunos conflictos reales tambin pueden definirse como trfico de influencias, aunque su
significado y manifestacin es ms amplia y diversa, por lo cual requieren un tratamiento
diferente. Por ltimo, los conflictos de inters no consumados (sean aparentes o potenciales)
no son considerados prcticas corruptas -definidas de forma tradicional- pues no influyen efectiva
e indebidamente en el desempeo y la toma de decisiones en la esfera pblica. Entender estas
diferencias es un primer paso para avanzar hacia mecanismos y sistemas de prevencin y
resolucin de conflictos de inters con un sentido prctico que rebase los lmites normativos
(sean penales o administrativos) y que permita enfrentar a este fenmeno en toda su complejidad.
Un ltimo aspecto a tener en cuenta en la conceptualizacin de los conflictos de inters
que estamos realizando en esta seccin se refiere a la presencia inherente e inevitable de
intereses encontrados, traslapados o divergentes de los miembros de toda organizacin (tanto
pblica, como privada). Desde el punto de vista organizacional, el conflicto de inters no slo
es permanente, sino que es parte de los juegos estratgicos que los actores utilizan para
movilizar conciencias, construir marcos psicolgicos y organizacionales de accin, smbolos y
valores de cooperacin y accin colectiva, todo en un contexto de incertidumbre permanente
(Crozier y Friedberg, 1989).
Como han sealado Arellano y Zamudio (2006), cuando hablamos de conflicto de inters
en el marco de la accin poltica de funcionarios designados y electos, de polticos en general,
en una democracia liberal, estos elementos genricos, organizacionales y sociales, no
desaparecen, slo se hacen ms especficos e intrincados. Esto debido a que el conflicto de
inters se da con respecto a un ente sumamente abstracto que se llama inters pblico
(Williams, 1985). En otras palabras, se puede definir un discurso bsicamente normativo sobre
el conflicto de inters en la poltica o la accin gubernamental, pero tales elementos normativos,
en la prctica, se enfrentarn con la realidad social de actores diversos, en marcos de
incertidumbre y con la constatacin de que las organizaciones gubernamentales son manejadas
en tales entretelones de la accin estratgica de los actores (Arellano, 2000). Tal parece que
este trinomio, entre (1) la necesidad de un discurso normativo que proteja a las sociedades de
los conflictos de inters que sus funcionarios y polticos sufren regularmente en su accionar;
(2) la compleja realidad de que el conflicto es, por definicin, parte consustancial de la poltica
en un sociedad liberal; y (3) la accin estratgica de los polticos y funcionarios como pilares
fundamentales de la accin organizada de los gobiernos; forman parte indispensable de la
ecuacin para construir una perspectiva realista sobre el fenmeno. Desde esa perspectiva,
no se trata de anular por completo los conflictos de inters o controlarlos con una visin
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panptica, sino de prevenirlos y reducirlos al mnimo posible (y manejable), de tal forma que
no afecten la accin gubernamental en general, y la confianza pblica, en particular.
3. Experiencias normativas
Habiendo avanzado en la conceptualizacin de los diferentes tipos de conflictos de inters,
resulta conveniente analizar las experiencias internacionales de EUA y Canad para identificar
las herramientas normativas que en esos pases se utilizan para prevenir y controlar dichos
conflictos. La finalidad de este anlisis consiste en vislumbrar los elementos que podran ser
incorporados en el caso de Mxico. Cabe recordar que Estados Unidos y Canad presentan
regmenes de gobierno diversos (sistema presidencial y sistema parlamentario, respectivamente),
por lo que estas diferencias estructurales determinan el tipo de regulacin y rgimen que se
aplica en cada caso para combatir los conflictos de inters (Stark, 1992)5. An cuando en
Mxico se ha tomado como modelo el sistema de gobierno norteamericano, resulta conveniente
analizar tambin la experiencia canadiense por las lecciones que de sta se desprenden.
