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Revista de Direito da Universidade de Braslia

University of Braslia Law Journal

V. 02, N. 01
janeiroabril de 2016

ARTIGOS // ARTICLES
KARL-HEINZ LADEUR
ARTUR STAMFORD DA SILVA
OLIVER EBERL, FLORIAN RODL
CLAUDIA ROSANE ROESLER
VIRGLIO AFONSO DA SILVA
Revista de Direito da Universidade de Braslia
University of Braslia Law Journal

revista vinculada ao programa de ps-graduao


em Direito da Universidade de Braslia

janeiroabril de 2016, volume 2, nmero 1

CORPO EDITORIAL

EDITOR-CHEFE
Juliano Zaiden Benvindo Universidade de Braslia, Brasil
EDITORES
Alexandre Veronese Universidade de Braslia, Brasil
George Rodrigo Bandeira Galindo Universidade de Braslia, Brasil
Marcelo Neves Universidade de Braslia, Brasil
EDITORES ASSOCIADOS
Ana Lcia Sabadell Universidade Federal do Rio de Janeiro, Brasil
ngel Oquendo Universidade de Connecticut, Estados Unidos
Emilios Christodoulidis Universidade de Glasgow, Esccia
Jos Octvio Serra Van-Dnem Universidade Agostinho Neto, Angola
Kimmo Nuotio Faculdade de Direito da Universidade de Helsinque
Leonel Severo Rocha Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil
Masayuski Murayama Universidade Meiji, Japo
Ren Fernando Uruea Hernandez Universidad de Los Andes, Colmbia
Miguel Nogueira de Brito Universidade Clssica de Lisboa, Portugal
Nelson Juliano Cardoso Matos Universidade Federal do Piau, Brasil
Paulo Weyl Universidade Federal do Par, Brasil
Thomas Vesting Universidade Johann Wolfgang Goethe, Alemanha
Virglio Afonso da Silva Universidade de So Paulo, Brasil
SECRETRIA EXECUTIVA
Nathaly Mancilla rdenes
ASSESSORES EXECUTIVOS
Ana Carolina Couto; Jos Nunes de Cerqueira Neto;
Matheus Barra de Souza
EQUIPE DE EDIO DE TEXTO
Ana Carolina Couto; Jos Nunes de Cerqueira Neto; Luciana Fernandes
Coelho; Matheus Barra de Souza; Nathaly Mancilla rdenes
PROJETO GRFICO E DIAGRAMAO
Andr Maya Monteiro
Esteban Pinilla
ASSISTENTE
Vitor Teles Ferreira
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V. 02, N. 01
janeiroabril de 2016
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V. 02, N. 01
janeiroabril de 2016
NOTA EDITORIAL // EDITORIAL 0810

ARTIGOS // ARTICLES 11118

A RELAO ENTRE DIREITO PBLICO E NORMAS SOCIAIS NO 1226


CONSTITUCIONALISMO NACIONAL, EUROPEU E GLOBAL
// THE RELATIONSHIP BETWEEN PUBLIC LAW AND SOCIAL NORMS IN
CONSTITUTIONALISM DOMESTIC, EUROPEAN, AND GLOBAL
Karl-Heinz Ladeur

TEORIA REFLEXIVA DA DECISO JURDICA: 2752


DIREITO, MUDANA SOCIAL E MOVIMENTOS SOCIAIS
// REFLEXIVE LEGAL DECISION THEORY:
LAW, SOCIAL CHANGE AND SOCIAL MOVEMENTS
Artur Stamford da Silva

SOBRE A ECONOMIA POLTICA DA 5378


TRANSNACIONALIZAO DA SOBERANIA POPULAR
// ON THE POLITICAL ECONOMY OF THE
TRANSNATIONALIZATION OF POPULAR SOVEREIGNTY
Oliver Eberl & Florian Rodl

ENTRE O PAROXISMO DE RAZES E A RAZO NENHUMA: 7995


PARADOXOS DE UMA PRTICA JURDICA
// BETWEEN THE PAROXYSM OF REASONS AND NO REASON AT ALL:
PARADOXES OF A LEGAL PRACTICE
Claudia Rosane Roesler

O SUPREMO TRIBUNAL PRECISA DE IOLAU: RESPOSTA S OBJEES DE 96118


MARCELO NEVES AO SOPESAMENTO E OTIMIZAO
//THE BRAZILIAN SUPREME COURT NEEDS IOLAUS: A REPLY TO MARCELO NEVES
OBJECTIONS TO BALANCING AND OPTIMIZATION
Virglio Afonso da Silva
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PRECISA DE IOLAU: RESPOSTA S
OBJEES DE MARCELO NEVES AO
SOPESAMENTO E OTIMIZAO
// THE BRAZILIAN SUPREME COURT
NEEDS IOLAUS: A REPLY TO MARCELO
NEVES OBJECTIONS TO
BALANCING AND OPTIMIZATION

VIRGLIO AFONSO DA SILVA

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O Supremo Tribunal Federal precisa de Iolau: [...], Virglio Afonso da Silva, pgs. 96 118

>> RESUMO // ABSTRACT


Talvez no exista, no direito constitucional brasileiro atual, um debate
que tenha gerado uma produo to intensa quanto aquele sobre prin-
cpios constitucionais. Muito dessa produo, contudo, mera reprodu-
o do que j foi escrito antes. O recente livro de Marcelo Neves, Entre
Hidra e Hrcules, com certeza uma exceo nesse cenrio. Ele traz
novas luzes ao debate e prope mudanas de rumos. Neste breve arti-
go, pretendo defender minhas ideias em face das objees que o autor
suscita, para mostrar que ele, de um lado, no tem razo nessas objees
e, de outro, no oferece de fato uma alternativa quilo que ele chama
de "modelos ainda dominantes". // In current Brazilian constitution-
al debate there may be no subject that has generated so many publica-
tions as that of constitutional principles. Many of these publications,
however, are a mere repetition of what has been written before. The
publication of Marcelo Neves' book Entre Hdra e Hrcules: princpios e
regras constitucionais como diferena paradoxal do sistema jurdico is
certainly an exception in this scenario. Marcelo Neves' book brings new
light to the debate and proposes a change of course. In this short article,
I intend to defend my views against the objections Neves raises in his
book in order to show that, on the one hand, his objections are unsound
and on the other, that he does not in fact offer an alternative to what he
calls "still dominant models".

>> PALAVRAS-CHAVE // KEYWORDS


Marcelo Neves; Princpios Jurdicos; Regras Jurdicas; Direito Constitu-
cional; Supremo Tribunal Federal. // Marcelo Neves; Legal Principles;
Legal Rules; Constitutional Law; Brazilian Supreme Court.

>> SOBRE O AUTOR // ABOUT THE AUTHOR


Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade de So
Paulo (USP) // Full Professor of Constitutional Law of the University of
So Paulo (USP)

>> SOBRE ESTE ARTIGO // ABOUT THIS ARTICLE


Agradeo a Conrado Hbner Mendes, Josecleyton Geraldo da Silva,
Rafael Bellem de Lima e Fernando Leal pela leitura crtica das verses
preliminares deste texto. Artigo traduzido para o ingls por Teo Pastor
e revisto pelo autor. // Article translated to English by Teo Pastor and
reviewed by the author.

