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PRINCIPIO DE

LEGALIDAD
Muro de contencin o lmite difuso para la
interpretacin de la Teora del Delito en C.R.?

Diseo de portada Luis Demetrio Calvo/Rosaura Chinchilla


www.mechoart.com

Diseo de portada Luis Demetrio Calvo/Rosaura Chinchilla


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Rosaura Chinchilla Caldern

Investigaciones Jurdicas S.A.


Comentarios a la autora a travs de:
rosaura.chinchilla@gmail.com

Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.


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Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra.


Nuevamente para Hans
por haberme incitado a dialogar
con la (s) Teora (s) del delito,
actividad que, sin embargo, sigo creyendo
que no puede (ni debe)
hacerse al margen del aporte
de otras reas del conocimiento
tanto dentro como fuera del derecho
includo el derecho procesal.

Para mis pequeas


Evelyn y Mara Jos,
para quienes anhelo
un Estado consecuente en el respeto
de todos los derechos humanos
de todas las personas.
un Estado de derecho
debe proteger al individuo
no slo mediante el derecho penal,
1
sino tambin del derecho penal

En la pugna entre
el estado de derecho y el estado de polica,
las agencias jurdicas deben empujar
para que el estado de derecho avance;
para ello, los principios deben aumentar
en nmero y tambin subir el nivel de su patrn
o standard de realizacin.
La tarea de avance y consolidacin
del estado de derecho
(fortalecimiento del dique,
mayor contencin de aguas,
y disminucin de las mismas)
es un unfinished,
algo constante y nunca acabado
en la perspectiva actual,
en una dialctica que vive en todo estado real,
presente o pasado2

dnde se encuentra el mandato constitucional


segn el cual la justicia penal se deber constituir
en legislador sustituto?
Un derecho penal exige,
en un sistema jurdico que tiene su fundamento
en el principio nullum crimen sine lege,
3
que se respete estrictamente la divisin de poderes

1
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general, tomo I, Civitas, Madrid,
1997, p. 137.
2
ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Ale-
jandro. Manual de derecho penal. Parte general. Ediar, 2 reimpresin
corregida de la 1 edicin, 2005, p. 96.
3
HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal. Obras completas. Tomo II.
Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 1999, Santa Fe, 2000, p. 38.
9

NDICE
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

1.- El principio de legalidad en el derecho penal


costarricense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

i. Lex stricta o mxima taxatividad legal . . . . . . . . 31


ii. Lex scripta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
iii. Lex previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
iv. Lex certa o manifesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

2.- El desistimiento voluntario: causa de atipicidad


en Costa Rica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

3.- Rige en Costa Rica la Teora de la Accesoriedad


limitada? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

4.- No hay coautora por dominio funcional del hecho


en delitos con especiales caractersticas de autora. . 101

5.- El error sobre las circunstancias de hecho de una


causa de justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

6.- La imputabilidad disminuida no puede dar lugar,


actualmente en Costa Rica, a la imposicin de una
pena atenuada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
10 Rosaura Chinchilla Caldern

7.- Debe el legislador definir quin tiene la posicin de


garante en los delitos de comisin por omisin? . . . 159

8.- Unidad de accin con unidad de infraccin jurdica,


unidad de accin con pluralidad de infracciones jur-
dicas o pluralidad de acciones: un debate que apenas
inicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

9.- Problemas de tipicidad en algunos delitos


en particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

a) robo agravado con arma de juguete? . . . . . . . 199


b) clave electrnica como sinnimo de llave . . . . 206
c) hurto de energa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
d) pena de prisin por analoga: la Ley de
Armas y los delitos sexuales . . . . . . . . . . . . . . . . 214
e) delitos culposos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
11

PRESENTACIN
Cuando se toma la decisin de escribir y luego pu-
blicar algunas lneas siempre nos preguntamos, en nues-
tro fuero interno para qu? Aunque las respuestas
pueden ser tan variadas como personas existan en el
mundo, en el fondo de todas ellas subyace, a mi juicio,
una constante: generar pensamiento, discusin y crti-
ca y que, a partir de la dialctica que el ejercicio impli-
ca, crezcamos como personas y como sociedades. En
Costa Rica eso no ha sido frecuente en el campo del
derecho penal, de modo que las publicaciones, as sean
de reconocidas autoridades acadmicas nacionales o
extranjeras o de personas menos conocidas, suelen, a
lo sumo, adquirirse, leerse, asumirse o rechazarse sin
mayores consecuencias. Afortunadamente se cuenta con
honrosas excepciones y la mejor de ellas fue el debate
que se produjo hace unos aos a propsito de si exista,
o no, un retraso de dos dcadas en la dogmtica penal.
Esa confrontacin gener algunas publicaciones anali-
zando, entre otros, los temas de la imputacin objetiva
y la expansin del derecho penal y evidenciando mitos
4
y desconocimientos. Un nuevo dilogo se dio, tiem-

4
La polmica surgi ante los cuestionamientos que, con motivo de la
presentacin del libro de Emiliano Borja llamado Ensayos de Dere-
cho penal y poltica criminal (Editorial Jurdica Continental, San Jos,
12 Rosaura Chinchilla Caldern

po despus, entre don Francisco Castillo Gonzlez y


Carlos Chinchilla Sand cuando el primero comenta y
critica algunas de las posiciones asumidas por el segun-
do en materia de autora.5

Sin duda esos intercambios de ideas han hecho cre-


cer a nuestra disciplina y brindan, a quienes estudia-
mos y trabajamos con el derecho penal, una pluralidad
de posicionamientos para analizar cules de ellos pre-
sentan una ms slida construccin dogmtica y una
mejor adaptacin a la legislacin costarricense. Acica-
teada por esas situaciones, con estos ensayos me pro-
pongo plasmar algunas de las impresiones que me han
generado las lecturas de algunas obras de autores na-
cionales, en particular de don Francisco Castillo Gon-

2002) a cargo de Javier Llobet Rodrguez, efectuaran Francisco


DallAnese Ruiz y Alfredo Chirino Snchez y en donde se critic,
adems, la posicin asumida por Juan Marcos Rivero Snchez en el
prlogo al libro de Emiliano Borja denominado Tendencias contem-
porneas de la teora del delito (Editorial Jurdica Continental, San Jos,
2002). Dichos planteamientos fueron recogidos en la obra de
DallAnese Ruiz y Chirino Snchez denominada Delito, autoritaris-
mo y estado (Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2002) que fue
respondida por Juan Marcos Rivero con el folleto (Muchas?) nue-
ces, poco ruido!. Reflexiones sobre el estado actual del discurso jurdico
penal costarricense (Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2002) y por
Javier Llobet Rodrguez. La teora del delito en la dogmtica penal costarri-
cense (Editorial Jurdica Continental, 1 edicin, 2002). Posteriormente,
Francisco Castillo Gonzlez public el libro Causalidad e imputacin de
resultado (Editorial Juritexto, San Jos, 2003) en donde, si bien no parti-
cipa directamente en la polmica, s toma partido por la teora de la
imputacin objetiva y alude a esos trabajos.
5
Las obras son Castillo Gonzlez, Francisco. Autora y participacin
en el derecho penal (Editorial Jurdica Continental San Jos, 2006) y
Chinchilla Sand, Carlos. Autor y coautor en derecho penal (Editorial
Jurdica Continental, San Jos, 2004).
Principio de Legalidad 13

zlez,6 de quien discrepo en algunos de sus planteamien-


tos, as como analizar pronunciamientos judiciales desta-
cados en materia de dogmtica penal sustantiva, todo lo
cual agrupo en este libro denominado Principio de legali-
dad: Muro de contencin o lmite difuso en la interpretacin
del Derecho Penal Costarricense? pues los temas que explo-
ro, aunque aluden a diversas cuestiones de la (s) Teora
7
(s) del Delito, tienen como denominador comn su rela-
cin con el principio de legalidad abordado dogmtica-
mente. Por ende, el texto es ajeno a la pretensin de efec-
tuar anlisis socio-jurdicos, criminolgicos o metajurdi-
cos lo que ya, de por s, dice de sus limitaciones.

El Derecho penal siempre ha sido definido como un


orden discontinuo de ilicitudes, indicndose que la li-
bertad personal garantizada por el artculo 28 de la
Constitucin Poltica es la regla y el delito debe ser la
excepcin. Cada vez ms, y no slo en nuestro pas8, el
enunciado se revierte para encontrarnos frente a un
6
Me refiero, especficamente a algunas de las ideas contenidas en los
siguientes textos, todos de dicho autor: Autora y participacin en el
derecho penal (Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2006); Tenta-
tiva y desistimiento voluntario (Editorial Jurdica Continental, San Jos,
2003); La participacin criminal en el derecho penal costarricense (Juri-
texto, San Jos, 1993); El delito de omisin impropia (Editorial Jurdica
Continental, San Jos, 2007) y El error de prohibicin (Editorial Jur-
dica Continental, San Jos, 2001).
7
Desde que no puede hablarse de una sola pues existen una plurali-
dad de posiciones en torno a cada uno de los estratos de ella y, den-
tro de ellos, a cada uno de los elementos que los componen. Eso
genera una interminable posibilidad de relaciones, cada una de las
cuales es una teora del delito, razn por la que, en lo sucesivo, pre-
fiero usar la forma plural.
8
Sobre la expansin del derecho penal, sus efectos y manifestacio-
nes, existe una amplia bibliografa pero, entre otros, pueden con-
sultarse los siguientes textos: GRACIA MARTN, Luis. Prolegme-
nos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho Penal y
para la crtica del discurso de resistencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003;
INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT. La insos-
14 Rosaura Chinchilla Caldern

desorden cuasi continuo de ilicitudes en donde existen


mltiples leyes para regular los mismos tpicos9 lo que,
lejos de generar seguridad jurdica, ha propiciado ms

tenible situacin del derecho penal. Editorial Comares, Granada, 2000;


JAKOBS, Gnther. Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vi-
gencia de la norma? Ediciones Jurdicas Cuyo, traduccin de Manuel
Cancio Meli, Mendoza, 2001; LLOBET RODRGUEZ, Javier. Justicia
penal en el estado arbitrario (La reforma procesal penal durante el nacional-
socialismo). Editorial Jurdica Continental. San Jos, 1 edicin, 2004;
MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo.
Editorial Civitas, 1 edicin, Madrid, 2001; MOCCIA, Sergio. De la
tutela de bienes jurdicos a la tutela de funciones: entre ilusiones postmoder-
nas y reflujos liberales. En: Poltica criminal y nuevo derecho penal. Libro
homenaje a Claus Roxin, traduccin de Ragus I Valls, Barcelona, 1997;
SILVA-SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del derecho penal: aspectos
de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Editorial Civitas,
2 edicin revisada y ampliada, Madrid, 2001; MONTIEL, Juan Pablo.
Hacia las postrimeras de un derecho penal subsidiario?. En: Doctrina
penal 2003-2004. Versin electrnica en: http://
www.carlosparma.com.ar/montiel.htm y SCHONFELD, Leonardo Au-
gusto. La expansin del derecho penal como poltica demaggica y sus lmi-
tes. En: Doctrina penal 2003-2004. En: http://
www.carlosparma.com.ar/leocshonfeld.htm).
9
Por ejemplo, en materia de delitos sexuales hemos tenido, en los lti-
mos quince aos, cuatro importantes modificaciones normativas: a)-
inicialmente regan las disposiciones del Cdigo de 1970; b)- poste-
riormente se vari esa regulacin mediante ley N 7398 publicada en
La Gaceta del 10 de mayo de 1994; c)- luego se da un nuevo cambio
mediante ley N 7899 -contra la explotacin sexual de las personas
menores de edad- publicada en La Gaceta N 159 del 17 de agosto de
1999; d)- mediante ley N 8589 -de penalizacin de la violencia contra
las mujeres- publicada en La Gaceta N 103 del 30 de mayo de 2007 se
regula el tema pero slo en lo referente a las mujeres mayores de quin-
ce aos de edad en relacin de pareja; e)- la ms reciente reforma se
produjo mediante ley N 8590 -de fortalecimiento de la lucha contra la
explotacin sexual de las personas menores de edad- publicada en la
Gaceta N 166 del 30 de agosto de 2007. De igual forma, en materia de
drogas se han sucedido cuatro reformas en menos de diez aos: Ley
sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no au-
torizado y actividades conexas N 7093 de 1988, N 7233 de 1991, N
7786 de 1998 y la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas,
drogas de uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades
conexas N 8204 publicada en La Gaceta N 8 del 11 de enero de 2002,
que nos rige. Otros ejemplos de esa explosin legislativa los esbozo en
CHINCHILLA CALDERN, Rosaura y LEANDRO CARRANZA,
Hans Roberto. Una errtica poltica criminal. Editorial Juricentro, San
Principio de Legalidad 15

bien la impunidad,10 que aumenta los estndares de in-


certeza. Frente a ese panorama suele ser fcil, para aca-
llar las quejas sociales relativas a esa impunidad, recu-
rrir a posicionamientos dogmticamente impecables
(abstractamente considerados) aunque stos se encuen-
Jos, 1 edicin, 2009, pp. 15-30. Al margen de la correccin o no de
esas enmiendas, lo cierto es que a los operadores jurdicos se les difi-
culta mucho el uso de diversos instrumentos segn la poca de comi-
sin del delito, mxime que se mantienen vigentes disposiciones contra-
vencionales que suelen abarcar aspectos semejantes a las conductas
penalizadas, lo que genera no pocas dificultades en temas como la apli-
cacin de la ley en el tiempo, la aplicacin retroactiva de la ley ms
favorable y el concurso aparente de normas.
10
Esa sucesin de leyes en materia de delitos sexuales implic que se
despenalizaran muchos de los supuestos cuya sancin, ms bien, se
pretenda aumentar (referidos a la corrupcin de personas menores de
edad) lo que ha sido corregido con la ltima reforma efectuada me-
diante ley N 8590 de agosto de 2007. Sobre este aspecto la Sala Terce-
ra de la Corte Suprema de Justicia, analizando la sucesin de leyes,
indic: ...se deca en el artculo 167 sustantivo que sera: reprimido con
prisin de tres a ocho aos el que promoviere la corrupcin de una persona
menor de diecisis aos, mediante actos sexuales perversos, prematuros y ex-
cesivos. Partiendo de esta descripcin () los hechos que fueron acusados
() se adecuaban a lo previsto en el tipo penal citado. No obstante lo anterior,
el legislador a travs de la Ley Contra la Explotacin Sexual de las Personas
Menores de Edad nmero 7899 de 03 de agosto de 1999 () modific el trata-
miento que a esta delincuencia se le vena dando en el Cdigo Penal de 1970
() a fin de resolver el problema cada vez mayor relacionado con la prostitu-
cin infantil que el pas aun vive. As, a pesar de que se continu consideran-
do que el delito se configuraba por parte de quien promova la corrupcin de
un menor de edad, o bien incluso la de un incapaz, supuesto que no estaba
contemplado en la anterior normativa, se agreg adems que tal delincuencia
la poda realizar quien mantuviera a cualquiera de estos sujetos en dicho esta-
do, es decir en estado de corrupcin, es lo cierto que la nueva normativa vino
a dar un tratamiento y conceptualizacin radicalmente distinta a la que esta-
ba prevista con anterioridad. De acuerdo a la nueva tipificacin, la forma
genrica por medio de la cual se realizaba la corrupcin () -consistente fun-
damentalmente en la ejecucin de un conjunto de actos sexuales perversos,
prematuros y excesivos- desapareci; y se estableci una definicin especfica
o diferente respecto de lo que, en adelante, se deba entender por tal delincuen-
cia. Bajo esta tesitura, comete el delito de corrupcin agravada de acuerdo a lo
que dispone el prrafo segundo del artculo 167 del Cdigo (despus de la
reforma), quien: 1) Ejecuta actos sexuales o erticos ante personas menores de
edad o incapaces. 2) Hace ejecutar a otros, actos sexuales o erticos, en pre-
sencia de personas menores de edad o incapaces, o 3) Hace participar, en actos
sexuales o erticos, a personas menores de edad o incapaces en presencia de
16 Rosaura Chinchilla Caldern

tren alejados de lo que el legislador plasm en la ley


positiva11 la que, por lo dems, resulta ms favorable
para las personas sometidas a un proceso penal en

otros. La ilicitud en anlisis se circunscribe entonces de esta forma a la reali-


zacin o ejecucin de actos sexuales o erticos (trminos por dems muy im-
precisos o ambiguos). La actividad, no obstante que no siempre se prev una
participacin directa del encartado, s tiene que estar dirigida o dominada por
ste, ya que el ejecutar, hacer ejecutar o hacer participar implica una posicin
activa de su parte () el delito de corrupcin slo se producir si nos encon-
tramos ante algunos de los tres supuestos que prev el tipo penal. Por ello, de
suscitarse cualquiera otra circunstancia, situacin o hecho que no se encuen-
tre tipificado en el artculo 167 del Cdigo sustantivo vigente, aun cuando
distorsione el normal desarrollo de la sexualidad de un menor de edad o inca-
paz, o lo mantenga en dicho estado, no se podr considerar como constitutivo
del delito de corrupcin y, por ende, sancionarlo, ya que se encuentra excluido
como tal () a pesar de la importancia que reviste el tema, la Sala omite un
anlisis mayor al respecto pues, como se indic lneas atrs, el mismo encierra
un problema de poltica criminal que corresponde resolverlo en primera ins-
tancia al legislador, al ser l el encargado de emitir las leyes. Por ello, aun
cuando se observe que el tratamiento dado al delito de corrupcin no fue qui-
zs el ms adecuado, al dejar por fuera algunas conductas que podran afectar
el bien jurdico en l protegido, este problema o error es resorte en lo esencial
de aqul, lo que no excluye, claro est, su discusin en el foro nacional ()
como consecuencia de esta reforma resulta entonces evidente que los hechos
por los cuales se acus al imputado como constitutivos del delito de corrup-
cin agravada, ya no lo son. Es decir, dejaron de estar contemplados en el tipo
penal que lo regulaba () nos encontramos frente al caso de la aplicacin de
una ley ms favorable... Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
voto N 326-2004 de las 09:32 hrs. del 02 de abril de 2004.
11
Es cuestionable la diferenciacin objetividad/subjetividad y aun-
que la decisin de qu es lo que se plasm en la ley deriva del intr-
prete, con todas las preconcepciones y prejuicios que ste pueda
tener [tal y como se expone en HABA, Enrique Pedro. El espejismo
de la interpretacin literal: encrucijadas del lenguaje jurdico (observacio-
nes sobre el carcter opcional de las interpretaciones que se recogen para
las leyes). Tomos I y II. Escuela Judicial, San Jos, 2003] es lo cierto
que existen mtodos que si no eliminan, s restringen mucho las
posibilidades interpretativas. As los artculos 10 del Cdigo Civil
(aplicable a lo penal por preverlo as el numeral 14 de esa normati-
va) y 2 del Cdigo Penal se decantan por los mtodos predominan-
temente objetivos (entre los que la interpretacin gramatical res-
trictiva juega un importante papel) en detrimento de los subjetivos.
Cfr.: al respecto NAVAS APARICIO, Alfonso. La orientacin causalis-
ta del delito en el Cdigo Penal y sus efectos en sede de error. En: Revista
de la Defensa Pblica N 3, octubre, 2003, San Jos, pp. 91-110, en
particular la nota N 37.
Principio de Legalidad 17

condicin de acusadas, traspasndose, de esa forma, el


lindero entre la libertad y la punicin que se encuentra
marcado por el principio de legalidad, cardinal en toda
la elaboracin dogmtica en este campo.

Algunas de esas tesis relativas a institutos del dere-


cho penal como la teora de la accesoriedad limitada, el
desistimiento voluntario, la imputabilidad disminuida,
la coautora en los delitos especiales propios, el error
sobre las circunstancias de hecho de una causa de justi-
ficacin, etc. las abordo en estos ensayos con los que
pretendo, por una parte, contribuir a aquel debate ini-
ciado y exponer algunas ideas disidentes del pensa-
miento manifestado tanto en algunas lneas jurispru-
denciales como por algunos autores nacionales y, por
la otra, llamar la atencin sobre cmo un principio b-
sico en el derecho penal liberal es obviado tan fcilmente
en nuestro medio a travs de interpretaciones tal vez a
tono con las corrientes de pensamiento mundiales o de
moda, pero en nada compatibles con los textos norma-
tivos vigentes que, ciertamente, ameritan ser actualiza-
dos y reformados, pero no es la jurisprudencia la va
idnea para ello.

Quiero externar mi agradecimiento a los profesores


Javier Llobet Rodrguez y Alfredo Chirino Snchez y a
mis compaeros Gustavo Chan Mora y Roy Murillo
Rodrguez por haber ledo, hace varios aos, uno de
los borradores de este trabajo y haberme externado sus
observaciones, comentarios, crticas y sugerencias, todo
lo cual ha contribuido a enriquecer el texto final que se
somete a consideracin de los y las lectoras. No obs-
tante, los errores u omisiones que persistan, tanto como
los criterios aqu expresados, pese al tiempo de reposo
que ha tenido la obra, son de mi nica responsabilidad.
18 Rosaura Chinchilla Caldern

Me hubiese gustado que este libro estuviera prolo-


gado por don Francisco Castillo Gonzlez por ser -como
merecidamente se indicara al publicarse la obra en ho-
menaje suyo-12 uno de los ms importantes pensadores
del derecho penal sustantivo que ha tenido el pas y
quien, tanto desde la ctedra como desde sus libros y
artculos, siempre nos ha enseado que la dogmtica
penal no puede desarraigarse de la legislacin positi-
va, desde que aquella pretende explicar sta y revelar
sus luces y sombras. No en vano las obras del profesor
Castillo siempre se acompaan de un captulo de con-
clusiones en el que se suele exponer, de lege ferenda, los
cambios que deberan introducirse a las leyes vigentes
que l analiza. Adems, conociendo l de mis plantea-
mientos hubiera podido, en el mismo espacio y con el
rigor y la vehemencia que lo caracterizan, refutarlos y,
de esa forma, los/as lectores/as hubieran contado con
la posibilidad de confrontar posiciones dismiles. Sin
embargo, don Francisco estim que no era procedente
que se diera esa discusin en el seno de un prlogo y
por ello, lamentablemente, no se cuenta aqu con sus
apreciaciones que, estoy segura, sern expuestas en
otros medios a fin de que el/la lector/a se forme crite-
rio sobre la correccin o incorreccin de las tesis que
aqu esbozo.

Evidentemente la idea de que la legislacin positi-


va es un lmite infranqueable de la interpretacin jur-
dica no es exclusiva de don Francisco sino que, incluso,
tambin ha sido referida, a nivel nacional, por nuestra
jurisprudencia:

12
AAVV. Justicia penal y estado de derecho. Libro homenaje a Francisco
Castillo Gonzlez. Editorial Jurdica Continental, 1 edicin, San Jos,
2007.
Principio de Legalidad 19

El objeto directo de la dogmtica jurdica est


constituido por la ley positiva. De all que su ta-
rea primaria consiste en construir sistemas ope-
rativos que le permitan al intrprete captar el co-
rrecto sentido de la ley, con arreglo a los princi-
pios fundamentales, y aplicarla en consecuencia.
Ninguna teora o doctrina ser vlida -entinda-
se operativa- si se enfrenta o contrapone a las nor-
mas positivas que constituyen su objeto, pues en
tal caso sus conclusiones, por cientficas que pue-
dan catalogarse, habrn de inscribirse en propues-
tas de lege ferenda o en estudios de criminologa o
poltica criminal; sin que con lo dicho se pretenda
desconocer la importancia de las funciones crti-
cas de la dogmtica e incluso su eventual papel de
orientadora de las tareas legislativas.13

Sin embargo, aqu se demostrar que no siempre


nuestros rganos jurisdiccionales ni an aquel de cuya
autora proviene aquella cita- aplican tales nociones. Por
ello, con estas notas se pretende, siguiendo el ejemplo
del profesor Castillo, llevar hasta sus ltimas consecuen-
cias (en lo que al respeto a los principios de legalidad y
libertad concierne) nuestra legislacin positiva que es,
en mi criterio, una forma de aplicar las enseanzas de
don Francisco y mi mejor (nica) forma de honrarlo...
aunque las ideas que aqu esbozo no sean siempre com-
partidas por l o bien recibidas por quienes se sientan
aludidos.

Y digo hasta sus ltimas consecuencias porque -en es-


tos tiempos que corren, en que a nivel mundial son cada
vez ms los abanderados de que el derecho penal debe

13
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N 2000-1427 de
las 10:00 hrs. del 15 de diciembre de 2000.
20 Rosaura Chinchilla Caldern

flexibilizar sus garantas, invertir sus principios y ex-


pandir sus efectos y a escala nacional el populismo pu-
nitivo galopa rampante por los pasillos del Congreso y
de los tribunales de justicia- cuando se plantea, a tra-
vs de un texto o en las aulas, junto a quienes me per-
miten compartir su proceso de estudio de esta materia,
la necesidad de ser consecuentes con los principios car-
dinales del sistema jurdico penal democrtico para el
juzgamiento de las conductas ilcitas de los seres hu-
manos (cuya conquista ha sido un proceso inacabado
de la humanidad gracias, incluso, a los no pocos retro-
cesos histricos como el ahora experimentado), se co-
rre el riesgo de que le hagan a uno la pregunta y usted
de qu lado est... con los imputados o con las vcti-
mas? falsa dicotoma que olvida que la mejor forma de
proteger a las vctimas es respetando los derechos de
las personas imputadas pues los fines nunca justifica-
rn los medios y siendo el delito una categora poltica
cuyo contenido -la ms de las veces, pues es muy poco
el ncleo duro del derecho penal aceptado de modo
ms generalizado en todas las culturas- es cambiante
en cada tiempo y sociedad, el que hoy nos posicione-
mos como vctimas no nos garantiza nuestra permanen-
cia de ese lado del umbral, aunque haya quienes se sien-
tan vacunados contra el delito, olvidando que ste es
una construccin estatal que puede erigir en ilcita a
cualquier conducta, por inocua que parezca.14

14
En Costa Rica recientemente se aprob la Ley N 8781 publicada en
La Gaceta N 223 del 17 de noviembre de 2009 y conocida como
Ley contra los matrimonios simulados. El artculo 12 bis que se
adiciona al Cdigo de Familia establece que Ser matrimonio simu-
lado la unin marital que, cumpliendo con las formalidades de ley, no ten-
ga por objeto cumplir los fines esenciales previstos en este Cdigo. Los
fines del matrimonio, segn lo dispone el artculo 11 del Cdigo de
Familia, son la vida en comn, la cooperacin y el mutuo auxilio.
Principio de Legalidad 21

Por otra parte, si la dogmtica tiene la funcin de


conducir a la ciencia penal dentro de los lmites marca-
dos por el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, cuestionar los errores legislativos no implica
justificar las acciones de las personas acusadas (ni de-
jar de ver justificaciones cuando existan) sino obligar
al Estado a legislar correctamente, conforme se ha com-
prometido de cara a los diversos instrumentos interna-
ciones sobre derechos humanos vigentes en el pas lo
que, en mi criterio, no sucede con los temas aqu abor-
dados, sin que puedan ni deban los jueces y juezas, a
travs de interpretaciones que limitan la libertad per-
sonal y atentan contra el precepto legal, enmendarle la
pgina a quienes legislan.

La Autora.
Tibs, 01 de junio de 2010.