En primer lugar, resulta conveniente sealar que tanto Estados Unidos como Canad
disponen de un conjunto heterogneo de reglamentaciones y leyes dirigidas a evitar los conflictos
de inters y a regular la revelacin de datos financieros (financial disclosure). stas conforman
un cdigo administrativo/penal que aplica nicamente a los funcionarios pblicos. Una importante
diferencia entre ambos pases es que, dados los diferentes tipos de sistemas de gobierno,
Estados Unidos cuenta con regulaciones especficas para cada poder federativo, mientras que
Canad establece herramientas normativas comunes (aunque con algunas leves diferencias)
para los ministros, miembros del gabinete e integrantes de la cmara baja del parlamento.
A pesar de estas diferencias, ambos pases comparten un objetivo similar para combatir
los conflictos de inters: la prevencin y la profilaxis de los mismos antes de que se materialicen
en hechos consumados que socavan la confianza pblica en el gobierno. El objetivo principal,
por lo tanto, no es detectar y castigar los actos incorrectos, sino proveer salvaguardas que
reduzcan el riesgo de que surjan acciones indeseadas (Anechiarico y Jacobs, 1996). En el caso
de Canad, el espritu de su regulacin apuesta por establecer desde un principio, en la mente
de los servidores pblicos de todo nivel, el tipo de obligaciones y riesgos a los que se pueden
enfrentar. El fin es generar una conciencia clara de los conflictos de inters, as como tomar
5 Una de las principales diferencias entre un sistema de gobierno presidencial y uno parlamentario es que en el
primero existe una mayor divisin de poderes, los cuales son elegidos por elecciones separadas. En un sistema
parlamentario, por otro lado, se presentan un alto grado de fusin y traslape del poder ejecutivo y legislativo, que da
lugar a una mayor disciplina de partido y un mayor control de la agenda legislativa por parte del Primer Ministro y su
gabinete, quienes tambin son miembros del parlamento.
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medidas de informacin y prevencin desde antes de que los funcionarios asuman su cargo.
En este sentido, la declaracin ex ante del acuerdo de los servidores por conocer las obligaciones
de informacin y de comportamiento al que se hacen obligados, aparece como un elemento
crtico para la vigilancia constante de posibles conflictos que pueden aparecer en el escenario
presente y futuro.
En el caso norteamericano la prevencin es, como en Canad, importante en todo el marco
normativo encargado de la vigilancia de los conflictos de inters (existen reglas similares respecto
a la renuncia por parte de los servidores pblicos de ciertos recursos, acciones o puestos en
organismos privados que puedan crear conflictos de inters). Sin embargo, la regulacin de
Estados Unidos apuesta a la vigilancia por diversas aristas (Atkinson y Mancuso, 1991) y a
travs de un conjunto ms amplio de leyes y reglamentos. Este ltimo punto parece de gran
relevancia en este pas, dado que se acepta que es imposible que una agencia reguladora y
un conjunto nico y homogneo de leyes y normas sean suficientes para identificar y monitorear
los posibles casos de conflicto de inters (Arellano y Zamudio, 2006).
A diferencia de los casos anteriores, como sealan Arellano y Zamudio (2006), en Mxico
la prevencin no parece ser la lgica sustantiva de las reglas, ya que la mayor parte de las
definiciones se acuan de manera normativa (es decir, bajo la idea del deber ser). El espritu
preventivo y pragmtico no parece ser el punto fuerte de esta regulacin, pues no se plantea
la posibilidad de que para evitar ese conflicto se deban reducir las probabilidades de que este
suceda. En este sentido, en la regulacin mexicana se asume una posicin bsicamente de
prohibicin de ciertos actos especificados, de mecanismos explcitos de vigilancia y castigo,
de prohibiciones ante eventos discretos, bajo una lgica de prevencin todava reducida. Esto
marca una gran diferencia con el caso de Canad y EUA, donde se ha avanzado hacia una
visin ms pragmtica del conflicto de inters, que entiende este fenmeno como una situacin
inevitable y constante en la actividad de cualquier servidor pblico. Puesto en otros trminos,
y de acuerdo a la clasificacin ofrecida en la seccin anterior, el caso mexicano parece estar
ms abocado a castigar los conflictos de inters reales y consumados, mientras que las
experiencias de EUA y Canad intentan evitar y corregir los conflictos de inters potenciales
y aparentes, antes de que efectivamente se manifiesten y afecten la integridad y objetividad
del proceso decisorio y de las acciones gubernamentales.