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INTRODUO

Talvez no exista, no direito constitucional brasileiro atual, um debate


que tenha gerado uma produo to intensa quanto aquele sobre princ-
pios constitucionais. Muito dessa produo, contudo, mera reproduo
do que j foi escrito antes. A publicao do livro de Marcelo Neves, Entre
Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como diferena parado-
xal do sistema jurdico, com certeza uma exceo nesse cenrio. E, dada a
trajetria acadmica do autor, no h nenhuma surpresa nesse fato.
O livro de Marcelo Neves traz novas luzes ao debate e prope mudan-
as de rumos. Embora eu concorde com algumas das teses defendidas pelo
autor, nossas vises sobre a questo so, em parte, incompatveis. Neste
breve artigo, pretendo defender minhas ideias em face das objees que
o autor suscita em seu livro para mostrar que Marcelo Neves, de um lado,
no tem razo nessas objees e, de outro, no oferece de fato uma alter-
nativa quilo que ele chama de modelos ainda dominantes.
Para tanto, este artigo est estruturado da seguinte forma. De incio,
procuro responder a algumas das crticas que Marcelo Neves faz a traba-
lhos meus que no tm ligao direta com as ideias de princpios e sope-
samento (tpico 1). A partir o segundo tpico, o artigo dedica-se exclusiva-
mente ao debate sobre princpios. Comeo com um comentrio breve sobre
a metfora que d ttulo ao livro de Neves (tpico 2), depois analiso a estra-
tgia do autor para rejeitar as formas tradicionais de distino entre prin-
cpios e regras (tpico 3). Em seguida, discuto aquilo que Neves chama de
formas hbridas (tpico 4), para, logo aps, discutir o seu conceito de princ-
pios e regras (tpico 5). A seguir, procuro analisar aquilo que Neves chama
de coliso intraprincpios (tpico 6) para mostrar que esse um fenme-
no menos relevante do que ele supe. Logo aps, procuro mostrar que em
vrios momentos, Neves no distingue claramente que problemas so teri-
cos e quais so institucionais (tpico 7). Isso prepara terreno para o tpi-
co seguinte, no qual discuto o abuso de princpios, para mostrar que h
uma confuso entre supostos problemas tericos e a aplicao prtica das
teorias analisadas (tpico 8). O tpico seguinte (tpico 9) o mais longo e
se ocupa da alternativa que Marcelo Neves prope ao modelo da teoria dos
princpios, especialmente anlise daquilo que ele denomina ponderao
comparativa. Da mesma forma que ocorre no livro de Neves, a concluso
deste artigo (tpico 10) recorre ao juiz Iolau, para demonstrar que, a no ser
talvez para juzes mitolgicos, pode haver uma diferena (s vezes enorme)
entre aquilo que uma teoria prope e aquilo que juzes (e outros profissio-
nais do direito) fazem quando afirmam que esto aplicando essa teoria.
Procurarei mostrar, assim, que as crticas de Neves, ainda que possam ser
procedentes em relao a uma determinada prtica forense que recorre a
princpios, no conseguem atingir a teoria em si.

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1. ALGUMAS RESPOSTAS A CRTICAS ESPARSAS

Em inmeras partes do livro de Marcelo Neves, meus trabalhos so usados


como contraponto quilo que ele pretende defender. Contudo, muitas das
objees levantadas no tem ligao direta com o objeto do livro de Neves.
Ainda assim, no gostaria de deixar essas objees sem respostas. o que
fao neste tpico inicial, antes de, no prximo tpico, entrar no verdadeiro
debate sobre princpios constitucionais.
A primeira delas tem relao com a interpretao conforme a consti-
tuio. Em trabalho anterior, sobre princpios de interpretao constitu-
cional e sincretismo metodolgico, afirmei que um fato curioso que a
interpretao conforme a constituio seja includa pela literatura jur-
dica brasileira dentre os chamados princpios de interpretao constitu-
cional, visto que fcil perceber que, quando se fala em interpretao
conforme a constituio, no se est falando de interpretao constitucio-
nal, pois no a constituio que deve ser interpretada em conformidade
com ela mesma, mas as leis infraconstitucionais. A interpretao confor-
me a constituio pode ter algum significado, ento, como um critrio
para a interpretao das leis, mas no para a interpretao constitucio-
nal.1 De passagem, afirmo que a interpretao conforme constituio
no faz parte do rol de princpios de interpretao constitucional elabora-
do por Konrad Hesse, que costuma servir de base para os trabalhos brasi-
leiros sobre o assunto.2
A objeo de Neves, baseada no texto de Hesse, apoia-se em dois argu-
mentos: (1) quando se faz interpretao conforme constituio no s a
lei que interpretada, mas tambm a constituio; e (2) no houve recepo
inadequada de Hesse no Brasil, j que ele inclua a interpretao confor-
me a constituio dentre os princpios de interpretao constitucional.3
Quanto ao primeiro ponto, a resposta objeo est em outro trabalho
meu, publicado no mesmo ano do trabalho citado por Neves, mas que no
consta de sua bibliografia.4 Nesse trabalho, deixo claro que embora a inter-
pretao conforme a constituio seja um mtodo de interpretao da legis-
lao infraconstitucional, claro que o parmetro para tanto a constitui-
o e que, ao definir a constituio como parmetro para se saber como
a lei deve ser interpretada, no h como escapar de um mnimo de inter-
pretao da prpria constituio.5 Mas, ainda assim, conclu: na inter-
pretao conforme a constituio o objetivo principal no interpretar a
prpria constituio, mas as leis infraconstitucionais, razo pela qual ela
no pode ser considerada um princpio de interpretao constitucional.
Minha concluso, portanto, no decorre da suposio de que quando se
faz interpretao conforme a constituio apenas a lei que interpreta-
da. bvio que no. Minha concluso decorre do fato de que, ao contrrio
do que ocorre com os outros princpios de interpretao constitucional,
no caso da interpretao conforme a constituio o texto constitucional
um parmetro para a interpretao das leis, no dela mesma. Logo, no se
trata de um princpio de interpretao constitucional.
Quanto recepo adequada ou inadequada de Hesse, embora essa ques-
to me parea menos relevante, preciso reafirmar que Hesse no inclui

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diretamente a interpretao conforme a constituio dentre os princpios


de interpretao constitucional. O que ele faz inclu-la de forma indire-
ta, por meio da interpretao da constituio conforme a lei.6 Mas no
me parece que a doutrina brasileira tinha isso em mente ao incluir a inter-
pretao conforme a constituio no rol de princpios constitucionais.
Em seguida, Neves levanta objees a alguns exemplos de sincretis-
mo metodolgico que aponto no trabalho mencionado acima. A princi-
pal delas est relacionada incompatibilidade entre as teorias normati-
vas de Alexy e Mller, especialmente no que diz respeito ao sopesamento.
Segundo Neves, porque a norma jurdica, em Mller, surge apenas ao final
do processo de concretizao, ela seria naturalmente insuscetvel de sope-
samento, da mesma forma que ocorreria com a norma definitiva, cons-
truda aps o sopesamento, em Alexy. Diante disso, ele conclui que no h
nada de incompatvel entre as duas teorias.7
Os argumentos no so convincentes. o prprio Marcelo Neves que
afirma que para Mller, durante a concretizao, a ponderao apresen-
ta-se como um fator potencialmente irracional no processo de produo
da norma jurdica.8 Diante disso, se Mller defende que, durante o proces-
so de concretizao, o sopesamento seria um fator de irracionalidade e
que, aps a concretizao, no h mais espao para sopesamento, como
isso pode ser compatvel com uma teoria que, como faz a de Alexy, elege o
sopesamento como figura central? A resposta a essa indagao simples e
direta no encontrada no livro de Neves.9
A ltima objeo minha tese sobre o sincretismo metodolgico aque-
la que sustenta que a crtica que fao a diversos autores aplicvel tambm
aos meus prprios trabalhos, ao menos no que concerne ao local e ao
universal.10 Com isso, Marcelo Neves quer sugerir que, ao recepcionar a
teoria dos princpios de Robert Alexy, eu faria aquilo que supostamente
critico, isto , importar uma teoria desenvolvida para a realidade de um
pas e, sobretudo, uma teoria que no unanimemente aceita, e tentar fazer
crer que se trata de uma teoria universal. Para fundamentar essa objeo,
Neves salienta que (1) Alexy no pretendia fazer uma teoria universal,
mas uma teoria dos direitos fundamentais da constituio alem; (2) que
mesmo no caso da Alemanha, a jurisprudncia que serviu de base para a
reconstruo terica de Alexy vem sendo paulatinamente superada; e (3)
que essa jurisprudncia no encontra correspondncia em outros pases
com slida tradio jurdica.11
A resposta a esses argumentos relativamente simples. No primeiro
caso, mais do que conhecido o alerta que Alexy faz, em sua Teoria dos
Direitos Fundamentais, de que se trata de uma teoria dos direitos funda-
mentais da constituio alem vigente:

Uma teoria dos direitos fundamentais da constituio alem uma


teoria acerca de determinados direitos fundamentais positivos vigen-
tes. Isso a diferencia tanto de teorias sobre direitos fundamentais que
tenham vigido no passado (teorias histrico-jurdicas), como de teorias
sobre direitos fundamentais per se (teorias filosfico-jurdicas), como de
teorias sobre direitos fundamentais que no os da constituio alem,

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por exemplo, teorias sobre direitos fundamentais de outros pases ou


teorias sobre direitos fundamentais dos estados federados alemes.12

Esse aspecto local, contudo, no capaz de controlar o alcance que a teoria


pode ter para alm dessa delimitao feita pelo autor. E o prprio Alexy
que salienta isso, quando afirma que teorias de direitos fundamentais de
outros pases, no mbito da interpretao comparada, podem desempenhar
um significativo papel para a interpretao dos direitos fundamentais da
constituio alem,13 o que implica, claro, que teorias de direitos funda-
mentais de outros pases, como a sua teoria dos direitos fundamentais,
podem, no mbito da interpretao comparada, desempenhar um signi-
ficativo papel para a interpretao dos direitos fundamentais da consti-
tuio brasileira ou de outras constituies.
Alm disso, a objeo de Marcelo Neves parece supor que, quando afir-
mei no haver indcios de que Hesse tenha querido criar uma teoria geral
da interpretao constitucional e que seu trabalho era sobre o direito cons-
titucional alemo, eu pretendia sustentar que a delimitao da origem
impediria uma recepo internacional. Mas seria ingenuidade supor isso
e uma leitura atenta do meu texto confirmaria que meu argumento no
era esse. De forma explcita, afirmei: claro que no o simples fato de
Hesse limitar o mbito de sua obra ao direito alemo que impede que ela
tenha importncia na discusso sobre outros ordenamentos jurdicos.14
Quando Neves afirma que a jurisprudncia que serviu de base recons-
truo terica de Alexy vem sendo abandonada, esse tambm no um argu-
mento relevante. Minha preferncia por essa ou aquela teoria no tem rela-
o com os tribunais que a adotam. Estou ciente de que a teoria dos direitos
fundamentais de Alexy, especialmente a sua ideia de mandamentos de otimi-
zao, nunca teve grande aceitao na Alemanha. E estou ciente, tambm,
de que a jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo que serviu de
base para a teoria de Alexy tambm vem sendo colocada em xeque. Neves
com certeza sabe disso, j que, para embasar sua informao, usa o mesms-
simo debate entre Kahl e Hoffmann-Riem que usei em obra anterior.15
Mas saber se essa ou aquela teoria aceita ou no por esse ou aquele
tribunal, nesse ou naquele pas, nunca foi o cerne da minha crtica sobre
o sincretismo metodolgico. De forma bastante explcita, afirmei no j
citado trabalho: a pouca difuso que esse rol de princpios de interpre-
tao alcanou em seu prprio pas de origem no seria, em si, um proble-
ma, no fosse tambm a pouca importncia prtica que esses princpios tm
para a interpretao constitucional.16 Em outras palavras: o que impor-
ta no a quantidade de pessoas ou instituies que adotam determina-
da teoria, mas o quo relevante ela para a interpretao constitucional.
O que questionei, poca, foi a importao, muitas vezes diletante e ret-
rica, sem qualquer preocupao com consistncia, compatibilidade e apli-
cabilidade prtica dessas teorias.
Feitas essas consideraes sobre as objees esparsas que Marcelo Neves
faz a algumas de minhas ideias, sem relao especfica com o objeto prin-
cipal de seu livro, passo, a partir do tpico seguinte, a analisar mais espe-
cificamente o debate sobre princpios constitucionais.

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2. A METFORA QUE D TTULO AO LIVRO

Marcelo Neves inicia explicando a metfora que d ttulo ao livro. A refern-


cia a Hrcules est claramente associada figura do juiz Hrcules, proposta
por Dworkin.17 Segundo a reconstruo de Neves, o juiz Hrcules capaz
de identzificar os princpios adequados soluo do caso, possibilitando
a nica resposta correta ou, no mnimo, o melhor julgamento. Com base
nisso, Neves afirma que pode-se dizer tambm que os princpios so herc-
leos.18 A partir da, Neves prope uma inverso: para ele, so as regras que
so hercleas, os princpios tm o carter de Hidra.19 Isso porque, tanto
quanto Hidra, uma figura mitolgica com inmeras cabeas, os princ-
pios tambm teriam um carter policfalo, em razo de seu carter plural,
que enriquece o processo argumentativo, abrindo-o para uma diversida-
de de pontos de partida.20
As regras que seriam, em contraposio, hercleas, pois, da mesma
forma que Hrcules cortava as cabeas de Hidra, as regras teriam como
escopo diminuir a pluralidade, fechar o processo de argumentao, absor-
vendo a incerteza.21
Embora no seja o cerne de trabalho, o fato de a metfora ter dado ttu-
lo ao livro merece alguns comentrios. H claramente um passo injusti-
ficado no raciocnio de Neves, quando ele, ao reconstruir a ligao do juiz
Hrcules (de Dworkin) com os princpios constitucionais, conclui que seria
possvel dizer que os princpios so hercleos. O fato de Hrcules ser encar-
regado de identificar todos os princpios jurdicos relevantes para a deciso
de um dado caso no nos autoriza classificar os princpios como hercleos.
Talvez a tarefa de Hrcules seja, como no poderia deixar de ser, herclea,
mas os princpios no so hercleos. At porque Hrcules no tem como
tarefa apenas identificar e manejar princpios, mas tambm regras, prece-
dentes, legislao. Isso no torna regras, precedentes e legislao hercleos.
Hercleo continua sendo simplesmente o trabalho de Hrcules, e princpios
so apenas um entre tantos outros materiais jurdicos que ele maneja.
Ao que parece, a estipulao dos princpios como hercleos serve para
justificar a novidade: uma inverso no papel dos princpios e das regras
constitucionais. claro que h um paralelo entre Hrcules cortando as
cabeas de Hidra e as regras restringindo a amplitude dos princpios. Mas
hercleo continua a ser o papel do juiz, Hrcules ou no.

3. A REJEIO DA DISTINO GRADATIVA ENTRE REGRAS E


PRINCPIOS

Da mesma forma que Alexy22 e outros adeptos de sua teoria dos princ-
pios,23 Marcelo Neves rechaa as inmeras distines tradicionais entre
princpios e regras, baseadas em graus de preciso, discricionariedade,
generalidade, dentre outros. Essas distines so denominadas por Alexy
como distines fracas.24
No entanto, parece-me que a estratgia usada por Neves para rejei-
tar as distines gradativas entre regras e princpios peca por uma certa