Aunque nada se indica en esa norma sobre la procreacin y la fide-


lidad, ambos conceptos parecen subyacer como esenciales en el
matrimonio dado que la impotencia relativa es causal para la anu-
lacin del vnculo y el adulterio es causal de divorcio (artculos 15
inciso 4, 20, 34 y 48 inciso 1 de Cdigo de Familia). Por su parte
aquella ley adiciona un artculo 181 bis al Cdigo Penal que esta-
blece: Sern sancionadas con prisin de dos a cinco aos, las personas
que den su consentimiento para casarse, a sabiendas de que el matrimonio
no tiene como propsito el cumplimiento de los fines previstos en el Cdi-
go de Familia, o cuando alguno de los contrayentes otorgue al otro, por s
o por interpsita persona, un beneficio patrimonial con el fin de que brin-
de su consentimiento para casarse As las cosas, si al casarse uno de
los contrayentes sabe que no ser fiel, que no ayudar al otro o,
incluso, que ambos acuerdan no vivir bajo el mismo techo, se harn
acreedores a una pena de prisin. Dado que en nuestro pas las ci-
fras de divorcio por adulterio son crecientes, es lgico prever que
Costa Rica se convierta en una gran crcel. Aunque no fue la inten-
cin del legislador penalizar, por ejemplo, el adulterio, parece que
la norma, tal y como se construy, da pie para ello y muchos de
quienes se consideraban ajenos a ser sujetos activos de un delito
podran llegar a serlo.
23

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
EN EL DERECHO PENAL
COSTARRICENSE15

El principio de legalidad, en materia penal sustan-


tiva, puede constituirse tanto en un lmite externo como
en un mecanismo legitimante del ejercicio del denomi-
nado ius puniendi como monopolio estatal. Desde el
primer enfoque, que es al que se circunscribir este tex-
15
Algunas de estas referencias fueron expuestas, tambin, aunque de
forma ms limitada y comprensiva tanto del derecho sustantivo
cuanto del proceso, en la obra que suscribiera junto a Rosaura Gar-
ca. En los linderos del ius puniendi. Editorial Investigaciones Jurdi-
cas S.A., San Jos, 2003, pp. 158-208. Aunque la mayora de los tex-
tos sobre derecho penal abordan estos tpicos, pueden consultarse,
especialmente, las referencias efectuadas sobre el particular en:
MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal, B de F,
reimpresin de la 2 edicin, 2003, pp. 135-160; BINDER, Alberto.
Introduccin al derecho penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 1 edicin, 2004,
pp. 129-158; VITALE, Gustavo. Estado constitucional de derecho y
derecho penal. En: AAVV. Teoras actuales en el derecho penal. Ad-hoc,
Buenos Aires, 1 edicin, 1998, pp. 77-92; MIR PUIG, Santiago. In-
troduccin a las bases del derecho penal. B de f, reimpresin de la 2
edicin, 2003, pp. 292-299; HASSEMER, Winfried. Fundamentos del
derecho penal. Traduccin de Muoz Conde y Arroyo Zapatero, Bosch,
Madrid, 1984, pp. 310-338; SILVESTRONI, Mariano. Teora constitu-
cional del delito. Editores del Puerto, 1 edicin, Buenos Aires, 2004,
pp. 139-144; BERNAL ACEVEDO, Gloria. Iniciacin al nuevo saber
penal. Ediciones jurdicas Gustavo Ibez, 2 edicin, 2002, pp. 232-
244; MAURACH, Reinhart, GSSEL, Kart y ZIPF, Heinz. Derecho
24 Rosaura Chinchilla Caldern

to, su contenido implica, para el comn de las perso-


nas, no slo una garanta de seguridad jurdica al re-
querirse previamente la normatividad sancionadora
sino, adems, cumple una funcin de garanta de liber-
tad16 en el marco de un Estado Democrtico y constitu-
cional de Derecho en el que se respeten las normas y
procedimientos para la emisin de la ley:

...para respetar la autntica esencia poltica


y democrtica del principio de legalidad pe-
nal, ste no puede ser entendido sin que en el
mismo se consideren comprendidos los prin-
cipios de fragmentariedad o exclusiva protec-
cin de bienes jurdicos, de proporcionalidad
o prohibicin del exceso y de subsidiariedad
o ltima ratio, lo que dara como resultado la
identificacin de aquel con el principio de in-
tervencin penal mnima, legalizada y propor-
cionada a la gravedad del hecho.17

penal, parte general, tomo 1. traduccin de la 7 edicin alemana a


cargo de Jorge Bofill, Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 157-171; AR-
MIJO, Gilbert. Del control poltico al control constitucional: el princi-
pio de legalidad penal. En: AAVV. Justicia penal y estado de derecho:
homenaje a Francisco Castillo Gonzlez. Editorial Jurdica continental,
1 edicin, 2007, pp. 37-57 y CASTILLO GONZLEZ, Francisco.
Derecho penal, parte general, tomo I. Editorial Jurdica Continental,
San Jos, pp. 80-146.
16
HUERTA TOCILDO, Susana. Principio de legalidad y normas sancio-
nadoras. En: AAVV. El principio de legalidad. Actas de las V Jornadas
de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Es-
tudios Poltico y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 14-16.
17
HUERTA TOCILDO, Susana. Principio de legalidad y normas sancio-
nadoras. En: AAVV. El principio de legalidad. Actas de las V Jornadas
de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Es-
tudios Poltico y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 17.
Principio de Legalidad 25

En otros trminos, este principio posee una dimen-


sin tcnica, que proporciona garanta de seguridad ju-
rdica en la medida en que las personas saben las con-
ductas que pueden o no realizar y, en este ltimo caso,
las sanciones a que se exponen y tiene, adems, una
dimensin poltica que otorga legitimacin a la defini-
cin de penas y delitos y a su imposicin por los/as
jueces/ezas.18 As lo ha entendido, al menos tericamen-
te, la jurisprudencia ordinaria en Costa Rica al decir:

el principio de legalidad () caracteriza lo que


hoy conocemos o entendemos como Estado de De-
recho o Estado Moderno. Especficamente se ha
considerado que, gracias al respaldo poltico e ideo-
lgico de los pensadores de la Ilustracin, se for-
mula no slo en un replanteamiento de lo que era
y deba ser la organizacin social, tal y como esta-
ba estructurada en aquel momento histrico, sino
que tambin se inicia un proceso de cambio im-
portante al respecto. En este sentido, y sin dete-
nernos ac a explicar todos los factores que de una
y otra forma incidieron en este proceso, como lo
seran esencialmente los de orden poltico o eco-
nmico, basta con hacer mencin que la idea bsi-
ca que se presentaba giraba en torno a la necesi-
dad de establecer lmites al poder poltico que es-
taba consolidado en manos de la aristocracia, o
sea del Rey o el Soberano. La propuesta que en
trminos generales subyace se orienta a cmo pro-
ducir un cambio o modificacin en la forma en la
que se desarrolla el sistema de relaciones impe-
rantes. Cambio que llevaba consigo una trans-

18
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal con-
temporneo. J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, pp. 252-253.
26 Rosaura Chinchilla Caldern

formacin tambin en la forma de cmo lograr ac-


ceder al poder poltico por parte de las nuevas cla-
ses en ascenso, es decir, por la burguesa. En otras
palabras, se propona una nueva forma de estruc-
turar la organizacin poltica en la que se vena
sustentando la sociedad desde varios siglos atrs.
Bajo esta tesitura, y a fin de acabar con el abuso,
la arbitrariedad y la inseguridad que reinaban, en
el mbito social, jurdico, poltico u econmico, se
determin que el Estado deba estar sometido a
ciertas reglas bsicas o especficas. Esta idea a la
vez viene a responder a un proyecto mayor al cual
responde esta necesidad de cambio, y que consis-
te, por un lado, en potencializar al mximo la li-
bertad que deba reinar en las relaciones sociales,
y por otro lado, fortalecer la certeza que en el pla-
no jurdico se requera en el desarrollo de estas
relaciones. Ahora bien, dado que la transforma-
cin de la organizacin social fue un hecho a par-
tir de la consolidacin de lo que hoy se denomina
Estado Moderno o Estado de Derecho, las instan-
cias o autoridades que lo vinieron a conformar se
vieron sometidas a la propia legislacin que ste
produca, o bien que se produca, dentro de una
concepcin republicana, bajo el sistema de pesos
y contra-pesos entre los distintos poderes que lo
conformaban, lmite que era el que se necesitaba
para consolidar el proyecto que se propona de
cambio. Esta restriccin del poder por medio de la
ley es lo que da lugar al denominado Principio de
Legalidad, bajo el cual el Estado en su totalidad,
como forma de organizacin poltico-social, solo
estar autorizado a realizar lo que la ley le permi-
ta hacer (Art. 11 de la Constitucin Poltica).
Como producto de lo anterior, se consagra a la vez
el principio de libertad personal, pues se parte de
que las personas -en general- pueden hacer o rea-
lizar todo aquello en tanto no est prohibido por
Principio de Legalidad 27

ley, dae la moral, el orden o perjudique a terce-


ros (Art. 28 constitucional) () principio de le-
galidad que caracteriza la existencia misma del
Estado Moderno y que viene a imponer un lmite
no solo en la actuacin o giro normal de las fun-
ciones que le son asignadas al Estado, sino tam-
bin un lmite a la facultad sancionatoria de ste
(Ius Puniendi). El principio en mencin a nivel
penal se encuentra recogido en nuestro ordena-
miento jurdico en el artculo 1 del Cdigo sus-
tantivo y en el artculo 39 de la Constitucin Po-
ltica () De lo anterior podemos colegir tres con-
secuencias fundamentales: en primer trmino,
conforme lo establece el principio de legalidad cri-
minal, debe existir una ley anterior o previa al
hecho que se pretende juzgar; en segundo lugar,
la ley debe establecer o describir cul es la con-
ducta (accin u omisin) que se considera o ha
llegado a considerarse o estimarse como delito,
falta o contravencin; y en tercer lugar, la san-
cin a imponer tiene que estar prevista previamen-
te en la ley que establece o tipifica el hecho como
delito, falta o contravencin () Como corolario
de la existencia del artculo 11 sustantivo y del
principio de legalidad en mencin, queda en con-
secuencia prohibido que a una persona se le juz-
gue por leyes que no estn en vigencia al momen-
to de realizar la accin que se considera como de-
lito, por ms reprochable que la misma pueda ser-
lo a nivel social o moral, ya que el Derecho Penal
no est destinado a imponer formas de comporta-
miento o de pensamiento, sino a evitar que se co-
metan, en la medida que sea posible, acciones que
afecten los bienes jurdicos que se han decidido
proteger. De suscitarse esta situacin se estar
frente a un quebrantamiento no slo del orden le-
gal, sino tambin del orden constitucional, pues
en primer trmino se parte que todo ser humano
28 Rosaura Chinchilla Caldern

es libre y puede hacer de su vida lo que a bien quie-


ra con ella, siempre que no afecte inters o dere-
chos ajenos, entre otras cosas. Menos sera admi-
sible la imposicin de una pena tan slo por lo
reprochable del comportamiento a nivel social o
moral, pues, como se dijo, lo que permite aquella
es la existencia de una ley previa. Toda accin es-
tatal que contravenga lo aqu sealado, implicar
una inobservancia a los fines u objetivos que se
pretenden alcanzar en beneficio de la convivencia
social, como lo sera, a modo de ejemplo, el princi-
pio de seguridad jurdica que debe existir, impe-
rar e informar todo Estado que se diga de De-
recho. De no conformarse la actuacin estatal
bajo esa regla, no se sabra entonces cules seran
los actos que se encuentran permitidos o prohibi-
dos o bien cules sus consecuencias. Por otra par-
te, y unido ntimamente a lo anterior, tenemos la
prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley
19
en general, y en particular, de la ley penal.

Es el segundo gran postulado que, para la Sala Consti-


tucional, cimenta las bases para el desarrollo de los restan-
tes principios que integran el debido proceso penal y com-
prende mucho ms que slo el derecho a la legalidad for-
mal o en sentido estricto. En este sentido la Sala Constitu-
cional ha referido:

En la aplicacin de la regla de oro del derecho


penal moderno: el principio nullum crimen, nulla
poena sine previa lege, recogido en el artculo 39
de la Constitucin, el cual tambin, obliga, proce-
salmente, a ordenar toda la causa penal sobre la
base de esa previa definicin legal, que, en esta
materia sobre todo, excluye totalmente, no slo los
19
Sala Tercera, voto N 2001-00581 de las 08:55 hrs. del 15 de junio de
2001.
Principio de Legalidad 29

reglamentos u otras normas inferiores a la ley for-


mal, sino tambin todas las fuentes no escritas del
derecho, as como toda interpretacin analgica o
extensiva de la ley sustancial o procesal; unos y
otras en funcin de las garantas debidas al reo,
es decir, en la medida en que no lo favorezcan. No
es ocioso reiterar aqu que el objeto del proceso
penal no es el de castigar al delincuente sino el de
20
garantizarle un juzgamiento justo.

(...) debe decirse que el artculo 39 de la Cons-


titucin Poltica consagra entre otros, el princi-
pio de legalidad, que en materia penal significa
que la ley es la nica fuente creadora de delitos y
penas. Esta garanta se relaciona directamente con
la tipicidad, que es presupuesto esencial para te-
ner como legtima la actividad represiva del Esta-
do y a su vez determina que las conductas penal-
mente relevantes sean individualizadas como pro-
hibidas por una norma o tipo penal. El objeto de
este principio es proporcionar seguridad a los in-
dividuos en el sentido de que slo podrn ser re-
queridos y eventualmente condenados por conduc-
tas que estn debidamente tipificadas en el orde-
21
namiento jurdico.

Se encuentra, tambin, en los numerales 28 y 11 de


la Carta Fundamental; ste ltimo, en lo que interesa,
destaca: Los funcionarios pblicos son simples depositarios de
la autoridad. Estn obligados a cumplir los deberes que la ley les
22
impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella...
20
Sala Constitucional, voto N 1739-92 de las 11:45 hrs. del 01 de julio
de 1992 en donde lo define como presupuesto sin el cual no es posi-
ble hablar de debido proceso.
21
Voto N 1993-06660 de las 09: 33 hrs. del 17 de diciembre de 1993.
22
Constitucin Poltica, artculo 11 reformado por ley N 8003 de 08
de junio de 2000.
30 Rosaura Chinchilla Caldern

de donde deriva que, al integrar el derecho penal la


rama del derecho pblico, se rige por tal postulado y
los operadores jurdicos slo podrn hacer aquello para
lo que, mediante ley formal, estn facultados, sin que
puedan aplicar criterios discrecionales all donde no se
les posibilita. Ergo, existe reserva legal para todo cuan-
to tenga relacin con el derecho penal, sin que puedan
imponerse sanciones de esta naturaleza por la va de
decretos, reglamentos, actos ejecutivos, etc., emanan-
do de ese postulado -adems- el principio de regula-
cin mnima, fundamento de un Derecho Penal liberal
en la medida en que ste, as concebido, parte de ser la
ltima ratio en materia normativa. As lo establecen, para
el ordenamiento jurdico costarricense, los artculos 39 p-
23
rrafo primero de la Constitucin Poltica, 9 de la Conven-
24
cin Americana de Derechos Humanos y 9.1 y 15 del Pac-
25
to Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
23
Dispone: A nadie se har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta,
sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por
autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejer-
citar su defensa y mediante la necesaria demostracin de culpabilidad.
24
Segn el cual: Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si
con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de
una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
25
Que, por su orden, refieren: 1. Todo individuo tiene derecho a la liber-
tad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o
prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las
causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta.;
Artculo 15.1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del
delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se
beneficiar de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al
juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales
del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Principio de Legalidad 31

Tradicionalmente es conocido bajo el aforismo


nullum crimen, nulla poena, sine previa lege y sus elemen-
tos son: la lex scripta, la lex stricta, la lex praevia y la lex
26
certa. Su contenido est dirigido tanto al legislador como
al intrprete de las normas penales. En el primer sentido se
encuentran los subprincipios de lex praevia cuyo destinata-
rio, en primera instancia, es quien legisla aunque tambin
el/la juez/a, lo mismo que la lex certa. Se dirigen a quien
juzga los principios de lex scripta y lex stricta.

I. LEX STRICTA O MXIMA TAXATIVIDAD LEGAL


En virtud del principio de reserva de ley, la materia pe-
nal que cercene derechos de las personas requiere ser regu-
lada mediante una ley formal, por lo que sta es la nica
fuente legtima para la creacin de los delitos y sus sancio-
nes. Dicha ley debe ser promulgada por la Asamblea Legis-
lativa cumpliendo los requisitos estipulados en los artcu-
los 123 y siguientes de la Constitucin Poltica y 113 y si-
guientes del Reglamento Interior de la Asamblea Legislati-
27
va, a saber: respetarse la iniciativa en su formacin que
corresponde a cualquier integrante de la Asamblea Legisla-
tiva, al Poder Ejecutivo o al 5% de los ciudadanos inscritos
en el padrn electoral tratndose de los perodos ordinarios
o al Poder Ejecutivo en las sesiones extraordinarias; el pro-
yecto debe presentarse por escrito ante la Secretara, con 16
copias, firmado por el diputado proponente o que lo acoge.
En el Archivo se le otorga un nmero; se publica en el Dia-
rio Oficial; se remite a la comisin designada para su estu-
dio o se le dispensa de dicho trmite. El Departamento de

26
Cfr.: JAN VALLEJO, Manuel. Los principios superiores del Derecho
Penal. Dykinson, Madrid, 1999.
27
Acuerdo legislativo N 399 del 29 de noviembre de 1961; versin
ordenada segn acuerdo N 2883 del 09 de marzo de 1994, actuali-
zado a julio de 2007 y tomado de la pgina web de la Asamblea
Legislativa: www.asamblea.go.cr/reglmnt/
32 Rosaura Chinchilla Caldern

Servicios Tcnicos elabora un informe sobre el texto. En la


Comisin se presentan las mociones pertinentes, se discuten y
votan y finalmente se vota el informe total del proyecto, el que
se remite al Plenario para que se realicen los dos debates co-
rrespondientes, cada uno en diferente da no consecutivo y
entre los cuales puede formularse la consulta facultativa de
constitucionalidad por diez o ms legisladores. La aprobacin
se realiza por mayora simple o absoluta (29 38 diputados)
segn la materia de la que se trate y, en todo el proceso, debe
respetarse el qurum necesario para que las sesiones sean vli-
das. Una vez que el proyecto es aprobado en ambos debates,
debe ser sancionado por el Poder Ejecutivo (quien, no obstan-
te, puede vetarlo dentro de los diez das hbiles desde que fue
recibido de la Asamblea). Cumplido ello, la ley ha de ser pu-
blicada en el peridico oficial para su vigencia. La Asamblea
Legislativa puede delegar el conocimiento y aprobacin de los
proyectos en comisiones permanentes con potestad legislativa
plena, cuya composicin debe reflejar, proporcionalmente, el
nmero de diputados de los partidos polticos que integran la
Asamblea Legislativa.

A travs de la emisin de jurisprudencia constitucional


se ha indicado, adems, que existen requisitos implcitos
como la no desviacin del fin (as, entre otros temas, con lo
relativo a las normas atpicas del presupuesto segn votos
de la Sala Constitucional N 121-89, N 568-90, N 1262-90 y
N 3491-94 entre otros).

El Estatuto de Roma para la creacin de la Corte Penal


Internacional introdujo la definicin internacional de deli-
tos de lesa humanidad, ms esto en nada afecta el principio
que se viene diciendo desde que si bien la definicin corres-
pondi a rganos internacionales, dicho convenio fue apro-
bado mediante una ley formal que fue debidamente consul-
28
tada ante la Sala Constitucional.
28
Ley N 8083 publicada en La Gaceta N 56 del 20 de marzo de 2001.
El voto de la Sala Constitucional (con votos salvados de los magis-
trados Armijo y Susana Castro) fue el N 2000-9685 de las 14:56 hrs.
del 01 de noviembre de 2000.
Principio de Legalidad 33

De este principio puede extraerse que est proscrito:

a) El uso de la analoga (sea el emplear la ley para un su-


puesto no previsto en ella pero de similares caractersti-
cas a otro que s est regulado en su mbito de aplica-
cin). El artculo 12 del Cdigo Civil establece Procede-
r la aplicacin analgica de las normas cuando stas no con-
templen su supuesto especfico, pero regulen otro semejante
en el que se aprecie identidad de razn, salvo cuando alguna
norma prohba esa aplicacin. Esa disposicin es aplica-
ble no slo a materia de derecho privado sino a todas
las reas del ordenamiento jurdico ya que as lo prev
el numeral 14 de dicho Cdigo: Las disposiciones de este
Cdigo se aplicarn como supletorias de las materias regidas
por otras leyes. Es, justamente, el principio de legalidad
(principio constitucional, de rango superior a la ley) el
que proscribe el uso de la analoga in malam partem en
materia penal lo que tambin expresamente refiere el
numeral 2 del Cdigo Penal al sealar: No podr impo-
nerse sancin alguna, mediante aplicacin analgica de la ley
penal ley especial sta que prevalece sobre aquella que
es general.

b) Recurrir a las interpretaciones extensivas in malam


partem, esto es, en perjuicio de las partes del proceso y,
en particular, de la persona acusada. La interpretacin
29
restrictiva, que predomina en materia penal, deriva del
30
principio constitucional pro libertatis segn el cual
todas aquellas disposiciones legislativas que coarten la
libertad personal, como derecho fundamental estableci-
do en la Constitucin Poltica, son excepcionales y, por
ende, slo aplicables a los presupuestos expresamente
29
Regulada tanto en normas de fondo como procesales: artculo 2 del
Cdigo Penal y 2 del Cdigo Procesal Penal.
30
As el voto N 4420-97 de la Sala Constitucional. En ese pronuncia-
miento la Sala indic que el principio pro libertatis integraba el
principio constitucional del debido proceso.
34 Rosaura Chinchilla Caldern

establecidos en dichas normas. Como se tratar amplia-


mente ms adelante, el uso de una interpretacin exten-
siva en perjuicio del/de la encartado/a se da en Costa
Rica a partir de los numerales 46 y 47 del Cdigo Penal,
que prevn la responsabilidad de los partcipes, pues se
ha llegado a interpretar que la accesoriedad existente, a
pesar de que el legislador costarricense aludi a hecho
punible -que debe ser interpretado como la necesidad
de que concurran tipicidad, antijuridicidad y culpabili-
dad en el autor para que pueda ser sancionado el part-
31
cipe- es la accesoriedad limitada o restringida.

c) El recurrir a fuentes infralegales del Ordenamiento Ju-


rdico para regular la materia penal, lo que pone en en-
tredicho a las leyes penales en blanco propias. Ha de
recordarse que las leyes penales en blanco son aquellas
en donde el legislador penal remite a otra fuente nor-
mativa para completar la tipificacin o criminalizacin
primaria. Si la norma a la que se remite es una ley se
habla de leyes penales en blanco impropias que ningn
problema presentan con el principio en comentario, lo
que s ocurre si se trata de una ley penal en blanco pro-
pia en donde se remite a reglamentaciones para com-
pletar la conducta prohibida.

31
Hasta donde tengo conocimiento el nico que expresamente ha efec-
tuado alguna justificacin al respecto ha sido CASTILLO GONZ-
LEZ, Francisco. La participacin criminal en el derecho penal costarri-
cense. Editorial Juritexto, 1 edicin, San Jos, 1993, p. 45 y siguien-
tes para quien nuestro legislador sigui la teora de la accesoriedad
limitada dado que el numeral 97 del Cdigo Penal, que establece
las medidas de seguridad, seala que ellas se aplicarn a quienes
hayan cometido un hecho punible, de donde dicho autor deriva que
cuando en el Cdigo Penal se usa hecho punible se alude a tipici-
dad y antijuridicidad pues en las medidas de seguridad falta la cul-
pabilidad. Estamos frente a una interpretacin extensiva en perjui-
cio de la persona acusada. Sobre esto vase mi posicin en pp. 81-
98.
Principio de Legalidad 35

Cabe indicar que el principio se aplica en cuanto reduce


el mbito de libertad constitucionalmente establecido, mas
no cuando lo favorece, de all que se considere que las cau-
sas de justificacin, por ello, son numerus apertus y se en-
cuentran en todo el ordenamiento jurdico, cualquiera sea
32
el rango de la norma que las regule.

II. LEX SCRIPTA


La norma penal, por ende, ha de plasmarse por escrito,
lo que elimina como fuentes del Derecho Penal la costum-
33
bre, la jurisprudencia, los usos, directrices, prcticas, los
principios generales del Derecho, los reglamentos, decretos,
actos, etc. No obstante, como se expondr en estos ensayos,
la jurisprudencia en no pocas ocasiones ha sustituido al le-
gislador al sancionar como coautores a quienes no son fun-
cionarios pblicos en los delitos especiales propios, al defi-
nir quines tienen posicin de garante en los delitos de omi-
sin impropia, al establecer qu teora ha de seguirse en el
pas en materia de accesoriedad o, en fin, al posibilitar la
punicin de partcipes en sentido estricto cuando el autor
se ha comportado sobre la base de un error sobre las cir-
cunstancias de hecho de una causa de justificacin y todo
ello, pese a los textos legales expresos en contrario.

32
Ver BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de derecho
penal. Hammurabi, Argentina, 1999, p. 52-53.
33
Una vulneracin al principio de legalidad se dio cuando, por va
jurisprudencial y aplicando la analoga, se lleg a determinar que
la pena a imponer por la infraccin al artculo 97 de la Ley de Ar-
mas, era prisin, cuando en ella solo se indicaba se impondr una
pena de tres meses a un ao sin especificar de qu. El Tribunal de
Casacin Penal efectu la consulta y la Sala Constitucional, mediante
voto N 6408-96, determin que la integracin por analoga de la
pena era inconstitucional mas no el artculo (voto N 1970-96). De
igual forma, el artculo 162 del Cdigo Penal, reformado por ley N
7899 y antes de la reforma por ley N 8002, fue declarado inconsti-
tucional por voto N 6304-00 de la Sala Constitucional, al no estipu-
lar el tipo de pena a imponer.
36 Rosaura Chinchilla Caldern

Puede dictarse una ley oral? Podra pensarse que, da-


dos los avances tecnolgicos, al Parlamento se le ocurriera
la peregrina idea de que en vez de emitir leyes escritas dic-
tara leyes orales que difundiera a travs de otros medios
(radio, Internet, etc.)? Considero que no, el principio de le-
galidad impone la necesidad de la escritura como forma de
dar certeza al acto de la ley y esa certeza se obtiene de la
constatacin del texto original para ser revisado cuando sea
pertinente. Aunque los medios tecnolgicos pueden garan-
tizar seguridad en la grabacin y en la conservacin, difi-
cultarn mucho el acceso del documento a todas las perso-
nas y aquella seguridad se pondra en entredicho por lo ver-
tiginoso del cambio tecnolgico que hace obsoletas las tec-
nologas e impide el acceso a ellas a la mayor cantidad de
personas. No obstante dado que la Sala Constitucional cos-
tarricense ha estimado que all donde la Constitucin alude
a orden escrita de juez sta puede ser oral y que ah donde
la ley obliga a que la acusacin y la sentencia sean escritas,
34
puedan darse tambin de forma oral, nada impedira que
siga por la misma va y se avalen las leyes orales, a pesar de
las crticas que puedan plantearse al respecto pues ya se ha
visto que, en materia de respeto a principios y garantas,
estamos experimentando un retroceso sin precedentes.

III. LEX PREVIA


Ni la conducta, ni la sancin pueden serle creadas a la
persona acusada con posterioridad a la comisin de un he-
cho ilcito, lo que deriva, directamente, del principio en co-
mentario y del precepto 34 constitucional que proclama la
irretroactividad de la ley en perjuicio.

La vulneracin al principio de legalidad bajo esta mo-


dalidad puede darse en la medida en que, por ejemplo, en
la Ley de Justicia Penal Juvenil si bien existe un catlogo de
conductas punibles y un listado de sanciones, no se estable-
ce previamente una sancin especfica para una conducta

34
Sala Constitucional, Votos N 2773-97,1509-98,3014-98 y 3117-09.
Principio de Legalidad 37

en particular por lo que no hay una ley previa que defina


conducta y penas especficas, sino que la sancin aplicable
la determina el juez eligindola de entre un amplio elenco
35
(artculos 124 a 131 de dicha ley). No obstante, difcilmen-
te se aceptara en materia de adultos que se establezca un
listado de conductas reprimibles y un listado de sanciones
pudiendo el o la juzgadora elegir libremente la sancin

Por otra parte, el artculo 34 de la Constitucin Poltica


establece el principio de irretroactividad de la ley cuando
sea en perjuicio de alguna persona, de sus derechos patri-
moniales adquiridos o de situaciones jurdicas consolida-
das. Se ha dicho que esa norma no recepta el principio de
36
retroactividad de la ley ms beneficiosa en materia penal
aunque ello no equivale a decir que tal principio no tenga
rango constitucional.

El numeral 9 in fine de la Convencin sobre Derechos


Humanos y el artculo 15.1 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos, con idntica redaccin, dispone:

Si con posterioridad a la comisin del delito la


ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello (el subrayado
no es del original).

35
Cfr.: CHAN MORA, Gustavo; CHINCHILLA CALDERN, Rosau-
ra y GARCA AGUILAR, Rosaura. Violacin de derechos fundamenta-
les y criminalizacin secundaria en el sistema de justicia penal juvenil.
Investigaciones Jurdicas S.A., 1 edicin, San Jos, 2003, pp. 277-
278.
36
Ver voto N 3929-95 de la Sala Constitucional.
38 Rosaura Chinchilla Caldern

En tanto que el artculo 11, aparte segundo, de la


Declaracin Universal de Derechos Humanos refiere:

Tampoco se impondr pena ms grave que la


aplicable en el momento de la comisin del de-
lito (el destacado no es del original).

Como se observa, en ninguna de esas disposicio-


nes normativas de rango supra legal (segn el art-
culo 7 de la Constitucin Poltica) se establece la obli-
gacin de aplicar retroactivamente la ley, en trmi-
nos generales, sino que solo se alude a la sancin
penal. Donde s se menciona tal cosa es en una dis-
posicin de rango legal: el artculo 12 del Cdigo
Penal que estatuye:

Si con posterioridad a la comisin de un


hecho punible se promulgare una nueva ley,
aqul se regir por la que sea ms favorable
al reo, en el caso particular que se juzgue.