Vinculado a lo anterior, tanto EUA como Canad cuentan con diversos tratamientos para
los diferentes tipos de conflictos de inters a travs de la combinacin de regmenes reglamentarios
(statutory) y no reglamentarios (nonstatutory), estos ltimos prcticamente ausentes en Mxico,
excepto como cdigos de tica. Por regmenes reglamentarios se entienden los mecanismos
y sanciones de carcter normativo y legal que se establecen para evitar, pero principalmente
para sancionar y resolver la aparicin de conflictos de inters. Los regmenes no reglamentarios,
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por otra parte, no se reducen nicamente a cdigos de tica, sino que buscan construir
andamiajes organizativos capaces de vigilar, educar, apoyar y ser centros de informacin para
el entendimiento del fenmeno y sus fuentes. En el caso norteamericano, los estatutos penales
que regulan los conflictos de inters estn complementados y reforzados por estndares de
conducta tica para los funcionarios federales del Ejecutivo y del Legislativo (emanados a travs
de las denominadas Executive Orders del Poder Ejecutivo). Dichos estndares ticos se vinculan
directamente con la complicada cuestin de las apariencias 6 .
Un aspecto relevante a tener en cuenta es que, dados el sistema presidencial y la divisin
de poderes en EUA, el contenido y aplicacin de las restricciones reglamentarias a los conflictos
de inters en los diversos poderes de la federacin estn determinados por el Congreso, por
lo que es posible que no haya paridad entre la carga reglamentaria que le impone al Ejecutivo
y la que se auto-impone para evitar conflictos de inters en el Poder Legislativo (Stark, 1992).
Como seala este autor, en Canad se presenta el caso contrario dada la superposicin de
poderes y el control de la agenda legislativa por parte del Primer Ministro y su gabinete. Por
lo tanto, contina el autor, es posible que en el caso de EUA las restricciones reglamentarias
sobre conflictos de inters recaigan mayormente en los miembros del gabinete del Ejecutivo,
mientras que el Congreso intente librarse de las mismas. En contraposicin, el rgimen
reglamentario canadiense parecera estar dirigido a aplicar cargas administrativas y penales
equitativas a los miembros del gabinete y al resto de los miembros del Parlamento.
El caso contrario, seala Stark (1992), se presenta en cuanto a las restricciones no
reglamentarias, pues EUA muestra una relativa paridad entre las reglas, cdigos, regulaciones
y guas de conducta ticas que aplican de forma extensiva al Poder Ejecutivo y al Legislativo.
Canad, por otro lado, no slo cuentan con una menor cantidad de restricciones no reglamentarias,
sino que adems se presenta una disparidad de este tipo de cargas entre ambos poderes
(siendo ms laxas aquellas que aplican al Parlamento).
El rgimen mexicano, como ya se ha mencionado, muestra una clara tendencia a combatir
los conflictos de inters (reales) principalmente a travs de herramientas reglamentarias (penales
o administrativas) que sancionan determinadas acciones indebidas o ilcitas. Sin embargo,
carece de elementos no reglamentarios que, por un lado, prevengan conflictos de inters
6 La Executive Order 11222 (del ao 1965), por ejemplo, ha servido de gua tica para los servidores pblicos a
los cuales se les aconsejaba evitar toda accin que resulte en, o cree la apariencia de: 1) usar la oficina de gobierno
para ganancia privada; 2) dar trato preferencial a determinada organizacin o persona; 3) impedir al gobierno ganancias
de eficiencia o economa; 4) perder la completa independencia o imparcialidad de accin; 5) realizar decisiones de
gobierno fuera de los canales oficiales; 6) afectar negativamente la confianza del pblico en la integridad del gobierno.
La Orden Ejecutiva 11222 fue reemplazada en 1989 durante la presidencia de G. Bush por la Orden Ejecutiva 12674,
intitulada Principios de Conducta tica para funcionarios de gobierno y empleados, que incluy algunos cambios
menores, en especial, vinculados a la aceptacin de regalos y al reembolso de gastos por viajes.