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circularidade. Para ilustrar essa afirmao, usarei o exemplo de distino


baseada no grau de generalidade. Segundo esse critrio, princpios so mais
gerais que as regras. Para rechaar esse critrio, Neves usa a legalidade penal
(constituio, art. 5, XXXIX) como exemplo: embora tenha um alto grau de
generalidade, essa norma uma regra, no um princpio, porque serve como
critrio definitivo para a tomada de deciso solucionadora de um caso.25
Para ele, isso seria a demonstrao de que o grau de generalidade no pode
ser utilizado como critrio para a distino entre regras e princpios.26
Mas essa demonstrao mistura dois critrios. No possvel afirmar
que a legalidade penal, embora geral, no um princpio porque serve
como critrio definitivo para a tomada de deciso solucionadora de um
caso sendo, portanto uma regra, porque esse conceito de regra simples-
mente no vale para aqueles que classificam a legalidade penal como um
princpio. Para estes, basta que a norma tenha alto grau de generalidade
para que seja considerada como princpio.
Um exemplo mais exagerado pode deixar isso mais claro. Vamos supor
que algum defina o seguinte critrio para a distino entre regras e prin-
cpios no mbito dos direitos fundamentais da constituio brasileira: se o
direito garantido por um inciso par do art. 5, trata-se de um princpio; se
ele garantido por um inciso mpar, trata-se de uma regra. Assim, a igual-
dade entre homens e mulheres (art. 5, I) e a liberdade profissional (art. 5,
XIII) seriam direitos garantidos por regras, enquanto a liberdade de expres-
so (art. 5, IV) e a garantia da anterioridade da lei penal (art. 5, XL) seriam
direitos garantidos por princpios. No importa o quo nonsense esse crit-
rio seja, o certo que no possvel refut-lo por meio da afirmao de que a
anterioridade da lei penal garantida por uma regra, no por um princpio,
j que ela no admite sopesamento ou porque ela serve como critrio defi-
nitivo para a tomada de deciso solucionadora de um caso. A no ser que
esses conceitos de regras sejam unanimemente aceitos, o que no o caso.
Em outras palavras, eu no posso usar o meu prprio conceito de regra (ou
de princpio) para rejeitar a incluso, em uma classificao baseada em crit-
rios distintos, dessa ou daquela norma na categoria regra (ou princpio).27
claro que essa afirmao no impede a crtica ao prprio critrio
de classificao. possvel apontar algumas fraquezas metodolgicas ou
ausncia de utilidade em determinadas classificaes. Nesse sentido, afir-
mei em trabalho publicado j h algum tempo:

Classificaes ou so coerentes e metodologicamente slidas, ou so


contraditrias quando, por exemplo, so misturados diversos crit-
rios distintivos e, por isso, pouco ou nada teis. Se se define princ-
pio pela sua fundamentalidade, faz sentido falar-se em princpio da
legalidade ou em princpio do nulla poena sine lege. Essas so, sem
dvida, duas normas fundamentais em qualquer Estado de Direito.
Caso, no entanto, se prefira usar os critrios estabelecidos por Alexy,
[] preciso deixar de fora dessa tipologia aquelas normas tradicio-
nalmente chamadas de princpios legalidade etc. , visto que elas, a
despeito de sua fundamentalidade, no poderiam mais ser considera-
das como princpios, devendo ser includas na categoria das regras.28

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4. QUASE REGRA, QUASE PRINCPIO: AS FORMAS HBRIDAS

Quando se fala em regras e princpios, um tema recorrente a existncia


de categorias intermedirias, ou a meno a normas que ora so princpios,
ora so regras. Nesse mbito, Marcelo Neves recorre ao conceito de hbrido,
nos seguintes termos: normas que se encontram em uma situao inter-
mediria entre princpios e regras.29 Para chegar a essa concluso, Neves
recorre ao conceito weberiano de tipos ideais. Para Weber, tipos ideais so
construdos a partir de uma nfase unilateral em uma ou algumas vari-
veis do objeto a ser analisado.30 Trata-se, portanto, de uma abstrao, de
uma construo intelectual que serve como mtodo de anlise sociolgica.
Ainda que se aceite que o conceito de tipo ideal tenha alguma relevn-
cia na compreenso da distino normativa entre regras e princpios,31
com certeza no seria para a configurao de algumas figuras como hbri-
das. Se verdade, como afirma Weber, que os tipos ideais so uma utopia e
que, em sua pureza conceitual, essa construo mental no encontrada
em lugar algum,32 ento a concluso bvia seria a de que, no mundo real,
tudo hbrido. Mas faria sentido dizer, por exemplo, que a monarquia sueca
no uma monarquia, mas um hbrido, porque eventualmente algumas
caractersticas do tipo ideal monarquia no esto presentes? Ou que, pelas
mesmas razes, o parlamentarismo alemo no um parlamentarismo,
mas um hbrido? Ou que a nona sinfonia de Beethoven, porque contm
um coral, no uma sinfonia, mas um hbrido?
No caso das regras e princpios, mesmo que se aceitasse que h casos
duvidosos, essa dvida apenas classificatria e no tem relao com o
conceito de tipo ideal. Se se aceita que princpios so normas que esta-
belecem um dever prima facie e regras so normas que estabelecem um
dever definitivo, no parece haver espao para hbridos. Em outras pala-
vras, pode haver dificuldades, em diversos casos, em se definir se estamos
diante de uma regra ou de um princpio, mas isso no decorre da existn-
cia de figuras hbridas. Trata-se apenas de uma dificuldade classificatria.
Para tentar demonstrar o contrrio, Neves, com apoio em Aarnio,33 fala
em regras que so como princpios e princpios que so como regras,34
como exemplos daquilo que ele chama de hbridos. O exemplo concreto,
tambm emprestado de Aarnio, o do princpio da liberdade de expresso
que, se aplicado de forma isolada em algum caso, sem colidir com outro
princpio, comporta-se como uma regra, porque pode ser aplicado direta-
mente soluo de um caso.35
A impresso de que se trata de um hbrido decorre da atribuio da
caracterstica ser aplicado diretamente soluo de um caso apenas s
regras, algo que Marcelo Neves faz, a meu ver, sem justificativa plausvel.
Mais do que isso: ao misturar dois critrios para definir o que distingue
uma regra de um princpio, cria-se automaticamente a figura do hbri-
do. Se se define princpio como uma norma passvel de sopesamento e, ao
mesmo tempo, como uma norma que no pode servir diretamente solu-
o do caso, cria-se, por meio da prpria definio, a possibilidade dos hbri-
dos: quando a norma passvel de sopesamento e, ao mesmo tempo, serve
para a soluo direta de um caso, ela no se enquadra perfeitamente nem

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na categoria dos princpios (justamente porque soluciona diretamente o


caso) nem na categoria das regras (porque sopesvel). O surgimento do
hbrido, aqui, no tem nenhuma relao com o conceito de tipos ideais,
mas com uma mistura indevida de critrios distintivos. Isso ser explora-
do no tpico seguinte.

5. OS CONCEITOS DE REGRAS E DE PRINCPIOS

Para Marcelo Neves, princpios so normas que esto no nvel reflexivo


da ordem jurdica, servindo tanto para o balizamento ou a construo
hermenutica de outras normas, no sendo, contudo, razo definitiva
para uma norma de deciso. Regras, por sua vez, so normas suscetveis
de atuar como razo definitiva de questes jurdicas, no atuando como
mecanismo reflexivo.36
Nessa passagem citada e em diversas outras,37 o principal critrio distin-
tivo mencionado por Neves a capacidade ou incapacidade para servir
como razo definitiva para uma deciso. por isso que toda vez que uma
norma serve para decidir diretamente um caso concreto ela prontamen-
te classificada por Neves como regra ou como hbrido (um princpio que
como uma regra). Parece- me que essa a fonte de diversos equvocos.
O exemplo emprestado de Aarnio um caso no qual a liberdade de
expresso (um princpio) no colide com nenhum princpio e, por isso,
serve diretamente para resolver um caso parece ser til para ilustrar
meu argumento. E para tanto, farei uma transcrio um pouco mais longa
de algo que escrevi j h algum tempo:

No correto afirmar que, sempre que uma norma no colida com


outra e, por conseguinte, que ela seja diretamente subsumida, trata-se
ento de uma regra. [] O fato de uma norma ter sido aplicada em toda
a sua amplitude no significa que se trate de uma regra, tampouco que
no tenha havido otimizao. [] O fato de a aplicao de princpios
nem sempre exigir um sopesamento no altera em nada o fato de que
a aplicao de princpios pode exigir um sopesamento. Esse o ponto
decisivo: apenas normas que so passveis de serem sopesadas podem
ser otimizadas e, por conseguinte, classificadas como princpios.38