Podra pensarse que por tratarse de una disposi-


cin legal que data de 1970, una norma posterior de
igual rango (en aplicacin del adagio lex posterior
derogat priori establecido por los artculos 8 y 14 del
Cdigo Civil y 129 prrafo quinto de la Constitu-
cin Poltica) podra dejarla sin efecto, como lo sos-
tuvo tanto la Sala Constitucional (voto N 3929-95)
como la Sala de Casacin Penal:

En realidad en materia penal quien esta-


blece una aplicacin obligatoria y necesa-
ria de la ley posterior ms favorable (retro-
actividad obligatoria) es el Cdigo Penal
(...) tratndose de una excepcin prevista
Principio de Legalidad 39

en una ley, otra ley podra perfectamente


disponer lo contrario...37

Y lo refiere algn sector doctrinario extranjero (con


una situacin normativa idntica a la nuestra) al decir:

...el concepto de benignidad que goza de


rango constitucional solamente comprende al
tipo penal y a la pena, pero no a las causas de
justificacin, ni a las de inculpabilidad, ni a
la prescripcin de la accin penal y de la pena,
etctera. Estas ltimas estarn comprendidas
dentro del concepto de benignidad que brinda
el (...) Cdigo Penal;38

...cuando la ley posterior ms benigna es


tal no por referencia a la pena ms leve sino
a otros aspectos penales diferentes de la san-
cin y del tipo, el principio de aplicacin re-
troactiva no queda impuesto por los pactos, y
depende exclusivamente de nuestra ley inter-
na.39

No obstante tal planteamiento no es correcto en


nuestro medio porque aquel principio de retroactivi-
dad de la norma ms beneficiosa adquiere rango cons-
titucional en la medida en que la misma Sala Constitu-
37
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N 416-A de las
10:50 hrs. del 30 de setiembre de 1993.
38
EDWARDS, Carlos Enrique. Garantas constitucionales en materia pe-
nal. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 81.
39
BIDART CAMPOS, German J. Tratado elemental de derecho constitu-
cional argentino. Tomo III, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1986-1995,
p. 225.
40 Rosaura Chinchilla Caldern

cional ha indicado que es integrante del debido proce-


so y que, como tal, conforme lo estatuyen los artculos
1 y 3 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, inte-
gra el Derecho de la Constitucin y se convierte en pa-
rmetro de constitucionalidad. La Sala Constitucional,
en los votos N 821-98 de las 16:51 hrs. del 10 de febrero
de 1998 y N 2346-98 estableci:

...considera esta Sala que la aplicacin de la


ley penal ms favorable s forma parte del de-
bido proceso, por lo que ante un conflicto de
normas, el juez debe necesariamente optar por
la norma que prevea la sancin menos grave o
(...) por la que despenaliza la conducta...

Criterio que reiter en los votos N 5936-97, N 523-


99, N 5821-98, N 9081-98, N 4978-00 y N 4397-99 en
donde no limit la referencia ni a la sancin ni a la des-
penalizacin sino a que la norma fuera, en trminos ge-
nerales aunque sustantivos, ms favorable. An ms,
en el voto N 2948-94 la Sala Constitucional indic:

El principio de aplicacin retroactiva de la ley


ms favorable, como excepcin al de irretroactivi-
dad de la ley, se debe aplicar en todo caso en que
una disposicin penal desincrimine, convierta un
delito en contravencin, introduzca una nueva
causa de justificacin, etc. En todo caso, la deter-
minacin de si una ley es ms favorable no se debe
examinar nicamente en cuanto se refiere a la
pena, sino que se deben analizar otras circuns-
tancias, por ejemplo, menor tiempo para la pres-
cripcin, una distinta clase de pena, posibilidad
de cumplimiento parcial de la pena, entre otras.
Principio de Legalidad 41

No obstante, en forma contradictoria tambin ha


indicado:

Se evacua la consulta formulada en el senti-


do de que lo alegado en el recurso de apelacin
sobre la aplicacin retroactiva de la ley penal
ms favorable, no est relacionado con el de-
bido proceso...40

Algn sector doctrinal ha estimado, como excepcio-


nes al principio, las normas penales temporales o ex-
cepcionales41 que permiten la sancin de una conducta
por un especfico lapso por lo que, al ser derogadas o
cesar su vigencia, la no punibilidad posterior puede
considerarse ms favorable para el/la encartado/a en
cuanto a la pena (aunque algunos autores tienden a ex-
cepcionarlas de ese principio). Aquellas disposiciones
son rechazadas en doctrina en tanto:

...las leyes temporarias y excepcionales no


tienen sentido, puesto que si media una situa-
cin excepcional bien puede abstractamente
tipificarse la agravacin de la pena en circuns-
tancias extraordinarias o excepcionales des-
criptas en abstracto (que es por ejemplo lo que
sucede con el hurto calamitoso), sin que sea
necesario acudir a una ley temporal. Tales le-
40
Sala Constitucional, voto N 3222-99 de las 15:57 hrs. del 04 de mayo
de 1999.

41
Existe una diferencia entre las leyes temporales y las excepcionales:
mientras las primeras tienen establecido un especfico lapso para
su vigor, las segundas no fijan un perodo rgido para ello sino que
su vigencia depende de que se mantengan las circunstancias que le
dieron origen (por ejemplo, leyes penales emitidas a propsito de
catstrofes naturales, crisis econmicas, etc.).
42 Rosaura Chinchilla Caldern

yes se justificaran nicamente en el marco de


un derecho penal intimidatorio, cuyo sentido y
objeto sera radicalmente diferente del que sea-
la el objetivo esencial de la pena sealado en el
art. 5 de la CA [Convencin Americana]42

esto es, en la medida en que suelen ser instrumentos


para aumentar la capacidad represiva de un Estado ante
situaciones socio-poltico-econmicas coyunturales,
careciendo -por ende- de legitimacin democrtica pese
a que, formalmente, cumplen con todos los requisitos
para su validez. Por otra parte es cuestionable su uso
en la medida en que se trata desigualmente a personas
que cometen una misma conducta en diferentes pero-
dos (antes o despus de la vigencia de dicha norma y
durante ella) con lo que, tambin, se vulnera el princi-
pio de igualdad constitucional previsto por el numeral
33 de la Carta Fundamental.

Un ejemplo en ese sentido lo constituye la ley N


7337 del 05 de mayo de 1993 en donde se establece como
criterio para diferenciar algunos tipos penales la cuan-
ta, a determinar por el salario base para un oficinista 1
segn la Ley de Presupuesto Ordinario que se emite
cada ao, de donde resulta que la cuanta de una estafa
mayor o menor (criterio que permite distinguir la pena
a imponer), por ejemplo, se modifica anualmente pero
sin que se aplique retroactivamente esa variacin (cada
ao se da un incremento del salario por lo que la con-
ducta delictiva mayor del ao anterior podra pasar a
ser menor el ao siguiente) en virtud de haberlo dis-
puesto el numeral 2 de dicha ley, segn el cual:
42
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de derecho penal. Parte General.
Ediar, 6 edicin, Buenos Aires, 1998, p. 180.
Principio de Legalidad 43

Las modificaciones contenidas en esta Ley y


las que se hicieren en un futuro al salario base
de Oficinista 1 citado, no se considerarn
como variacin al tipo penal a los efectos del
artculo 13 del Cdigo Penal....

Existe algn motivo para excluir esa ley de la apli-


cacin del principio de retroactividad ms favorable?
La respuesta que puede ensayarse es solo de tipo utili-
tario (por ende, no aceptable frente al marco constitu-
cional) para evitar que la devaluacin afecte las cuan-
tas establecidas en los tipos penales y que se produzca
una infinita e inagotable cadena de aplicaciones retro-
activas de esa disposicin cada ao, hasta acabar en la
punicin de la contravencin (cuando la cuanta tena
esas implicaciones en el caso del hurto y el dao, lo que
ha dejado de ser as conforme a las recientes reformas)
o del ilcito menor. Obviamente de haberse procedido
de ese modo se habra roto, por completo, cualquier
poltica criminal, an sensata, y se propiciara la impu-
nidad para todos estos hechos, pero ello corresponda
ponderarlo al rgano legislativo (quien pudo echar
mano a la fijacin con base en monedas estables extran-
jeras, ya que desde que hace rato la soberana de un
pas no depende del respeto a su moneda interna en las
transacciones que se realicen) y no al judicial, una vez
efectuada la ley en esos trminos tan impropios de una
correcta tcnica.

La doctrina ha sido enftica al indicar:

El artculo 2 de la ley 7337 al prohibir la apli-


cacin de la modificacin de la ley de presu-
puesto ms favorable al reo en la determina-
cin de la pena, es inconstitucional, porque el
44 Rosaura Chinchilla Caldern

artculo 39 de la Constitucin Poltica, proh-


be castigar un hecho con una pena que no est
vigente, por haber sido derogada, al momento
de dictar sentencia o prohbe, al admitir la re-
visin penal, mantener una condena por una
pena que cambia sustancialmente a favor del
reo en el curso la ejecucin.43

Lastimosamente la Sala Constitucional, hacindose


eco del clamor de eficiencia del sistema,44 estim que
ninguna vulneracin constitucional se daba, argumen-
tando:

...la ley ms benigna debe aplicarse retroac-


tivamente cuando implica que para proveer a
la seguridad jurdica no es ya necesaria la
mayor afectacin de bienes jurdicos que pre-
vea la ley ms gravosa. En el caso en estudio,
esa condicin no se da, pues (...) el legislador
no ha decidido cambiar su poltica criminal
en cuanto a los bienes jurdicos protegidos, por
el contrario, se hace necesario, a su juicio, la
continuidad de la poltica de proteccin, solo

43
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El delito de estafa. Editorial Juri-
texto, 1 edicin, San Jos, 2001, p. 241 y CHINCHILLA CALDE-
RN, Rosaura; GARCA AGUILAR, Rosaura. En los linderos del ius
puniendi, Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, 2005, pp. 194-195.
44
Y, por qu no, como resultado de confundir las funciones legislati-
vas y jurisdiccionales, pues muchos de los obligados a aplicar la
norma son sus redactores, por lo que es humanamente entendible
que defiendan su creacin, actitud esa que es una vulneracin de
los principios de independencia e imparcialidad. En este mismo
sentido cfr.: CHINCHILLA CALDERN, Rosaura y GARCA AGUI-
LAR, Rosaura. En los linderos del ius puniendi, Investigaciones Jur-
dicas S.A., San Jos, 2005, pp. 72-73.
Principio de Legalidad 45

que vara la cuanta del valor (la forma de cal-


cularlo), -no el valor en s-, para adecuar el
delito a las circunstancias inflacionarias se-
aladas...45

El segundo tema mencionado toca con la posibili-


dad de aplicar el principio a normas penales diferentes
de las que se refieren a la pena y si puede aplicarse a la
materia procesal. En el voto N 4978-00 de las 14:46 hrs.
del 28 de junio del 2000 la Sala Constitucional, en un
captulo ms del cambio de criterio ya puntualizado,
establece que la aplicacin de la ley penal ms favora-
ble, como elemento integrante del debido proceso, es
nicamente para la ley sustantiva. No obstante, aqu
surge la polmica sobre la naturaleza jurdica de cier-
tos institutos que si bien son regulados en los cdigos
adjetivos, sus normas tienen naturaleza de fondo o, a
lo menos, mixta, como sucede con la prescripcin de la
accin penal y se predica, tambin, respecto a ciertos
mecanismos aceleratorios del proceso como la suspen-
sin del proceso a prueba, los criterios de oportunidad,
etc.

En sntesis, en materia penal tambin rige, con ran-


go supra-legal, el principio de retroactividad de la ley
ms beneficiosa que tradicionalmente se ha determina-
do aplicable slo a las normas sustantivas y no a las
procesales, que son de orden pblico, irrenunciables y
de obligado acatamiento desde la fecha de su vigencia
(artculo 129 de la Constitucin Poltica). Empero, doc-
trina moderna y muy autorizada estima que el citado

45
Sala Constitucional, voto N 5744-96. En igual sentido de la misma
Sala el voto N 2460-95 y de la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia el voto N 416-A-93.
46 Rosaura Chinchilla Caldern

principio es aplicable a otro tipo de normas, incluyen-


do las procesales, pues en todas ellas se encuentra in-
mersa la potestad sancionatoria y conculcadora de los
derechos fundamentales del Estado, misma que es ne-
cesario limitar:

Ley penal ms benigna no es slo la que desin-


crimina o la que establece una pena menor. Puede
tratarse de la creacin de una nueva causa de jus-
tificacin, de una nueva causa de inculpabilidad,
de una causa que impida la operatividad de la pe-
nalidad, etc. Por otra parte, la mayor benignidad
puede provenir tambin de otras circunstancias,
como puede ser un menor tiempo de prescripcin,
una distinta clase de pena (...) El principio de re-
troactividad de la ley penal ms benigna halla su
fundamento en la naturaleza misma del derecho
penal (...) la sucesin de leyes que alteran la inci-
dencia del Estado en el crculo de bienes jurdicos
del autor denota una modificacin en la desvalo-
racin de la conducta (...) el principio republica-
no de gobierno exige la racionalidad de la accin
del Estado, y sta queda muy afectada cuando por
la mera circunstancia de que un individuo haya
cometido el mismo hecho con anterioridad a otro,
se trate ms rigurosamente al primero que al se-
gundo. La seguridad jurdica impide la reversin
del principio, pero requiere tambin que se cum-
46
pla en la parte en que no la afecta.

...la favorabilidad se da tanto respecto de las


leyes sustantivas como de las procesales, porque
no slo aqullas pueden contemplar situaciones
ms restrictivas o permisivas o ms favorables o

46
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de derecho penal. Parte General.
Ediar, 6 edicin, Buenos Aires, 1998, pp. 178-179.
Principio de Legalidad 47

desfavorables, pues tanto las unas como las otras


limitan derechos fundamentales, razn por la cual
debe aplicarse la retroactividad de la ley ms fa-
47
vorable sin discriminacin.

...cuando refiere la favorabilidad en este mbi-


to solo a la materia...procesal penal de efectos sus-
tanciales como si ella no fuera tambin predica-
ble de las dems normas adjetivas; tal distincin
es artificial e inoperante, y contraria a la Carta
Fundamental. Sostener que en tales casos no pro-
cede la aplicacin de la ley penal ms favorable es
hacer una interpretacin errada, retardataria y
antiliberal, que busca colocarle cortapisas al prin-
cipio de legalidad; sera inconcebible, por no decir
otra cosa, que cuando una nueva normatividad
procesal vulnere conquistas procesales y derechos
adquiridos el procesado no pudiera invocar la apli-
cacin del viejo rito procesal por considerarlo ms
48
favorable que el nuevo.

Ello implicara, entonces, que si tuviera vigencia


efectiva el principio de retroactividad ms favorable
sera posible el uso de la ley posterior ms beneficiosa
en materia de prescripcin de la accin penal y la apli-
cacin de institutos como la conciliacin, la reparacin
integral, el criterio de oportunidad, la conversin de la
instancia, la suspensin del proceso a prueba y el pro-
ceso abreviado, lo que podra generar mltiples recur-
sos de revisin respecto de casos juzgados con la ante-
rior normativa ms perjudicial. Eso explica, mas no jus-

47
SUREZ SNCHEZ, Alberto. El debido proceso penal. Universidad
Externado de Colombia, 1 reimpresin de la 1 edicin, 1998, p. 30.
48
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho penal, parte general.
Temis, Santaf de Bogot, 1994, p. 119.
48 Rosaura Chinchilla Caldern

tifica, la posicin final de la Sala Constitucional recha-


zando tal posibilidad. Adems, debe tenerse en cuenta
que el instituto de la prescripcin de la accin penal
estuvo regulado antes en la ley sustantiva y se indica
que su naturaleza jurdica tiene, en el peor de los casos,
carcter dual o mixta (procesal y sustantiva) 49 y, en
cuanto a las medidas alternas a la realizacin del deba-
te oral y pblico, se dice que son criterios de derecho
penal sustantivo (penas alternativas) que fueron ade-
lantados en la normativa procesal, por lo que tampoco
resulta convincente el argumento de negarles retroacti-
vidad aduciendo que son institutos procesales, pues se
sabe que la naturaleza jurdica de un instituto no est
determinada por el cuerpo legislativo en el que se in-
serte. Al respecto se ha indicado:

la cuestin referente al significado de los


plazos de prescripcin, respecto de los cuales
se ha cuestionado la prohibicin de aplicacin
retroactiva [21 Jakobs, Strafrecht Allgemeiner
Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungsle-
hre, 2 edicin, 1991, p. 67 y ss.; ROXIN,
Strafecht, Algemeiner Teil, 1992, t. I, p. 85 y
ss.; Schreiber, Gesetz und Richter, 1975, p.
213; Schnemann, Nulla poena sine lege?,
1978, p. 25; Tiedemann, Verfassungsrecht und
Strafrecht, 1991, p. 38 y ss.: Troendle,
Leipziger Comentar zum Strafgesetzbuch, 10
edi., 2, 14] La pertenencia de estos plazos a la
ley penal o a la ley procesal penal ha estado
condicionada por la ambigedad de su
49
As Frank, Hippel, Mezger y Manzini en la doctrina clsica y More-
no, Porto, Pastor y Tejedor en la ms reciente. Ver: CHINCHILLA
CALDERN, Rosaura. La prescripcin de la accin penal en Costa Rica.
Editorial Investigaciones Jurdicas, San Jos, 2000, p. 103.
Principio de Legalidad 49

naturaleza jurdica. Como es sabido, la


prescripcin ha sido entendida, por una parte,
como instituto del derecho penal material, pero
tambin propia del derecho procesal o, por
ltimo, ha sido caracterizada tambin como
mixta (penal/procesal). Sin embargo, la validez
del principio de legalidad y, por lo tanto, de la
prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley
penal, no debe depender de estas clasifi-
caciones, sino de su relacin con los funda-
mentos y fines del principio de legalidad.
Desde esta perspectiva es indudable que una
ampliacin de los plazos de prescripcin vi-
gentes en el momento del hecho por una ley
posterior a ste no debe ser aplicada retroac-
tivamente, pues ello afectara de una manera
decisiva la garanta de objetividad en la me-
dida en la que implica, en la prctica, una ley
destinada a juzgar hechos ya ocurridos,
ampliando para ello el poder penal del
Estado.50

Por ltimo, cabe cuestionarse la posible aplicacin


retroactiva de la jurisprudencia (tanto de la constitu-
cional: nica vinculante en Costa Rica al tenor de lo
establecido en el artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional, como la de casacin ordinaria que in-
forma el ordenamiento jurdico segn los artculos 9 y

50
BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal.
Hammurabi, Argentina, 1999, pp. 50-51. En p. 55 cita autos 27/83 y
135/83 del Tribunal constitucional espaol en que excluye las cues-
tiones referentes a la prescripcin del mbito que garantiza el prin-
cipio de legalidad, lo que cataloga el autor como una solucin dis-
cutible y una renuncia a establecer fundamentos claros de dicho
principio.
50 Rosaura Chinchilla Caldern

14 del Cdigo Civil) en cuanto resulte ms favorable


para quien sea acusado/a. Es evidente que no se alude
a los casos de declaratoria de inconstitucionalidad o a
las interpretaciones conforme al marco constitucional
pues tales supuestos, por disposicin de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional, tienen esa vinculatoriedad
(numeral 91) lo mismo que, por disposicin de la juris-
prudencia constitucional, los argumentos esgrimidos en
muchos pronunciamientos51 de la Sala Constitucional.
Lo que guarda especial relevancia es la consideracin
del tema en la jurisprudencia de los rganos de casa-
cin la cual puede llegar a considerar tpico lo que an-
tes estimaba que no lo era o a la inversa. La doctrina
mayoritaria niega la posibilidad de aplicar el principio
de retroactividad beneficiosa en estos casos.52 Otros
autores consideran que no es el principio de retroacti-
vidad beneficiosa el que ha de invocarse, sino que el
asunto ha de resolverse de cara a las disposiciones que
regulan el error de prohibicin.53 No obstante, en mi
criterio, se trata de temas diversos pues depende de la
51
Debe recordarse que mediante voto N 7062-95 la Sala Constitucio-
nal determin que el efecto vinculante de su jurisprudencia proce-
da tanto de su parte dispositiva como de la considerativa, lo que es
cuestionable pues muchas veces se mencionan consideraciones aje-
nas a lo resuelto, para no aludir a la contradictoriedad creciente de
los pronunciamientos de ese rgano jurisdiccional (que, inclusive,
cambia de criterio sin advertirlo expresamente y dependiendo de la
integracin de suplentes o del cambio de titulares), lo que afecta la
seguridad jurdica.
52
BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal.
Hammurabi, Argentina, 1999, p. 53 seala que la doctrina domi-
nante excluye que la prohibicin de retroactividad se pueda exten-
der a las modificaciones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
espaol.
53
Ver CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El error de prohibicin. Edi-
torial Jurdica Continental, San Jos, 2001, pp. 132-137.
Principio de Legalidad 51

forma que adopte el pronunciamiento jurisprudencial.


Es decir, si tradicionalmente los rganos de casacin han
considerado que una conducta es delictiva y luego lle-
gan a estimar54 que, bajo las mismas condiciones, dej
de ser punible, all s es posible invocar el principio de
aplicacin retroactiva ms beneficiosa a favor de todos
aquellos que fueron condenados antes del cambio de

54
Suponiendo que exista uniformidad en los pronunciamientos de
casacin, aunque sabemos que no es esa la realidad costarricense
dada la cantidad de rganos encargados de conocer del tema: Corte
Plena para casos de miembros de los supremos poderes; Sala Terce-
ra propietaria y con integraciones suplentes segn hayan o no ade-
lantado criterio al conocer previamente otros recursos de casacin
en el expediente especfico o relativo a los mismos hechos desacu-
mulados, etc. y, al menos, cuatro tribunales de casacin penal San
Jos, San Ramn, Guanacaste, Cartago- los dos primeros con varias
secciones e intervencin constante de suplentes. Eso hace que la con-
tradictoriedad de posiciones sea el pan nuestro de cada da, sin que
exista ningn rgano legalmente llamado a establecer cierta unifor-
midad, tema que tambin implica el anlisis de la forma en que
podra hacerse sin vulnerar el principio de independencia judicial
que debe ser salvaguardado para que los precedentes no vinculen a
los/as jueces/ezas de instancia sino que stos/as mantengan la li-
bertad de pronunciarse como lo establezca su criterio y sea dicho
rgano el que uniforme los pronunciamientos contradictorios ya sea
a favor del acusado con caso pendiente o para sentar futuros prece-
dentes que ese mismo tribunal, no otro, aplicar y que al ser de co-
nocimiento generalizado har que las partes puedan recurrir a l en
aras de dicha uniformidad. Lamentablemente la ley N 8837, aun-
que aborda la temtica, lo hace en funcin no de los administrados
sino del ejercicio vertical del poder y con la intencin inicial de dis-
minuir cargas laborales, lo que pervierte los fines de la unificacin
jurisprudencial, que he estimado sana en atencin a los principios
de seguridad jurdica e igualdad ante la ley y siempre que se haga a
partir de otros parmetros. Un anlisis importante sobre esta situa-
cin se efecta en: BACIGALUPO, Enrique. Hacia el nuevo derecho
penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1 edicin, 2006, pp. 175-
197. La existencia de pronunciamientos contradictorios genera, en
posicin de CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El error de prohibi-
cin, Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2001, p. 137 que aqu
se comparte, un error inevitable o invencible de prohibicin.
52 Rosaura Chinchilla Caldern

criterio jurisprudencial, lo que habra de alegarse por


la va del recurso o procedimiento de revisin,55 al es-
tar firmes las anteriores sentencias condenatorias. No
obstante, si la situacin fuera a la inversa, es decir, si
los pronunciamientos judiciales consideraban que la
conducta no era delictiva y modifican su posicin esta-
bleciendo que s lo es, all cabra invocar la figura del
error de prohibicin para los condenados con el cam-
bio de posicin:

...los cambios de criterio jurisprudencial, en


particular cuando alcanzan cierta generalidad,
no pueden dejar de compartir las razones que
dan fundamento al principio de legalidad y a
la prohibicin de retroactividad ms gravosa:
no es admisible que se pene a quien no poda
conocer la prohibicin. Cuando una accin que
hasta ese momento era considerada lcita pasa
a ser tratada como ilcita en razn de un nue-
vo criterio interpretativo, no puede serle re-
prochada al agente, porque eso equivaldra a
pretender no solo que los habitantes deban
abstenerse de lo que la jurisprudencia consi-
dera legalmente prohibido, sino tambin todo
lo que podra llegar a considerar prohibido en
funcin de posibles e innovadores criterios
interpretativos. No se trata de una cuestin
55
Con base en el artculo 408 inciso f) del Cdigo Procesal Penal, in-
terpretando analgicamente ley, desde que resulta ms favora-
ble al sentenciado. En todo caso, la correcta aplicacin de la ley sus-
tantiva integra el debido proceso segn lo ha indicado la Sala Cons-
titucional (votos N 5524-98, N 2001-8562 y N 2001-8236, entre
otros) por lo que tambin cabra el proceso revisorio amparndose
en el inciso g) de dicho numeral (mientras pueda aplicarse, pues
tambin la ley N 8837 suprime esa causal, lo que marca un retroce-
so importante en nuestro sistema jurdico).
Principio de Legalidad 53

de legalidad ni de tipicidad, sino de una cues-


tin de culpabilidad, que debe plantearse como
error de prohibicin invencible. En el caso in-
verso, cuando la jurisprudencia con valor in-
dicativo general cambia de criterio y conside-
ra atpica una accin que hasta ese momento
valor como tpica (o cuando considera sim-
ple lo que hasta entonces haba considerado
calificado, o justificado lo que haba conside-
rado ilcito, etc.), provoca un escndalo jur-
dico, pues dos personas que realicen idnticas
acciones reguladas por la misma ley, resulta-
rn juzgadas de modo que una sea condenada
y otra absuelta, solo porque la primera fue juz-
gada antes. Elementales razones de equidad
(...) imponen la admisin de la revisin...56

IV. LEX CERTA O MANIFESTA


Exige la tipicidad de la conducta, la taxatividad en
la enunciacin de los tipos penales y la claridad en la
descripcin, con el fin de evitar la ambigedad en el
uso del idioma eliminando los tipos penales abiertos,57
las leyes penales en blanco,58 los conceptos jurdicos
56
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho penal...op. cit., p. 119.
57
Se dice que es abierto cuando describe en general las posibles conductas a
las que asigna pena, pero su designacin como conductas antijurdicas
(...) exigen un previo examen de ellas dentro del ordenamiento jurdico
(...) la tipicidad de las conductas no se agota en el examen del tipo, sino en
la complementacin con una imprescindible indagacin que tiene que ser
realizada fuera de l.... CREUS, Carlos. Derecho penal, parte general.
Editorial Astrea, 4 edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires,
1996, p. 200.
58
Son normas penales en las que el supuesto de hecho no aparece
descrito en su totalidad, sino que debe acudirse, para su comple-
mento, a normas de naturaleza extrapenal o de rango infralegal, como
un reglamento o decreto.
54 Rosaura Chinchilla Caldern

indeterminados, las clusulas generales, los elementos


normativos del tipo,59 y todo aquello que genere inse-
guridad respecto de la conducta punible o la sancin a
imponer.60

En el marco del surgimiento de Derecho Penal Mo-


derno o el Derecho Penal del Riesgo que aboga, justa-
mente, por la expansin del ius puniendi estatal a travs
del uso de -entre otros- estos mecanismos, se hace ne-
cesario que se denuncie la ilegitimidad constitucional
de estas expresiones. Pero, a pesar de que mantenemos
que con ellas -sin excepcin alguna- se da la violacin
al principio de legalidad, la Sala Constitucional ha te-
nido oportunidad de aceptar matizadamente algunas
de esas prcticas,61 sin que haya sido suficientemente
rigurosa en la tarea de marcar efectivamente (y no slo
a travs del discurso jurdico) los derroteros del Dere-
cho Penal dentro de los principios de intervencin m-
59
Que implican una labor de interpretacin que el/la ciudadano/a
medio/a no est en obligacin o posibilidad de realizar.
60
Cabe acotar que el Derecho Penal vive una crisis del modelo liberal
que se traduce en el planteamiento de un derecho penal moderno el
cual, justamente, recurre a tales mecanismos (a ms de la anticipa-
cin de la sancin a actos otrora impunes por ser preparatorios; la
expansin en los bienes jurdicos a travs de su universalizacin,
etc.). Sobre el particular cfr.: LLOBET RODRGUEZ, Javier. Garan-
tas procesales y seguridad ciudadana. En: AAVV. Nuevo proceso penal
y Constitucin. Editorial Investigaciones Jurdicas, 1 edicin, San
Jos, 1998, pp. 135-162 y SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expan-
sin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales. Editorial Civitas, Madrid, 1999.
61
Sin que haya llegado a avalar el uso de tipos abiertos respecto de
los que ha emitido la declaratoria de inconstitucionalidades: Sala
Constitucional, votos N 1877-90; N 447-91; N 2000-9249 y ha in-
dicado: Estos tipos en tanto entraan un grave peligro de arbitrariedad,
lesionan abiertamente el principio de legalidad de los delitos (votos N
490-94 y N 2000-11524).
Principio de Legalidad 55

nima y ltima ratio pues, por el contrario, ha contribui-


do a la desformalizacin y flexibilizacin, caractersti-
cas de aquella corriente,62 cuando ha indicado:

...s resulta posible completar una norma


penal por medio de un reglamento, siempre que
al hacerlo el Poder Ejecutivo se mantenga den-
tro de su esfera propia de competencia y que
la ley que remite establezca con suficiente cla-
ridad los presupuestos de la punibilidad, as
como la clase y extensin de la pena....63

En derecho penal se acepta como vlida la


tcnica legislativa que permite la utilizacin
de las leyes penales en blanco o necesitadas de
complemento, sea aqullas en que el presu-
puesto no se consigna completo o especfico
en la propia ley, pues debe recurrirse a otra de
igual o distinto rango para completarla (...)

