PLURALISMO, MULTICULTURALISMO E RECONHECIMENTO

UMA ANLISE CONSTITUCIONAL DO DIREITO DOS POVOS INDGENAS AO

RECONHECIMENTO

Rodrigo Mioto dos Santos

Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina e Mestrando em Filosofia e Teoria do
Direito pelo Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Bolsista
da CAPES. A primeira verso deste artigo, um tanto quanto maior do que esta, foi apresentada como
requisito para a aprovao na disciplina Pluralismo Jurdico, ministrada pelo Prof. Dr. Antnio Carlos
Wolkmer, durante o terceiro trimestre de 2004.
e-mail: rodrigo.ms@pop.com.br

RESUMO: Analisa conceitos do multiculturalismo e do pluralismo jurdico. Interpreta

o tratamento dado aos povos indgenas pela Constituio brasileira de 1988 e pela
Conveno n. 169 da OIT. Analisa exemplos prtico-jurdicos acerca da efetivao
do direito dos povos indgenas ao reconhecimento.

PALAVRAS-CHAVE: Pluralismo; Multiculturalismo; Direitos Indgenas;

Reconhecimento; Conveno n. 169 da OIT.
INTRODUO

Nas preliminares de sua tese de doutorado (O Renascer dos Povos para o

Direito), Carlos Frederico Mars de Souza Filho (1998, pp. 6-7), relata-nos um fato
extremamente significativo em uma seo intitulada Aprendendo com os Macuxi.
Conta-nos que, em meados de 1988, quando acompanhava a reunio anual dos
tuxauas, onde se discutia a demarcao da terra indgena Raposa Terra do Sol. Em
determinado momento da reunio um dos taxauas levantou-se e lhe props que
explicasse o significado dos termos Constituio e Constituinte. Relata-nos que
explicou que a Constituio garantia direitos e limitava o poder. Ao terminar sua
explicao, um dos membros da comunidade levantou-se e disse:

Essa tal Constituio coisa boa, est certo o que os brancos esto fazendo. Ns tambm
temos que fazer uma Constituio para ns, para deixar escrito e sabido quem que pode
entrar em nossas terras e quem tem que ficar fora, quem que diz onde podemos construir
nossas casas e fazer nossas roas e quando so nossas festas.

Conclui Carlos Frederico Mars de Souza Filho que:

S muitos dias depois compreendi as palavras do tuxaua. Claro, a Constituio que

estvamos fazendo e que tanto trabalho nos estava dando incluir os direitos indgenas e
ainda que pudesse sair, como de fato saiu, a melhor Constituio acerca dos povos
indgenas de tantas quanto j regeram o Brasil, no passava de uma coisa de branco, de
uma forma de expresso de um direito que continuava sendo de dominador, que continuava
tentando incluir, terica e formalmente, quem nunca fora includo e, talvez, nem quisesse
s-lo.

A sabedoria do tuxaua macuxi era capaz de ver que o Estado e o Direito dos brancos que
se pretende universal, geral e nico, parcial, especial e mltiplo. E o disse reclamando
uma identidade jurdica que reflete uma prtica escondida, escamoteada e no raras vezes
proibida pelo nosso sistema jurdico. O tuxaua entendeu em poucos minutos o que nossa
cultura constitucional no logrou compreender em 200 anos de puro estudo e reflexo: a
uma sociedade que no una, no pode corresponder um nico Direito, outras formas e
outras expresses haver de existir, ainda que simuladas, dominadas, proibidas e, por tudo
isto, invisveis.

2
 As linhas que se seguem somente podem ser compreendidas caso o leitor
tenha bem claro consigo que a uma sociedade que no una, no pode
corresponder um nico Direito.
Em que pese a relevncia da questo, julgamos desnecessrio apresentar
um histrico do tratamento que, desde pelo menos as Grandes Navegaes, tem
sido dado aos povos indgenas, em especial, aos latino-americanos. No julgamos
necessrio relembrar um quadro de massacre, desrespeito e dominao.
Os fenmenos da ocidentalizao ou europeizao e do monismo jurdico e
axiolgico foram, do ponto de vista simblico, extremamente rigorosos com a cultura,
a organizao, as crenas, os costumes, as lnguas e o direito dos povos indgenas
latino-americanos. O discurso oficial esfora-se ao mximo para, se no ridicularizar,
ao menos apresentar como inferior tal cultura. Esfora-se ao mximo para englobar
todos num discurso que defende que s existe um caminho, uma verdade, uma luz.
Um discurso que, pretendendo-se cientfico, mostra-se dogmtico e fundamentalista.
Porm, a histria sempre reaparece com a cobrana; cedo ou tarde, em
maior ou menor escala, faz-se necessrio prestar contas acerca da dvida histrica.
E nesse quadro de retomada das injustias cometidas contra os povos indgenas
que, nos planos poltico-filosfico e jurdico (para citar os dois objetos deste artigo),
iniciou-se uma discusso acerca de quais direitos possuem os povos indgenas e de
como se daria a efetivao de tais direitos. As teorias multiculturalistas e pluralistas,
de um lado, bem como documentos legislativos importantes, de outro, tm oferecido
significativas contribuies no que tange a um efetivo reconhecimento da cultura e
organizao dos povos indgenas, ainda que o Judicirio nem sempre esteja
sensvel a tais contribuies. E nesse sentido, o caso brasileiro consiste em singular
exemplo.
Com efeito, como se pretende defender ao longo deste artigo, as linhas-
mestras do multiculturalismo e do pluralismo jurdico (e axiolgico) somadas a uma
corajosa e fidedigna concretizao de algumas normas constitucionais, bem como
de alguns dispositivos da Conveno n. 169 da OIT, conferem aos povos indgenas,
se no a soluo de seus problemas, ao menos o reconhecimento de sua
autonomia.
Assim, partindo de algumas consideraes sobre as sociedades
multiculturais e pluralistas dos dias presentes, e apoiado na Constituio Federal de

3
1988 e na Conveno n. 169 da OIT, este artigo pretende (valendo-se, ainda, de
anlises empricas) demonstrar que o direito dos povos indgenas ao pleno
reconhecimento de suas culturas , para alm de necessrio, algo plenamente
possvel.