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aparentes y/o potenciales, y que, al mismo tiempo, crucen transversalmente a los poderes de
la federacin. Avanzar en este sentido permitira construir una base comn de conducta para
que cada organizacin pblica pueda desempearse en funcin del inters pblico con apego
a altos estndares de conducta tica. Ante la imposibilidad de delinear una recomendacin
precisa y determinante en este mbito a partir de las experiencias de EUA y Canad, puede
sealarse al menos que la combinacin particular de regmenes reglamentario/no reglamentario
en el caso de Mxico debera tomar en cuenta la configuracin estructural subyacente de las
fuerzas y capacidades relativas del Ejecutivo y del Legislativo para asignar equitativa o
inequitativamente cargas penales y administrativas, as como cdigos y reglas de conducta
tica.
este objetivo, la USOGE ha sido la encargada de emitir extensivas guas de conducta vinculadas
a un amplio espectro de cuestiones de tica gubernamental, como la aceptacin de regalos,
empleos fuera del sector gubernamental, uso indebido de la informacin gubernamental y
conflictos de inters financieros. Asimismo, esta oficina tiene la capacidad para solicitar
correcciones a reglas o polticas de tica, y lleva a cabo programas de educacin y entrenamiento
para facilitar el entendimiento y aplicacin de los programas, regulaciones y cdigos de tica
que aplican al Poder Ejecutivo (reglas sobre revelacin de datos financieros y sobre conflictos
de inters). Una de las tareas principales de la USOGE tambin consiste en supervisar las
declaraciones financieras pblicas de los nombramientos presidenciales sujetos a aprobacin
y confirmacin del Senado, para evitar el surgimiento de conflictos de inters desde antes de
que el funcionario asuma su cargo.
En lo que se refiere a las relaciones interorganizacionales, stas son vitales para la USOGE,
dado que le permiten cumplir con sus tareas de prevencin, supervisin y resolucin de los
conflictos de inters. La operacin de los programas de tica y, en particular, las tareas diarias
de supervisin y prevencin de conflictos, recaen en los Oficiales Designados de la Oficina de
tica (DAEO, por sus siglas en ingls) de las agencias del gobierno federal. Los DAEO son
nombrados formalmente por el encargado de cada agencia federal y son responsables directos
del programa de tica de los que estas agencias disponen. La labor de la USOGE depende en
gran parte de los DAEO, ya que stos conocen con mayor detalle las funciones oficiales de
cada funcionario de la agencia, los estatutos y regulaciones especficos en cuanto al conflicto
de inters, y las circunstancias que pueden fomentar la aparicin de conflictos de inters, con
base en las declaraciones de datos e intereses financieros proporcionados por los funcionarios
de la agencia (Walter, 1981). De esta forma, la USOGE sustenta la operacin de sus programas
de tica (en especial, tareas de prevencin) en una estructura descentralizada que, por un lado,
confiere responsabilidad al encargado de cada agencia por la integridad y honestidad de sus
empleados, y, por otro, a travs de un trabajo en conjunto entre las agencias y la USOGE,
permite identificar y resolver lo ms rpido posible los eventuales conflictos de inters. Gracias
a esta estructura administrativa descentralizada, la USOGE ha podido aumentar su capacidad
para realizar juicios prospectivos sobre los conflictos de inters potenciales que puedan generarse
en el mbito laboral de los funcionarios de las agencias del gobierno federal. Un aspecto
fundamental de las relaciones interorganizacionales entre la USOGE y las agencias de gobierno
son los programas extensivo de talleres de entrenamiento para los DAEO y para todos los
empleados y funcionarios de las agencias federales, lo cual permite aumentar la efectividad
de los programas de tica de cada dependencia (Roberts, 2001). El siguiente cuadro muestra
sintticamente la estructura organizacional de la USOGE.