62
Cfr.: MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho penal en la sociedad del
riesgo. Editorial Civitas. 1 edicin, Madrid, 2001, p. 92 y siguientes;
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal con-
temporneo. J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, p. 255 quien in-
dica que uno de los principales problemas del principio de legali-
dad se concentra en el subprincipio de taxatividad o mandato de
determinacin, pues existen mltiples leyes indeterminadas con con-
ceptos vagos o porosos, con trminos de fuerte contenido valorati-
vo y con clusulas generales que trasladan a la judicatura la compe-
tencia en la definicin de lo ilcito. BACIGALUPO, Enrique. Princi-
pios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Argentina, 1999,
p. 63, citando a Naucke, seala que ni en Alemania ni en Espaa los
respectivos tribunales constitucionales han declarado ningn tipo
penal como insuficientemente determinado y preciso segn las exi-
gencias del principio de legalidad, pese a que cita varios pronun-
ciamientos espaoles en donde se definen tericamente los alcan-
ces del precepto.
63
Sala Constitucional, votos N 1876-90 y N 1877-90.
56 Rosaura Chinchilla Caldern

La tipificacin de la conducta se logra con la


unin de las normas que se complemen-
tan....64

V.- Norma penal en blanco no puede remitir a


disposiciones infralegales para completar los ele-
mentos esenciales del tipo. Si un tipo penal re-
quiere ser completado, en sus elementos esencia-
les (conducta -verbo y sujeto activo- o sancin)
por una norma de rango superior o del mismo ran-
go, no existe ningn problema de constituciona-
lidad, porque justamente es a travs de la ley que
deben ser creados los delitos y las penas. En cam-
bio, la delegacin en normas de inferior rango,
para conformar los elementos esenciales del tipo,
s es contrario al principio de legalidad y por ende,
resulta inconstitucional. Ello no obsta, para que
a travs de una norma de rango inferior a la ley,
se regulen aspectos complementarios o secunda-
rios del tipo penal: Es frecuente que dada la es-
pecialidad de la materia y la rapidez con que pue-
den variar las circunstancias -la materia econ-
mica y comercial es una de ellas- el legislador se
vea obligado a recurrir a la tcnica, en todo caso
excepcional, de las denominadas leyes penales en
blanco. La constitucionalidad de esta tcnica le-
gislativa es generalmente admitida, en tanto ten-
ga lmites que permitan impedir una completa ar-
bitrariedad en manos de la autoridad administra-
tiva, que es justamente lo que quiere evitar el prin-
cipio de legalidad de los delitos. Para que la mate-
ria de prohibicin pueda vlidamente ser remiti-
da a una disposicin de rango inferior (ej. decre-
tos ejecutivos) es necesario que la ley penal tenga
64
Sala Constitucional, voto N 2996-92. Pronunciamientos adiciona-
les sobre el tema estn en los votos N 1556-91, N 5060-94 y N
2905-95, entre otros, de esa misma Sala.
Principio de Legalidad 57

autonoma y que la disposicin de rango inferior


sea dependiente o complementaria. Para ello es
necesario que la materia prohibida aparezca por
lo menos fijada en su ncleo esencial de manera
que la disposicin de rango inferior, a la que re-
mite, se encargue de sealar condiciones, circuns-
tancias, lmites y otros aspectos claramente com-
65
plementarios.

Criterio tambin acogido por la Sala de casacin


penal al decir:

... esa tcnica (norma penal en blanco) no se apar-


ta del marco constitucional de divisin de Pode-
res, siempre que el Ejecutivo se mantenga dentro
del marco propio de sus atribuciones constitucio-
nales y que la ley que remite establezca con sufi-
ciente claridad los presupuestos de la punibilidad,
as como la clase y extensin de la pena. Si, por
ejemplo, aceptamos que un radio de accin propio
de ese Poder es proteger la salud pblica, es claro
que el Presidente de la Repblica y su Ministro
de Salud pueden dictar reglamentos en proteccin
de la salud de la poblacin, as no resulta incons-
titucional el artculo 268 del Cdigo Penal que
reprime con prisin de uno a tres aos o multa de
cincuenta a doscientos das multa a quien violare
las medidas sanitarias acordadas por la autoridad
competente para evitar la introduccin o propa-
gacin de una epidemia epizootia o plaga vege-
tal... (Sala Constitucional, N 1876-90, de las
16:00 hrs. del 19 de diciembre de 1990. Como se
deriva de lo anterior, la propia Sala Constitucio-

65
Voto N 1993-02757 de las 14:45 hrs. del 15 de junio de 1993. En el
mismo sentido pueden consultarse las sentencias N 1995-01944, N
1993-01085, N 1993-06660, N 1995-3542, N 2001-10542 y N 175-
2005, todas de la Sala Constitucional.
58 Rosaura Chinchilla Caldern

nal ha estimado que la tcnica legislativa de la


norma penal en blanco resulta acorde con el prin-
cipio constitucional de legalidad, de donde la queja
del impugnante no lleva ninguna razn. Es ms,
la jurisprudencia de esta Sala Tercera ha entendi-
do lo siguiente: ... En un sistema democrtico
como el nuestro la creacin, derogatoria y refor-
ma del tipo legal corresponde exclusivamente al
Poder Legislativo, y as lo establece el artculo 39
de la Constitucin Poltica, como una garanta
ciudadana de que nadie podr ser penado por ac-
ciones no previstas como delito. Bajo este concep-
to, el ideal es contar con un catlogo de tipos pe-
nales cerrados, esto es que definen plenaria y her-
mticamente una accin como delito. Debido a una
interpretacin extrema del concepto de tipo cerra-
do y a la diversidad de relaciones intersubjetivas
que surgen cada da, muchas acciones lesivas de
los bienes jurdicos de mayor importancia social
quedaran fuera de la proteccin penal. Por ello se
conciben los denominados tipos abiertos que no
individualizan totalmente la conducta punible,
pero dan los elementos descriptivos y normativos
para que los tribunales -a travs de la hermenu-
tica- determinen si la conducta bajo su conoci-
miento tiene identidad con la previsin legal; y
los tipos penales en blanco, que al igual que los
abiertos no determinan totalmente la accin pe-
nal, pero brindan los elementos necesarios para
individualizarla, concretamente remitiendo a otras
disposiciones del ordenamiento jurdico. Extremar
la creacin de tipos abiertos al punto de generali-
zar de tal modo que sea posible encuadrar cual-
quier conducta en la prohibicin penal, sera vio-
latorio del principio de legalidad; pero la enun-
ciacin general de la conducta prohibida dando las
pautas o reglas para que el juez individualice
la conducta en cada caso concreto, no atenta con-
Principio de Legalidad 59

tra el principio nullum crimen sine lege. (Sobre


el particular v. ZAFFARONI, Eugenio Ral:
Manual de derecho penal. Parte general.,
EDIAR, Buenos Aires, 1978, pp. 374-375.). En
igual sentido tambin le corresponde al Poder Eje-
cutivo complementar algunos aspectos del conte-
nido del tipo penal (normas penales en blanco),
cuando el propio legislador seala en la descrip-
cin tpica la necesidad de remitirse a algunos pa-
rmetros, lmites o criterios fijados por las auto-
ridades administrativas, como ocurre con la lis-
ta oficial de precios en el delito de especulacin,
o las sustancias restringidas en los delitos contra
la salud pblica, donde el Poder Ejecutivo com-
plementa el contenido del tipo, por medio de su
potestad constitucional de reglamentacin. Eso es
precisamente lo que ocurre en el caso de autos... En
esa misma direccin y sobre los tipos abiertos esta
Sala ha afirmado que en sentencia N 511-F, de las
9:00 hrs. del 10 de setiembre de 1993: ...es impo-
sible crear un sistema legislativo de carcter ple-
no o hermtico, de tal forma que todos los trmi-
nos estn definidos en la ley sin duda alguna; as,
cae por su propio peso la objecin expuesta por el
recurrente. De aceptarse su tesis valdra la obje-
cin para los trminos persona del artculo 111,
libidinosos del 163 o cosa mueble del 208 por
ejemplo, todos del Cdigo Penal; y valdra tam-
bin para cualquier norma penal, en cualquier ley
especial en todo el ordenamiento jurdico... (Sala
Tercera, Sentencia N 511-f, de 9 hrs del 10 de
setiembre de 1993)..., Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, voto N 570-F-93, de las 9:45
66
horas del 22 de octubre de 1993...

66
Sala Tercera, voto N 2005-00168 de las 09:45 hrs. del 11 de marzo
de 2005.
60 Rosaura Chinchilla Caldern

El Tribunal Constitucional espaol tambin ha determi-


nado la compatibilidad de las normas penales en blanco con
el principio de legalidad siempre que se den los siguientes
supuestos:

a) Que el reenvo normativo sea expreso y especfico;


b) Que est justificado en atencin al bien jurdico tutela-
do;
c) Que la ley penal contenga tanto la pena como el ncleo
esencial de la prohibicin;
d) Que la conducta delictiva quede precisada con el com-
plemento de la norma a la que la ley penal remite, resul-
67
tando suficientemente concretizada.

En lo que toca a los conceptos jurdicos indeterminados,


tambin la jurisprudencia espaola ha avalado su uso argu-
mentando que los conceptos legales no pueden resultar ab-
solutamente claros o precisos impidiendo su evolucin, ni
est obligado/a quien legisla a establecer definiciones, pero
dejando claro que los/as jueces/ezas no pueden ser con-
vertidos en legisladores/as por la indeterminacin absolu-
68
ta de algunos de estos conceptos. En similar sentido se ha
pronunciado nuestra jurisprudencia constitucional:

(...) la tipicidad exige que las conductas delicti-


vas sean acuadas en tipos que tengan una es-
tructura bsica conformada con el sujeto activo y
el verbo activo. Se ha indicado tambin, que la
norma puede hacer alusin a conceptos amplios o
con una gran capacidad de absorcin, de manera
tal que mediante una valoracin pueda concretar-
se y definirse el tipo penal, es decir, se determine
el sujeto activo y la accin que se sanciona. Sin

67
Tribunal Constitucional espaol, sentencias 118/1992; 62/1994 y
120/1998, entre otras.
68
Tribunal Constitucional espaol, sentencias 69/1989 y 151/1997.
Principio de Legalidad 61

embargo, sta prctica puede presentar problemas


de comprensin de la norma, pero en ningn caso
tales conceptos pueden significar tal vaguedad que
no pueda delimitarse el contenido a que se refiere,
haciendo ilusorio el principio de tipicidad. Debe
tenerse en cuenta que esta Sala se pronunci ade-
ms, sobre la constitucionalidad de las normas que
requieren de otra norma para su complemento y
que la doctrina denomina norma penal en blan-
co (ver voto nmero 1876-90 de las diecisis
horas del diecinueve de diciembre de mil novecien-
tos noventa), admitiendo su conformidad con el
orden constitucional, y no admiti la utilizacin
de los denominados tipos penales abiertos,
que la doctrina ms autorizada del derecho penal
define como aquellos tipos penales en los que la
materia de prohibicin no se encuentra plenamente
establecida por el legislador sino que la misma es
dejada a la determinacin judicial. Estos tipos -ha
dicho la Sala- en tanto entraan un grave peligro
de arbitrariedad, lesionan abiertamente el princi-
69
pio de legalidad de los delitos (...).

Cabe agregar que de la certeza (que se integra al princi-


pio de legalidad para evaluar una conducta penalmente re-
prochable), se deriva el que tal comportamiento sea conoci-
do, es decir que la ley haya sido divulgada (lex promulgata)
pues una ley vigente pero secreta rie con el principio de-
mocrtico:

consistente en que la validez del ordenamiento


jurdico tiene su apoyo ltimo en la actividad del
pueblo, razn por la cual exige la publicidad en la
regulacin legal, emanada de quienes actan en
su nombre, para que sus destinatarios, integran-
70
tes individuales del pueblo, la conozcan
69
Voto N 1995-02905 de las 15:57 hrs. del 07 de junio de 1995.
70
SUREZ SNCHEZ, Alberto. Alberto. El debido proceso penal. Uni-
versidad Externado de Colombia, 1 reimpresin de la 1 edicin,
1998, p. 175.
62 Rosaura Chinchilla Caldern

en razn de lo cual la escasa divulgacin de una ley o la


imposibilidad de su conocimiento por la dificultad que pre-
senta para el ser humano medio, originan el alegato en que
se sustenta el error de prohibicin como una forma de neu-
tralizar la exigencia constitucional que impide alegar igno-
71
rancia de la ley, restableciendo la vigencia del principio
de legalidad.

71
Constitucin Poltica, artculo 129 prrafo segundo. En Costa Rica,
por ley N 8696 del 17 de diciembre de 2008, publicada en el Alcan-
ce N 55 a La Gaceta N 248 del 23 de diciembre de 2008 y vigente
desde entonces, se introdujeron reformas a los artculos 117 y 128
del Cdigo Penal y se crearon otros tipos penales (254 bis del Cdi-
go Penal). Se discuti si se causaba sorpresa a las personas con crear
nuevos tipos penales, que entraran en vigencia al da siguiente, sin
que la ley fuera suficientemente divulgada pues la Imprenta Nacio-
nal estaba cerrada y la publicacin oficial solo circul, inicialmente,
por la va electrnica. El alegato se plante ante la Sala Constitucio-
nal, que lo rechaz, pero podra dar pie a la aplicacin del error de
prohibicin pues antes de ese da la misma conducta no era delicti-
va, desconocindose a esta fecha casos concretos en que se haya
discutido el tema.
63

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO:
CAUSA DE ATIPICIDAD EN COSTA RICA

La realizacin de un delito implica, desde las ficcio-


nes dogmticas aceptadas, que el autor haya transitado
por diversas etapas del iter criminis, es decir, que haya
superado la fase interna (ideacin, resolucin y delibera-
cin), la fase intermedia no siempre presente (resolucin
comunicada) y algunas etapas de la fase externa (actos
preparatorios) desplegando, entonces actos de ejecucin.
Estos marcan el lindero entre la fase impune y la fase pu-
nible de los hechos. Hoy es casi pacficamente aceptado
por la doctrina que la teora usada para hacer esa escisin
es la teora individual objetiva, segn la cual ha de consi-
derarse el plan del autor en cada caso en concreto.72 La
realizacin de actos de ejecucin sin que el hecho llegue a
consumarse por causas ajenas a la voluntad del agente es
lo que define a la tentativa, tema junto al cual suele tratar-
se lo referente al desistimiento voluntario (para casos de
tentativa inacabada, sea aquella en donde el sujeto activo
no pudo realizar la totalidad del plan que tena previsto)
o el arrepentimiento activo (para casos de tentativa aca-

72
As, entre otros: PESSOA, Nelson. Injusto penal y tentativa.
Hammurabi, 2007, pp. 282 y siguientes.
64 Rosaura Chinchilla Caldern

bada, es decir, donde el sujeto despleg todo su plan para


la consumacin del hecho) que, por ende, no debe con-
fundirse con lo que en el derecho procesal tiene que ver
con el desistimiento de la accin penal o civil (artculos
78, 79, 117 y 118 del Cdigo Procesal Penal). El desisti-
miento voluntario, al igual que la tentativa, implican que
el hecho no se llegue a consumar, ms en aquel caso, a
diferencia de la tentativa, ese perfeccionamiento del he-
cho delictivo planeado no se produce por la propia vo-
luntad del agente.

Aunque hasta aqu la doctrina contempornea parece


mostrar acuerdo, los efectos del desistimiento voluntario
no son ubicados por ella en el mismo nivel dentro de la
sistemtica de la teora del delito73 pues un sector impor-
tante de autores estima que la tentativa desistida es atpica:
73
Confrntese el recuento que se hace en: CASTILLO GONZLEZ,
Francisco. Tentativa y desistimiento voluntario. Editorial Jurdica Con-
tinental, San Jos, 1 edicin, 2003, pp. 125-159; MUOZ CONDE,
Francisco. El desistimiento voluntario de consumar el delito. Editorial
Bosch, Barcelona, 1972, pp. ; MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita.
El desistimiento en Derecho Penal. Ediciones Grficas Arias Montano
S.A., Madrid, 1994; POZUELO PREZ, Laura. El desistimiento en la
tentativa y la conducta posdelictiva. Tirant lo blanch, Valencia, 2003,
pp. 217-231 y en FERNNDEZ MORENO, Rogelio; MADRIGAL
MADRIGAL, Jos Francisco. El desistimiento voluntario de consumar
el delito. Tesis de grado para optar al ttulo de licenciado en dere-
cho. Universidad de Costa Rica, 1995. De igual forma LLOBET RO-
DRGUEZ Javier. El desistimiento voluntario. En: Revista de Ciencias
Penales N 1, diciembre, 1989. Edicin especial, Editorial Jurdica
Continental, 1998, pp. 49-56 cita como autores que siguen la posi-
cin de la atipicidad los siguientes: MIR PUIG. Adiciones..., p. 750;
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal, tomo II. Abe-
ledo Perrot, Buenos Aires, 1966, pp. 401-402; PAVON
VANCONCELOS, La tentativa. Porra, Mxico, 1982, pp. 105-106;
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de derecho penal espaol, parte ge-
neral. Ariel, Espaa, 1984, pp. 315-316; ARROYO DE LAS HERAS.
Manual de Derecho penal. Editorial Aranzadi, Espaa, 1985, p. 705;
CORDOBA RODA. Notas..., T. II, p. 200; CORDOBA RODA y RO-
DRIGUEZ MOURULLO. Comentarios al cdigo penal, Ariel, Barcelo-
na, T. I, p. 126 y REYES, Alfonso. Derecho penal, parte general. Uni-
versidad externado de Colombia, 1986, p. 175.
Principio de Legalidad 65

el desistimiento que opera sobre una tipicidad


en curso la revoca, pues modifica la configuracin
del hecho: el desistimiento cancela el peligro de le-
sin y por ende, se trata de una etapa posterior at-
pica. El desarrollo dialctico del iter criminis -que
hace que la consumacin niegue la tentativa y se
presente frente a ella como hecho diferente-, tambin
hace que el desistimiento voluntario, como hecho
posterior al comienzo de ejecucin, aparezca como
74
negacin de la tipicidad precedente.

Otros juristas piensan que lo que se enerva es la


antijuridicidad (Binding). Hay quienes sostienen que
la acreditacin del desistimiento deja inclume el in-
justo penal pero elimina la culpabilidad, evento en el
cual no existira delito en sentido tcnico jurdico:

...tambin pertenecen a las causas de exclusin


de la responsabilidad la voluntariedad del desisti-
miento de la tentativa (...) que sin embargo la op.
dom. considera causa personal de supresin de la
punibilidad. En efecto, aunque la tentativa fun-
damenta que haya un hecho culpable, no obstan-
te, si el autor regresa voluntariamente a la legali-
dad, ya no necesita resocializarse y tampoco est
dando un mal ejemplo, por lo que no es impres-
cindible el castigo ni a efectos de prevencin espe-
cial ni de prevencin general (...) no hay ningn
motivo para asignarle al desistimiento una posi-
75
cin sistemtica ms all de la responsabilidad.
74
ZAFFARONI, Eugenio Ral y otros. Derecho penal. Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 803. En igual sentido Fontn Balestra,
Antn Oneca, Del Rosal, Quintano Ripolls, Jimnez de Asa cita-
dos en las obras referidas en la nota anterior.
75
ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Tomo I. Editorial Civi-
tas S.A., traduccin de la 2 edicin alemana por Diego Luzn Pea
y otros, 1997, p. 976. As, tambin, en ROXIN, Claus. Problemas bsi-
cos del derecho penal. Traducido por Manuel Luzn Pea, Editorial
66 Rosaura Chinchilla Caldern

Y otra posicin dogmtica, mayoritaria, considera


que el desistimiento voluntario excluye nicamente la
sancin, dejando inclume una conducta tpica, antiju-
rdica y culpable:

El desistimiento voluntario slo produce la


impunidad del que desiste. De acuerdo con la opi-
nin dominante es una causa personal de levan-
tamiento de la pena, ya que el desistimiento no
afecta ni a la tipicidad ni a la antijuridicidad y
tampoco la culpabilidad queda compensada ms
que en cierta medida. Para los partidarios de la
fundamentacin poltico-criminal que la impuni-
dad del desistimiento (sic) esta conclusin es evi-
dente, ya que las consideraciones que conducen a
la administracin del privilegio del desistimiento
no tienen nada que ver con el hecho mismo. Pero
tampoco la teora ms reciente que atiende a la
recompensa del mrito que representa la volunta-
riedad del desistimiento, tiene inconveniente en
considerar al desistimiento como causal personal
de levantamiento de la pena, ya que el desistimien-
to no anula la culpabilidad, sino que slo la com-
pensa posteriormente. La teora de la unidad (...)
al exigir una contemplacin totalizadora de la ten-
tativa y el desistimiento, conduce en cambio a
entender el desistimiento como elemento negati-

Reus S.A., Madrid, 1976, p. 269 y, del mismo autor, Poltica criminal
y sistema del Derecho Penal. Traducido por Muoz Conde, 1972, p.
71. En igual sentido Schnke-Schrder, Rudolphi y Saber citados
por CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Tentativa y desistimiento vo-
luntario. Editorial Jurdica Continental, San Jos, 1 edicin, 2003,
pp. 135-140; MUOZ CONDE, Francisco. El desistimiento voluntario
de consumar el delito. Editorial Bosch, Barcelona, 1972; MARTNEZ
ESCAMILLA, Margarita. El desistimiento en Derecho Penal. Edicio-
nes Grficas Arias Montano S.A., Madrid, 1994 y POZUELO P-
REZ, Laura. El desistimiento en la tentativa y la conducta posdelictiva.
Tirant lo blanch, Valencia, 2003.
Principio de Legalidad 67

vo del merecimiento de la pena que, por un lado,


no est vinculada incondicionalmente a la no cau-
sacin final del delito y que, por otro, tambin
puede ser tenida en cuenta con una simple ate-
76
nuacin o con una simple dispensa de pena.

...el desistimiento excluye la pena en forma per-


77
sonal: es una excusa absolutoria posteriormente.

Dicho instituto carece de una regulacin normativa


en el Cdigo Penal actual costarricense. No obstante,
jurisprudencialmente se ha aceptado su existencia de-
rivndola de una lectura, en sentido contrario, del art-
culo 24 del Cdigo Penal, para lo que se ha indicado:

ya se ha manifestado esta Sala en su jurispru-


dencia, concretamente en el fallo V-249-F de las
10:25 hrs. del 5 de mayo de 1995, donde se admi-
ti la posibilidad de aplicar la figura del desisti-
miento en derecho penal costarricense. En aque-
lla ocasin, y se reafirma ahora, considera esta Sala
que el desistimiento s puede admitirse como
una causa de exclusin de pena para el autor
76
JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general,
volumen II, Traduccin de S. Mir Puig y Muoz Conde, Bosch, Bar-
celona, 1981, p. 747.
77
BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal, parte general,
3 edicin, Akal, Madrid, 1994, p. 206. En esta misma lnea se mani-
fiestan autores como Rudolphi, Soler, Nez, Bacigalupo, Welzel,
Baumann, Muoz Conde, Bettiol, Santoro y Antolisei citados por:
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Tentativa y desistimiento volun-
tario. Editorial Jurdica Continental, San Jos, 1 edicin, 2003, pp.
135-140; MUOZ CONDE, Francisco. El desistimiento voluntario de
consumar el delito. Editorial Bosch, Barcelona, 1972; MARTNEZ
ESCAMILLA, Margarita. El desistimiento en Derecho Penal. Edicio-
nes Grficas Arias Montano S.A., Madrid, 1994 y POZUELO P-
REZ, Laura. El desistimiento en la tentativa y la conducta posdelictiva.
Tirant lo blanch, Valencia, 2003.
68 Rosaura Chinchilla Caldern

cuando ste ha decidido voluntariamente no con-


tinuar la ejecucin del hecho delictivo, es decir,
cuando su actuar no se detiene por hechos que l
no puede controlar, sino por un comportamiento
activo de su parte que demuestra una voluntad de
no realizar lo prohibido por la norma antepuesta
al tipo penal concreto que se trate. Siendo as las
razones de su fuero interno que lo conducen a tal
decisin no interesan para la calificacin de su
voluntad, sino los hechos exteriorizados que per-
miten considerar su deseo de no continuar con una
78
ejecucin que puede perfectamente terminar

Es esa posicin jurdicamente correcta? La doctri-


na nacional la ha criticado indicando:

El artculo 73 Cd. Pen. castiga solamente el


delito consumado y la tentativa. A contrario sen-
su, el desistimiento voluntario es impune (puesto
que no es delito consumado ni tentativa). La pre-
tensin de la Sala Tercera, de deducir a contrario
sensu, del artculo 24 del Cd. Pen. las normas
creadas por ella sobre el desistimiento voluntario
y el arrepentimiento activo, no es fundada. En
efecto, el artculo 24 Cd. Pen., a contrario sensu
lleva a la conclusin de que si existe el desisti-
miento no existe la tentativa por falta de tipici-
dad. El desistimiento puede implicar que desapa-
rezca la accin tpica, que desaparezca la antiju-
ridicidad o que desaparezca la culpabilidad de la
tentativa y, por ende, la punibilidad de ella, pues
la punibilidad es la consecuencia de la existencia

78
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N 1208-98 (el
destacado no es del original). En igual sentido y de la misma sala
los votos N 6706 de las 09:30 hrs. del 17 de diciembre de 1993; N
1191-99 de las 09:28 hrs. del 17 de setiembre de 1999 y N 1008-2006
de las 10:15 hrs. del 06 de octubre de 2006.
Principio de Legalidad 69

de un hecho tpico, antijurdico y culpable. El ar-


gumento a contrario sensu, para fundamentar la
no punibilidad de la tentativa (sic), deriva del ar-
tculo 73 del Cdigo Penal, conforme al cual sola-
mente se pena el delito consumado y la tentativa.
A contrario sensu, el desistimiento voluntario no
es punible. El efecto del desistimiento voluntario,
de excluir la pena de la tentativa deriva, en con-
secuencia, del artculo 73 Cd. Pen. a contrario
sensu y no del artculo 24 Cd. pen., a contrario
sensu. En el caso del argumento a contrario lo
nico que establece es lo que el legislador no qui-
so. Por consiguiente, con este argumento no pue-
de crearse la figura del desistimiento voluntario
como causa personal de exclusin de la pena, y
que supone que la tentativa es tpica, antijurdica
79
y culpable.

Esos cuestionamientos, a mi juicio, son fundados.