1. OS POVOS INDGENAS NUMA PERSPECTIVA MULTICULTURALISTA

1.1 As sociedades so multiculturais

Dentre as obviedades que ainda precisam ser ditas, est a constatao de

que hodiernamente as sociedades polticas, em esmagadora maioria, so
culturalmente diversificadas. Will Kymlicka (1995, p. 13) noticia que segundo
estimativas recentes, (...) os 184 Estados independentes do mundo contm mais de
600 grupos de lnguas vivas e 5.000 grupos tnicos. Quer isso nos dizer que nossos
valores, nossos princpios e nossas crenas, no passam de uma referncia a mais
num mundo marcado pelo fato da diversidade.
Por mais que algumas prticas e teorias desenvolvam argumentos em
contrrio, no se pode mais negar o fato do multiculturalismo. E nesse contexto
multicultural que surgem as minorias tnicas, ou simplesmente minorias. Dentre as
vrias categorias minoritrias que se pode abordar, a ns desperta particular
interesse a composta pelos povos indgenas brasileiros. Interessa-nos a resposta
que se deve dar seguinte indagao: quais direitos possuem os povos indgenas
brasileiros? E como veremos adiante, o multiculturalismo fornece elementos
importantes na busca pela resposta a essa indagao.

1.2 O que so as comunidades indgenas no interior de um Estado?

Ao discorrermos sobre o multiculturalismo, faz-se necessrio a elucidao

prvia de alguns termos. Assim, inicialmente, cabe consignar que, na conceituao
de Will Kymlicka (1995, p, 25), os povos indgenas brasileiros compem o que
podemos denominar de minorias nacionais. E isso porque, no caso das minorias
nacionais, defende o autor, a diversidade cultural surge da incorporao de culturas

4
que previamente desfrutavam de autogoverno e estavam territorialmente
concentradas a um Estado maior (1995, p. 25). E complementa:

Uma das caractersticas distintivas das culturas incorporadas, as quais denomino minorias
nacionais, justamente o desejo de continuar sendo sociedades distintas da cultura
majoritria da qual formam parte; exigem, por tanto, diversas formas de autonomia ou
autogoverno para assegurar sua sobrevivncia como sociedades distintas (1995, p. 25).

Resta evidente como essas definies tericas coadunam-se perfeitamente

com as comunidades indgenas que habitam desde muito tempo o que hoje
conhecemos por territrio brasileiro.
Outro conceito intimamente ligado ao de minorias nacionais o de Estados
multinacionais. Segundo Kymlicka, uma fonte de diversidade cultural a
coexistncia, dentro de um mesmo Estado, de mais de uma nao (uma
comunidade histrica, mais ou menos completa institucionalmente, que ocupa um
territrio ou uma terra natal determinada e que compartilha uma lngua e uma cultura
diferenciadas). Da que um pas que contenha dentro de seu territrio mais de uma
nao, no poder ser considerado uma nao-Estado, mas um Estado
multinacional, onde as culturas menores compem as minorias nacionais (1995,
p.26).
Como defenderemos ao longo deste artigo, as comunidades indgenas
brasileiras, em que pese o reduzido tamanho de algumas, constituem-se em
verdadeiras naes dentro de nosso Estado, o que caracteriza nosso Pas como um
Estado multinacional. Essa caracterizao, contudo, est longe de configurar-se
pacfica, principalmente quando a questo envolve o reconhecimento constitucional
dessa diversidade.
Em verdade, no se trata de outra coisa se no de um Estado dentro de
outro Estado, fato que no difcil reconhecer. A questo que surge, no entanto,
quando do reconhecimento de que h dentro de um territrio estatal, um outro povo,
a de saber quais direitos possuem esse povo.

1.3 Quais direitos possuem as minorias?

Segundo Kymlicka (1995, p. 15), aps a Segunda Guerra os pensadores

liberais passaram a crer que a proteo s minorias dar-se-ia simplesmente com a

5
observncia irrestrita dos direitos humanos (direitos e garantias fundamentais). E
denuncia que, pautadas (...) por esta filosofia, as Naes Unidas eliminaram toda
referncia aos direitos das minorias tnicas e nacionais de sua Declarao Universal
dos Direitos Humanos. Essa viso, tipicamente liberal-individualista, ainda hoje
possui grande ressonncia nos discursos acadmico e poltico.
Kymlicka rechaa essa concepo afirmando que cada vez est mais claro
que os direitos das minorias no podem subsumir-se sob a categoria dos direitos
humanos (1995, p. 17). Da defender o autor que, para que se torne possvel uma
resoluo eqitativa das questes envolvidas no multiculturalismo, faz-se necessrio
complementar os princpios tradicionais dos direitos humanos com uma teoria dos
direitos das minorias (1995, p. 18).
Em sua prpria sntese, afirma o autor:

Creio, por tanto, que resulta legtimo e, de fato inevitvel, complementar os direitos humanos
tradicionais com os direitos das minorias. Em um Estado multicultural, uma teoria da justia
efetiva incluir tanto direitos universais, assegurados aos indivduos independentemente de
seu pertencimento a um grupo, como determinados direitos diferenciados de grupo, ou seja,
um status especial para as culturas minoritrias (1995, p. 19).

Contrariamente tese acima exposta tipicamente liberal de que os

direitos humanos bastam s minorias, tem-se no plano ftico que em muitos pases
se aceita cada vez mais que algumas formas de diferena cultural somente podem
acomodar-se mediante medidas legais ou constitucionais especiais, por cima e
para alm dos direitos comuns de cidadania (KYMLICKA, 1995, pp. 46-47).
Eis, como veremos adiante, o caso dos povos indgenas no Brasil. A
disposio constitucional do art. 231, caput, somada recepo formal da
Conveno 169 da OIT assegura aos ndios brasileiros essa espcie de cidadania
diferenciada (ris Young), inaugurando no Pas uma leitura multicultural e pluralista
dos direitos dos povos indgenas.
No Brasil, a forma como a questo indgena tem sido tratada pelos Governos
e pela sociedade em geral torna evidente a insuficincia dos direitos e garantias
fundamentais na proteo dos direitos das minorias tnicas. Alis, trata-se
efetivamente de reconhecimento tnico, nada mais apropriado do que comear pelo
reconhecimento de que os direitos humanos nada mais so do que uma construo
histrica europia, e de que o respeito pelas minorias tnicas exige a relativizao

6
desses direitos. O reconhecimento da heterogeneidade cultural exige uma reviso
do carter homogeneizante dos direitos humanos.