No exemplo utilizado, o fato de a liberdade de expresso no colidir, em


alguns casos, com nenhum princpio e, portanto, ser aplicada sem sopesa-
mento no muda em nada a sua classificao como princpio, j que essa
norma liberdade de expresso pode ser sopesada se a situao assim
o exigir. Ela no se transforma em um hbrido, ou em um princpio que
como regra pelo simples fato de ser, em determinadas situaes, aplica-
da diretamente ao caso e resolv-lo definitivamente. E a razo simples: a
capacidade de ser aplicada diretamente e resolver casos no um critrio
diferenciador entre regras e princpios, ao menos no na verso defendi-
da por Alexy. No possvel, portanto, criticar a sua teoria por no aceitar
hbridos se, na verdade, os hbridos s surgem porque um critrio novo,

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estranho teoria, foi adicionado por Neves. Seu novo critrio pode at ser
til para outros fins analticos, mas no para criticar uma classificao
que, boa ou no, foi feita com base em outro critrio.

6. COLISO INTRAPRINCPIOS

Neves argumenta que a ideia segundo a qual princpios seriam, prima facie,
ilimitados, no pode ser aceita. A demonstrao disso seria, segundo ele, a
existncia de colises intraprincpios, por exemplo aquela que decorre da
invocao do mesmo princpio como fundamento simultneo das partes
em conflito no processo de concretizao constitucional.39 Diante disso,
seria possvel afirmar que, mesmo prima facie, todo direito fundado em
um princpio, quando afirmado por uma parte, sempre estar intrinseca-
mente limitado pelo mesmo direito afirmado por outra.40
No me parece haver diferena entre uma coliso entre dois princpios
distintos e uma coliso que envolva o mesmo princpio. Especialmente para
a definio sobre o quo ilimitado os princpios so prima facie, essa uma
distino que no me parece relevante. E os exemplos usados por Neves no
so suficientes para demonstrar o contrrio. Especialmente aqueles exem-
plos relacionados a choques culturais como os distintos valores atribu-
dos ao direito vida na cultura ocidental e em algumas culturas indgenas
no parecem ter ligao direta com a distino terica entre princpios
e regras. Esses choques e todos as suas consequncias ocorrem no
importa que teoria sobre normas jurdicas seja adotada.

7. O PLANO NORMATIVO E O PLANO INSTITUCIONAL

Algumas objees suscitadas distino entre princpios e regras e s figu-


ras do sopesamento e da otimizao muitas vezes parecem misturar inde-
vidamente os planos normativo e institucional. Uma das objees de Neves
tambm falha em distinguir esses dois planos.
Ao analisar a relao entre o Tribunal Europeu de Direitos Humanos
e os tribunais nacionais, Neves afirma, tendo em vista especialmente o
Tribunal Constitucional alemo, que, no atual grau de integrao europeia,
a negao narcisista das decises do Tribunal Europeu de Direitos Huma-
nos por parte de tribunais nacionais, com base na ponderao otimizante
dos seus respectivos princpios constitucionais, no parece suportvel.41
O pano de fundo da crtica foi a postura do Tribunal Constitucional
alemo de mitigar os efeitos da deciso do Tribunal Europeu no caso
Caroline de Mnaco (ou Caroline de Hanover). Ao invs de aceitar um efei-
to vinculante e direto das decises do tribunal supranacional, o tribunal
alemo atribuiu a elas um valor sobretudo argumentativo. Ainda segundo
o tribunal alemo, o dever dos tribunais nacionais o de levar em conside-
rao, na medida do metodologicamente sustentvel, as normas da Conven-
o Europeia de Direitos Humanos, na interpretao que o Tribunal Euro-
peu delas faz.42

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No h dvidas de que, nesse e em outros casos, h uma tenso entre


jurisdio domstica e jurisdio supranacional. Mas o que essa tenso tem
a ver com a ideia de otimizao algo que no fica esclarecido na anli-
se de Marcelo Neves. O fato de o tribunal alemo supostamente ter
uma postura otimizante43 no argumento suficiente. Da mesma forma
que ocorre no exemplo das colises intraprincpios, o exemplo da tenso
entre diferentes planos jurisdicionais independe da teoria das normas
adotada. Parece-me ser possvel e necessrio tratar tenses institu-
cionais e tenses normativas de forma independente, a no ser nos casos
em que a tenso institucional causada ou ao menos potencializada
pela teoria da norma adotada. Mas Marcelo Neves no aponta nenhum
argumento para mostrar que estamos diante de uma situao como esta.
O fato de o Tribunal Constitucional alemo supostamente adotar
uma postura otimizante no argumento suficiente. Seria necessrio
demonstrar o nexo entre essa postura e a tenso institucional apontada.
Mas esse nexo no existe.

8. ABUSO DE PRINCPIOS: O BRASIL DE HOJE E O BRASIL DE


ANTES

Um dos argumentos mais recorrentes dos autores que pretendem criticar


a teoria dos princpios e o recurso otimizao e ao sopesamento aque-
le que aponta para um abuso no uso desses instrumentos. O argumento
costuma ter a seguinte estrutura: juzes por todo o Brasil, em todos os nveis,
tm tomado as decises mais disparatadas com base em sopesamentos de
princpios, logo a teoria dos princpios deve ser rejeitada.44
Neves, ainda que a partir de um marco terico distinto das crticas mais
recorrentes, tambm levanta objeo semelhante. Em primeiro lugar, Neves
argumenta que o modelo baseado em princpios superadequado reali-
dade social e poltica brasileira, o que, em termos concretos, estaria liga-
do falta de autonomia do direito em face a outras variveis sociais.45
Essa falta de autonomia faz com que o direito fique subordinado aos parti-
cularismos e fatores sociais diversos, minando a relevncia das regras e
dos princpios.46 Partindo do pressuposto de que a consistncia jurdica
s garantida se houver uma relao recproca entre prtica e teoria, e se
essa relao recproca no existe no Brasil, dada a submisso do direito a
outros interesses, ento a reflexo terica fica fragilizada.47
A concluso a que Neves chega a de que, ao contrrio do que ocor-
re com as regras, com seus deveres definitivos, que tornariam mais dif-
ceis os desvios apontados, os princpios facilitariam o escamoteamento de
interesses particularistas por trs de uma roupagem aparentemente jur-
dica. Em palavras bastante incisivas: os princpios so mais apropriados
a abusos no processo de concretizao.48
De certa forma, supe-se que a falta de autonomia do direito, se no
causada, ao menos intensamente potencializada pelo recurso aos princ-
pios. Seria a teoria dos princpios, portanto, responsvel, se no totalmente,
ao menos em boa medida, por uma contaminao do direito por interesses