El razonamiento de la Sala Tercera parte de relacionar
los artculos 24 y 73 del Cdigo Penal para indicar que
si el hecho no se produce por causas ajenas a la volun-
tad del agente hay tentativa punible, pero si el hecho
no se produce por causas dependientes a la voluntad
del agente hay tentativa desistida impune. No obstan-
te, como se seala, hay un error. Debemos recordar que
la tentativa es un dispositivo amplificador de los tipos
penales de la parte especial, por lo que se viene a cons-
tituir, en sntesis, en un nuevo tipo penal que comple-
menta, al agregar elementos distintivos, a cada uno de
los estipulados en la parte general. Eso significa que si
no se cumplen los requisitos establecidos por, en el caso
costarricense, el artculo 24 del Cdigo Penal no hay
79
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Tentativa y desistimiento volun-
tario. Editorial Jurdica Continental, San Jos, 1 edicin, 2003, pp.
129-130.
70 Rosaura Chinchilla Caldern

tentativa y si no hay tipo penal no puede haber san-


cin. El artculo 24 del Cdigo Penal, en lo que intere-
sa, seala: Hay tentativa cuando se inicia la ejecucin de
un delito, por actos directamente encaminados a su consu-
macin y sta no se produce por causas independientes del
agente. En otras palabras, es un requisito del tipo obje-
tivo de la tentativa que la consumacin no se d por
causas ajenas a la voluntad del agente. Interpretar esa
norma en sentido contrario significa que si se inicia la
ejecucin de un delito por actos directamente encami-
nados a su consumacin y sta no se produce por cau-
sas dependientes del agente no hay tentativa. Lo que
resulte (eso que no es tentativa) puede llamarse, si se
quiere, desistimiento voluntario pero sera un contra-
sentido, a partir de la definicin legal, denominarlo ten-
tativa desistida (desde que nunca lleg a ser tentativa)
y, por ello, nunca puede considerarse una conducta t-
pica, ya que no se cumple con los elementos del tipo
penal establecido en ese numeral 24.80

Por ello no coincido con el Dr. Castillo cuando con-


sidera que En nuestro derecho, el desistimiento voluntario y
el arrepentimiento activo son creaciones jurisprudenciales, confi-
guradas como causales personales de no punibilidad, las cuales
no son prohibidas por el ordenamiento, puesto que se apli-
81
ca la analgica de la ley penal in bonam partem pues la
creacin de un delito -que no otra cosa es establecer por
va jurisprudencial que hay una conducta tpica, anti-

80
Esta posicin la manifest en una nota dentro del voto N 2007-
1380 de las 09:55 hrs. del 29 de octubre de 2007 del Tribunal de Ca-
sacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, Goicoechea.
81
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Tentativa y desistimiento volun-
tario. Editorial Jurdico Continental, San Jos, 1 edicin, 2003, p.
58, el destacado es suplido.
Principio de Legalidad 71

jurdica, culpable aunque no punible cuando, en reali-


dad, ni siquiera es tpica- tambin tiene aparejadas con-
secuencias de diverso orden que hacen que esa analo-
ga sea en detrimento de la libertad pues, a ttulo de
ejemplo, una tentativa desistida, considerada causal
de exclusin de la sancin, tal y como se tiene hoy en
va jurisprudencial, dara pie a:

a) Conforme lo dispone el artculo 582 de la Ley del


Registro y Archivos Judiciales N 6723 y sus refor-
82
El artculo, modificado por la ley N 8250 publicada en el Alcance
N 37 a La Gaceta N 89 del 10 de mayo de 2002, dispone: En cada
seccin, se coleccionarn los resmenes de las sentencias condenatorias
pronunciadas en los juicios tramitados en la provincia respectiva por deli-
tos dolosos o culposos, as como por las faltas y contravenciones, que ten-
gan establecida la pena de prisin para la reincidencia. Cada resumen cons-
tituir un asiento sucesivo y numerado que expresar (el destacado
no es del original). Si se considera que el desistimiento voluntario
es una causa de exclusin de la punibilidad, lo nico que se enerva
es la sancin pero existir un delito conducta tpica, antijurdica y
culpable- y una sentencia que as lo declare, es decir, una sentencia
condenatoria (salvo que se considere que sentencia condenatoria es
slo aquella que impone efectivamente una pena, lo que no tendra
razn de ser pues en todos aquellos casos en que la pena se extin-
gue por prescripcin hay una sentencia condenatoria aunque sta
no pudiera ser ejecutada) que, conforme a la norma citada, habr
de ser inscrita. No hay ninguna disposicin normativa que indique
que debe dictarse una absolutoria o un sobreseimiento en casos de
causas de exclusin de la punibilidad (ver artculos 311, 366, 367 y
369 del Cdigo Procesal Penal) y si bien algunos de los supuestos
regulados por el artculo 30 del Cdigo Procesal Penal (tales como
el pago mximo de la multa, la reparacin integral del dao causa-
do, el indulto y la amnista) pueden considerarse que tienen esa
naturaleza jurdica, es lo cierto que para esas hiptesis expresamente
el legislador s estableci que se dictar el respectivo sobreseimien-
to (artculo 311 inciso d del Cdigo Procesal Penal) lo que no suce-
de en el caso que nos ocupa ni, estrictamente considerado, en el
caso de pago del importe del cheque para el libramiento del cheque
sin fondos que, en sentido estricto, implicara una sentencia conde-
natoria pero sin descuento de ningn tipo de pena, aunque sea otra
la prctica que se siga en nuestro medio (el artculo 243 inciso 3 del
Cdigo Penal seala, en lo que interesa: Quedar exento de pena, si
abonare el importe del cheque dentro de los cinco das siguientes a la noti-
ficacin).
72 Rosaura Chinchilla Caldern

mas, inscribir la sentencia en el Registro Judicial


perdiendo el imputado, de tenerla, la condicin de
primario y no pudiendo, en consecuencia, ser can-
didato al beneficio de condena de ejecucin condi-
cional de la pena (artculo 60 del Cdigo Penal)83 ni
a la posibilidad de ulteriores conmutaciones de ella
(artculo 69 ibdem) hasta que la inscripcin prescri-
ba, lo que ocurre en diez aos;

b) La posibilidad de que se decrete el comiso, en favor


del Estado, de los instrumentos con los que se co-
metiera el hecho o de los valores obtenidos de l
(artculo 110 del Cdigo Penal);

c) La posibilidad de que, en aplicacin de la teora de


la accesoriedad limitada seguida acrticamente en
nuestro medio84 los instigadores o cmplices pudie-
ran ser castigados, lo que no sucedera de conside-
rarse la conducta atpica;85
83
Es dudoso que pierda la condicin de primario a los efectos de la
libertad condicional pues el artculo 65 inciso 1 del Cdigo Penal
seala que, para ser acreedor a ese beneficio, se requiere -entre otros
supuestos- no tener condena previa por delito sancionado con pena
superior a seis meses siendo que, en caso de que el desistimiento
voluntario sea considerado causa de exclusin de la sancin (tesis
que no comparto), no se lleg a imponer ninguna pena. No obstan-
te, podra considerarse no la pena impuesta (ninguna) sino el extre-
mo mnimo de la pena abstracta del delito por el que fue declarado
autor responsable.
84
Asumiendo la posicin jurisprudencial, que no es la que deriva de
una lectura restrictiva de los artculos que abordan el tema de la
participacin en sentido estricto, de lo que luego me ocupar.
85
As, QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Compendio de derecho penal,
volumen I, Madrid, 1958, p. 390; ANTN ONECA, Jos. Derecho
Penal, tomo I, Madrid, 2 edicin (a cargo de Hernndez Guijarro y
otro), 1986, p. 455 y RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo (en coau-
tora con Crdoba Roda, Juan). Comentarios al Cdigo Penal, tomo I,
Barcelona, 1972 reimpreso de 1976, p. 856.
Principio de Legalidad 73

d) La posibilidad de que surja la indemnizacin civil


al darse el injusto penal (artculo 103 del Cdigo Pe-
nal) siguiendo an la tesis tradicional en nuestro me-
dio que, sin embargo, paulatinamente se ha ido su-
perando,86
86
Cabe indicar que la indemnizacin civil no requiere la configura-
cin de un injusto penal como tradicionalmente se ha sostenido en
nuestro medio a partir de la consideracin, aislada, de esta disposi-
cin (as: NAVAS APARICIO, Alfonso. La orientacin causalista del
delito en el Cdigo Penal y sus efectos en sede de error. En: Revista de la
Defensa Pblica, N 3, octubre 2003, p. 92 nota 6 indica que la atipici-
dad de la conducta implica que no quepa responsabilidad civil por
el hecho). En realidad, la fuente generadora de la responsabilidad
civil extracontractual (por definicin producto de conductas atpi-
cas) es, simplemente, el dao y un ttulo de imputacin definido
normativamente. Sobre el particular puede consultarse RIVERO
SNCHEZ, Juan Marcos. Responsabilidad civil, Aret/Dik, San Jos,
2001 y los siguientes votos del Tribunal de Casacin Penal del Se-
gundo Circuito Judicial de San Jos N 481-98, N 93-F-99, N 56-02,
N 713-01 y N 1045-2005. En el voto N 713-2001 (citado en el voto
del Tribunal de Casacin Penal de San Jos N 2005-1045 de las 09:
35 hrs. del 13 de octubre de 2005) se dijo: Los presupuestos de la
responsabilidad civil difieren de los de la penal, por ello es equivocado
hablar de responsabilidad civil derivada del hecho punible. Presupuesto de
la responsabilidad civil es el dao, atribuible al sujeto responsable por un
ttulo de imputacin, que no necesariamente tiene que ser la culpa (Vase:
Cf. Rivero Snchez, Juan Marcos. Responsabilidad civil, op. cit., pp. 68-
71). Este es el criterio que ha sostenido el Tribunal de Casacin en nume-
rosos fallos, especialmente luego del voto 481-98 del 3-6-1998 (Vase un
extracto de este voto en: Llobet Rodrguez, Javier. El proceso penal en la
jurisprudencia. San Jos, Editorial Jurdica Continental, T. I, 2001, pp.
201-202). Sobre ello indica Juan Marcos Rivero Snchez: La circunstan-
cia de que el hecho no sea tpico (en el sentido de estar previsto expresa-
mente en la ley como supuesto de responsabilidad civil), no lleva necesa-
riamente a la conclusin de que no hay responsabilidad civil, pues, por
definicin, la responsabilidad civil extracontractual se rige por el princi-
pio de atipicidad (Cf. Rivero Snchez, Juan Marcos. Responsabilidad ci-
vil, p. 56). Agrega luego: ...desde la perspectiva del derecho civil, para
que surja el deber de resarcir, lo importante es que se haya ocasionado un
dao a una persona que no tiene por qu soportarlo, de manera duradera
(Rivero Snchez, Juan Marcos, op. cit., p. 62). Indica tambin, al referirse
a la responsabilidad civil en los supuestos de estado de necesidad justifi-
cante: Se podra pensar que la responsabilidad por hecho lcito tiene su
fundamento en el principio de equidad, en el de prohibicin del enrique-
74 Rosaura Chinchilla Caldern

e) La posibilidad de condena en costas al imputado


desde que ha resultado perdidoso: artculos 265 y
siguientes del Cdigo Procesal Penal.

Por ende, una aplicacin rigurosa del principio de


legalidad, entre cuyos contenidos se encuentra el pre-
cepto de la lex stricta que imposibilita que se interprete
por analoga en perjuicio de la libertad (artculo 2 del
Cdigo Penal) ha de conducir, si se quiere ser conse-
cuente, a estimar que en el estado actual de nuestra le-
gislacin, el desistimiento voluntario es una conducta
atpica, sin perjuicio de que el agente responda por la
tipicidad de los actos que hubiere cometido hasta en-
tonces, lo que es lo mismo que decir que una lectura
del numeral 24 del Cdigo Penal -en concordancia con
lo estatuido por el artculo 2 de ese cdigo- conduce a
concluir que slo puede sancionarse a una persona, al
menos, cuando sus actos sean susceptibles de ser tipi-
ficados como tentativa y si el desistimiento voluntario
cimiento sin causa (Artculos 803 y ss. del Cdigo Civil), y en el artculo
41 de la Constitucin Poltica antes citado. No obstante, la razn de ser de
la responsabilidad por hecho lcito es ms profunda. En todas estas hipte-
sis de estado de necesidad justificante, se sacrifica un bien de menor jerar-
qua para salvar uno de mayor trascendencia. Pero el ordenamiento jur-
dico no tolera que, como consecuencia de este sacrificio, se origine un dao
duradero para el titular del bien sacrificado. Para restablecer el equilibrio
entre los bienes se impone el resarcimiento fundado en la llamada respon-
sabilidad por el sacrificio (Schadloshaltung aus Aufopferung). Se discute
en doctrina si esta responsabilidad por hecho lcito requiere de norma ex-
presa o si ms bien se trata de un principio general del derecho. La moder-
na doctrina se orienta por esta ltima opcin. Luego de largas discusio-
nes, se impone en la actualidad la tesis segn la cual la lesin que se oca-
sione en virtud de una conducta autorizada por el derecho debe acompa-
arse, en general, de un adecuado resarcimiento del dao causado. As
como se admite, de manera general, la posibilidad de sacrificar un bien de
menor jerarqua para salvar uno de mayor importancia (segn el princi-
pio de ponderacin de bienes), de igual forma debe admitirse, con carcter
general, la necesidad de que el bien sacrificado le sea indemnizado a su
legtimo titular (Rivero Snchez, Juan Marcos, op. cit., p. 61).
Principio de Legalidad 75

impide que exista tentativa (pues la enerva), necesaria-


mente, en nuestro derecho hoy vigente,87 el desistimiento
voluntario excluye la tipicidad de la conducta pues el
tipo penal de la tentativa (artculo 24 del Cdigo Penal)
no se cumple, eso al margen de la correccin o incorrec-
cin dogmtica que se le pueda hacer a esa postura pero
en estricto respeto a nuestro derecho vigente. En simila-
res sentidos se ha considerado en latitudes que presentan
una regulacin legal similar a la nuestra:

En otros derechos, como el alemn, el desistimien-


to voluntario no se prev como elemento de la defi-
nicin de tentativa, la cual no desaparece por el he-
cho de que se detenga voluntariamente, sino que
nicamente deja de ser punible. En el derecho espa-
ol, en cambio, el concepto legal de tentativa siem-
pre ha requerido para su concurrencia la ausencia
de desistimiento voluntario. De ah que la doctrina
espaola dominante haya considerado este desisti-
miento como elemento negativo del tipo de la tenta-
tiva, y no slo causa de exclusin de la punibilidad
88
como la doctrina alemana...
87
En el Proyecto de Cdigo Penal que se discute en la Asamblea Legisla-
tiva, expediente inicial N 11871 que se archiv y se rescat bajo el N
17514 (La Gaceta 212 del 02 de noviembre de 2009) se indica: Artculo
34. Tentativa. Hay tentativa cuando se inicia la ejecucin de un delito, por
actos directamente encaminados a su consumacin y sta no se produce por
causas independientes de la voluntad del agente. Artculo 35. Desistimien-
to. Hay desistimiento cuando habindose iniciado la ejecucin de un delito,
por actos voluntarios, directamente encaminados a su consumacin sta no se
produce por causas dependientes de la voluntad del agente. Artculo 79. Pe-
nalidad de la tentativa, del desistimiento y del delito imposible. La tentativa
ser sancionada con la pena prevista para el delito consumado, la que podr
ser disminuida discrecionalmente. No es punible la tentativa cuando se trate
de contravenciones.//En los casos de desistimiento slo se sancionarn los
actos que por s constituyen delito.//No se aplicar la pena correspondiente
cuando sea absolutamente imposible la consumacin del delito, salvo en los
casos expresamente sealados.
88
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. B de F, 7 edicin,
2004, p. 357.
76 Rosaura Chinchilla Caldern

El desistimiento (...) No est l expresamente


regulado en el Cdigo penal vigente, pero de este
se infiere que no es tpico de tentativa punible de
un delito determinado (...) No son, por tanto, apli-
cables en nuestro pas las doctrinas forneas que,
con distintas bases legales, consideran el desisti-
miento de la tentativa como excusa de la culpabi-
lidad o causa personal de exclusin de la pena,
doctrina que, sin embargo, juega bastante bien con
las tendencias subjetivistas e imperativistas de
89
nuestros das.

el mbito en el que se sita el desistimiento


es el tipo de injusto, con lo que podra afirmarse
que el desistimiento constituye una causa de ex-
clusin de aqul. El tipo de injusto no ha llegado
a producirse cuando media desistimiento, que no
es otra cosa () que el cumplimiento de la norma
90
cuya infraccin es el contenido de aqul

Ciertamente, tal y como se reconoce doctrinariamen-


te:

La principal razn por la cual la doctrina recha-


za esta teora reside en el hecho de que supondra
una friccin con el principio de accesoriedad de la
participacin: en la medida en la que, conforme a
este principio se afirma la punicin del partcipe
a partir de la conducta tpica y antijurdica del
autor, si se considera el desistimiento como una
causa de atipicidad, la impunidad por desistimien-
to del autor alcanzara tambin a todos los inter-

89
FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental.
Tomo II, Temis, Bogot, 1998, p. 376.
90
POZUELO PREZ, Laura. El desistimiento en la tentativa y la conduc-
ta posdelictiva. Tirant lo blanch, Valencia, 2003, p. 268.
Principio de Legalidad 77

vinientes de la tentativa, aunque no hayan desis-


tido. Ante esto, algunos autores han optado por
una va intermedia, y no suficientemente funda-
mentada, conforme a la cual el desistimiento se
entiende como causa de exclusin del tipo, o del
tipo de injusto, pero considerando, pese a lo ante-
rior, que el efecto de impunidad es de carcter per-
sonal, con lo que slo afectar al interviniente de
91
la tentativa que haya desistido de ella

mas la necesidad o conveniencia de sancionar a los par-


tcipes es algo que ha de ponderar el legislador a travs
de una norma ubicada en la parte general que excep-
cione, si ese es su deseo, el principio de accesoriedad
limitada en caso de desistimiento voluntario o arrepen-
timiento activo. A falta de esa disposicin legal y sien-
do respetuosos de la disposicin actualmente vigente,
el desistimiento ha de ser entendido como una causa
de exclusin de la tipicidad no siendo posible, tampo-
co, sancionar a los partcipes que no desistan.

Esta posicin no ha sido aceptada por un sector de


la doctrina nacional al indicar:

a pesar de que nuestra ley menciona en el art.


24 del Cdigo Penal que en la tentativa no debe
haberse producido la consumacin por causas in-
dependientes al agente, no debe concluirse que por
ello el desistimiento es una causa de atipicidad.
Lo anterior ya que desde que se realizan actos de
ejecucin del delito se penetra en el campo de lo
prohibido, y no puede luego el desistimiento vo-
luntario posterior borrar los actos llevados a cabo
con anterioridad. () De lo contrario se caera en
91
POZUELO PREZ, Laura. El desistimiento en la tentativa y la conduc-
ta posdelictiva. Tirant lo blanch, Valencia, 2003, pp. 218-219.
78 Rosaura Chinchilla Caldern

el sin sentido de que para la determinacin de si


el sujeto que lleva a cabo actos de ejecucin reali-
za una conducta tpica, deberamos esperarnos a
que se pueda saber si el delito se consuma o no, y
en caso en que no ocurra la consumacin, si ello
se debi a la voluntad del agente o a factores ex-
ternos a ste. Se aade a lo anterior que el hecho
de que el desistimiento no se establezca en forma
aparte de la norma que regula la tentativa, como
ocurre en otras legislaciones como la alemana, sino
que se regula en la misma que contiene el tipo de
la tentativa, no es suficiente para considerar que
se trata de un elemento del tipo de sta, de modo
que cuando opera el desistimiento la conducta del
sujeto es atpica. Lo anterior ya que la ley en oca-
siones establece dentro del artculo correspondien-
te a un delito determinado condiciones persona-
les de exclusin de la penalidad, condiciones obje-
tivas de punibilidad o bien condiciones de proce-
dibilidad, sin que por ello deban considerarse ele-
92
mentos del tipo.

A esa crtica hay que responder indicando que la


penetracin en el campo de lo prohibido a partir de la
realizacin de actos de ejecucin se da, valga la redun-
dancia, cuando exista una norma prohibitiva y en nues-
tro ordenamiento se carece de ella entratndose del
desistimiento voluntario ya que los delitos de la parte
especial se configuran siempre que haya consumacin
y slo es posible aplicar la tentativa cuando se den los
requisitos enumerados por el artculo 24 del Cdigo
Penal que, como se repite, no se producen en el caso
del desistimiento voluntario, sin que ello sea ningn
92
LLOBET RODRGUEZ Javier. El desistimiento voluntario. En: Revista
de Ciencias Penales N 1, diciembre, 1989. Edicin especial, Editorial
Jurdica Continental, 1998, pp. 50 y 55.
Principio de Legalidad 79

sin sentido. Podra objetarse lo anterior indicndose que


cabe la legtima defensa antes de la consumacin y que,
por ello, no necesariamente hay penetracin en la esfe-
ra prohibitiva slo con la consumacin y efectivamente
es as siempre que el hecho quede en estado93 de tenta-
tiva, pero si ni siquiera sta se configura (porque no se
dan los elementos previstos en la norma que la define),
difcilmente puede hablarse de agresin ilegtima que
posibilite la accin defensiva, pues aquella agresin es
desvalorada por el ordenamiento y no puede conside-
rarse que lo sea una conducta que no est reprimida
penalmente.

Por otra parte, si bien en algunos casos la ley penal


regula, junto al tipo penal, condiciones objetivas de
punibilidad (como sucede, a ttulo de ejemplo, en el
numeral 243 inciso 3 del Cdigo Penal que establece,
en lo que interesa: Quedar exento de pena si abonare el
importe del cheque dentro de los cinco das siguientes a la
notificacin) es evidente que hace la distincin corres-
pondiente entre los requisitos del tipo y dichas condi-
ciones de punibilidad, lo que falta por completo en el
tipo penal del artculo 24 y conduce, inexorablemente,
a que ste sea interpretado restrictivamente y el requi-
sito de la ausencia de voluntariedad se convierta en un
elemento del tipo y no en una condicin objetiva que
excluya la punicin.
93
Y digo en estado y no en grado de tentativa pues sta ltima refe-
rencia es, nuevamente, consecuencia de utilizar textos extranjeros
que aluden a legislacin diferente de la vigente en nuestro medio.
En Costa Rica, en cdigos penales ya derogados (ver, por ejemplo, )
se aluda a los diversos grados de comisin del hecho para distin-
guir, por ejemplo, entre crmenes de primer grado (calificados), de
segundo grado (culposos) o en grado de tentativa, lo que se encuen-
tra ampliamente superado por nuestro legislador actual, pese a lo
cual sigue siendo usual escuchar esa denominacin.
80 Rosaura Chinchilla Caldern

Todo esto nos remite, tambin, a las consideracio-


nes sobre la tentativa en la coautora y la respuesta que
a l le dan las dos posiciones doctrinales conocidas como
la solucin individual o la solucin conjunta, global
o total que si bien es un tema que puede ser tratado en
forma independiente a lo que se viene exponiendo,
guarda ntima conexin con el desistimiento volunta-
rio por lo que se ubica como parte de este. Recordemos
que, partiendo de un concepto de autor en sentido res-
tringido, es decir, estimando que hay una diferencia en
los aportes causales entre el autor y los cmplices e ins-
tigadores que impiden que stos sean tratados de la
misma manera que aquel, la autora es definida, en la
actualidad y de forma mayoritaria por la dogmtica pe-
nal,94 gracias a los aportes de las teoras materiales ob-
jetivas, especficamente a partir de la teora del domi-
nio del hecho que, en punto a la coautora, se manifies-
ta como dominio funcional del hecho y requiere, para
su configuracin, tanto un elemento objetivo (distribu-
cin de funciones) como uno subjetivo (plan previo).
En presencia de ambos elementos los actos de uno de
los sujetos pueden serle atribuidos a otro u otros de los
sujetos que no los desplegaron de propia mano. No
obstante, en la doctrina se discute si, configurados am-
bos elementos, pueden atribursele los actos de ejecu-
cin de uno de los coautores (no consumados por la
intervencin de un tercero) a quien no despleg nin-
gn acto ejecutivo. Ello ha dado pie a que se aluda a la
solucin individual segn la cual para que cada coau-
tor responda debe, necesariamente l, en forma perso-
nal, haber desplegado actos de ejecucin y la solucin
conjunta segn la cual las reglas de la coautora se man-
94
As: VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de derecho pe-
nal. Temis, Bogot, 2004, p. 450 y ss.
Principio de Legalidad 81

tienen en la tentativa y, por ello, basta que uno de los


coautores despliegue actos ejecutivos para que stos
puedan serle atribuidos a quien no los realiz, al punto
que, inclusive, no despleg ningn acto externo. En
Alemania defiende la posicin individual, entre otros,
Claus Roxin. Dicho autor, al sostener la impunidad del
sujeto que tuvo una participacin, por ejemplo intelec-
tual, conforme a la distribucin de funciones pero sin
desplegar actos de ejecucin que s realiz otro coautor
y cuyo plan delictivo no se consum por causas ajenas
a su voluntad, echa mano a su teora del autor detrs
del autor o del autor mediato a travs de aparatos or-
ganizados de poder, gracias a la cual dicho sujeto no
respondera como coautor sino como autor mediato.95
En Costa Rica, Castillo recientemente se adscribi a la
solucin conjunta96 en tanto que Chinchilla Sand tiene
una posicin ambigua al respecto.97 Por nuestra parte,
95
As ROXIN, Claus. Problemas de autora y participacin en la crimina-
lidad organizada. En: Revista Penal, Barcelona N 2, julio, 1998, pp.
61-65. Castillo Gonzlez asumi antes esta tesis (La autora mediata,
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cos-
ta Rica, 1987, p. 135) pero luego cambi de posicin (Autora y parti-
cipacin en el derecho penal, Editorial Jurdica Continental, 1 edicin,
San Jos, 2006, p. 309 nota 1003).
96
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Autora y participacin en el De-
recho Penal. Editorial Jurdica continental, 1 edicin, San Jos, 2006,
p. 281 y 322. Gracias a ello abandona la tesis que haba sostenido
antes del autor mediato a travs de aparatos organizados de poder
(La autora mediata, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, 1987, p. 135) pues a dicho sujeto se le
sancionara ya no como autor mediato sino como coautor.
97
As porque mientras indica La mejor manera para comprender la ten-
tativa en la coautora corresponde a la solucin global. Esta ltima res-
peta la unidad de actuacin en la coautora y se aparta de aquellas inter-
pretaciones de la solucin individual que enfocan la coautora como una
simple dependencia causal CHINCHILLA SAND, Carlos. Autor y
coautor en derecho penal (Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2004,
82 Rosaura Chinchilla Caldern

estimamos -junto a la doctrina minoritaria- que la solu-


cin individual es la ms acorde a las reglas tradiciona-
les, no expansivas, del derecho penal desde que no pue-
de existir responsabilidad penal, si no hay actos de eje-
cucin que, por ende, han de ser de ambos coautores y
no slo de uno de ellos pues la responsabilidad en el
derecho penal es personal. Ergo, tampoco sera acepta-
ble, desde esta perspectiva, la coautora alternativa.

La solucin conjunta, global total no llega a dar


un explicacin razonable de por qu ha de resultar
punible el coautor que no despliega actos de ejecucin
pero resultara impune el coautor que, desplegndolos,
desisti de su actuar delictivo? o a la inversa por qu
ha de ser punible el coautor que no despleg actos de
ejecucin ya que desisti del plan delictivo y resultara
impune el autor que despleg actos de ejecucin y de-
sisti del plan? Como el desistimiento, segn lo que se
viene sosteniendo, es una causa de atipicidad en nues-
p. 276) luego, a mi modo de ver en forma contradictoria, agrega:
Nos hemos manifestado a favor de la posicin doctrinal de Roxin, sin
desconocer avances importantes aportados por otros () Roxin parte que
desde el punto de vista de la teora del dominio del hecho, el jefe o cabecilla
de la banda criminal no puede ser considerado coautor, cuando su activi-
dad se limita a planear delitos, dejando a los dems la ejecucin (p. 280)
y luego adiciona: somos partidarios de la posicin expuesta por Roxin,
la cual consideramos ms slida y de aplicacin ms segura, jurdicamen-
te hablando. Por ello el coautor debe actualizar su participacin en la fase
ejecutiva, de lo contrario, resultara ser un simple cmplice por falta de
dominio funcional del hecho. En este sentido, el jefe de la banda que se
dedica a planificar y organizar el hecho delictivo, pero no participa en la
ejecucin del mismo, es un cmplice que realiza su aporte en la fase prepa-
ratoria (p. 282). Como lo seala CASTILLO GONZLEZ, Fran-
cisco. Autora y participacin en el Derecho Penal. Editorial Jurdica
continental, 1 edicin, San Jos, 2006, p. 289, nota al pie N 928,
Chinchilla Sand es contradictorio. Adems, con la primera referen-
cia expresada (segn la cual parte de la solucin global), acepta la
coautora alternativa por dominio funcional del hecho que implica
que slo uno de los coautores realiza actos de ejecucin (p. 284).
Principio de Legalidad 83

tro derecho, el coautor que desista tendra una con-


ducta atpica y, del mismo modo que los partcipes en
sentido estricto, no tendra por qu responder. Al coau-
tor que no despleg actos ejecutivos, el desistimiento
del primero tambin ha de serle atribuido por dicha
razn.