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Office
of Director
de aparicin de conflictos de inters. En el 2004 se cre la Oficina del Comisario de tica (OEC,
por sus siglas en ingls), como resultado de reformas al rgimen de conflicto de inters en el
nivel federal, que ha provisto de un marco legal extensivo para los miembros del Parlamento
(miembros de la Casa de los Comunes y senadores) y los funcionarios gubernamentales (Public
Office Holders). Esta oficina constituye un organismo parlamentario independiente que reporta
directamente al Parlamento (anteriormente exista una dependencia encargada de los conflictos
de inters, la Oficina del Consejo de tica, que perteneca al Departamento de Industria de
Canad)8, a diferencia del caso de la USOGE de EUA que rinde cuentas al Poder Ejecutivo.
Las funciones principales de la OEC consisten, por un lado, en administrar el Cdigo de Conflictos
de Inters para los miembros de la Casa de los Comunes; mantener los registros de la revelacin
de datos financieros de estos miembros as como de sus Certificados de Conocimiento
Confidencial; administrar los Cdigos de Conflictos de Inters y de Post empleo para los
funcionarios gubernamentales; y mantener el registro pblico de estos servidores, incluidos
ministros de estado y secretarios parlamentarios. Los Certificados de Conocimiento Confidencial
son una declaracin que todo servidor pblico debe entregar a esta oficina, haciendo una
extensiva declaracin de las personas, intereses, empleos, participacin en empresas y sus
juntas de accionistas, como toda relacin potencial que pueda afectar negativamente su actividad
como servidor pblico. En segundo lugar, la OEC provee opiniones confidenciales a los miembros
de la cmara baja del Parlamento y aconseja a los funcionarios gubernamentales sobre
cuestiones relacionadas a sus obligaciones bajo los cdigos mencionados. Por ltimo, la OEC
puede conducir investigaciones, en nombre del Parlamento, a pedido de los miembros del poder
legislativo o de los servidores pblicos sobre cuestiones de cumplimiento de los diversos cdigos
del rgimen de conflictos de inters. Asimismo, la OEC, para cumplir con estas tareas, emprende
iniciativas educacionales y actividades de comunicacin para informar a sus clientes (miembros
de la Casa de los Comunes y funcionarios gubernamentales), en particular, y al pblico en
general (OEC, 2006). El funcionamiento de la OEC y el logro de sus objetivos se apoyan en
los principios subyacentes de las modificaciones al rgimen de conflicto de inters realizadas
en 2004: independencia de la oficina en trminos de rendicin de cuentas al Parlamento, y
transparencia del nuevo rgimen, el cual se cumple a travs de la revelacin pblica de datos
sobre los funcionarios gubernamentales. El siguiente cuadro muestra la estructura organizacional
de la Oficina del Comisionado de tica de Canad.
8 A partir de las reforma mencionada en el 2005 se cre tambin la Oficina de tica del Senado, encargada de
atender los conflictos de inters de los miembros de la cmara alta del Parlamento. En este artculo nos enfocamos
nicamente a la OEC, con jurisdiccin sobre los conflictos de inters de los miembros de la Casa de los Comunes
diputados- y de los funcionarios pblicos, incluidos el Primer Ministro, su gabinete y los servidores que de stos
dependen. Cabe recordar que, de acuerdo al sistema de gobierno parlamentario, tanto el Primer Ministro como su
gabinete son miembros de la Casa de los Comunes.
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Ethics
Commissioner
(4)
Director Director
Deputy Parliamentary Strategy and
Commissioner Relations and Policy
(4) Communications (1)
(1)
9 Segn la regulacin mexicana, son los OICs los encargados de recibir las quejas e investigar las anomalas, para
que sea la propia secretara quien lleve el caso a sus consecuencias normativas, ms all de las implicaciones judiciales.
Esto implica un proceso que requerir ser transparentado para evitar que la misma estructura administrativa sea la
que vigile, investigue y castigue (Arellano y Zamudio, 2006).
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Secretara de la
Funcin Pblica
(SFP)
Secretarias
Coordinacin de
Organos de Vigilancia
y Control
Secretara A Secretara B
Comisarios y rganos
Delegados Internos de
Control (OIC)
(revolving door), que consiste, por un lado, en las posibilidades de enriquecimiento personal
a travs de la explotacin de los contactos y experiencias adquiridos como funcionario pblico,
y por otro, en los esfuerzos corporativos para capturar agencias pblicas mediante la promesa
de posibilidades de empleo en el sector privado a funcionarios an en servicio (Rhor, 1991).