2. SOBRE A NECESSIDADE DE UMA PERSPECTIVA PLURALISTA NO

DIREITO

2.1 Do monismo ao pluralismo

Um dos alicerces do capitalismo moderno a crena no monismo jurdico,

ou mais especificamente, a crena na idia de que somente o Estado produz direito.
nesse sentido que Antnio Carlos Wolkmer (2001, p. 26) afirma que (...) o
fenmeno jurdico que florescer na moderna cultura europia ocidental, a partir do
sculo XVII e XVIII, corresponder viso de mundo predominante no mbito da
formao social burguesa, do modo de produo capitalista, da ideologia liberal-
individualista e da centralizao poltica, atravs da figura de um Estado Nacional
Soberano.
Desse modo, ao fazermos uma comparao entre a precisa sntese
apresentada por Wolkmer e a perspectiva multicultural acima exposta, percebemos
que o atual contexto de multiculturalismo, pluralismo jurdico e axiolgico e de
resgate de propostas comunitrias e participativas no se coaduna com a proposta
monista-liberal-individualista cunhada h alguns sculos, mas que to vivamente
ainda permeia o discurso oficial.
Nesse sentido, no que tange mais especificamente produo do direito, a
constatao da existncia de um Estado multinacional exige um (re)pensar a
questo jurdica, sobretudo no que diz respeito sua produo e aplicao.
Dentro de um contexto de negao da alteridade, na histria ocidental, o
projeto de legalidade que acaba se impondo, aquele criado, validado e aplicado
pelo prprio Estado, centralizado no exerccio de sua soberania nacional
(WOLKMER, 2001, p. 45). No entanto, a insuficincia estrutural do projeto monista,
historicamente no tardou a vir tona. O advento de novos sujeitos no plano social
(como os movimentos sociais) juntamente com a incapacidade do modelo formal-
individualista de dar respostas s questes postas por esses novos sujeitos,
preparou o terreno para a crtica pluralista.

7
 Essa crtica pauta-se em uma tese clara e direta:

Trata-se de extrair a constituio da normatividade no mais e apenas das fontes ou canais

habituais clssicos representados pelo processo legislativo e jurisdicional do Estado, mas
captar o contedo e a forma do fenmeno jurdico mediante a informalidade de aes
concretas de atores coletivos, consensualizados pela identidade e autonomia de interesses
do todo comunitrio, num lcus poltico, independentemente dos rituais formais de
institucionalizao (WOLKMER, 2001, p. 119).

Ou mais especificamente, trata-se com isso de evidenciar que, num espao

pblico descentralizado, marcado pela pluralidade de interesses e pela efetivao
real das necessidades humanas, a juridicidade emerge das diversas formas do agir
comunitrio (...) (WOLKMER, 2001, p. 119).
O direito moderno, por meio do discurso da igualdade e do discurso da
cidadania, anulou as diferenas tnicas e culturais. Tentou o direito formal burgus
igualar os diferentes, o que o levou a em muitos casos destruir a identidade de
povos inteiros. Nesse sentido, o caso latino-americano emblemtico.
Disso tudo decorre a necessidade de um (re)pensar o prprio direito. Assim,
o pluralismo, que segundo o prof. Antnio Carlos Wolkmer (2001, pp. 171-172)
designa a existncia de mais de uma realidade, de mltiplas formas de ao prtica
e da diversidade de campos sociais com particularidade prpria, ou seja, envolve o
conjunto de fenmenos autnomos e elementos heterogneos que no se reduzem
entre si, afigura-se como um importantssimo referencial terico (e prtico) de
anlise da dinmica das minorias nacionais dentro dos chamados Estados
multinacionais. Em termos mais especficos, o direito dos povos indgenas s pode
ser pensando em uma perspectiva pluralista.

2.2 O direito dos povos indgenas

Em que pese o contexto de unicidade, estatalidade, legalidade e monismo

que caracteriza o direito moderno, a mencionada crise pela qual passa esse modelo,
juntamente com o crescente processo de reivindicao de novos sujeitos coletivos,
bem como a facticidade do multiculturalismo, abriram espao, no s para a crtica,
mas tambm para o reconhecimento, pelo prprio direito estatal, de que o fenmeno
jurdico no pode pretender-se esgotar em alguns textos legais. Disso decorre que

8
para alm da estrutura jurdica estatal, subsiste, paralela, subjacente e
concorrentemente, uma pluralidade de outras instncias legislativas e jurisdicionais
(WOLKMER, 2001, p. 286).
Quando se discute quais direitos possuem os povos indgenas, deve-se
consignar como ponto-chave de discusso o fato de que os ndios possuem o direito
de ter direito. Faz-se necessrio, pois, o reconhecimento de que os povos indgenas
so sociedades complexas e auto-suficientes. E mais: possuem organizao social,
cultura, crenas, tradies, princpios ticos, valores e direito prprios.
Esse fato, porm, est longe de ser reconhecido pelo imaginrio branco. A
concepo reinante a de que o ndio e toda sua cultura so inferiores e
dependentes de tutela. O banimento dessa mentalidade colonizadora e
preconceituosa consiste em premissa basilar de uma correta compreenso acerca
dos direitos indgenas. E essa necessria extino de preconceitos deve atingir
sobretudo o plano do direito. Pois aqui, no poder regular por meio de leis a prxis
social cotidiana, que de forma mais firme manifesta-se o direito de um povo
autodeterminao. E o reconhecimento desse direito passa, necessariamente, pelo
reconhecimento de que tal direito valido e paralelo ao direito estatal oficial.
certo que isso pode gerar (e gera) problemas de harmonizao entre os
sistemas. Contudo, ao contrrio do que o discurso dominante pretende, tal conflito
nem sempre deve ser solucionado em prol do direito estatal. Nesse debate, o direito
penal o mais rico campo de anlise.
Carlos Frederico Mars de Souza Filho (1998, p. 127) explica-nos que:

(...) nem sempre aquilo que considerado crime pela lei estadual o dentro da
comunidade. E muitas vezes um ato legal para a lei considerado crime abominvel para
outra cultura. Sabia-se, por exemplo, que na cultura chibcha olhar os olhos dos dirigentes
era o crime mais odioso, punido com a mais dura pena. Por outro lado, em muitas
sociedades indgenas no considerada atitude criminosa tirar a vida de filho recm
nascido considerado inapto para a vida social.