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particulares e por desvios. O recurso a princpios serviria, ento, em gran-


de parte acomodao de interesses concretos e particulares.49
Ainda que eu tambm identifique um certo fascnio desmedido pelos
princpios no Brasil, o qual em muitos casos cria o ambiente para sopesa-
mentos injustificados, que levam a decises mal fundamentadas, no me
parece fazer sentido atribuir aos princpios (e ao sopesamento) os efeitos
nefastos que os crticos em geral, e Marcelo Neves tambm, parecem atri-
buir a eles. Da mesma forma que a crtica que aponta uma suposta irra-
cionalidade no sopesamento, especialmente no Brasil, parece supor que a
jurisprudncia brasileira anterior descoberta da teoria dos princpios
era um exemplo de consistncia, coerncia, objetividade e racionalidade,
caractersticas que teriam sido ento destrudas pelo fascnio pelos prin-
cpios, a crtica de Neves, que v nos princpios o canal pelo qual os inte-
resses particularistas entram no direito e minam a sua autonomia, pare-
ce supor que, antes dos princpios, essa autonomia estava presente e as
regras, s quais se dava o devido valor, impediam que interesses econmi-
cos, polticos, relacionais, familiais impusessem bloqueios contra a reali-
zao daquilo que a constituio prev.
Mas o prprio Marcelo Neves que sublinha: A histria constitucional
brasileira marcada por esse problema de baixa capacidade de reproduo
constitucionalmente consistente do direito. Tanto no passado quanto no
presente [] vem-se apontando para esse problema.50 Mas, diante disso, se
a teoria dos princpios de fato superadequada ao caso brasileiro, a mesma
concluso teria valer para tudo o que veio antes.51 Mas - tanto para o passa-
do quanto para o presente - essa uma questo emprica, no meramente
terica. Nesse sentido, ela exige demonstrao, no apenas suposio, por
mais plausvel que seja.
Contudo, mesmo se deixarmos de lado essa exigncia de demonstrao
emprica e nos limitarmos ao mbito terico, parece ingnuo supor que um
modelo composto apenas por regras estritas e absolutas tornaria mais dif-
ceis desvios, porque esses ficariam supostamente mais explcitos.52 No por
outra razo, o modelo proposto por Neves no supe um sistema compos-
to apenas por regras, tampouco rejeita o sopesamento como ferramenta
interpretativa. Diante disso, necessrio indagar se e por que a alternati-
va oferecida por Neves teria alguma capacidade para aumentar a relao
recproca entre a teoria e a prtica constitucionais no Brasil.

9. A CRTICA OTIMIZAO

A principal crtica de Marcelo Neves teoria dos princpios na verso


defendida por Alexy direcionada ao conceito de otimizao. Na medi-
da em que Neves parte do pressuposto de que a ponderao inafast-
vel, possvel afirmar que, apesar das objees pontuais analisadas at
aqui, seu modelo em grande parte coincide com o modelo de Alexy, que
tambm tem na ponderao um elemento central. A tentativa de se afas-
tar de Alexy, ento, baseia-se na estratgia de aceitar a ponderao, mas
sem aceitar a otimizao.

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9.1. OTIMIZAO E NICA RESPOSTA CORRETA

Uma das principais razes para a afirmao acima a aproximao que


Neves faz entre otimizao, no sentido de Alexy, e a noo de nica respos-
ta correta, no sentido de Dworkin.53 No o caso de analisar aqui a fundo
o debate sobre a ideia dworkiniana de nica resposta correta.54 Parece-
-me ser suficiente: (1) remeter objeo que o prprio Alexy faz a tese da
nica resposta, a qual, segundo ele, condenada ao fracasso55 e (2) cons-
tatar que, se otimizar fosse buscar a nica resposta correta, ento o legis-
lador no teria, nunca, liberdade para legislar, j que essa liberdade est
baseada diretamente na existncia de diferentes respostas (corretas) a um
mesmo problema.56

9.2. ALTERNATIVA OTIMIZAO?

Ao aceitar a ponderao como inafastvel e, ao mesmo tempo, rejeitar a


ideia de otimizao (ainda que, a meu ver, por razes equivocadas, j que
baseadas em uma associao injustificada entre otimizao e nica respos-
ta correta), cria-se a expectativa da construo de uma proposta alterna-
tiva. Em outras palavras, o leitor do livro de Marcelo Neves que aceitar as
objees levantadas contra aquilo que ele chama de ponderao otimizan-
te necessariamente espera que Neves fornea seu prprio modelo. Pode-se
dizer que essa seria a expectativa central de qualquer leitor. Neste ponto,
contudo, parece-me que h uma certa frustrao dessa expectativa.
Marcelo Neves usa a deciso da ADI 3510, sobre a utilizao de clu-
las-tronco embrionrias para fins de pesquisa e terapia, como exemplo
de como a ponderao otimizante seria inadequada. Neste ponto, Neves
acrescenta algo sua crtica otimizao, algo que vai alm da (equivo-
cada) associao com a ideia de nica resposta correta: a inadequao da
otimizao estaria ligada ao fato de que, segundo ele, a ponderao otimi-
zadora no seria capaz de levar em considerao variveis que vo alm
dos direitos subjetivos em jogo e no conseguiria incorporar o impacto de
uma deciso nas diversas esferas sociais envolvidas.57
No entanto, tambm aqui, Neves no justifica por que a ponderao
baseada na otimizao seria incapaz de incorporar outras variveis que
vo alm dos direitos subjetivos envolvidos. O segundo exemplo usado por
ele tambm no esclarece o ponto. Segundo Neves, na deciso da ADPF 101,
sobre a importao de pneus usados:

no cabe falar de uma otimizao de princpios, mas sim de reao ao


perigo e tendncia de desdiferenciao econmica da sociedade, em
detrimento de uma ordem de direitos fundamentais. [] a questo no
se limitou aos interesses individuais dos eventuais envolvidos (direi-
to econmico versus direito sade), mas tambm ao seu impacto na
relao entre esferas sociais: o sistema de sade, indissocivel de um
ambiente saudvel, em face da economia.58

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E conclui, em parte com base em Ladeur, que:

o paradigma da ponderao otimizante est fortemente vinculado


posio de grupos e, portanto, concentra a ateno, tanto cognitiva
quanto normativamente, sobretudo nos efeitos de curto prazo, negli-
genciando os de longo prazo.59

No h, como se percebe, justificativa para as objees de Neves. Afirma-se,


pura e simplesmente, que a chamada ponderao otimizante tem essa
ou aquela deficincia, usa-se essa ou aquela deciso para ilustrar algo, sem
que nem mesmo tenhamos certeza de que nessas decises foi usada algu-
ma forma de ponderao, cita-se esse ou aquele autor crtico pondera-
o, mas, ao final, no sabemos exatamente o que exatamente, no concei-
to de otimizao, justifica as concluses do autor.

9.3. O VALOR DOS PRECEDENTES

A isso soma-se a insistncia de Neves em ignorar o valor dos precedentes


na teoria dos princpios. Como se viu, em diversos momentos, Neves afir-
ma que a ponderao est ligada a uma racionalidade ad hoc, sem pers-
pectiva de longo prazo,60 e que os argumentos utilizados tendem a limitar-
-se ao caso concreto sub judice e no oferecem critrios para que se reduza
o valor surpresa das decises de futuros casos.61
Contudo, no h, na teoria dos princpios, nenhum elemento que limi-
te a argumentao apenas ao caso sub judice, tampouco alguma caracte-
rstica refratria ao uso de precedentes judiciais. A reiterada meno aos
precedentes por toda obra de Alexy e de outros adeptos de sua teoria dos
princpios uma clara evidncia disso.62 Como j afirmei em outra opor-
tunidade: insegurana jurdica est intimamente ligada ideia de deci-
so ad hoc, algo que ocorre quando no h controle social, independente
do mtodo de interpretao e aplicao do direito e da teoria que subjaz
a esse mtodo.63

9.4. PONDERAO COMPARATIVA

Como afirmado acima, o leitor do livro de Marcelo Neves com certeza espe-
ra que ele fornea seu prprio modelo, como alternativa ao modelo basea-
do na otimizao. A despeito das inmeras crticas que Neves faz teoria
de Alexy, uma de suas ideias centrais - a necessidade de sopesamento entre
princpios - no rejeitada. Como j foi mencionado mais de uma vez
acima, o prprio Neves afirma: No h dvida de que a exigncia de ponde-
rao ou sopesamento em caso de coliso entre princpios constitucionais
(e, em geral, entre normas) , tout court, inafastvel.64
Assim, a despeito de algumas divergncias pontuais, as quais, como se
procurou demonstrar ao longo deste texto, no so convincentes, a diver-
gncia central, analisada acima, a rejeio da ideia de otimizao, central