En Canad existe tambin una preocupacin significativa por el aprovechamiento de la
informacin y experiencias adquiridos por los funcionarios durante su desempeo en el gobierno,
sin embargo, respecto del caso de EUA, establecen regulaciones ms laxas para controlar este
fenmeno. Esto se debe principalmente a diversos factores, entre ellos, la mayor incertidumbre
laboral de los miembros del gabinete canadiense (no son contratados por un tiempo fijo, sino
que, ante un cambio de partido en el poder legislativo, puede ser removidos de su cargo), su
origen (los ministros del gabinete son miembros de la Casa de los Comunes, a diferencia de
los secretarios de estado de EUA que generalmente provienen del sector privado y regresan
a ste cuando finalizan su contratacin-), el menor grado de conocimiento y control sobre la
agencia que tiene el miembro del gabinete al momento de dejar su puesto, as como un mayor
grado de vulnerabilidad poltica una vez que han dejado el cargo. Estas diferencias entre EUA
y Canad inciden no slo sobre el tipo de regulacin para controlar el post empleo, sino tambin
sobre la asignacin de responsabilidades cuando se transgreden dichas reglas. En Canad,
dada la mayor vulnerabilidad poltica (entendidas como las posibilidades de defenderse
pblicamente, no slo legalmente) y el menor grado de influencia de los miembros del gabinete
al dejar su cargo, toda sancin recae sobre el funcionario en servicio que ha mantenido algn
tipo de contacto no permitido con un ex servidor pblico, mientras que a ste se le otorga el
beneficio de la duda. En EUA, se da el caso contrario dado el mayor poder de control y
negociacin que tienen los ex miembros del gabinete al dejar su cargo, a stos aplican sanciones
penales por violar las regulaciones sobre post empleo.
A partir de estas experiencias, una recomendacin para el caso mexicano debera tomar
en cuenta, en primer lugar, la incertidumbre laboral y las diferencias de poder, conocimientos
y experiencias de los funcionarios salientes. En segundo lugar, debera considerarse que ante
este tipo de regulacin se presenta el dilema de enfrentar, por un lado, el riesgo de que un
funcionario pblico pueda tomar decisiones indebidas respecto al inters pblico a favor de
eventuales o futuros empleadores del sector privado (y comprometer la integridad e imparcialidad
del gobierno) y, por otro lado, el derecho bsico del funcionario de buscar el tipo de empleo
deseado (Rhor, 1991).
Otro elemento en comn entre las regulaciones de conflicto de inters en Canad y EUA
se vincula con la preocupacin de que los funcionarios pblicos no puedan emitir juicios u
opiniones independientes, aunque ambas experiencias muestran un enfoque diferente a este
problema. En el caso de EUA, la relacin de los funcionarios pblicos con intereses privados
(que aporten algn tipo de ingreso fuera del mbito gubernamental) es considerada un
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organizacin, as como sus diferencias con conceptos relacionados como corrupcin y trfico
de influencias. Este debe ser el punto de partida de toda recomendacin para el caso de
Mxico, dado que un mayor entendimiento de este fenmeno sumamente problemtico e
interrelacionado con otros problemas de ndole similar, permitira avanzar hacia regmenes
complejos y heterogneos para atender los conflictos de inters. Asimismo tambin sera
posible disear e implementar mecanismos de prevencin, profilaxis y control de los conflictos
de inters, no slo mecanismos y herramientas de sancin de este tipo de comportamientos,
como ocurre en la actualidad.
En cuanto a los aspectos normativos, las experiencias de EUA y Canad muestran la
trascendencia de no slo de castigar los conflictos de inters que han afectado el desempeo
individual de los funcionarios, sino tambin, y ms importante an, la importancia de prevenir
y evitar la aparicin de dichos conflictos. Este es un aspecto fundamental para Mxico, donde
se carece de una visin pragmtica del fenmeno en cuestin y, por lo tanto, la prevencin no
ha sido incluida en la lgica sustantiva de la normatividad en la materia. Esto explica, en parte,
la falta de un rgimen no reglamentario en las fases de prevencin y profilaxis, una suerte de
cdigos de conducta tica que se transforman en mandatos organizacionales, los cuales
deben complementar el rgimen reglamentario dirigido al castigo y sancin de los conflictos
de inters consumados y manifiestos.