Essa citao permite uma boa noo da complexidade do problema. As

sees que se seguem pretendem apontar alguns caminhos para a reduo dessa
complexidade.
Assim, entendemos que uma perspectiva pluralista fundamental para um
preciso entendimento acerca dos direitos dos povos indgenas.

9
3. A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A CONVENO 169 DA OIT:
MULTICULTURALISMO E PLURALISMO NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO

3.1 O direito ao reconhecimento na Constituio Federal de 1988

A Constituio Federal de 1988, fruto de um at certo ponto amplo

debate constituinte, consagrou em seu Ttulo VIII (Da Ordem Social) um captulo
exclusivo para os ndios. A existncia de milhares de ndios, alm da significativa
dvida histrica do Pas para com tais povos1, fez com que o Captulo VIII (Dos
ndios) do Ttulo VIII da Constituio de 1988 dispensasse tratamento especial aos
povos indgenas.
E dentro desse captulo constitucional dedicado aos ndios assume destaque
o caput do art. 231, segundo o qual So reconhecidos aos ndios sua organizao
social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as
terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens. Como teremos oportunidade de ver adiante,
essa norma constitucional consiste em elemento chave para um preciso
entendimento acerca dos direitos dos povos indgenas.
Segundo Carlos Frederico Mars de Souza Filho (1998, p. 112), A
Constituio de 1988 reconhece aos ndios o direito de ser ndio, de manter-se como
ndio, com sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies. E
complementa: A partir de 5 de outubro de 1988, o ndio, no Brasil, tm o direito de
ser ndio.
De fato, a primeira parte do caput do art. 231 da Constituio, ao reconhecer
aos ndios sua organizao social, seus costumes, suas lnguas, crenas e
tradies, criou um problema para a dogmtica jurdica formalista de base liberal-
individualista. E isso pelo fato de que, dentro das noes de organizao social,
costumes, crenas e tradies inclui-se, inegavelmente, a questo da organizao
jurdica (em seus sentidos administrativo, legislativo e judicirio). Desse modo, surge

1
Segundo dados da FUNAI, existem hoje no Brasil cerca de 345 mil ndios, distribudos entre 215
sociedades indgenas. Disponveis em http://www.funai.gov.br/funai.htm Acesso em 07/03/2005.

10
a questo de como deve ser conciliada essa organizao jurdica indgena com a
organizao jurdica estatal.
O intrprete constitucional deve ser ousado. Deve, como a Constituio que
interpreta, enxergar para alm do convencional, para alm da tradio, para alm de
um passado de formalismo, ditadura e sonegao de direitos. Da que deva esse
intrprete conferir ao art. 231, caput, da Constituio Federal de 1988 um significado
condizente com as reivindicaes dos povos aos quais dirigida a disposio
constitucional.
Nessa perspectiva, por mais espanto que possa causar ao status quo,
dentro de um quadro de reconhecimento do princpio da autodeterminao dos
povos, deve o intrprete constitucional reconhecer, concretizando assim a vontade
constitucional, que a partir de 5 de outubro de 1988, os povos indgenas brasileiros
gozam de alto grau de autonomia , devendo o Estado brasileiro assumir um papel
no de tutor, mas de colaborador, trabalhando os poderes Legislativo, Executivo e
principalmente Judicirio, para que o reconhecimento aos ndios de sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, abandone o Texto
Constitucional e passe a habitar a vida cotidiana das comunidades indgenas.
Nessa tarefa concretizadora, a Conveno sobre os povos indgenas e
tribais em pases independentes (Conveno 169 da OIT) consiste, apesar de
algumas limitaes injustificadas, num importante auxlio, posto que a luta indgena
pelo reconhecimento de suas culturas, aps 1988, passa a ser a luta pelo exerccio
efetivo desse reconhecimento.

3.2 A Conveno sobre os povos indgenas e tribais em pases

independentes (Conveno 169 da OIT)

Pelo Decreto Legislativo n. 143, de 20 de junho de 2002, passou a integrar

o sistema jurdico brasileiro Conveno n. 169 da Organizao Internacional do
Trabalho sobre os povos indgenas e tribais em pases independentes, documento
que contribui para uma efetiva consubstancializao da norma estabalecida no art.
231, caput, da Constituio Federal.
Dentre as razes iniciais que a Conveno apresenta, destacamos o
reconhecimento das aspiraes desses povos a assumir o controle de suas

11
prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e
fortalecer suas identidades, lnguas e religies, dentro do mbito dos Estados onde
moram.
Dividida em 10 partes, a Conveno apresenta, de certa forma, um carter
ambguo, no que diz respeito ao objeto deste artigo. E isso porque ao mesmo tempo
em que avana em determinados pontos referentes autonomia dos povos
indgenas, em diversos outros mantm uma postura mais conservadora, como na
hiptese do item 2, do art. 8, do Texto, onde se estabelece que,

Esses povos devero ter o direito de conservar seus costumes e instituies prprias, desde
que eles no sejam incompatveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema
jurdico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. (...)