No concuerdo con el Dr. Castillo cuando indica que:

La solucin total, y no la individual, la con-


templa el art. 48 cd. penal., al establecer que: Los
partcipes, -concepto que involucra a autores, ins-
tigadores y cmplices-, sern responsables desde
el momento en que el hecho se haya iniciado, se-
gn lo establecido en el artculo 19. Y el artculo
19 cd. pen. establece que el hecho se considera
realizado en el momento de la accin u omisin
(en el caso de tentativa, cuando el sujeto realiza
la accin que le permite pasar, sin interrupciones
y de manera inmediata al comienzo de la accin
tpica), aun cuando sea otro el momento del re-
98
sultado.

el artculo 48 cd. pen. soluciona el conflicto


a favor de la teora de la solucin total. De lege
lata no puede considerarse la solucin individual
99
o personal

Y ello as porque, en primer lugar, partcipes, con-


forme al artculo 2 del Cdigo Penal, ha de ser entendi-
98
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Autora y participacin en el De-
recho Penal. Editorial Jurdica continental, 1 edicin, San Jos, 2006,
p. 322-323.
99
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Autora y participacin en el De-
recho Penal. Editorial Jurdica continental, 1 edicin, San Jos, 2006,
p. 326.
84 Rosaura Chinchilla Caldern

do en sentido restringido, es decir, como referido a cm-


plices e instigadores, de modo que el citado numeral
no puede aplicarse en el caso de coautores. Inclusive
as lo ha reconocido el mismo Dr. Castillo en otras de
sus obras100 cuando, como se abordar en otro ensayo,
critica (de modo acertado desde mi punto de vista) la
tesis sostenida por la Sala Tercera de aplicar la teora
del dominio del hecho al caso de los delitos propios a
fin de tener como coautores al extraneus (quien no es
funcionario pblico) al lado de los intraneus, sobre la
base de estimar que ambos son partcipes al tenor de lo
establecido en el artculo 49 del Cdigo Penal. La Sala
Tercera, interpretando el artculo 49 del Cdigo Penal,
sostuvo que:

Si bien es cierto la doctrina en sentido estricto


excluye de la categora de partcipes a los coau-
tores, quedando reservada para los cmplices e
instigadores, no es esa la terminologa que sigue
nuestro Cdigo Penal. Al aludir a los partci-
pes, el artculo 49 no se refiere nicamente a los
cmplices e instigadores, sino que incluye en l
tambin a los coautores () los numerales 48 y
49 siguientes () no hacen distingo en cuanto a
los sujetos a que se refieren, por lo que habr de
entenderse que es a los aducidos en los artculos
45 (coautores), 46 (instigadores) y 47 (cmplices).
Aparte de eso, el panorama es an ms claro si se
confronta el artculo 71 de dicho Cdigo, que se
refiere indiferenciadamente a la personalidad del
partcipe al fijar la pena, aludiendo a este como
figura siempre presente en una condenatoria (ex-
100
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Autora y participacin en el De-
recho Penal. Editorial Jurdica continental, 1 edicin, San Jos, 2006,
p. 109, nota al pie N 305 y El delito de peculado. Editorial Juritexto,
San Jos, 2000, p. 110.
Principio de Legalidad 85

tendindolo incluso al autor nico), lo que no su-


cedera si slo aludiera a los cmplices o instiga-
dores, de presencia eventual. En realidad, como
se dijo, nuestro Cdigo Penal utiliza la termino-
loga partcipes en un sentido amplio, referida
a todos los que hubieren intervenido en la realiza-
cin del hecho punible, ya sea como autores, cmpli-
ces o instigadores, sin hacer la distincin que hace
la doctrina al referirse al concepto jurdico de par-
tcipes. Por ende, el Cdigo Penal s contempla a
los coautores en el artculo 49 (comunicabilidad de
las circunstancias a los partcipes). 101

Contra dicha interpretacin se alz Castillo indican-


do:

El punto de partida de la jurisprudencia de la


Sala es un concepto ampliativo de autor -autor es
quien contribuye al resultado- que tiene su fun-
damento en el pensamiento causal. Con ello la Sala
Tercera incurri en una interpretacin analgica
in malam partem, con violacin del artculo 39 de
la Constitucin, del artculo 45 cd. pen. (autor
del hecho punible quien lo realice por s mimo) y
del tipo penal que prev la Parte Especial que pre-
102
v el delito especial propio.

Lo que don Francisco no nos explica es por qu par-


tcipes ha de ser entendido en sentido restrictivo cm-
plices e instigadores- en el artculo 49 pero ha de en-
tenderse en sentido amplio incluyendo autores- en el
101
Votos N 451-91 y N 565-F-94 de las 16:15 hrs. del 12 de diciembre,
entre otros. Los extractos citados son de ste ltimo.
102
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Autora y participacin en el De-
recho Penal. Editorial Jurdica continental, 1 edicin, San Jos, 2006,
p. 109, nota al pie N 305.
86 Rosaura Chinchilla Caldern

numeral 48, ambos del Cdigo Penalpor qu dicho


concepto lo hemos de entender limitado a cmplices e
instigadores para no hacer aplicable la comunicabili-
dad de las circunstancias en los delitos especiales pro-
pios pero no lo podemos entender del mismo modo,
sino que hay que incluir en l a los autores, para soste-
ner la tesis de la solucin conjunta -que, de todas for-
mas no se extrae de all segn se dir- en la tentativa de
la coautora?

En segundo lugar porque, an cuando se conside-


rara que el artculo s es referido a los coautores (tesis
que rechazamos) all nicamente se menciona que los
partcipes respondern desde el momento en que el
hecho haya iniciado y nos remite al artculo 19 del C-
digo Penal, es decir, ese inicio es conforme a la accin y
no al resultado siendo que para determinar cundo ini-
cia la ejecucin debemos estarnos a la tentativa o a los
actos de ejecucin que, interpretados restrictivamente,
han de entenderse referidos a todos los coautores y no
slo a uno de ellos (an cuando puede aceptarse que
all se contempla tambin la tesis conjunta pero, entre
ambas, el artculo 2 del Cdigo Penal impone escoger
la primera). En otras palabras, el artculo 19 nos indica
que el hecho se considera realizado para cada autor al
momento de la accin (ejecutiva) de cada uno de ellos.
Finalmente, la referencia a responder por el hecho ms
grave del previsto alude al tema del dolo eventual y
ste nada tiene que ver con la definicin de autora y
participacin. Por ello, considero que ni de esa ni de
ninguna otra disposicin positiva puede extraerse teo-
ra alguna sobre la tentativa en caso de coautores y la
escogencia de una u otra tesis habr de realizarse en
estricto apego al artculo 2 del Cdigo Penal.
Principio de Legalidad 87

Castillo critica la tesis de la solucin individual o


personal indicando:

Todos los argumentos que la doctrina individual,


liderada por Roxin, presenta contra la teora de la
solucin global parten de un postulado: es que sola-
mente puede ser coautor quien participa en el hecho
comn con actos de ejecucin. Este postulado, lo
hemos dicho, no es correcto, porque no se ve por qu
quien dio un aporte esencial a la configuracin del
hecho, como es el organizador y configurador del
golpe (jefe de la banda), no sea coautor por el simple
hecho de no haber hecho nuevamente efectiva su par-
103
ticipacin tambin en los actos de ejecucin.

No obstante, esa no parece ser una objecin vlida


para l cuando, en otra de sus obras, refiere:

Para esta teora [se refiere al dominio funcional


del hecho] la contribucin debe ser esencial e im-
plica, adems, una actuacin en la etapa de ejecu-
cin del hecho. Lo anterior significa que no gene-
ran coautora (sino complicidad) contribuciones rea-
lizadas en la etapa de los actos preparatorios o que
sean acciones secundarias prestadas durante la eje-
cucin del plan, con la sola finalidad de apoyar la
ejecucin. El artculo 45 C. Pen. sigue la teora del
dominio del hecho, pues requiere que los coautores
realicen el hecho conjuntamente con el autor, lo que
implica que deben participar, con actos esenciales,
en la ejecucin del hecho, conjuntamente, -es de-
cir, mediante una distribucin de tareas de acuerdo
104
a un plan de autor- con el autor.
103
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Autora y participacin en el De-
recho Penal. Editorial Jurdica continental, 1 edicin, San Jos, 2006,
p. 326.
104
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El delito de peculado. Editorial
Juritexto, 1 edicin, San Jos, 2000, p. 104 (el destacado es suplido).
88 Rosaura Chinchilla Caldern

Y ciertamente la supuesta objecin no es tal desde


que se requiere la citada ejecucin por respeto a las re-
glas del iter criminis que, en todos los casos, sancionan
al sujeto activo a partir de la exteriorizacin ejecutiva
del plan del autor y no en fases previas. Por ende, una
posicin terica consecuente, ha de sostener que en el
caso de la participacin en sentido estricto, sta resulta
impune si el autor desiste ya que en tal caso no hay
tipicidad y no podra sostener, siquiera, una accesorie-
dad mnima que exige que esa tipicidad se d. Por otra
parte, tampoco seran punibles los coautores que no
desplieguen actos de ejecucin, dado que ste es el l-
mite de punicin en la coautora (solucin individual).

Como se observa no son pocas ni superficiales las


implicaciones que tiene el aceptar, como hasta ahora lo
hace acrticamente la jurisprudencia nacional, que el
desistimiento voluntario s es tentativa (desistida) y que
sus efectos se despliegan en la fase de punibilidad, plan-
teamientos todos que merecen una reconsideracin del
tema si algn respeto nos produce, an, el principio de
legalidad.
89

RIGE EN COSTA RICA LA TEORA DE


LA ACCESORIEDAD LIMITADA?

Cuando se estudia el tema de la autora y la partici-


pacin y se sostiene un concepto restrictivo de autora
(que excluye el concepto ampliativo o extensivo de au-
tor o la doctrina del autor nico para la que todas las
contribuciones al resultado son equiparables), es impe-
riosa la aplicacin de la teora de la accesoriedad para
determinar a partir de cundo son reprimibles los ins-
tigadores y cmplices, partiendo del supuesto que siem-
pre stos respondern cuando el autor realice actos de
ejecucin que pueden dar lugar a la tipicidad, la antiju-
ridicidad, la culpabilidad o la punibilidad.105 Segn di-
105
Aunque llevan razn los jueces Llobet Rodrguez, Fernndez Vin-
das y Aguilar Mora cuando indicaron: Contrario a lo que se estima
muchas veces equvocamente por algunos en nuestro pas, no es un obst-
culo derivado del principio de accesoriedad de la participacin, el que se
juzgue en un determinado asunto solamente a un instigador o a un cm-
plice y no al autor. Al contrario, ello es posible, resultando que en muchas
ocasiones ocurre, por ejemplo, cuando el que aparece imputado como autor
se encuentra rebelde, o bien actu bajo una causa de exculpacin o bien
prescribi con respecto a l el delito (principio de accesoriedad limitada).
Tribunal de Casacin Penal de San Jos, voto N 817-F-97 de las
09:20 hrs. del 10 de octubre de 1997. En igual sentido que ese voto
se encuentran los pronunciamientos del Tribunal de Casacin Pe-
nal de San Jos N 1444-2005, N 2001-182 y de la Sala Tercera N
301-F-94. Es claro que la Teora de la Accesoriedad exige que, para
90 Rosaura Chinchilla Caldern

cha teora, la accesoriedad puede ser mnima si el he-


cho del autor basta que sea tpico; limitada si se requie-
re que el autor cometa un injusto penal; extrema si se
requiere que el hecho del autor sea tpico, antijurdico
y culpable o la hiperaccesoriedad o accesoriedad ul-
traextrema que exige que el hecho sea tpico, antijur-
dico, culpable y punible.

En Costa Rica se ha indicado que rige la Teora de


la accesoriedad limitada que, dicho sea de paso, parece
ser la concepcin dogmticamente correcta,106 desde
que posibilita reprimir a los cmplices o instigadores
excluyendo la punicin de los autores cuando en stos
existan causas de exculpacin que, por ende, son per-
sonales y no tienen por qu afectar a aquellos que han
juzgar al partcipe, ha de tenerse por acreditado que el autor incu-
rri en un hecho tpico, antijurdico, culpable y punible (segn la
modalidad que de dicha teora se sostenga). No se trata de un juicio
en ausencia sino requisito sine qua non para sancionar al partcipe
en sentido estricto. Si una vez que aparece el autor y es juzgado se
llegara a una conclusin diferente y el partcipe ya hubiese sido
condenado asumiendo la realizacin del injusto por el autor, se po-
sibilitara el recurso de revisin por la contradictoriedad de los pro-
nunciamientos: artculo 408 inciso a) del Cdigo Procesal Penal.
106
As, entre otros muchos: MUOZ CONDE, Francisco. Teora general
del delito. Temis, Bogot, 1988, p. 204; MIR PUIG, Santiago. Derecho
penal, parte general. B de f, 7 edicin, 2004, p. 398; MAURACH,
Reinhart, GSSEL, Kart y ZIPF, Heinz. Derecho penal, parte general,
tomo 2. traduccin de la 7 edicin alemana a cargo de Jorge Bofill,
Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 483; FERNNDEZ CARRASQUILLA,
Juan. Derecho penal fundamental, volumen II. Editorial Temis, Colom-
bia, 1998, p. 415 y JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho pe-
nal, parte general, volumen II. Traduccin y adiciones de derecho es-
paol por Santiago Mir Puig y Muoz Conde, Bosch, Espaa, 3
edicin, 1981 (adiciones), pp. 915 ss. Sealan PUIG y MUOZ como
autores que siguen la teora de la accesoriedad limitada a Antn
Oneca y Rodrguez Devesa y sostienen que ello puede hacerse as
en el ordenamiento espaol, que comentan, pues ste alude a au-
tor del hecho, sin ningn calificativo.
Principio de Legalidad 91

objetivado su participacin y hasta lesionado o puesto


en peligro el bien jurdicamente tutelado por la norma.

Una afirmacin en tal sentido, sin dar razones para


hacerla, la ha efectuado nuestra jurisprudencia, por
ejemplo, en estos pronunciamientos: lo requerido es que
exista una accin tpica y antijurdica cometida por cualquier
sujeto, a la que contribuye el cmplice.107 Y la asume la doc-
trina nacional, con ciertas justificaciones que en ade-
lante se abordarn.

Pero ello es as? de dnde lo derivan tales autores


y tribunales? Los artculos 46 y 47 del Cdigo Penal vi-
gente, al definir las figuras, respectivamente, de insti-
gacin y complicidad indican:

Son instigadores, quienes intencionalmente


108
determinen a otro a cometer el hecho punible.

Son cmplices los que prestan al autor o auto-


res, cualquier auxilio o cooperacin para la reali-
109
zacin del hecho punible.

Entonces, a falta de otra norma sobre el particular,


el punto para determinar la responsabilidad de ellos es
107
Tribunal de Casacin Penal de San Jos, voto N 2001-183 del 23 de
febrero de 2001 (Fernndez, Cruz y Sojo). En otros votos se aborda
el tema de la complicidad o la instigacin dando por supuesto que
existi un injusto penal: Tribunal de Casacin Penal de San Jos,
votos N 564-2007 (en que las partes no cuestionaron dicho aspecto
por lo que no era objeto de la impugnacin), N 1444-2005, N 5-F-
98, N 843-90, N 785-96 y de la Sala Tercera los votos N 312-2002,
N 347-F-94, N 165-F-94 y N 301-F-94.
108
Las negritas no son del original.
109
Las negritas no son del original.
92 Rosaura Chinchilla Caldern

definir qu se entiende por hecho punible. La juris-


prudencia nacional no ha efectuado ningn anlisis al
respecto y la nica argumentacin que he encontrado
es la que brinda Castillo.110 Seala este autor:

Por hecho ha entendido siempre la ciencia jur-


dica una accin humana, -accin u omisin- ms
el resultado o, para expresarlo en palabras de
Radbruck, un movimiento corporal en relacin
causal con el resultado. Por consiguiente, cuan-
do habla de hecho punible el Legislador se refiere
a un hecho previsto en la ley como delito, el cual,
adems, es antijurdico. Con esa expresin, el Le-
gislador remite a la punibilidad del hecho princi-
pal y no a la punibilidad del autor del hecho prin-
cipal. Lo anterior deriva de las siguientes razo-
nes:
a) De acuerdo al artculo 97 del Cp. las medidas de
seguridad se aplicarn solamente a las personas
que hayan cometido UN HECHO PUNIBLE
110
NAVAS APARICIO, Alfonso. La orientacin causalista del delito en el
Cdigo Penal y sus efectos en sede de error. En: Revista Defensa Pblica
N 3, octubre, 2003, pp. 91-110 pese a que, refirindose a otro tema,
indica: si el intrprete no comparte una concepcin () del delito plas-
mada en la parte general del Cdigo Penal () slo caben las propuestas
de reforma (propuesta de lege ferenda), pero no su reemplazo infringiendo
irracionalmente el mtodo interpretativo a que obliga el artculo 10 del
C.C. en tanto norma supletoria al Cdigo Penal en aquello que no regule y
no le contradiga (p.106) y agrega: La interpretacin slo cabe den-
tro del sentido literal lingsticamente posible de los trminos legales. Lo
contrario desbordar el tenor literal posible de las palabras- implica no
interpretar sino crear derecho (p. 104, cita 37), afirma sobre este tema,
sin dar ninguna justificacin a partir de nuestro derecho vigente
para ello: Partiendo de la atipicidad de la conducta como consecuencia
de la aceptacin de un dolo (natural) perteneciente al tipo, la participa-
cin criminal sera impune, as como no cabra responsabilidad civil por el
hecho. Tanto para que la participacin criminal sea punible como para que
haya responsabilidad civil se requiere, como mnimo, que el hecho princi-
pal constituya un injusto penal, esto es, que la conducta sea atpica y an-
tijurdica. (p. 92, nota 6).
Principio de Legalidad 93

cuando del informe que vierta el Instituto de Cri-


minologa se deduzca la posibilidad de que vuel-
van a delinquir. Dado que las medidas de segu-
ridad se aplican a personas a quienes falta la ca-
pacidad de comprender el carcter ilcito de sus
actos o de determinarse de acuerdo con esa com-
prensin (inimputables) que, por el estado en que
se hayan no son culpables, tenemos que concluir
que el concepto de hecho punible significa HE-
CHO TPICO y ANTIJURDICO, aunque no
necesariamente culpable.
b) La Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de
Menores (N 3260 de 21 de diciembre de 1963)
establece la posibilidad de participacin entre
mayores y menores de 17 aos (Arts. 3 y 4). Dado
que los menores de 17 aos no estn sujetos al
Derecho Penal (art. 17 Cd. pen.), a causa de
inimputabilidad por razn de la edad, de ah se
sigue que nuestro Legislador admite la partici-
pacin en un hecho tpico y antijurdico, sin que
sea necesario que el autor principal sea culpable
o sea punible.
c) De los artculos 37 y 48 del Cdigo Penal pode-
mos deducir el principio de que cada partcipe
debe responder de su propia culpabilidad, inde-
pendientemente de la culpabilidad de los otros
participantes en el delito.
Puede afirmarse, en consecuencia, que nuestro
legislador sigui una accesoriedad limitada, para
hablar en la terminologa de Mayer. Para que exis-
ta participacin, basta que el hecho sea tpico y
antijurdico, sin que sea necesario que sea culpa-
ble. Las otras formas de accesoriedad no encuen-
tran apoyo en nuestro Derecho Positivo. La acce-
soriedad mnima contradice el concepto mismo de
un hecho punible utilizado por los artculos 46
y 47 del Cdigo Penal, pues un hecho que no es
antijurdico, no es punible. La llamada accesorie-
94 Rosaura Chinchilla Caldern

dad extrema y la hiperaccesoriedad contradicen el


principio de culpabilidad, fundamento de nuestro
sistema penal () Adems de tpico y antijurdico,
el hecho solamente es punible si el Legislador lo cas-
tiga con una pena. Esto es consecuencia de que el
artculo 74 Cd. pe. establece que al autor, instiga-
dor o cmplice les ser impuesta la pena que la
ley seale para el delito () en aquellos casos, como
ocurre en el delito imposible (arts. 24 y 102 Cd.
pen.) y en la tentativa de suicidio (art 114 y 102 inc.
A) Cd. pen.) en los que el Legislador prev una
medida de seguridad para el hecho, existe impuni-
dad del cmplice y del instigador. Lo anterior nos
permite concluir que el hecho principal requiere, para
que se d la relacin de accesoriedad, que sea tpico,
antijurdico y punible con una pena (no sujeto a
111
medida de seguridad).

Es eso correcto? A mi juicio no. El razonamiento


parte, desde mi perspectiva, de premisas falsas. Una
de ellas, no mantenida por el autor en otras de sus obras
dado el cambio legislativo operado,112 es que la mino-
111
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. La participacin criminal en el de-
recho penal costarricense. Editorial Juritexto, San Jos, 1 edicin, 1993,
pp. 47-49.
112
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Autora y participacin en el Dere-
cho Penal. Editorial Jurdica Continental, 1 edicin, San Jos, 2006, p.
348. La Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores fue dero-
gada y sustituida por la Ley de Justicia Penal Juvenil que rompe con el
modelo tutelar o de la situacin irregular para adoptar el sistema de
responsabilidad y proteccin integral de la persona menor de edad.
Cuando el autor hizo la referencia comentada aquella ley estaba vi-
gente y el Cdigo Penal estableca la responsabilidad penal nicamen-
te para las personas mayores de diecisiete aos de edad (artculo 17
del Cdigo Penal que fue reformado mediante ley N 7383 publicada
en La Gaceta N 63 del 30 de marzo de 1994). Una accin de inconstitu-
cionalidad (expediente 1067-91) se haba interpuesto contra dicha dis-
posicin por violarse lo estatuido en la Convencin sobre los derechos
del nio suscrita por Costa Rica desde 1990. Sin embargo, ante esa re-
forma la accin fue archivada (voto N 1982-94).
Principio de Legalidad 95

ra de edad era una causal de inimputabilidad cuando


es claro que si bien algunas personas menores de edad
pueden ser inimputables, la sola condicin de minori-
dad no conduce a ese estado, salvo que se adopte la
doctrina de la situacin irregular y no de la proteccin
integral que es la que rige en la casi mayora de las na-
ciones en la actualidad. Ciertamente el autor estableca
sus conclusiones a partir de la legislacin vigente al
momento en que escriba pero an suprimiendo esta
referencia la conclusin, a mi entender, sigue sin soste-
nerse. En segundo lugar, no es cierto que la voluntad
legislativa, al emitirse la ley represiva de 1973, fuera la
de considerar que las medidas de seguridad caban
nicamente para quien cometiera, a lo menos, una ac-
cin tpica y antijurdica y que tales conceptos los equi-
parara el legislador a un hecho punible. Ntese que el
113
artculo 98 del Cdigo Penal en su inciso 5, estableca
que caban las medidas cuando quien cometa un delito
imposible fuere declarado autor del hecho. Sabemos que el
delito imposible, la tentativa inidnea o error de tipo al
revs, denominaciones con las que tambin se le cono-
ce, es un hecho atpico. Entonces, el Cdigo Penal pre-
vi medidas de seguridad an para quienes cometan
hechos atpicos, ergo, para quienes ni siquiera come-
tan un injusto penal. Por ende, nuestro legislador usa
indiscriminadamente hecho punible para referirse ora
a hechos atpicos, ora a injustos penales. Si el artculo
97 del Cdigo Penal no es riguroso en el uso del len-
guaje tcnico, jams puede llegar a establecerse que para
quien emitiera dicha normativa injusto penal y hecho
punible sean sinnimos, sino que ste ltimo trmino
ha de ser interpretado en forma restrictiva, como lo im-

113
Declarado inconstitucional mediante voto N 1588-98 de la Sala
Constitucional no obstante lo cual la definicin dogmtica de deli-
to imposible permanece inclume.
96 Rosaura Chinchilla Caldern

pone el artculo 2 del Cdigo Penal, lo que implica en-


tenderlo como la conducta tpica, antijurdica, culpa-
ble y punible, lo que nos conduce a que nuestro siste-
ma se rige por una hiperaccesoriedad,114 aunque no lo
queramos y sea dogmticamente inconveniente y que
sancionar, fuera de esos cnones, es hacerlo en detri-
mento del principio de legalidad criminal. En nada mo-
difica lo que se viene diciendo el que los artculos 37 y
48 del Cdigo Penal sigan un sistema de culpabilidad
para reprimir a los partcipes pues si bien ello es as, se
aplica a partir del momento en que stos respondan con-
forme a las reglas fijadas por las normas especiales que
regulan su actuacin, es decir, conforme a los numera-
les 46 y 47 del Cdigo Penal, a partir de que el autor sea
punible. Slo cuando el autor sea punible del hecho
principal, los partcipes podrn ser sancionados por una
consecuencia ms grave del hecho en que quisieron
participar, si actuaron culposamente o con dolo even-
tual, segn la relacin de esas normas.115

114
As lo sostuve, junto a Rosaura Garca, en la obra conjunta. En los
linderos del ius puniendi. Editorial Investigaciones Jurdicas, San Jos,
1 edicin, 2005, pp. 186-187.
115
Por lo dems, existe contradiccin entre los artculos 48 y 49 prra-
fo tercero del Cdigo Penal desde que el primero contempla un dolo
eventual para la sancin del partcipe y el otro un dolo directo, con-
flicto de normas que ha de resolverse a favor de la ltima que es la
ley posterior (cronolgicamente ubicada en el Cdigo Penal) res-
pecto a la primera. Castillo seala ese conflicto y sostiene que pre-
valece (en virtud del principio in dubio pro libertatis) el segundo ar-
tculo cfr.: CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Autora y participa-
cin en el Derecho Penal. Editorial Jurdica continental, 1 edicin,
San Jos, 2006, p. 361-362. No obstante la regla a seguir en estos
casos, nos parece, es la de la ley en el tiempo que el mismo autor
sealara en otra obra: CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El con-
curso de delitos en el Derecho Penal costarricense. Publicaciones de la
Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1 edicin, San
Jos, 1981, p. 34, ocasin en la que indica: El llamado principio de la
alternatividad no tiene cabida en el concurso aparente de delitos. La alternati-
vidad ha sido entendida en dos sentidos. En el primero, se habla de alternati-
vidad cuando la accin es enfocada por varios tipos penales, desde distintos
Principio de Legalidad 97

Por otra parte, a nivel constitucional se ha discuti-


do qu debe entenderse por un hecho punible llegan-
do a conclusiones dismiles respecto a las sostenidas por
el citado autor, esto mediante pronunciamientos que
tienen carcter vinculante erga omnes al tenor de lo es-
tablecido en el artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional. Ha indicado la Sala:

el ya trascrito inciso 1) del artculo 98 del C-


digo Penal se seala expresamente que la medida en
l establecida lo es con respecto a delitos y en este
caso el trmino se utiliza en contraposicin de falta
o contravencin, pues el legislador penal cuando
quiso incluir a ambos en una norma, utiliz el tr-
mino conglobante de: hechos punibles (artculos
3o, 4o., 6o., 7o., 11), y en el caso en comentario se
refiri expresamente a delito, no obstante que en el
artculo 97 inmediato anterior, utiliza el trmino
hecho punible, indudablemente que para referirse
tambin a la medida posible de imposicin segn lo
116
reglado en el artculo 378 ejsdem.
puntos de vista jurdicos y con diferentes sanciones. Tal tipo de alternativi-
dad, llamada impropia, ocurrira porque el legislador, por impremeditadas
duplicaciones, disciplina el mismo hecho a travs de dos o ms normas pena-
les. En tal caso se debe, -dicen-, escoger el tipo penal que establezca pena ma-
yor y si todos tienen igual pena, escoger aquel que protege el bien jurdico ms
importante. El concepto de alternatividad as entendido es una solucin de
circunstancia para una mala legislacin: los problemas que pretende solucio-
nar pueden resolverse mediante una adecuada formulacin de los tipos y las
penas. Por otro lado, aunque un legislador cometiera el crasso error de casti-
gar dos veces la misma accin con diferente pena, no son los principios del
concurso aparente de delitos los que solucionan el problema, sino ms bien los
que rigen la abrogacin tcita de la ley. La ltima ley emitida o la ltima en el
orden de los artculos sera la vigente, sin importar su pena. Aunque el
comentario alude a tipos penales y nos ubica, en consecuencia, ante
problemas de ese orden de la parte especial, no hay razn para no
aplicarlo a temas de la parte general sobre todo cuando el tema de la
participacin, que nos ocupa, es definido doctrinariamente como un
dispositivo amplificador de los tipos penales.
116
Sala Constitucional, voto N 322-92 de las 15:45 hrs. del 11 de febre-
ro de 1992.
98 Rosaura Chinchilla Caldern

el numeral 42 de la Carta Fundamental, lo


cierto es que la forma lingstica hecho punible
que ste utiliza, debe entenderse en forma expan-
siva, para cobijar a cualquier infraccin por la que
resulte responsabilidad al infractor y no limitada
al ilcito penal, como a simple vista pareciera. La
Sala entiende que para este caso, as debe inter-
pretarse la norma, pues no se trata de que con un
mismo acto se infringen distintos ordenamientos
jurdicos (en lo que quepa distinguirlos de tal ma-
nera), sino que, aun cuando referidas a incumpli-
miento de deberes profesionales (y estrictamente
profesionales), el dicho artculo 90 ofrece una gama
amplia de posibilidades sancionatorias.117

Es decir, para la jurisprudencia constitucional he-


cho punible o es sinnimo de delito (y este trmino
alude a conducta tpica, antijurdica y culpable no con-
travencional: ver votos N 1876-90, N 187-90 y N 3184-
93) o es equiparable a todo aquello que entrae respon-
sabilidad, lo que nuevamente nos remite a los tres es-
tratos del delito y excluye la consideracin de ese con-
cepto como equivalente a injusto penal.