A pesar de los beneficios que pueda tener un rgimen mixto de disposiciones reglamentarias
y no reglamentarias, as como la combinacin de sanciones administrativas y penales, la
experiencia internacional nos muestra ciertas limitantes de las herramientas normativas para
combatir los conflictos de inters. Como han sealado Anechiarico y Jacobs (1996), uno de
los mayores riesgos de las regulaciones sobre conflictos de inters es que se apueste a una
visin panptica del control de este fenmeno. Los autores advierten no slo la imposibilidad
de controlar, supervisar y prevenir todos y cada uno de los comportamientos que pueden
generar un conflictos de inters, sino tambin el limitado impacto que este tipo de regulaciones
tienen sobre la reduccin de los conflictos de inters, en particular, y sobre el funcionamiento
de la administracin pblica, en general. Sobre la reduccin de los conflictos de inters, estos
autores sealan que las leyes que buscan evitarlos y aquellas vinculadas a la revelacin de
datos financieros sufren dos problemas principales: 1) las probabilidades de detectar un conflicto
real dependen de una investigacin rutinaria, sustanciosa y detallada, que no siempre se realiza;
2) las regulaciones sobre tica registran un grado mnimo de cumplimiento, dado que no han
aumentado la probabilidad de atrapar a quien haya transgredido estas regulaciones y no han
creado incentivos suficientes para detener este tipo de prcticas.
En lo que se refiere al impacto sobre la administracin pblica, en referencia especial a
los mecanismos de control organizacional, Anechiarico y Jacobs (1996) identifican los siguientes
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riesgos. En primer lugar, este tipo de controles pueden tener un impacto simblico ms que
real sobre el desempeo de los funcionarios, dado que se ha tratado de traducir un cdigo
mtico de integridad gubernamental en regulaciones que rigen la conducta diaria de los
funcionarios. En muchos casos, como consecuencia, las regulaciones se han vuelto ms laxas
para no interferir en la operacin cotidiana de la administracin pblica, dando como resultado
una preocupacin excesiva sobre cuestiones legalistas y regulatorias que, sin embargo, no han
tenido ningn impacto real en la confianza pblica (Roberts y Doss, 1992). Desde un punto de
vista prctico, sealan estos autores, el costo de no aplicar y cumplir las reglamentaciones
sobre conflictos de inters puede tener mayor peso que el dao inferido a la legitimidad de la
toma de decisiones y acciones de las organizaciones pblicas por la aparicin de este tipo de
conflictos.
En segundo lugar, los requisitos de revelacin de datos financieros, las regulaciones sobre
post empleo, la exigencia de enajenar bienes, acciones o de renunciar a cargos que puedan
causar conflictos (inclusive aparentes), puede tener un efecto negativo sobre el reclutamiento
y retencin de personal en el mbito pblico. Aunado a lo anterior, estos mecanismos de control
tambin pueden afectar la moral de los funcionarios (recordar que en EUA el supuesto tcito,
en materia de conflictos de inters, es que los servidores pblicos son culpables hasta que
demuestren lo contrario) y puede llevar a una toma de decisiones ms defensiva y lenta
(Anechiarico y Jacobs, 1996).
Ahora bien, una vez que hemos identificado en forma general los principales riesgos para
el sector pblico que surgen de las experiencias internacionales sobre las regulaciones y
aspectos organizacionales e institucionales, concluimos con las principales lecciones que se
desprenden de estas experiencias para el caso de Mxico.
En este sentido cabe recomendar en el caso mexicano un gran pragmatismo pero tambin
una gran claridad respecto de los objetivos de mediano y largo plazo. Pragmatismo, pues debe
entenderse a estas regulaciones no como una panacea y mucho menos como un arma poltica.