Percebe-se, pois, que o reconhecimento dos costumes e instituies

prprias dos povos indgenas deve se dar desde que eles no sejam incompatveis
com os direitos fundamentais definidos pelo sistema jurdico nacional nem com os
direitos humanos internacionalmente reconhecidos, o que, deve-se ressaltar,
constitui-se em medida arbitrria e antidemocrtica, contrria ao prprio esprito da
Conveno, posto ser sabido que os direitos fundamentais/humanos constituem, em
boa medida, valores prprios da cultura europia moderna. Reconhecer a esses
povos o direito ao reconhecimento de suas culturas e depois impor-lhes, pois disso
que se trata imposio , os direitos humanos, constitui medida, no mnimo,
contraditria.
Valores como o respeito natureza, solidariedade, fraternidade, cooperao
e comunidade, por exemplo, que fazem partem de culturas indgenas a milhares de
anos so estranhos ao nosso art. 5 (dispositivo que congrega os direitos e garantias
fundamentais). Da mesma forma que valores como a propriedade privada e a
herana, definidos no Brasil como direitos fundamentais, no compem o imaginrio
dos povos indgenas; pelo menos no em sentido to forte.
Isso apresenta-nos, no mbito especfico do direito, um problema de grande
complexidade. Afinal, como conciliar um dispositivo constitucional que reconhece e
assegura aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies com outros que pretendem o estabelecimento, como fundamentais, de
institutos como a herana e a propriedade intelectual?

12
 Um dos mbitos que fornecem interessantes subsdios para esse debate o
penal.
Em diversos trechos de seu texto, a Conveno reafirma a necessidade
(obrigatoriedade) do respeito identidade social e cultural, aos costumes e
tradies, e s instituies das comunidades indgenas. Como, contudo, conciliar
essa exigncia, por exemplo, com o sistema penal vigente no Brasil? O crime nada
mais do que uma opo valorativa do legislador. Mas como trabalhar com o fato de
que os valores europeus ocidentais e os valores adotados pelas comunidades
indgenas no serem os mesmos?
Os artigos 8, 9 e 10 da Conveno trazem-nos questes interessantes no
que tange relao entre os direitos indgenas constitucionalmente reconhecidos2 e
a legislao penal ordinria:

Artigo 8
1. Ao aplicar a legislao nacional aos povos interessados
devero ser levados na devida considerao seus costumes ou
seu direito consuetudinrio.
(...)

Artigo 9
1. Na medida em que isso for compatvel com o sistema
jurdico nacional e com os direitos humanos internacionalmente
reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos aos quais
os povos interessados recorrem tradicionalmente para a
represso dos delitos cometidos pelos seus membros.
2. As autoridades e os tribunais solicitados para se
pronunciarem sobre questes penais devero levar em conta
os costumes dos povos mencionados a respeito do assunto.

2
Por direitos indgenas constitucionalmente reconhecidos entendemos no apenas aqueles do
Captulo VIII, do Ttulo VIII, da Constituio Federal de 1988, mas igualmente as demais disposies
constitucionais que se aplicam aos povos indgenas (como as referentes s suas terras) bem com as constantes
da Conveno 169 da OIT, posto que, apesar da recepo infraconstitucional por meio do Decreto Legislativo n.
143, de 20 de junho de 2002, entendemos que desde sua ratificao pelo Governo brasileiro, em razo do
disposto no 2, do art. 5 da Constituio Federal, a Conveno integra o ordenamento constitucional brasileiro.

13
 Artigo 10
1. Quando sanes penais sejam impostas pela legislao
geral a membros dos povos mencionados, devero ser levadas
em conta as suas caractersticas econmicas, sociais e
culturais.
2. Dever-se- dar preferncia a tipos de punio outros que o
encarceramento.

Da leitura desses artigos podemos extrair algumas questes de significativa

complexidade. O que deve ser entendido por ser levados na devida considerao
seus costumes ou seu direito consuetudinrio? Ressalte-se que para os povos
indgenas, o direito consuetudinrio o prprio direito. Ento como conciliar a
aplicao do ordenamento jurdico do homem branco com as disposies (ainda
que consuetudinrias) das legislaes indgenas?
Percebe-se da leitura dos artigos acima, bem como das questes postas que
a prpria Conveno tem expressiva dificuldade em lidar com a questo. Percebe-se
que no mesmo artigo em que garante fora normativa aos ordenamentos indgenas,
(art. 8, item 1) a Conveno titubeia e estabelece como limitador desses
ordenamentos a compatibilidade com os direitos fundamentais definidos pelo
sistema jurdico nacional, bem como com os direitos humanos internacionalmente
reconhecidos.
Para acentuar ainda mais essas dificuldades, o art. 5 da Conveno
estabelece que ao se aplicar os dispositivos convencionais: a) devero ser
reconhecidos e protegidos os valores e prticas sociais, culturais religiosos e
espirituais prprios dos povos mencionados (...). E ainda: b) dever ser respeitada
a integridade dos valores, prticas e instituies desses povos; (...).
Na prtica jurdica brasileira, como era de se esperar, essas dificuldades
hermenuticas vm sendo decididas desfavoravelmente causa indgena. Vejamos,
por exemplo, o posicionamento de um dos mais respeitados juristas deste Pas e

14
defensor dos direitos indgenas, Dalmo de Abreu Dallari, em debate sobre Direitos
Indgenas ocorrido no Cebrap em 04 de junho de 2004:

O ndio no tem privilgios: ele est sujeito ao penal e est obrigado a respeitar a
legislao inclusive em termos de conservao ambiental. (...) preciso que o juiz pondere,
em cada caso concreto, at que ponto o ndio tinha conscincia do significado jurdico e
3
social do ato que praticou. Mas ele no isento pelo fato de ser ndio .

Julgamos pertinente ressaltar que, num debate com especialistas em

questes indgenas, realizado em junho de 2004, a Conveno 169 da OIT sequer
mencionada.
No temos a partir de uma leitura feita luz dos direitos indgenas
constitucionalmente reconhecidos a mesma certeza que o prof. Dallari tem ao
afirmar que o ndio est sujeito ao penal e est obrigado a respeitar a legislao
inclusive em termos de conservao ambiental. Concordamos que os ndios no
possuem privilgios, mas no podemos negar que possuem direitos. Como que o
ordenamento constitucional brasileiro reconhece aos povos indgenas sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies e lhes impe o ritual da
ao penal? E se um ndio derruba 1 (um) alqueire inteiro de uma rvore em
extino (o que configuraria crime ambiental), que para a tribo dele maldita (ou
algo assim)?
No mesmo debate, Paulo de Bessa Antunes, Procurador Regional da
Repblica no Rio de Janeiro, explica-nos que: Havendo problemas entre os ndios,
o direito brasileiro reconhece a aplicao da legislao indgena naquilo que no
contraria a lei nacional. E exemplifica: se ocorre um problema dentro da sociedade
indgena e o fato punido com a pena de morte preciso intervir, pois a legislao
nacional no admite a pena de morte, salvo em caso de guerra4.
E se a condenao morte for para um ndio de uma tribo inimiga capturado
em uma guerra por territrio? vlida a deciso? Mais uma vez no temos nada
dessa certeza. No temos certeza a partir de uma leitura feita luz dos direitos
indgenas constitucionalmente reconhecidos de que se ocorre um problema

3
DIREITOS INDGENAS. Debate com Dalmo Dallari, Srgio Leito, Paulo de Bessa Antunes e Paula
Montero. Debate realizado no Cebrap em 04 de junho de 2004. In: Novos Estudos, CEBRAP, n. 69, julho 2004,
p. 66.
4
Idem.