El profesor Castillo, en la ltima edicin de la obra


destinada a este tema,118 introduce la discusin que al
efecto se diera en Alemania indicando:

Antes de la reforma de 29.5.1943, la legislacin


alemana hablaba de que el instigador o el partci-

117
Sala Constitucional, voto N 1059-90 de las 16:00 hrs. del 04 de se-
tiembre de 1990.
118
Y editada en el ao 2006, es decir, con posterioridad a la obra de
nuestra autora, en que habamos sostenido la tesis de la hiperacce-
soriedad que data de 2003.
Principio de Legalidad 99

pe deban contribuir a un hecho punible. En esa


poca la jurisprudencia alemana y la doctrina in-
terpret [sic] que al requerir la ley un hecho pu-
nible requera un hecho tpico, antijurdico y cul-
pable, de modo que no era posible la participacin
si el autor del hecho principal era inculpable. Des-
pus de la reforma de 1943 y despus de la refor-
ma de 1975, la legislacin alemana estableci
(26 y 27 StGB) que el hecho cometido por el
autor ha de ser tpico y antijurdico119

e intenta descartar que la situacin sea igual en Costa


Rica manteniendo la peculiar interpretacin que, segn
l, hace nuestro Cdigo Penal de hecho punible, tesis
que ya ha sido descartada. No obstante, aunque fuera
vlida -que no lo es- el autor nunca nos explica por qu
esa forma de interpretar las normas es acorde al princi-
pio de legalidad y no implica una vulneracin a ese
principio.
119
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Autora y participacin en el De-
recho Penal. Editorial Jurdica continental, 1 edicin, San Jos, 2006,
p. 347-348. En igual sentido p. 55. Ntese que la reforma alemana
data de los aos 40 por lo que cabe preguntarse hay o no ms de
veinte aos de atraso en la discusin dogmtica penal sustantiva en
nuestro medio? No obstante, por una parte, ello no significa que
nuestro pas, para estar en sintona con las discusiones mundiales,
deba adoptar las modas extranjeras como la supresin del bien
jurdico, la expansin del derecho, la penalizacin de personas jur-
dicas, etc. Y, por otra parte, que ese atraso se manifiesta bsicamen-
te en la discusin dogmtica sustantiva ms no en otras reas de
las ciencias penales o relacionadas con ella, como el derecho proce-
sal penal, la criminologa, el derecho penal juvenil, la ejecucin de
la pena, materia constitucional y de derechos humanos, etc. cam-
pos en los cuales, por el contrario, nuestro pas ha tenido posicio-
nes de avanzada en Amrica Latina y existen mltiples juristas na-
cionales que son ejemplo de autoridad acadmica en dichas reas,
tal y como lo indicramos en la dedicatoria efectuada en el libro, de
realizacin conjunta con Rosaura Garca y Gustavo Chan. Violacin de
derechos fundamentales y criminalizacin secundaria en el sistema de justi-
cia penal juvenil. Investigaciones Jurdicas, San Jos, 1 edicin, 2003.
100 Rosaura Chinchilla Caldern

Entonces, si queremos sostener la accesoriedad li-


mitada lo que ha de hacerse no es interpretar (para nada
restrictivamente las normas) sino reformar el Cdigo
Penal, supuesto que ni siquiera ha sido contemplado
en el Proyecto de reforma que se estudia en la Asam-
blea Legislativa ya que ste incurre en el mismo vicio
pues indica:

Artculo 37. Instigador (Moc.38-137). Es insti-


gador quien dolosamente determina en cualquier
forma a otro a cometer la conducta punible.

Artculo 38. Cmplice. Es cmplice el que dolo-


samente preste al autor o autores cualquier auxi-
lio o cooperacin para la realizacin de la con-
120
ducta punible.

Conducta punible y hecho punible tienen los mis-


mos problemas interpretativos de modo que, lo que se
impone, es reformar la legislacin vigente, y modificar
el proyecto de Cdigo Penal en discusin, para que -en
vez de tales trminos- se utilice el lenguaje tcnico de
conducta tpica y antijurdica o injusto penal, concep-
tos unvocos que impediran los problemas interpreta-
tivos ya indicados y consagraran, de una vez por to-
das, la teora de la accesoriedad limitada, cuyas bonda-
des no discute la doctrina mayoritaria.

120
Expedientes legislativos N 11.871 y N 17.514 (la negrita es suplida).
101

NO HAY COAUTORA POR DOMINIO


FUNCIONAL DEL HECHO EN DELITOS
CON ESPECIALES CARACTERSTICAS
DE AUTORA
En nuestro medio ha surgido una polmica intere-
sante sobre la aplicabilidad de la teora del dominio fun-
cional del hecho en los delitos especiales propios. Se-
gn la doctrina, estos delitos se caracterizan porque el
legislador ha establecido que la calidad especial del
sujeto activo es determinante para la existencia del de-
lito, es decir, esa cualidad es el fundamento de la pena.
Sin ella el hecho resultara atpico. En contraposicin,
en los delitos especiales impropios la calidad especial
del autor tiene la virtud de incidir en la pena (atenun-
dola o aumentndola) respecto a un delito comn es
decir, en donde el autor puede ser cualquiera (el que).

Aunque, hasta ahora, ha estado planteada en esos


trminos, los argumentos que se han emitido son ex-
trapolables, por paridad de razones, a todos aquellos
tipos penales que establecen una particular caracters-
tica de su autor (de propia mano,121 culposos, de in-
121
Son delitos de propia mano aquellos en los que el tipo exige la realizacin
de una accin determinada, personal y slo el que se encuentre en posi-
cin de ejecutar inmediata y corporalmente, por s mismo, la accin pue-
de ser sujeto activo o autor en sentido estricto de la accin descrita en el
tipo legal.
102 Rosaura Chinchilla Caldern

fraccin de deberes, de comisin por omisin) pues s-


tos ltimos delitos implican ciertas caractersticas es-
pecficas del autor (realizar el hecho personal o corpo-
ralmente, faltando a su deber de cuidado, estando en
posicin de garante, etc.).

La doctrina extranjera, en forma prcticamente un-


nime, seala que para estos grupos de delitos no aplica
la teora del dominio funcional del hecho ya que si bien
el concepto de autora (y, por ende, de coautora) perte-
nece a la parte general y es aplicable a los tipos de la
parte especial, stos pueden, en determinados casos,
excepcionar la aplicacin de los institutos generales.122

122
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cmplice en derecho penal.
Editorial B de F, Montevideo, Buenos Aires, 2006, p. 224 indica que
coautor slo puede ser el intraneus y en la Nota al pie N 69 refiere:
La opinin contraria: el extraneus puede ser coautor del delito especial,
la definen slo, por lo que alcanzo a ver: v. Piel, Deutsches Strafrecht II,
1930, p. 482 y PIOTET, ZStW 69 (1957), pp. 30 y ss. Consideraciones
crticas contra la teora dominante en Alemania se encuentran tambin en
KOHLRAUSCH, Festhr. Fr Bumke, 1939, pp. 48, 50/51. Otros auto-
res, dentro de la doctrina dominante, que sostienen esta tesis son:
GNTER JAKOBS. El ocaso del dominio del hecho: una contribucin a
la normativizacin de los conceptos jurdicos. En: AAVV. Conferencias
sobre temas penales. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, pp. 87-
120; ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal. Tra-
duccin de la sexta edicin alemana por Joaqun Cuello Contreras y
Jos Luis Serrano. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 386 ss., 482 ss.;
MAURACH, Reinhart; GSSEL, Kart y ZIPF, Heinz. Derecho penal,
parte general. Tomo 2. Traducido por Jorge Bofill, Astrea, Buenos
Aires, 1995, pp. 394-395; FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan.
Derecho penal fundamental, volumen II. Editorial Temis, Colombia,
1998, p. 418 (Las calidades tpicas de autor tampoco se comunican ja-
ms, razn por la cual el extraneus que colabora en un delito especial no
puede ser autor).
Principio de Legalidad 103

De igual forma esa posicin es sostenida en nuestro


pas por el profesor Francisco Castillo.123 No obstante,
la jurisprudencia124 de la Sala Tercera de la Corte Su-
prema de Justicia125 ha indicado, de forma unnime
hasta hoy, lo contrario, situacin que es dable pensar
que tender a cambiar porque dos de los actuales inte-
grantes propietarios han sostenido tesis divergentes an-
126
tes de ser magistrados.
123
As en sus obras CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El delito de pe-
culado. Editorial Juritexto, San Jos, 1 edicin, 2000, pp. 98-111 y
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Autora y participacin en el de-
recho penal. Editorial Jurdica Continental, San Jos, 1 edicin, 2006,
pp. 109-117, obra en la que se mantiene la misma posicin -respecto
de este punto- que la contenida en La participacin criminal en el
derecho penal costarricense. Editorial Juritexto, San Jos, 1 edicin,
1993, pp. 60-68 y La autora mediata. Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Costa Rica, Litografa e imprenta Lil S.A., San Jos, 1987,
pp. 22-27.
124
Entendiendo por tal, conforme a la definicin legal, los pronuncia-
mientos reiterados emanados slo de las salas de casacin de la Corte
Suprema de Justicia los que, al tenor de lo dispuesto por el artculo
9 del Cdigo Civil (y que es aplicable a todas las materias tal y como
lo dispone el numeral 14 de ese cdigo), tienen carcter informador
del Ordenamiento Jurdico o, lo que es lo mismo, contribuyen a darle
forma o llenar las lagunas interpretativas que se generen en el resto
de los operadores jurdicos al aplicar la ley.
125
Ver, al respecto, el voto N 565-F de las 16:15 hrs. del 12 de diciem-
bre de 1994 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, posi-
cin repetida en votos posteriores (por ejemplo N 2008-232), lo que
demuestra la reiteracin del criterio.
126
As CHINCHILLA SAND, Carlos. Autor y coautor en derecho penal.
Editorial Jurdica Continental, San Jos, 1 edicin, 2004, p. 390 y
Magda Pereira quien suscribiera el voto del Tribunal de Casacin
Penal de San Jos, N 712-F-95. Aunque Castillo sostiene que la Sala
corrigi este criterio en el voto N 2003-726 (ver Autora y participa-
cin, 2006, p. 109, nota N 305) ello no es as porque, dicho voto (que
no corresponde a la hora y fecha que seala dicho autor) no aborda
dicho tema y aunque en el voto N 1427-2000 de esa Sala s se hace
la exclusin, esa posicin terica no ha sido aplicada (solo declara-
da) por dicha Sala.
104 Rosaura Chinchilla Caldern

As mientras, en sntesis, para la jurisprudencia


mayoritaria de la Sala de casacin costarricense existe
comunicabilidad de las circunstancias respecto al suje-
to que, sin tener la condicin de funcionario pblico,
contribuye de modo decisivo en la realizacin del tipo
penal, pues se estima que resulta aplicable el artculo
49 prrafo primero del Cdigo Penal que dispone: Las
calidades personales constitutivas de la infraccin son imputa-
bles tambin a los partcipes que no las posean, si eran conocidas
por ellos, para la dogmtica mayoritaria tal cosa no re-
sulta posible pues en los delitos especiales propios (ni
en los otros con particulares caractersticas en su auto-
ra) no cabe la coautora por dominio funcional del he-
cho si uno de los sujetos no tiene la condicin requeri-
da en el tipo penal para ser autor y dicha comunicabili-
dad de las circunstancias slo puede entenderse referi-
da, al tenor de la literalidad del prrafo primero del
artculo 49 del Cdigo Penal, a los partcipes sin que
tenga tal consideracin el coautor pues el trmino es
usado por el legislador en sentido tcnico jurdico, es
decir, restringido a cmplices e instigadores,127 cosa que
niega aquella otra posicin. Este planteamiento ha con-
tado con el aval de la Sala Constitucional que ha indi-
cado:

Esa norma, segn consta en la exposicin de


motivos del Cdigo Penal, fue tomada por el le-
gislador del Proyecto Soler para Guatemala y con-
tiene una variacin con relacin al articulado ar-
gentino en cuanto establece dos tipos de circuns-
tancias, unas constitutivas de la infraccin y otras

127
Ya he indicado que la posicin de Castillo Gonzlez sobre este tema
es contradictoria con la que sostiene en torno al tema de la Teora
de la accesoriedad limitada en donde s estima que partcipes
cobija a los coautores: cfr.: pp. 83 y stes.
Principio de Legalidad 105

que disminuyen o excluyen la penalidad; las pri-


meras imputables a los partcipes del hecho puni-
ble que no las posean pero nicamente si dichas
calidades eran conocidas por ellos y las segundas,
no tienen influencia sino respecto a los partcipes
en quienes concurran.- El accionante en su ale-
gato se refiere slo al primer supuesto de la nor-
ma, sea, a la comunicabilidad de las calidades per-
sonales constitutivas de la infraccin. No resulta
violatoria del principio de igualdad esa previsin
legislativa; obedece a criterios de poltica crimi-
nal que consideran que tanto quien rene las con-
diciones personales que exige el tipo penal en los
delitos especiales, como quien no las rene, pero
tiene participacin en los hechos con conocimien-
to de esas condiciones, debe tener la misma conse-
cuencia jurdico penal. Estima el accionante que
el legislador no puede regular de manera desigual
situaciones semejantes, como sucede con la comu-
nicabilidad de las circunstancias, en donde se pre-
tende sancionar por el delito de peculado a un ciu-
dadano que no es servidor pblico, o bien estable-
cer nicamente para efectos penales, la equipara-
cin con un servidor pblico en las relaciones de
servicio con obreros, trabajadores y empleados que
no participan de la gestin pblica de la Admi-
nistracin. No es atendible ese argumento. El le-
gislador puede asignar las consecuencias que con-
sidere convenientes para las diferentes conductas
punibles; su lmite lo constituye el contenido de
las normas y principios establecidas tanto en la
Constitucin Poltica como en los Tratados Inter-
nacionales, a manera de ejemplo, el artculo 28 de
la Constitucin, los principios de proporcionali-
dad y razonabilidad, la prohibicin de penas per-
petuas, etc. La comunicabilidad de las condicio-
nes personales constitutivas de la infraccin, efec-
tivamente permite que se pueda atribuir la parti-
106 Rosaura Chinchilla Caldern

cipacin en el delito especial tanto al sujeto que


ostenta la condicin personal requerida por el tipo
como a quien no la tiene, pero contribuye en la
comisin del hecho punible, con conocimiento de
la existencia de esa condicin. Igual razonamien-
to procede en cuanto a la calificacin de pbli-
cos que el artculo 112 inciso 4 de la Ley General
de la Administracin Pblica, da a los servidores
que sin reunir esa condicin prestan sus servicios
a la Administracin y cometieren hechos delicti-
vos en los que se prevalecen de su relacin con el
Estado para cometerlos. Esa es una decisin del
legislador en el marco de sus competencias, en la
que no se observa trasgresin alguna al principio
128
de igualdad.

Los accionantes impugnan la jurisprudencia de


la Sala Tercera de la Corte que interpreta que el
artculo 49 del Cdigo Penal relativo al tema de
la participacin criminal y la comunicabilidad de
las circunstancias, al utilizar el trmino partci-
pes incluye no slo a los cmplices e instigado-
res, sino tambin a los coautores. Consideran que
tal interpretacin vulnera los principios de lega-
lidad, igualdad y derecho de defensa porque se
posibilita que se tenga como coautor al sujeto que
no rene la condicin personal requerida por el
tipo penal en los delitos especiales. El criterio cues-
tionado refiere: reclaman que errneamente el
a-quo comunic las circunstancias propias de los
encartados () a su defendido (), siendo que
slo son aplicables a los partcipes, y no a los coau-
tores, por lo que deber tenrsele, segn indican,
como coautor del delito de estafa, al no poder cali-

128
Sala Constitucional, voto N 6859-98 de las 16:33 del 24 de setiem-
bre de 1998. En igual sentido y de la misma Sala los votos N 2001-
01053 de las 16:42 hrs. del 06 de febrero de 2001 y N 957-2005.
Principio de Legalidad 107

ficarse como peculado. Tampoco comparte la Sala


el reclamo formulado. Si bien es cierto la doctrina
en sentido estricto excluye de la categora de par-
tcipes a los coautores, quedando reservada para
los cmplices e instigadores, no es esa la termino-
loga que sigue nuestro Cdigo Penal. Al aludir a
los partcipes, el artculo 49 no se refiere ni-
camente a los cmplices e instigadores, sino que
incluye en l tambin a los coautores. Partir de lo
contrario, implicara llegar al absurdo jurdico que
un coautor comete un ilcito especial (peculado,
por ejemplo), mientras que el otro coautor, por au-
sencia de calidades personales, comete otro (esta-
fa o robo, por ejemplo); en consecuencia, a actua-
ciones y voluntades simtricas, se estara dando
diversa solucin, solamente por la ausencia de una
condicin personal, como pretenden los recurren-
tes. La otra solucin es menos congruente con la
sistemtica de la aplicacin de la norma penal,
porque consistira en sancionar, ya no como coau-
tor (vista la ausencia de las mencionadas condi-
ciones especiales), sino como cmplice a quien en
realidad tuvo dominio del hecho, incurrindose as
en una ficcin para intentar resolver un proble-
ma de calificacin, cual si se tratara de una cues-
tin de intervencin en la accin ilcita; es decir,
para suplir una falencia en la aplicabilidad
de una calificacin jurdica, se recurre a ob-
viar o torcer la efectiva participacin tenida por
el agente. Antes bien, la figura del coautor est
expresamente prevista en el artculo 45 de ese
Cdigo y su rgimen de recriminabilidad por con-
diciones ajenas, al igual que para los instigadores
y cmplices, est prefijado por los numerales 48 y
49 siguientes, que no hacen distingo en cuanto a
los sujetos a que se refieren, por lo que habr de
entenderse que es a los aducidos en los artculos
45 (coautores), 46 (instigadores) y 47 (cmplices).
108 Rosaura Chinchilla Caldern

Aparte de eso, el panorama es an ms claro si se


confronta el artculo 71 de dicho Cdigo, que se
refiere indiferenciadamente a la personalidad del
partcipe al fijar la pena, aludiendo a este como
figura siempre presente en una condenatoria (ex-
tendindolo incluso al autor nico), lo que no su-
cedera si slo aludiera a los cmplices o instiga-
dores, de presencia eventual. En realidad, como
se dijo, nuestro Cdigo Penal utiliza la termino-
loga partcipes en un sentido amplio, referida
a todos los que hubieren intervenido en la realiza-
cin del hecho punible, ya sea como autores, cm-
plices o instigadores, sin hacer la distincin que
hace la doctrina al referirse al concepto jurdico
de partcipes. Por ende, el Cdigo Penal s con-
templa a los coautores en el artculo 49 (comuni-
cabilidad de las circunstancias a los partcipes),
por lo que correctamente procedi el tribunal al
tener a (...) como coautor del delito de peculado,
aunque no fuera funcionario pblico, sindole
imputable tal condicin, dado que conoca que (...)
s ostentaban esa calidad y en razn de su cargo
tenan bajo su cuidado la administracin de los
bienes defraudados, y, an as, tom parte en la
actividad ilcita. Por lo tanto, se declara sin lugar
el recurso. (Sentencia nmero 565-F de las die-
cisis horas quince minutos del doce de diciembre
de mil novecientos noventa y cuatro de la Sala
Tercera de la Corte) La jurisprudencia cuestiona-
da no viola el principio de legalidad, sino que lo
que hace es interpretar sistemticamente la nor-
ma al afirmar que los artculos 48 y 49 del Cdigo
Penal utilizan el trmino partcipes para incluir
no slo a los instigadores y cmplices -partcipes
en sentido estricto- sino tambin a los coautores.
Este tipo de interpretacin en modo alguno vul-
nera la disposicin normativa sino que, sin apar-
tarse de ella la integra en forma coherente con el
Principio de Legalidad 109

resto del articulado. No es cierto que como conse-


cuencia de esa jurisprudencia se elimina la catego-
ra de cmplice e instigador en los delitos especiales.
Quienes determinen a otro a cometer el delito espe-
cial o quienes presten al autor cualquier auxilio o
cooperacin sern considerados como instigadores o
cmplices; siempre y cuando fueren conocedores de
esa calidad personal constitutiva de la infraccin,
pero, quienes tienen el dominio del hecho son coau-
tores del delito pese a que no tengan la condicin
personal constitutiva de la infraccin porque tal cir-
cunstancia tambin se comunica del autor al coau-
tor que la conoce. Por lo expuesto se considera que
la jurisprudencia no viola el principio de legalidad.
En aplicacin de los criterios jurisprudenciales ex-
puestos, y por no existir razones de inters pblico
que justifiquen una variacin, procede rechazar por
129
el fondo la accin interpuesta.

Ntese que el razonamiento constitucional es cir-


cular: la jurisprudencia de la Sala III no es inconstitu-
cional por lo que ella misma ha dicho.

La polmica me parece ms artificial que real pues-


to que resulta evidente que la Sala Tercera asume una
posicin de legislador y parte de un concepto amplio
de partcipe, cuando lo propio es que, en virtud del
principio de inocencia y sus corolarios de interpreta-
cin restrictiva y proscripcin de analoga (artculo 2
del Cdigo Penal) los trminos se interpreten en forma
tcnica o gramatical si otra interpretacin posible per-
judica la libertad del acusado. Se trata de la aplicacin
de los principios pro hmine (sic) y pro libertatis,
como criterios de interpretacin en favor de la protec-
cin de los derechos fundamentales y del efecto expan-
sivo de la libertad, motivo por el cual partcipes (con
129
Sala Constitucional votos N 4273-00 de las 17:15 hrs. del 17 de mayo
de 2000. En igual sentido los votos N 2001-1053 y N 957-2005.
110 Rosaura Chinchilla Caldern

independencia del sentido con que fuera empleado por


el legislador original) slo pueden ser los cmplices e
instigadores, mas no los coautores o autores mediatos,
razn por la que no aplica esa extensin de las condi-
ciones personales a quien no las tiene. De igual modo,
en los delitos especiales propios autor es quien indica
el tipo penal. Eso no lo puede modificar ni la doctrina
ni la jurisprudencia (ordinaria ni debera hacerlo, sin
inmiscuirse en las funciones legislativas, la jurispru-
dencia constitucional) y slo podra hacerlo la parte
general de los cdigos cuando expresamente lo refiera
as pues, de lo contrario, cabra interpretar que la nor-
ma posteriormente ubicada en el cuerpo legal (la nor-
ma especial) deroga a la ubicada en la parte general.130

Probablemente la Sala de Casacin pretenda evitar


la alarma social que generan ciertos hechos en donde
participen particulares en delitos contra la administra-
cin pblica,131 pero esta es una manifestacin adicional
130
En este sentido es vlido lo expresado por CASTILLO GONZLEZ,
Francisco. El concurso de delitos en el derecho penal costarricense. Pu-
blicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica,
1 edicin, San Jos, 1981, p. 34 y transcrito en la cita de pie de pgi-
na de este trabajo N 115, pp. 94-95.
131
Aunque nuestro Cdigo Penal no recoge la denominacin de Delitos
contra la Administracin Pblica deben entenderse por tales todos aque-
llos en los que el Estado, en su normal funcionamiento, se ve afectado
por la accin dolosa del sujeto activo o, lo que es lo mismo: El trmino
engloba en su significado a la esfera de gobierno del Estado, entendindose
con ello a todas las funciones antes descriptas (la propiamente ejecutiva, la
legislativa y la judicial), as como a todas las actividades que el Estado capt
con sustento en las ms diversas motivaciones, siempre que sea en cumpli-
miento de finalidades pblicas (DONNA, Edgardo Alberto. Delitos con-
tra la administracin pblica. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 11). En
tal sentido estamos aludiendo, a ttulo meramente ejemplificativo y no
taxativo, a ilcitos tales como los que nuestra legislacin de fondo de-
nomina Delitos contra los deberes de la funcin pblica (Ttulo XV que
comprende el abuso de autoridad, el incumplimiento de deberes, la
corrupcin de funcionarios, la concusin, la exaccin, el prevaricato,
el patrocinio infiel, el peculado, la malversacin) y los contenidos en la
Principio de Legalidad 111

de cmo se da la expansin del derecho penal, que no


surge solo a nivel legislativo sino, tambin, interpretati-
vo pues esa no es tarea jurisprudencial sino legislativa.
Ergo, deber ser el legislador quien llene las lagunas de
punicin (si es que alguna existe pues el tercero o extraneus
siempre puede ser sancionado, an con las mismas pe-
nas del autor, ms no como coautor sino como cmplice
o instigador del delito si tena conocimiento de la condi-
cin de funcionario pblico del autor o, si desconoca esa
situacin, como autor de un delito comn como el hurto,
la estafa, etc.) a travs de la creacin de tipos comunes
paralelos, como ha ocurrido con la reforma al artculo del
peculado operada con la Ley contra la corrupcin y el
enriquecimiento ilcito en la funcin pblica N 8422.

Ley contra la corrupcin y el enriquecimiento ilcito en la funcin p-


blica N 8422 (Captulo V que enumera los delitos de enriquecimiento
ilcito, la legalizacin, receptacin o encubrimiento de bienes, la admi-
nistracin en provecho propio, el pago irregular de contratos adminis-
trativos, el trfico de influencias, la apropiacin de bienes obsequia-
dos al Estado, etc.). Estos tipos penales suelen tener como comn deno-
minador no slo la afectacin del patrimonio custodiado por el Estado
y la violacin del deber de probidad en la ejecucin del cargo enco-
mendado sino, adems, la de ser delitos especiales propios o bien
ser de propia mano, en los que el sujeto activo generalmente (desde que
la misma Ley contra la corrupcin y el enriquecimiento ilcito en la
funcin pblica N 8422 estableci posibilidades de punicin para su-
jetos privados: (as en la reforma efectuada al delito de peculado, por
ejemplo) slo puede ser el funcionario pblico (as, por ejemplo, los
artculos 331, 332, 340, 348, 349, 354 y 356 del Cdigo Penal entre otros)
pero en los que, en no pocas ocasiones, intervienen (conjuntamente
con el funcionario pblico), en su realizacin fctica, terceros (extraneus)
que carecen de esa condicin o realizan por s mismos la accin y se
benefician del resultado. Respecto de stos en tanto extraneus- ha de
decidirse si se trata de cmplices o instigadores del delito especial,
autores de un delito comn diverso o personas impunes en tanto que
del funcionario ha de determinarse si su conducta resulta impune (al
contribuir, sin ejecutarla directamente l, a la realizacin de un acto
por un particular) o no.
113

EL ERROR SOBRE LAS


CIRCUNSTANCIAS DE HECHO
DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIN

Otro tema en el que algunos jueces y juezas han ter-


minado sustituyendo al legislador y atropellando el
principio de legalidad es en lo concerniente al error
sobre las circunstancias de hecho de una causa de justi-
ficacin o justificantes putativas. Este error es denomi-
nado doctrinalmente como error de tipo permisivo.