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na teoria de Alexy. Como visto acima, essa rejeio baseia-se em uma inter-
pretao equivocada do significado da otimizao na teoria dos princpios.
Ao contrrio do que Neves afirma, a otimizao no implica a existncia de
uma nica resposta correta, no incapaz de levar em considerao vari-
veis que vo alm dos direitos subjetivos em jogo, no se limita ao caso
concreto sub judice e, com isso, no sinnimo de argumentao ad hoc.
Ainda assim, ou seja, mesmo isentando a otimizao das crticas acima,
seria ainda possvel que Neves fornecesse um modelo de sopesamento que
fosse ainda melhor do que aquele baseado no conceito de otimizao. Mas
qual o modelo proposto? Que tipo de sopesamento seu modelo incorpo-
ra (j que o sopesamento, nas suas palavras, inafastvel)?
Marcelo Neves prope um modelo que inclui aquilo que ele denomina
de ponderao comparativa.65 No fcil, contudo, compreender quais
seriam as caractersticas que diferenciariam esse tipo de ponderao daqui-
lo que Neves chama de ponderao otimizante. De incio, Neves apenas
afirma que [p]ara se falar de otimizao impe-se que se pressuponha no
apenas comparabilidade, mas tambm comensurabilidade.66 Essa afirma-
o, contudo, no fundamentada. Ela apenas serve como ponte para a sua
concluso: como direitos fundamentais so incomensurveis, a pondera-
o otimizante inadequada. Mas essa uma concluso equivocada, j que
no correto afirmar que a ponderao qualquer que seja depende de
comensurabilidade. justamente o contrrio o que ocorre: ponderao s
exigvel quando h incomensurabilidade, j que, se houver uma mtrica
comum entre duas coisas, no h ponderao, mas simples mensurao.
Em nosso dia-a-dia, constantemente nos deparamos com opes incomen-
surveis para as nossas aes e decises. Isso, contudo, no impede nossas
decises e no as torna irracionais.67
A dificuldade em compreender o que Neves chama de ponderao
comparativa decorre, portanto, de sua estratgia de defini-la sobretudo
por meio de uma contraposio s caractersticas negativas que Neves
v na otimizao. Assim, o que caracterizaria a ponderao comparativa
seria o fato de ela no ter nenhum dos supostos defeitos da ponderao
otimizante. Mas se, conforme se procurou demonstrar acima, os defeitos
da ponderao otimizante parecem decorrer da interpretao (a meu
ver equivocada) de Neves e no do prprio conceito de otimizao, ento
as diferenas entre ambas as formas de ponderao caem por terra. Alm
disso, sintomtico que, ao contrrio do que ocorre nos trabalhos da teoria
dos princpios quase que exausto, Neves no se esforce em demons-
trar como a sua ponderao comparativa funcionaria na prtica, por
meio de exemplos (reais ou construdos). No basta apenas afirmar que
a ponderao comparativa capaz disso ou daquilo ou que ela no tem
esse ou aquele defeito que a ponderao otimizante supostamente tem.
preciso demonstrar isso. Essa demonstrao, contudo, no encontra-
da no livro de Neves.68

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10. CONCLUSO: O JUIZ IOLAU

Uma ltima tentativa de tentar compreender o modelo de Neves e suas


diferenas em relao teoria dos princpios seria por meio da figura do
juiz Iolau. Mas essa tentativa derradeira tambm frustrada.
Na mitologia grega, Iolau era o sobrinho de Hrcules e o ajudou na luta
contra Hidra. Da mesma forma que Dworkin usou a figura do juiz Hrcules,
j mencionado acima, Marcelo Neves recorre ao juiz Iolau. Para conhec-
-lo, parece ser necessria uma transcrio mais longa:

O juiz Iolau [] no se subordina desorientadamente ao poder dos prin-


cpios []. No modifica sua posio ad hoc para satisfazer exclusiva-
mente a cada nova estratgia em que se invocam princpios. Ele no se
deixa impressionar pela retrica principiolgica. [] No regenera, a
cada caso, um novo princpio, para encobrir a sua atuao em favor de
interesses particulares, vinculados ao poder, ao dinheiro, religio,
parentela, amizade, s boas relaes etc. Ou seja, no se utiliza da ret-
rica principialista para impressionar os envolvidos nas contendas jur-
dicas e, assim, dissimular a sua prtica juridicamente inconsistente.69

Mas, mais do que isso, segundo Neves, ele no se pe em uma posio de


superioridade intelectual e no isola o direito do seu contexto social. s
vezes, ele at recorre ao sopesamento, mas o faz com parcimnia. No por
coincidncia, Iolau, como Neves, rejeita a ponderao otimizante, mas
admite uma ponderao comparativa. Ele leva em considerao todas as
perspectivas envolvidas, a partir tanto dos sistemas sociais quanto das
pessoas e dos grupos. Iolau afasta ponderaes ad hoc, leva precedentes
em considerao e tambm sabe que sua deciso dever servir como orien-
tao para casos futuros. Ele no ingnuo e sabe que o mundo jurdico
no comea a cada caso!70
Como se percebe, tanto quanto seu tio Hrcules, Iolau um grande juiz e
um ser excepcional. Diante disso, possvel esperar que, aps alguma refle-
xo extra, ele ir perceber que, ao contrrio do que afirma Marcelo Neves,
no h nenhuma diferena entre ponderao otimizante e ponderao
comparativa. Tenho certeza de que, se Iolau ler Alexy e outros defensores
da teoria dos princpios com um pouco mais de calma, ir perceber que a
otimizao no apenas no rejeita, mas, ao contrrio, exige a considerao
de todos os fatores que Marcelo Neves afirma que ela despreza.
Ao final, Iolau perceber que os problemas que Neves v na teoria dos
princpios so, na verdade, produto de uma equivalncia forada entre essa
teoria e a prtica vulgar da argumentao com base em princpios feita
por parte do mundo forense brasileiro. Essa prtica vulgar talvez sofra
de boa parte dos defeitos que Neves identifica, ao frequentemente recor-
rer terminologia da teoria dos princpios para ganhar ares de legitimi-
dade e racionalidade. Ainda assim, parece-me imprescindvel distinguir
as coisas: quando uma teoria vtima de apropriao diletante e distorci-
da, no se pode culpar a teoria. Em outras palavras, do diagnstico pessi-
mista sobre a prtica forense brasileira no se infere a invalidade de uma

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teoria. No fundo, Neves sabe disso, mas se recusa a admitir. Em determi-


nado momento, ao criticar uma deciso do STF que faz uso retrico dos
princpios, Neves, de um lado, menciona que o voto do relator recorre []
a Ronald Dworkin, Robert Alexy e Virglio Afonso da Silva, mas, de outro
lado, o mesmo Neves surpreendentemente afirma que no relevante []
discutir a incompatibilidade desse argumento contido no voto que serve
de esteio maioria com as concepes dos autores invocados.71
Tenho certeza de que Iolau no faria uma afirmao dessas. Iolau prova-
velmente diria que, se h algo realmente relevante a ser discutido quando
se usa a prtica para rejeitar uma teoria averiguar se a prtica, de fato,
segue a teoria. Diante disso, toda a crtica de Neves que se baseia no uso e
abuso de princpios cai por terra. No fosse assim, se um dia algum juiz
usar o livro de Neves de forma completamente distorcida para fundamen-
tar uma deciso cujo objetivo seja pura e simplesmente escamotear interes-
ses privados, econmicos, polticos, relacionais ou familiais, Neves s pode-
r chegar a uma concluso: seu prprio modelo est equivocado. Afinal,
segundo ele, irrelevante saber se aquilo que um juiz diz de fato compa-
tvel com a teoria que ele afirma usar.