15
dentro da sociedade indgena e o fato punido com a pena de morte preciso
intervir.
No podemos ler os direitos dos povos indgenas ao reconhecimento luz
de preconceitos e concepes ocidentais. Ao contrrio, no que tange aos novos
direitos, e em especial aos direitos indgenas, entendemos que o sistema jurdico
brasileiro carece de uma nova hermenutica, de uma forma plural e multicultural de
compreender o fenmeno jurdico, forma essa que assegure aos povos indgenas os
direitos que os ventos ps-88 lhes trouxeram.
Em que pese, porm, todo esse reconhecimento, a prtica judicial
desenvolvida aps 05 de outubro de 1988 em pouqussimos casos tem
acompanhado o esprito da Constituio ou, mais recentemente, da Conveno
169 da OIT. No so raras decises judiciais envolvendo direitos indgenas nas
quais os textos constitucional e convencional sequer so mencionados.
No entanto, nem s de exemplos no-concretistas composta a
jurisprudncia acerca dos direitos indgenas. Ao contrrio, juristas existem que tm
feito da concretizao da Constituio Federal e da Conveno seus maiores
objetivos. Alguns exemplos permitem-nos vislumbrar num futuro prximo, um
Judicirio que trabalhe cotidianamente na realizao da promessa constitucional de
1988.

4. A PRTICA JURDICA EM QUESTES ENVOLVENDO DIREITOS

INDGENAS NO PS-88.

4.1 Sobre a no-receptividade da Conveno na prtica dos Tribunais

fato conhecido de todos que operam no mbito do direito que o Judicirio

brasileiro parece ter perdido, em algum momento longnquo, o trem da histria. Tudo
por aqui chega, quando chega, com espantoso atraso. Nosso Judicirio (em grande
medida) parece desconhecer a promulgao de uma outra Constituio depois de
1967, insiste em ler o Estatuto do ndio (de 1973), no conhece a Conveno n. 169
da OIT e parece que, no plano terico, parou antes da Segunda Guerra.

16
 E na questo dos direitos indgenas, como era de se esperar, a questo
ainda mais grave. Exemplo flagrante disso a deciso do STJ proferida em 05 de
outubro de 2004 (coincidentemente quando a Constituio Federal de 1988
completava 16 anos) quando do julgamento do HC 30.113/MA. O habeas corpus
visava a nulidade do processo, pela ausncia de percia antropolgica e,
subsidiariamente, aplicao do disposto no art. 56, pargrafo nico, da Lei n.
6.001/73 (Estatuto do ndio). O paciente, ndio Guajajara, havia sido condenado a 06
anos de recluso e 08 meses de deteno. Nas razes recursais, a defesa
sustentou, em sntese, a nulidade do processo, por falta de percia antropolgica, o
que resultaria em cerceamento de defesa e, subsidiariamente, requereu a
concesso do benefcio do regime de semiliberdade, consoante disposto no art. 56,
pargrafo nico, da Lei n. 6.001/73.
Nenhuma das teses da defesa logrou xito perante o STJ. Em seu voto, o
Ministro Relator, Gilson Dipp, afirmou que os dados constantes do processo eram
suficientes para fornecer ao julgador todos os elementos necessrio para a deciso
do caso. Desconsiderou por completo o Ministro, a importncia que possui o laudo
pericial antropolgico em processos judiciais em que so partes indgenas. A
deciso, comparada a alguns artigos da Conveno n. 169 da OIT sequer
mencionada no acordo , no se sustenta.
Esse caso, aqui apenas brevemente mencionado, alm de uma srie de
outros que poderamos citar, demonstram a no-recepo por parte expressiva do
Judicirio, dos direitos indgenas constitucionalmente reconhecidos, seja no mbito
da prpria Constituio, seja no que diz respeito Conveno n. 169 da OIT.
No entanto, casos existem que demonstram a possibilidade da construo
de uma jurisprudncia firme a favor da causa indgena, uma jurisprudncia que, ao
mesmo tempo em que assegura direitos aos povos indgenas, permite-lhes
exercerem o seu prprio direito.

4.2 Dois casos de concretizao constitucional numa perspectiva plural,

multicultural e de reconhecimento

sabido que as conquistas realizadas no mbito legislativo nem sempre

encontram paralelo no mbito do Poder Judicirio. O casos mencionado na seo

17
anterior exemplifica bem isso. No entanto, como j frisamos, nem s de exemplos
no-concretistas composta a jurisprudncia ps-88 referente aos direitos
indgenas, principalmente quando temos a presena constante e comprometida do
Ministrio Pblico Federal.
Os dois pareceres expostos e debatidos abaixo, de autoria do Procurador da
Repblica em Londrina/PR, Joo Akira Omoto, que gentilmente autorizou as
citaes, so de inegvel carter inovador e representam um alento para os povos
indgenas brasileiros.
Os pareceres, em especial, chamam a ateno por duas razes: (a) a
meno firme e constante ao art. 231, caput, da Constituio Federal e a
dispositivos da Conveno 169 da OIT e (b) o reconhecimento do direito das
comunidades indgenas envolvidas.

4.2.1 O Estado de legtima defesa permanente

O primeiro caso refere-se a um pedido de arquivamento do Inqurito n.