Dado los costos que implica crear una agencia organizacional que se especialice en los conflictos
de inters (asumimos que el actual enfoque de dar a los OIC la responsabilidad en esta materia
es simplemente imprctico), deben crearse mecanismos de vigilancia con un sentido realista
y que econmica y efectivamente puedan ponerse en prctica. En cuanto a los objetivos de
mediano plazo, esta agencia puede crear la cultura del informe confidencial y financiero, y
generar una vigilancia aleatoria (con reglas muy claras), pblica (o al menos con un proceso
claro y confiable) y sistemtica. En el largo plazo habra que pensar en una rutina organizacional
ms sofisticada, que implicara incluso la evaluacin sistemtica de situaciones ms diversas
(incluyendo la vigilancia de la regulacin post empleo). Lo recomendable es, en resumen, para
el caso mexicano, una visin estratgica clara (dirigida a la prevencin y a la generacin de
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una cultura tica) e instrumentalmente viable (vigilancia sistemtica y aleatoria, que haga
pblicos los criterios, ms con una visin de prevencin y de educacin que con una cultura
organizacional de perros guardianes).
Resumiendo: pareciera necesario para el caso mexicano contar con un organismo con
cierta autonoma de gestin para prevenir, controlar y resolver los conflictos de inters.
Esto permitira no slo aislar a dicho organismo de la influencia gubernamental, sino tambin
dotarlo de instrumentos organizacionales, capacidades y funciones especficas para atender
el fenmeno en cuestin, tanto en la fase de prevencin como de sancin de los conflictos de
inters. Es fundamental, en este sentido, que la atencin a estos conflictos se encuentre fuera
de la red y estructura administrativa central, ms all de aspectos puramente legales sobre el
comportamiento de las organizaciones gubernamentales y sus integrantes. De la misma manera,
puede ser importante recordar que en el diseo de esta organizacin ms vale ser modestos
y tener visin estratgica: no se trata de crear un elefante blanco, ni de ignorar los lmites de
una vigilancia completa, panptica o moralista del fenmeno (es decir, basada en un discurso
de los buenos contra los malos). Es de inteligencia poltica comprender que el conflicto de
inters es perenne, le puede pasar a cualquier funcionario o poltico, y lo que se busca en la
prctica es una regulacin y un diseo organizacional inteligente, eficaz, pequeo, pero al
mismo tiempo sistemtico y apoyado en herramientas de informacin sofisticadas (y mecanismos
aleatorios de vigilancia cruzada), con una visin de prevencin y educacin, no de persecucin
y vigilancia per se.
En este marco, y an teniendo presente los beneficios de un organismo autnomo que
atienda los conflictos de inters, no es desechable la idea de que la consolidacin de una
organizacin con cierta personalidad propia inicie con una fase de creacin de una dependencia
especializada dentro de la estructura central del gobierno, como parte de una secretara u otra
dependencia (recurdese que en el caso de EUA y Canad, sus respectivas agencias encargadas
de los conflictos de inters no iniciaron de forma autnoma). Esta primera fase permitira en
el caso mexicano dotar al organismo de fortaleza operativa y legitimidad poltica, facilitara la
obtencin de datos e informacin especfica de los funcionarios pblicos y, ms importante an,
inducira un proceso de aprendizaje que resulta fundamental ante la falta de una cultura
organizacional regida por altos estndares ticos. En esta primera fase de vida, el organismo
encargado del combate a los conflictos de inters debera considerar como razn principal de
su existencia la institucionalizacin de una organizacin de carcter preventivo que controle,
prevea, vigile y, sobre todo, eduque a los funcionarios pblicos sobre la importancia de mantener
y reafirmar la confianza pblica en la integridad e imparcialidad de las acciones gubernamentales.
Una vez que se haya completado la fase de institucionalizacin y que se haya entendido
organizacional e institucionalmente el fenmeno de los conflictos de inters (y sus implicaciones),
este organismo podra avanzar hacia a una fase de autonomizacin operativa que le permitiera
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inters no son un requisito decorativo, sino una parte sustancial del aparato gubernamental
para mantener la confianza pblica, para proteger la toma de decisiones y las acciones
gubernamentales, as como para mejorar el funcionamiento del sistema democrtico.
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