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>> NOTAS

1 Virglio Afonso da Silva, Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, in Virglio


Afonso da Silva (org.), Interpretao constitucional, So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 132-133
(grifos no original).
2 Cf. Ibidem, p. 120.
3 Cf. Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como diferena
paradoxal do sistema jurdico, So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 185.
4 Cf. Virglio Afonso da Silva, La interpretacin conforme a la constitucin: entre la trivialidad
y la centralizacin judicial, Cuestiones Constitucionales 12 (2005): 3-28; uma traduo para o
portugus foi publicada no ano seguinte: Virglio Afonso da Silva, Interpretao conforme a
constituio: entre a trivialidade e a centralizao judicial, Revista Direito GV 3 (2006): 191-210.
5 Virglio Afonso da Silva, La interpretacin conforme a la constitucin, p. 4; Virglio Afonso da
Silva, Interpretao conforme a constituio: entre a trivialidade e a centralizao judicial, p. 192.
6 Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19a. ed.,
Heidelberg: C. F. Mller, 1993, p. 32 (n. 85).
7 Cf. Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 186.
8 Ibidem.
9 No h espao, neste texto, para ir alm dessa indagao. Para uma demonstrao mais deta-
lhada acerca da incompatibilidade entre ambas as teorias, parecem-me ainda vlidas as
consideraes que fiz no trabalho citado por Neves (cf. Virglio Afonso da Silva, Interpretao
constitucional e sincretismo metodolgico, p. 136 ss.).
10 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 187. 11 Cf. Ibidem, pp. 187-188.
11 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, pp. 21-22;
Robert Alexy,
12 Teoria dos direitos fundamentais, Virglio Afonso da Silva (trad.), So Paulo: Malheiros, 2008, p. 32.
13 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 22; Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 32.
14 Virglio Afonso da Silva, Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, p. 118, nota 6.
15 Cf. Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, 2a.
ed., So Paulo: Malheiros, 2010, p. 162 ss.
16 Virglio Afonso da Silva, Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, p. 121.
17 Cf., pela primeira vez, Ronald Dworkin, Hard Cases, Harvard Law Review 88:6 (1975), p. 1083,
reproduzido posteriormente em Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 1977, pp. 81-130.
18 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. XVI.
19 Ibidem, p. XVII.
20 Ibidem.
21 Ibidem, p. XVIII.
22 Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 72 ss; traduo brasileira, Robert Alexy, Teoria
dos direitos fundamentais, p. 86 ss.
23 Cf. Jan-Reinard Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-
-Baden: Nomos, 1990, p. 53;
24 Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, Baden-Baden: Nomos, 1998, p. 61; Virglio Afonso
da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 38.
25 Cf. Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs:
Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995, p. 184.
26 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 23.
27 Cf. Ibidem.

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28 Marcelo Neves parece perceber esse problema, ao afirmar que algum poderia simplesmen-
te dizer que o exemplo dele equivocado, porque a legalidade penal seria considerada como
princpio simplesmente porque uma norma genrica. Ainda assim, ele insiste que a norma
poderia sim ser considerada uma regra, por ser apta para servir como critrio definitivo e
imediato para a tomada de deciso solucionadora de um caso (Ibidem, p. 23, nota 61).
29 Virglio Afonso da Silva, Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino,
Revista Latino- Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003), p. 614 (grifei).
30 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 104.
31 Cf. Max Weber, Die Objektivitt sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis,
Gesammelte Aufstze zur Wissenschaftslehre, 3a. ed., Tbingen: J.C.B. Mohr, 1968, p. 191.
32 Para uma crtica da utilidade dos tipos ideais no mbito jurdico, cf., por exemplo, Florian von
Alemann, Die Handlungsform der interinstitutionellen Vereinbarung, Berlin: Springer, 2006, p. 12.
33 Max Weber, Die Objektivitt sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis, p. 191.
34 Aulis Aarnio, Taking Rules Seriously, Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie Beiheft 42
(1989): 180-192.
35 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 105.
36 Ibidem.
37 Ibidem, p. 109.
38 Cf., por exemplo, p. 84: os princpios no podem ser razes diretas de decises concretas.
Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, pp. 65-66 (grifos
no original).
39 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 162.
40 Ibidem.
41 Ibidem, p. 158.
42 Cf. BVerfGE 111, 307 (323).
43 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 159.
44 Cf., por todos, Carlos Ari Sundfeld, Princpio preguia?, in Carlos Ari Sundfeld, Direito
administrativo para cticos, 2a. ed., So Paulo: Malheiros, 2014, 205-229.
45 Cf. Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 189.
46 Ibidem.
47 Ibidem, p. 190.
48 Ibidem.
49 Ibidem, p. 191.
50 Ibidem, p. 190. As referncias usuais aqui que tambm so feitas por Neves so Srgio
Buarque de Hollanda e Raymundo Faoro (cf. Srgio Buarque de Hollanda, Razes do Brasil,
26a. ed., So Paulo: Companhia das Letras, 1995; Raymundo Faoro, Os donos do poder: forma-
o do patronato poltico brasileiro, 2a. ed., Porto Alegre/So Paulo: Globo/Edusp, 1975).
51 Essa uma das concluses em Marcelo Neves, Verfassung und Positivitt des Rechts in der
peripheren Moderne: eine theoretische Betrachtung und Interpretation des Falls Brasilien,
Berlin: Duncker & Humblot, 1992.
52 Cf. Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 190.
53 Ibidem, p. 141.
54 Cf., por todos, Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge (Mass.): Harvard University
Press, 1985, p. 119 ss.
55 Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 519; na traduo brasileira, Robert Alexy, Teoria
dos direitos fundamentais, p. 571.
56 No espao aqui para desenvolver esse argumento em detalhes. Para uma anlise da rela-
o entre otimizao e liberdade legislativa, cf. Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und

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gesetzgeberische Spielrume, p. 113 ss. Cf. tambm Virglio Afonso da Silva, Direitos funda-
mentais e liberdades legislativas: o papel dos princpios formais, in Fernando Alves Correia,
Jnatas Machado & Joo Carlos Loureiro (orgs.), Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jos
Joaquim Gomes Canotilho, vol. III, Coimbra: Coimbra Editora, 2012: 915-937.
57 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 146.
58 Ibidem, p. 147.
59 Ibidem, p. 148. O trabalho de Ladeur citado Karl-Heinz. Ladeur, Der Staat gegen die Gesells-
chaft: zur Verteidigung der Rationalitt der Privatrechtsgesellschaft, Tbingen: Mohr
Siebeck, 2006, p. 367.
60 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 196.
61 Ibidem, p. 199.
62 Apenas como exemplo mais evidente, cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 504 ss.;
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 554 ss.
63 Cf. Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais, p. 150.
64 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, p. 141.
65 Ibidem, p. 151.
66 Ibidem.
67 Para um desenvolvimento mais profundo desse argumento, e de outros ligados ideia de
incomensurabilidade, cf. Virglio Afonso da Silva, Comparing the Incommensurable: Cons-
titutional Principles, Balancing and Rational Decision, Oxford Journal of Legal Studies 31:2
(2011): 273-301.
68 Os exemplos que Neves usa, j mencionados acima (ADI 3510, ADPF 101, Caroline de Mnaco),
no servem para demonstrar como sua ponderao comparativa deve ser aplicada. Eles
servem para mostrar uma suposta inadequao da ponderao otimizante. Como argumen-
tei acima, em todos os casos, essa inadequao no fica demonstrada.
69 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hrcules, pp. 221-222.
70 Ibidem, p. 222.
71 Ibidem, p. 211.

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5. REFERNCIAS

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(2008). Teora dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros.
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Gesammelte Aufstze zur Wissenschaftslehre, Tbingen: J. C. B Mohr.

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Direito.UnB. Revista de Direito da Universidade de Braslia.
Programa de Ps-Graduao em Direito Vol.2, N.1 (jan./abr. 2016)
Braslia, DF: Universidade de Braslia, Faculdade de Direito.
Semestral. 2014.
ISSN 2357-8009 (verso on-line)
ISSN 2318-9908 (verso impressa)
Bilngue (Portugus/Ingls)
1. Direito peridicos. I. Universidade de Braslia,
Faculdade de Direito.
CDU 340