227/2001 (Processo n. 2001.70.01.005471-1) perante a Subseo Judiciria
Federal de Londrina/PR
A instaurao do inqurito deu-se tendo em vista a ocorrncia, em tese, do
crime de homicdio (art. 121 do CP), que teria sido cometido por Reginaldo Salles
Batarse e Joso Pereira da Silva, ambos indgenas. Segundo o apurado, em
16.11.1997, no Distrito de So Joo do Pinhal, municpio de So Jernimo da
Serra/PR, os acusados, mediante disparos com arma de fogo, causaram a morte de
Adenlson da Silva Cruz.
Tendo em vista tratar-se de processo judicial envolvendo direitos indgenas,
o Ministrio Pblico Federal requereu a realizao de percia antropolgica, o que de
pronto foi autorizado pela Justia Federal. E como era de se esperar, o laudo
antropolgico trouxe um novo desenho para o caso.
Na parte relativa ao mrito, aps defender a competncia da Justia Federal
para apreciar o caso, tendo em vista tratae-se de crime intimamente relacionado
disputa sobre terras indgenas (o que ressalte-se somente o laudo antropolgico
permitiu constatar), o parecer ministerial divide-se em duas partes, sendo uma sobre

18
O direito ao reconhecimento e a legislao aplicvel aos povos indgenas e outra
que trata Da legtima defesa.
Na primeira, o Ministrio Pblico Federal apresenta ao Judicirio uma leitura
ousada e atual da questo dos direitos indgenas. Com efeito, alm da meno
indispensabilidade do laudo pericial antropolgico, compe a fundamentao do
pedido de arquivamento os artigos 8, 9 e 10 da Conveno n. 169 da OIT, bem
como o Projeto de Declarao Americana sobre o Direito dos Povos Indgenas.
Nessa primeira seo, conclui o parecer nos seguintes termos:

No presente caso, a somatria das informaes trazidas pelo laudo pericial antropolgico e
do direito ao reconhecimento constituem pressupostos fundamentais para a caracterizao
do estado de legtima defesa permanente, sob o qual encontravam-se os acusados
quando da ocorrncia dos fatos.

Chama a ateno o fato de que, numa leitura formalista e no-

concretizadora seria impossvel falar de um estado de legtima defesa permanente,
pois conforme dispe o art. 25 do Cdigo Penal, a caraterizao da legtima defesa
exige agresso injusta atual ou iminente. Contudo, o parecer ministerial, fazendo
uma leitura concretista e atual do sistema jurdico brasileiro, e fazendo amplo uso
argumentativo do laudo pericial antropolgico, conclui, citando o prprio laudo, que
de forma categrica estabelece que os indiciados agiram em situao de defesa e
no de ataque.
Em linhas bem gerais, esse o parecer do Ministrio Pblico Federal
concludo em 20 de janeiro de 2004 e que teve seus fundamentos como razes
decisrias da Justia Federal que, por sua vez, em 02.02.004 arquivou o inqurito.

4.2.2 O direito do ndio numa perspectiva multicultural e pluralista

No outro exemplo, Olvio Guilherme e Jos Ekor Bonifcio, ambos

indgenas, foram denunciados pelo Ministrio Pblico Estadual de Londrina/PR
como incursos nas penas dos art. 121, 2, I, c/c o art. 29, ambos do Cdigo Penal
(crime hediondo) por serem os responsveis, em tese, pela morte do tambm
indgena, Joo Dirceu Krigtnh Ribeiro.

19
 Em que pese tratar-se de processo em trmite perante a justia estadual, o
Ministrio Pblico Federal, na tentativa de auxiliar a resoluo do caso, emitiu
parecer dividido nas seguintes sees: O direito que rege a matria
(reconhecimento), O aspecto antropolgico e a necessidade de realizao de laudo
dessa natureza, A especial proteo dos povos indgenas e o direito de
permanecer detido na cadeia da Reserva Indgena.
Ao tratar do direito que rege a matria, esclarece o Ministrio Pblico
Federal, acerca do teor do caput do art. 231 da Constituio Federal e do direito ao
reconhecimento que tal dispositivo assegura.
No que tange ao laudo pericial antropolgico, aps defender sua
necessidade em processos envolvendo indgenas, conclui recomendando ao
Ministrio Pblico Estadual que requisite ao Judicirio para a realizao de um
julgamento constitucional, a elaborao de laudo pericial antropolgico.
Por fim, ao defender a tese da especial proteo dos povos indgenas e o
direito dos acusados de permanecerem detidos na cadeia da Reserva Indgena,
argumenta o parecer que o caso exige o cumprimento dos compromissos
internacionais que o Estado brasileiro tem assumido de oferecer aos grupos
vulnerveis, sobretudo aos indgenas, tratamento especializado.
Prosseguindo, esclarece o Ministrio Pblico Federal acerca da recepo
constitucional, pelo Brasil, da Conveno 169 da OIT, chamando a ateno, em
especial, para os seguintes dispositivos legais:
Itens 1 e 2, do art. 8, segundo os quais:

1. Ao aplicar a legislao nacional aos povos interessados

devero ser levados na devida considerao seus costumes ou
seu direito consuetudinrio.
2. Esses povos devero ter o direito de conservar seus
costumes e instituies prprias, desde que eles no sejam
incompatveis com os direitos fundamentais definidos pelo
sistema jurdico nacional nem com os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos. (...)

Itens 1 e 2, do art. 9, segundo os quais:

20
 1. Na medida em que isso for compatvel com o sistema
jurdico nacional e com os direitos humanos internacionalmente
reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos aos quais
os povos interessados recorrem tradicionalmente para a
represso dos delitos cometidos pelos seus membros.
2. As autoridades e os tribunais solicitados para se
pronunciarem sobre questes penais devero levar em conta
os costumes dos povos mencionados a respeito do assunto.

E, por fim, itens 1 e 2, do art. 10, segundo os quais:

1. Quando sanes penais sejam impostas pela legislao

geral a membros dos povos mencionados, devero ser levadas
em conta as suas caractersticas econmicas, sociais e
culturais.
2. Dever-se- dar preferncia a tipos de punio outros que o
encarceramento.

Todas essas disposies so citadas para um precisa leitura da declarao

prestada pelo Cacique da Reserva Indgena do Apucaraninha, Moiss Loureno, em
depoimento perante a Polcia Federal, onde afirma que:

(...) gostaria de destacar que a lei dos ndios diz que, se o ndio matar o prprio parente e a
polcia o prender, o Cacique quiser tirar o ndio de dentro da cadeia do branco, pode faz-lo
e prend-lo dentro da reserva indgena.

Assim, segundo o parecer:

Vislumbra-se pela declarao que a Comunidade Indgena do Apucaraninha possui uma

espcie de ordenamento jurdico prprio. Essas regras e noes de carter sancionatrio
que fazem parte da Comunidade integram as expresses organizao social e costumes,
ambas protegidas pelo art. 231 da Constituio Federal e pela Conveno n. 169 da OIT.

Assim, valendo-se das declaraes prestadas pelo Cacique, de informaes

antropolgicas e do todo o arsenal legislativo do qual o Brasil dispe, conclui o
parecer que, tal comunidade indgena possui uma organizao social de natureza

21
sancionatria, a qual deve, em obedincia aos textos citados, ser considerada tanto
pelo Ministrio Pblico, como pelo Judicirio. E finaliza:

Do exposto, tendo em vista o contido no art. 231, caput, da Constituio Federal de 1988,
bem como o constante dos arts. 8 a 10, da Conveno sobre os Povos Indgenas e Tribais
em Pases Independentes, entende o Ministrio Pblico Federal que os acusados Olvio
Guilherme e Jos Ekor Bonifcio devem ser transferidos para a Cadeia da Reserva
Indgena do Apucaraninha, devendo a Fundao Nacional do ndio (Funai) comprometer-se
a apresentar os acusados em juzo sempre que para tanto forem intimados.

Esse, portanto, o tratamento que entendemos deva ser dado no presente

caso.
O parecer, encaminhado ao Ministrio Pblico Estadual em setembro de
2003, foi inteiramente acatado tanto por sua destinatria, quanto pelo juiz
responsvel pelo caso, o que ocasionou o imediato requerimento de laudo pericial
antropolgico, bem como a transferncia dos ndios para a cadeia existente no
interior da reserva onde habitam.
Esses dois casos mencionados do-nos prova de que uma leitura pluralista
e multicultural da Constituio Federal de 1988 perfeitamente possvel. E mais:
permitem-nos vislumbrar num futuro prximo, um efetivo reconhecimento da cultura
dos povos indgenas, um reconhecimento que permita aos povos indgenas regerem
suas prprias relaes sociais, voltando, de certo modo, a viver como viviam quando
da chegada dos invasores.

CONSIDERAES FINAIS

Conforme vimos no decorrer do texto, as concepes pluralistas e

multiculturais so fundamentais na compreenso dos direitos indgenas. E mais:
somente podemos tentar compreender os direitos dos povos indgenas ao
reconhecimento de suas culturas a partir de uma viso pluralista e multicultural. E
necessrio ter bem claro que a uma sociedade que no una, no pode
corresponder um nico Direito.
No plano jurdico, em particular, somente luz da Constituio de 1988 e da
Conveno n. 169 da OIT podemos almejar uma correta aplicao do direito.

22
 No entanto, fica de fcil constatao que, mesmo no mbito da Conveno,
o direito dos povos indgenas de exercerem seu direito no se d de forma plena.
Nesse sentido, o item 2 do art. 8 esclarecedor:

Esses povos devero ter o direito de conservar seus costumes e instituies prprias, desde
que eles no sejam incompatveis com os direitos fundamentais definidos pelo sistema
jurdico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Sempre
que for necessrio, devero ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os conflitos
que possam surgir na aplicao deste princpio.

Percebe-se claramente que mesmo aqui, naquela que pretende ser a

Conveno dos Povos Indgenas, muito forte a concepo ocidentalizada da
supremacia do direito estatal e/ou dos direitos humanos. Aos povos indgenas fica
assegurada a aplicao de seu direito consuetudinrio, porm, desde que este seja
conforme aos direitos humanos (fico europia) e ao sistema jurdico do pas onde
a comunidade se encontra. Pode uma comunidade ser autnoma, ter sua cultura,
organizao social, crenas, tradies e costumes reconhecidos sem que se garanta
conjuntamente o poder de regular suas relaes por meio do direito? No. H
autonomia com imposio de uma concepo valorativa? De modo algum.
Disso decorre a necessidade de uma leitura constitucional da Conveno,
posto que o art. 231 da Constituio brasileira claro ao reconhecer aos ndios sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, independentemente de
qualquer restrio. E ao reconhecer a organizao social, os costumes, as crenas e
as tradies desses povos, a Constituio Federal assegura o reconhecimento de seu
direito. Assegura tanto a liberdade de produzi-lo, quando a autonomia em aplic-lo.
Somente essa leitura garante significado disposio constitucional e se
coaduna com uma perspectiva multicultural e pluralista de reconhecimento. Dessa
forma, afigura-se imperioso reconhecer que nos limites da reserva so os povos
indgenas soberanos. O reconhecimento garante que, nas questes internas,
comunidade cabe resolver as questes controversas, mesmo que nesse processo
haja violao de qualquer norma do sistema jurdico brasileiro.
J nas questes que envolvam indgenas e no-indgenas permite-se a
atuao do Estado. Contudo, mesmo aqui, a ingerncia deve se dar de modo a
respeitar costumes, lnguas, crenas e tradies dos povos indgenas, fato que, por

23
exemplo, torna nulidade insanvel a ausncia de laudo pericial antropolgico em
causa na qual seja parte um ndio ou uma comunidade indgena.
Ademais, julgamos como indispensvel para uma efetiva concretizao dos
direitos indgenas constitucionalmente reconhecidos, o debate do direito com outros
ramos do saber, em especial, a histria, a sociologia e a antropologia. Faz-se
necessrio que o direito abra-se para outros saberes, para novos desafios, pois
somente assim restaram vencedores aqueles que lutam por um direito plural e
multicultural.
Tudo isso, sem dvida, contribuir para que um dia torne-se claro no
imaginrio social que:

Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias caractersticas
polticas, econmicas, sociales y culturales, as como sus sistemas jurdicos, manteniendo a
la vez sus derechos a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica,
social y cultural del Estado (Artigo 4 do Projeto de Declarao sobre os Direitos das
Populaes Indgenas da ONU).

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