Para contextualizar su aplicacin, ha de recordarse


que al igual que el tipo penal tiene un componente ob-
jetivo (compuesto, a su vez, por elementos descripti-
vos, elementos normativos y elementos personales cons-
titutivos de la infraccin) y uno subjetivo (dolo, culpa),
las causas de justificacin tambin presentan, para la
doctrina mayoritaria, elementos tanto objetivos como
subjetivos. Los primeros se cumplirn cuando el sujeto
activo adecue su conducta a los requisitos establecidos
para cada una de las justificantes. Los segundos impli-
can el saber y querer realizar esos elementos. Grfica-
mente la situacin puede explicarse de este modo:
114 Rosaura Chinchilla Caldern

De modo que no pueden ser tratadas de igual forma


las conductas de (i) quien sabe y quiere actuar tpicamen-
te y, objetivamente ajusta su comportamiento a una causa
de justificacin, sabiendo y queriendo hacerlo; (ii) las de
aquel que, siendo su conducta tpica objetiva y subjetiva-
mente, objetivamente hace aquella adecuacin a los re-
quisitos de las causas de justificacin pero ignora que est
actuando justificadamente o no quiere actuar de esa ma-
nera; (iii) respecto a aquel otro sujeto que objetivamente
no est amparado por una causa de justificacin pero l
cree que s se dan los supuestos. La hiptesis (i) implicar
la existencia de un hecho tpico pero justificado. El su-
puesto (ii) remite a los casos de error de permisin y el
(iii) es conocido como error de tipo permisivo, siendo ste
ltimo el que nos interesa rescatar, pues la solucin que
se le d es lo que genera la polmica en nuestro medio.
Grficamente esas posiciones pueden plasmarse de la si-
guiente forma:
Principio de Legalidad 115

El tema lo regula el artculo 34, prrafo segundo,


del Cdigo Penal. Ha de recordarse que nuestro Cdi-
go Penal data de 1970, por lo que se inspir en la doc-
trina en boga a esa fecha y la denominacin que hace
de los errores es, a la luz de la dogmtica actual, inco-
rrecta. La referencia a error de hecho (elementos objeti-
vos del tipo penal en el primer prrafo y elementos ob-
jetivos de la causa de justificacin o tipo permisivo en
el segundo) y a error de derecho (conocimiento de la
ilicitud) en el artculo 35 del Cdigo Penal hoy se en-
cuentra ampliamente superada y as lo ha reconocido
la jurisprudencia, que se ha encargado, como lo esta-
blece el artculo 10 del Cdigo Civil (aplicable tambin,
a la materia penal, por as disponerlo el numeral 14 ib-
116 Rosaura Chinchilla Caldern

dem),132 de interpretar esas normas conforme a las cir-


cunstancias. As se lleg a indicar que el error de hecho
en el primer prrafo del artculo 34 del Cdigo Penal
equivala al error de tipo y el error de derecho del art-
culo 35 se equiparaba al error de prohibicin directo.
Esa interpretacin resulta, a mi juicio, correcta desde
que si bien el artculo 34 prrafo 1 alude a que no es
culpable como consecuencia del error de tipo (que, dog-
mticamente sabemos elimina el dolo y deja subsisten-
te la culpa si existe el tipo culposo paralelo, para aque-
llos sistemas en que, como el nuestro, siguen un siste-
ma numerus clausus de delitos culposos),133 es perfecta-
mente sostenible que se use la referencia a culpabili-
132
Ha de recordarse que el Cdigo Civil data de 1886 fecha para la cual era
la rama ms slida del ordenamiento jurdico y las otras disciplinas (la-
boral, familia, penal, procesal) se debatan por obtener la independen-
cia y cientificidad de que gozaba el derecho civil. Posteriormente se
hace la desmembracin y se alude a Derecho Privado vs. Derecho p-
blico, lo que no fue bice para que el legislador, al reformar el ttulo
preliminar del Cdigo Civil mediante ley N 7020 del 17 de diciembre
de 1985, mantuviera las pretensiones de preponderancia de aquella rea.
Las normas citadas se encuentran vigentes y, por ende, resultan aplica-
bles. El artculo 10 citado establece: Las normas se interpretarn segn el
sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes
histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplica-
das, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de ellas.
133
Respecto a los sistemas para la definicin de los delitos culposos recur-
dese que son tres, a saber: un sistema de numerus apertus o hispnico
segn el cual el legislador prev, en la parte general, una nocin de
culpa extensiva a todos los tipos dolosos, pudindose atenuar las pe-
nas; un sistema de numerus clausus o franco-germnico que, en la parte
general, indica que los hechos slo pueden cometerse por culpa en los
casos expresamente sealados por la parte especial y un sistema italo-
suizo que combina los dos anteriores y es, fundamentalmente, uno ba-
sado en numerus clausus en donde en la parte general se define la culpa
y los casos en que procede. Cfr.: TERRAGNI, Marco. Antonio. El delito
culposo. Rubinzal-Culzoni, editores, reimpresin, Santa Fe, 2004, p. 34 y
ss. y VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho penal, parte general.
Editorial Temis, 3 edicin, Bogot, 1997, pp. 430-431. Por su parte, CHIN-
CHILLA SAND, Carlos. La culpa en el derecho penal. Editorial Jurdica
Continental, 1 edicin, 2002, p. 9 afirma que son dos los sistemas: equi-
para el sistema numerus apertus al sistema crimen culpae y el sistema ce-
rrado al crimina culposa.
Principio de Legalidad 117

dad en el sentido amplio que prev el artculo 39 cons-


titucional, es decir como equivalente a responsabilidad
y no como un estrato de la teora del delito, siendo ello
una interpretacin favorable para el encartado.134 En
donde el problema se presenta es cuando, por esa in-
tencin de superar los anacronismos lingsticos de
nuestro legislador, se lleg a estimar que el prrafo se-
gundo del artculo 34, que contempla la hiptesis del
error sobre las circunstancias de hecho de una causa de
justificacin, ha de ser tratado como un error de prohi-
bicin indirecto, posicin correcta desde la dogmtica
dominante pero que no es la establecida por el legisla-
dor en dicha norma. El artculo 34 establece:

No es culpable quien, al realizar el hecho, incu-


rre en error sobre algunas de las exigencias nece-
sarias para que el delito exista, segn su descrip-
cin. No obstante, si el error proviene de culpa, el
hecho se sancionar slo cuando la ley seale pena
para su realizacin a tal ttulo.
Las mismas reglas se aplicarn respecto de
quien supone errneamente la concurrencia de
circunstancias que justificaran el hecho rea-
lizado.

Desglosando la norma tendramos que si se habla


de exigencias necesarias para que el delito exista, segn su
descripcin se alude a error sobre los elementos objeti-
vos del tipo penal, ergo, un error de tipo. Dogmtica-
mente se dice que el error de tipo excluye el dolo por-

134
Una posicin contraria a la aqu esgrimida la plantea NAVAS
APARICIO, Alfonso. La orientacin causalista del delito en el Cdigo
Penal y sus efectos en sede de error. En: Revista de la Defensa Pblica
N 3, octubre, 2003, pp. 91-110.
118 Rosaura Chinchilla Caldern

que el sujeto ignora que est realizando esos elementos


objetivos del tipo penal y que el hecho ha de ser sancio-
nado culposamente, cuando existan tipos culposos pa-
ralelos. Ahora bien sta solucin doctrinal es acorde a
la referencia No es culpable porque podemos interpre-
tar que esa culpabilidad que all se menciona no se
est refiriendo a un estrato de la teora del delito sino a
la culpabilidad en sentido amplio a la que se alude cons-
titucionalmente, interpretacin en beneficio del encar-
tado y de los partcipes. Pero si se interpreta culpabili-
dad as en el primer prrafo, me parece inconsecuente
interpretarla en sentido restringido (como referida a un
estrato de la teora del delito) en el segundo prrafo del
artculo. Entonces, salvo que se quiera pecar de incon-
secuente, la solucin no hay conocimiento, dolo y tipici-
dad dolosa subsistiendo la culposa si est prevista que con-
templa el primer prrafo del artculo es la misma que
hay que aplicar al supuesto regulado por el segundo
prrafo de ese numeral, desde que ste inicia indican-
do Las mismas reglas se aplicarn Cules son las
mismas reglas? Las del primer prrafo, es decir aque-
llas en virtud de las cuales se excluye el dolo y la tipici-
dad dolosa y se mantiene la punibilidad si hay tipo cul-
poso paralelo.

No obstante, jurisprudencialmente no se ha enten-


dido as, sino que se lleg a decir que ese prrafo se-
gundo recoga un error de prohibicin indirecto que
excluye la culpabilidad (como estrato de la teora del
delito) y la pena, dejando inclume el injusto penal (y
con l la responsabilidad de los partcipes segn el sis-
tema seguido en nuestro medio) si el error es invenci-
ble y disminuyendo la punicin si el error es vencible,
Principio de Legalidad 119

todo ello bajo el argumento de que esa estructura era la


que mejor se avena al concepto de dolo de nuestro
Cdigo Penal. 135

En otras ocasiones se asume, sin mayor anlisis, que


los supuestos de error sobre las circunstancias de he-
135
Ver al respecto, de la Sala Tercera, los votos N 446-F-92 de las 15:40
hrs. del 25 de setiembre de 1992 (magistrados Gonzlez, Houed,
Ramrez, Chves y Castro); N 52-F-93 del 29 de enero de 1993; N
344-94 de las 09:20 hrs. del 09 de setiembre de 1994 y N 579-F-95
del 4 de octubre de 1995 entre otras. El sustento del primer voto
referido se cita in extenso por su importancia: I.- El problema del dolo
en el Cdigo Penal Costarricense: En la Seccin V del Cdigo Penal cos-
tarricense, bajo el epgrafe Culpabilidad, en nueve artculos, se ordenan
una serie de circunstancias de la ms variada ndole, las cuales no todas se
refieren a cuestiones de culpabilidad (o de reprochabilidad) sino que tam-
bin trata otros fenmenos e instituciones jurdico-penales que tienen fun-
ciones y resultados propios de estratos de anlisis distintos a los de la
culpabilidad. En primer lugar, la existencia del artculo 30 define una rela-
cin que resulta lgica en la sistemtica del Cdigo entre el hecho tipificado en
la Ley y el dolo, culpa o preterintencin que forman parte del aspecto de in-
tencin (subjetivo) que es necesario para la realizacin de lo descrito en el
tipo penal. Resulta fundamental para el anlisis judicial de cualquier con-
ducta encuadrable en un tipo penal que se estudie el aspecto volitivo y
cognitivo de la intencin del sujeto activo, esto por cuanto el artculo 30
del Cdigo Penal establece una relacin inescindible entre el hecho tipifi-
cado (denominado en doctrina tipo objetivo) y el aspecto intencional del mis-
mo (dolo, culpa o preterintencin). Tal aspecto queda tambin reafirmado
con la existencia del artculo 31 del Cdigo Penal, el cual, al definir el
significado legal del dolo, indica que el mismo es una voluntad realizadora
del hecho tipificado, esto es, que el dolo no se entiende aparte del hecho
tipificado, sino que est dentro de ese hecho, tanto para efectos de descrip-
cin (labor legislativa) como para los efectos del anlisis tpico (labor judi-
cial). De esta manera, es que se comprende cul fue la actitud que tuvo el
legislador penal costarricense al disear la estructura de la intencin en el
Cdigo. Es evidente que quiso definir el dolo como una voluntad pero una
voluntad que supone conocimiento, pues no se puede tener voluntad de lo
que no se conoce. En este sentido, y siempre dentro de la estructura legal
de la conducta dolosa, tenemos que si el dolo es el querer la realizacin del
hecho tpico (tipo objetivo), el conocimiento del dolo es un conocimiento
de los elementos del tipo objetivo (elementos del hecho tipificado en la no-
menclatura utilizada por el legislador). Este conocimiento no puede ser
potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento; el conocimiento que
requiere el dolo es un conocimiento efectivo, an de la probabilidad de que
el resultado se produzca y no se evite el mismo (artculo 31 en relacin al
120 Rosaura Chinchilla Caldern

artculo 18 del Cdigo Penal). Esta toma de posicin del legislador cos-
tarricense tiene una implicacin importante en la solucin de problemas
relacionados con el conocimiento que requiere el dolo. En este sentido, y de
acuerdo con una lectura exacta y apegada al texto legislativo, no se podra
observar en el dolo el conocimiento de la antijuridicidad, aspecto que se
tratara en el juicio de reproche (estrato de anlisis posterior al anlisis
del injusto). Esa fue la verdadera voluntad legislativa, tal y como se des-
prende de una lectura atenta de los artculos 30, 31, 34 y 35 del Cdigo
Penal () II. El error de hecho del artculo 34 del Cdigo Penal: (...)
Quiz la vieja nomenclatura utilizada en los artculos 34 y 35 del Cdigo
Penal llaman a confusin y a no pocos mal entendidos, sin embargo, resul-
ta claro que estos artculos se refieren a problemas y a estratos de anlisis
judicial totalmente distintos. El Cdigo recogi la distincin entre error
de hecho (error facti) y error de derecho (error juris) que tena enorme
vigencia en Amrica Latina y Espaa a inicios de los aos setenta. Esta
diferencia fue recogida por el Cdigo Penal Tipo para Amrica Latina y
con su adopcin en el Cdigo Penal de Costa Rica, se heredaron algunos
de los profundos problemas de distincin que tal clasificacin propone. Y
es que ese planteamiento trae una principal confusin que es la de deslin-
dar qu es el hecho y qu es el derecho sobre los que debe recaer el
error, pues la razn de ser de este deslinde era tratar de separar el error de
derecho con el error de derecho penal, este ltimo, segn la vieja discu-
sin, no excusaba al agente de su conducta. Sin embargo, con la construc-
cin legislativa que tiene nuestro Cdigo () estos problemas de distin-
cin no son tan arduos. Afortunadamente el legislador penal costarricen-
se tuvo el buen tino de consignar una tesis de distincin que supera los
problemas iniciales y sta es la de definir el error de derecho (artculo 35
del Cdigo Penal) como el ...error invencible de lo que se realiza no est
sujeto a pena..., es decir, que es el falso conocimiento o ignorancia de que
lo que se realiza no est prohibido, sea esto provocado por error sobre el
hecho (por ejemplo que la relacin sexual extramarital con mujer casada
no es delito -en un pas donde se castiga penalmente el adulterio- o que se
tiene una causa de justificacin que en realidad no existe). Quiz el nico
problema () es la ubicacin del error sobre las causas de justificacin o
de los permisos en la segunda parte del artculo 34 del Cdigo Penal. Este
problema tiene inters, ya que la doctrina moderna prefiere hablar del pro-
blema de las justificantes como de un error sobre la prohibicin (error de
prohibicin indirecto). La gnesis de esta discusin, tal y como la recepta-
mos en Amrica, se di con el advenimiento de la teora conocida como
rgida de la culpabilidad, de cuo exclusivo de las tesis sobre la accin
sostenidas por WELZEL () las cuales llevan a sostener que los errores
sobre las justificantes significan una exclusin del reproche y no del dolo.
Esta tesis parece ser producto de los efectos de la doctrina de la teora
rgida de la culpabilidad (para algunos finalista), tal y como era explicada
por alguna parte de la doctrina alemana (ver BAUMANN, op. cit., pp.
247-248), sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemn de
los aos sesenta (fallos nmero 3, 107 y 195, citados por BAUMANN, op.
cit., pp 247 y 248), adoptando una teora limitada de la culpabilidad (de-
Principio de Legalidad 121

bemos entender no finalista), aceptaba que pudiese haber un error de pro-


hibicin (sobre el derecho) en el caso de quien cree errneamente que le
asiste un permiso que en realidad el ordenamiento jurdico no le concede.
La importancia de esta discusin se inicia cuando se comprueba que el
error sobre las justificantes no elimina el dolo de la conducta del
autor, ni siquiera elimina la antijuridicidad (porque la relacin de
contradiccin con el ordenamiento jurdico permanece vigente), sino que
hace que el reproche, es decir, el anlisis de la culpabilidad deba hacerse
sobre la capacidad de comprensin de la antijuridicidad, problema que es
distinto y con consecuencias de no punibilidad del injusto en el caso de
error invencible. No obstante el aparente problema de ubicacin del se-
gundo prrafo del artculo 34 del Cdigo Penal, debemos ser conscientes
que la falsa suposicin de atenuantes no elimina el aspecto volitivo y de
conocimiento de la accin del autor, ya que ste desea y conoce que realiza
el hecho tpico, su falso conocimiento e ignorancia consiste en suponer que
tiene una causa de justificacin que en realidad no existe. No se puede
hablar aqu de un error de hecho con las consecuencias que tiene en
el Cdigo Penal, porque sera desaplicar para el caso concreto lo
dicho sobre la definicin del dolo que establece con claridad el ar-
tculo 31 C.P. El problema de la falsa suposicin de permisos o justifi-
cantes no es un problema que queda sin solucin ya que al estar redactado
el artculo 35 del Cdigo Penal de manera tan amplia (ubicando el proble-
ma sobre el desconocimiento de la punibilidad de lo que se realiza), hace
que los problemas de error sobre justificantes se resuelvan amparados a un
problema de error de prohibicin. En todo lo dems, el artculo 34 del C-
digo Penal consigna, solamente, problemas de tipicidad () III. El error
de derecho del artculo 35 del Cdigo Penal: El artculo 35 del Cdigo
Penal costarricense, en su redaccin establece que: No es culpable, el que
por error invencible cree que el hecho que realiza no est sujeto a pena.
Hay dos elementos de esta definicin legal que interesan. En primer lu-
gar, el epgrafe del artculo: Error de derecho, y en segundo lugar el
factor de la creencia de que el hecho no est sujeto a pena. El epgrafe
del artculo responde a una vieja distincin doctrinaria () ya hoy en
desuso, que planteaba que la teora del error se poda dividir en dos partes,
por un lado el error de hecho y, por el otro, el error de derecho. Esta
distincin en la definicin que plantea el Cdigo es evidentemente intil
ya que hoy es posible demostrar con claridad que el error de tipo (aqul
que recae sobre los elementos del tipo objetivo) puede ser de hecho o de
derecho, lo mismo, un error de prohibicin puede provenir de un falso co-
nocimiento o ignorancia del hecho que genera una situacin que creemos
justificada o sobre la norma que prohbe la conducta. Por ello, la doctrina
prefiere referirse al error de tipo (ubicado su anlisis en la tipicidad) y el
error de prohibicin (ubicado su anlisis en la culpabilidad). La distincin
moderna, aparte que ubica los problemas en su correcta fase de anlisis,
logra traer coherencia sobre la ubicacin del anlisis del dolo en el tipo,
eliminando la necesidad de buscar una ceguera del derecho dentro de la
culpabilidad. Cuando el Cdigo Penal dice en el artculo 35 que el error
invencible debe recaer sobre la situacin o hecho que se realiza no est
122 Rosaura Chinchilla Caldern

cho de una causa de justificacin son casos de error de


prohibicin indirecto:

...en el caso no se tuvo por demostrado que el


joven acusado actuara ante un error de prohibi-
cin indirecto, que es el contemplado en el prra-
fo segundo del artculo 34 del Cdigo Penal...136

Esta posicin jurisprudencial ha encontrado, afor-


tunadamente, voces disidentes. En el Tribunal de Ca-
sacin Penal de San Jos, por ejemplo, uno de los pri-
sujeta a pena, quiere significar directamente que el sujeto debe creer falsa-
mente que el hecho no est sujeto a pena, lo que puede suceder cuando: a)
El sujeto acta sin saber que lo que realiza se encuentra dentro del mbito
prohibitivo de la Norma; b) el sujeto que acta considera que el Ordena-
miento Jurdico le concede un permiso para su actuacin; c) El sujeto que
acta piensa que est dentro del mbito de una causa de justifica-
cin cuando en realidad no lo est. Estos tres supuestos estn inclui-
dos en la frmula legal concebida por el Cdigo, por lo que no parece
haber problema alguno para incluir aqu los elementos del error de
prohibicin directo e indirecto. En esta nomenclatura, plenamente com-
patible con nuestro Cdigo, el error directo recae sobre el conocimiento de
la Norma prohibitiva (el No quitars el terreno a otro ciudadano, nor-
ma penal antepuesta al tipo penal de usurpacin, por ejemplo), mientras
que el error indirecto, viene a significar la falsa suposicin de la existencia
de un permiso que la ley no otorga, y los problemas de justificacin puta-
tiva (...) aunque la nomenclatura utilizada en el artculo 34 es la de que el
error de hecho produce que el sujeto No es culpable, es claro que el legis-
lador, porque lo dice en el mismo artculo, quiso decir que desapareca el dolo,
de otro modo no tendra sentido, para el caso de error vencible de hecho,
dejar vigente la tipicidad culposa cuando exista esta tipicidad paralela a la
descripcin dolosa. De ah que la expresin no es culpable del artculo 34 es
un lapsus legislativo que bien puede soslayarse para darle coherencia al siste-
ma del Cdigo. Iguales argumentos pueden utilizarse para conceder que en el
caso del artculo 35 C.P. el legislador quiso ubicarlo como un problema del
estrato de anlisis de reprochabilidad, pues, casualmente, al referirse al pro-
blema del error de derecho vencible, la consecuencia sistemtica es que la pena
debe atenuarse de acuerdo al artculo 79.
136
Tribunal de Casacin Penal, voto N 2007-0610 de las 15:10 hrs. del
31 de mayo de 2007. Chacn Laurito, Ingrid Venegas y Lilliana Gar-
ca.
Principio de Legalidad 123

meros pronunciamientos que conozco en tal sentido es


el N 805-F-96 redactado por la jueza Mara de los n-
geles Londoo Rodrguez y que fue emitido, en forma
unnime, con participacin de la jueza Rosario Fernn-
dez y del juez Jorge Chacn Laurito. Se dijo en esa oca-
sin:

La discusin sobre el punto no ha sido pacfica,


por la particularidad de los aspectos que se con-
templan () Existen varias teoras de la culpabi-
lidad, que llegan a diferente conclusin en cuanto
a dnde encasillar los casos de error sobre los pre-
supuestos de hecho de una causa de justificacin:
si como un error sobre el tipo o como un error so-
bre la prohibicin. Entre ellas la teora de los ele-
mentos negativos del tipo, que considera que jun-
to al tipo positivo existe un tipo negativo formado
por la ausencia de causas de justificacin. Defi-
nen el delito como accin tpica y culpable, y los
casos de error sobre la situacin de justificacin
son casos de error sobre el tipo, especficamente
sobre sus elementos negativos. La teora restrin-
gida o limitada de la culpabilidad, sostiene que
los casos de error sobre la prohibicin inciden so-
bre la culpabilidad del que acta en error, produ-
ciendo la ausencia de culpabilidad si el error es
inevitable, o disminuyndola si el error fue evita-
ble. En ningn caso el error afecta el dolo del su-
jeto, que subsiste tanto si el error fue vencible como
si fue invencible. En cuanto a los casos de error
sobre los presupuestos de hecho de las causas de
justificacin, no los consideran ni como de error
de prohibicin, ni de tipo, y en ausencia de una
regulacin especfica para ellos, creen deben ser
resueltos como si fueran errores sobre el tipo, por
analoga con ellos. Para los seguidores de la teo-
ra estricta de la culpabilidad, si el dolo es un dolo
124 Rosaura Chinchilla Caldern

del hecho, sea, un dolo de realizar las circunstan-


cias del hecho descrito en un tipo penal (...) en los
supuestos de error sobre los presupuestos de he-
cho de las causas de justificacin concurre una
actuacin dolosa, tanto si el error es evitable como
si es inevitable, lo que hace la diferencia con los
casos de error sobre el tipo, en los que falta el dolo
del sujeto. Consideran que los errores sobre las
causas de justificacin son errores sobre la prohi-
bicin. La teora de la culpabilidad que remite a la
consecuencia jurdica seala que dogmticamen-
te la estructura de los casos de error sobre las cau-
sas de justificacin es la de un error de prohibi-
cin, pero la pena a imponer al que acta en error
evitable debe ser la de error evitable sobre el tipo,
sea la que corresponde al hecho culposo, si existe,
y no la del hecho doloso, con posibilidad de ate-
nuacin, esto por una cuestin de poltica crimi-
nal. () Es criterio de este Tribunal que el error
sobre las circunstancias que haran justificada la
accin debe analizarse dentro de lo establecido en
el artculo 34 del Cdigo Penal, tal como legal-
mente est regulado. Interpretarlo de otra forma,
independientemente de la rigurosidad tcnica del
anlisis, sera una interpretacin en perjuicio, por
lo indicado supra en lo referente a las consecuen-
cias. Vase en este sentido: Lo cierto es que el
Cdigo Penal costarricense en dicho artculo [34
prrafo 2o. del Cdigo Penal ] no hizo sino seguir
el criterio de la doctrina mayoritaria, consagrado
en los proyectos alemanes de 1962 y 1966, que
considera con razn que el error sobre las circuns-
tancias que haran justificada la accin como un
error sui generis (teora limitada de la culpabili-
dad), que se encuentra en medio del error de tipo
y el error de prohibicin y que debido a que pre-
senta mayores similitudes con el error de tipo debe
aplicarse analgicamente la solucin que se da a
Principio de Legalidad 125

dicho tipo de error. Esta solucin ha encontrado


inclusive en Costa Rica defensores, por ejemplo
Juan Marcos Rivero Snchez. El mismo Francis-
co Castillo Gonzlez se pronuncia por una regu-
lacin similar a la actual del error de tipo permi-
sivo. Por lo indicado parece conveniente mante-
ner la redaccin actual de dicho tipo de error. (Dr.
Javier Llobet Rodrguez, IVSTITIA, Ao 10, N
109-110, Enero-Febrero 1996, San Jos, Costa
137
Rica).

Varios aos despus, tambin de forma unnime,


se emite otro pronunciamiento en el mismo sentido (es-
tudiado en aulas universitarias bajo el nombre de caso
Pasoca) redactado por Llobet y Fernndez y ahora con
la integracin de Redondo. El supuesto de hecho del
que se parta consista en que una persona ingres al
rea de confitera de un supermercado en donde hizo
una adquisicin; al salir, la barra detectora de seguri-
dad se activ, ante lo que el guarda le pidi que abriera
su maletn para revisrselo. La persona se neg. Se lla-
m al gerente quien le pidi nuevamente que abriera el
maletn. El sujeto lo hizo y sac un desodorante casi
nuevo que dijo haba adquirido antes y al pasarlo por
la barra de seguridad sta se volvi a activar. Al solici-
trsele el tiquete de caja el sujeto no lo andaba por lo
que el gerente les dijo a los guardas que procedieran
conforme al procedimiento, que consista en esposarlo,
llevarlo a los baos, fotografiarlo (para exhibir la foto-
grafa a los cajeros) y custodiarlo hasta que llegara la

137
Tribunal de Casacin Penal de San Jos, voto N 805-F-96 de las 10:15
hrs. del 08 de diciembre de 1996. Aunque en este caso parece haber-
se asumido la teora de los elementos negativos del tipo, que no
comparto, la solucin es similar a la que se llegara con la teora
limitada de la culpabilidad.
126 Rosaura Chinchilla Caldern

polica. Media hora ms tarde el gerente encartado les


dijo a los guardas que lo soltaran pues todo haba sido
un error al haberse localizado la compra que del des-
odorante hizo el sujeto das antes en ese mismo super-
mercado. Le dieron la foto y le pidieron disculpas. El
gerente fue acusado de privacin de libertad y fue con-
siderado autor del injusto penal (descartndose el ejer-
cicio legtimo de un derecho porque, ante el supuesto
de que hubiera tomado el desodorante sin pagar, poda
quitrselo ms no detenerlo al tratarse de una tentativa
de contravencin, impune en nuestro derecho) pero el
tribunal de mrito consider que haba actuado bajo un
error de prohibicin indirecto que exclua la culpabili-
dad. A partir de esos hechos se pronuncia el tribunal
de casacin en los siguientes trminos que se refieren
in extenso dado lo fundamentado del planteamiento:

Uno de los problemas que ms controversia doctri-


nal ha provocado es el tratamiento del error sobre
las circunstancias que haran justificada la conduc-
ta:
1) Teora del dolo. Segn la Escuela Clsica y la
Neoclsica el dolo comprende el conocimiento de los
elementos de hecho descritos en el tipo penal ms el
conocimiento de la antijuridicidad, de modo cuando
existe un error al respecto se elimina el dolo, pu-
diendo eventualmente existir una responsabilidad
culposa. De acuerdo con esta concepcin al ubicarse
el anlisis del dolo en la culpabilidad, cuando no
existe este se excluye la culpabilidad, salvo por su-
puesto que exista un tipo culposo y que el error sea
imputable al sujeto debido a su falta del debido cui-
dado. Cf. Jimnez de Asa, Luis. La ley y el delito.
Buenos Aires, Editorial Suramericana, 1979, pp.
405-406.
2) Teora estricta de la culpabilidad. Hans Welzel,
influenciado por Von Weber y Graf zu Dohna lleg
Principio de Legalidad 127

a trasladar el estudio del dolo al anlisis de la tipici-


dad. Sin embargo, distingui entre el conocimiento
y voluntad de la realizacin tpica, que forma para
de la tipicidad de la conducta, y el conocimiento de
la antijuridicidad, que forma parte de la culpabili-
dad. Por ello Welzel distingue entre error de tipo y
error de prohibicin, resultando que el primero est
relacionado con el dolo, eliminndolo, pero mante-
niendo eventualmente la responsabilidad a ttulo
culposo, mientras que el segundo si es invencible
elimina el conocimiento de la antijuridicidad, mien-
tras que en caso de ser vencible atena la culpabili-
dad, pudiendo dar lugar a una disminucin de la
pena. Segn Welzel el error sobre las circunstancias
que haran justificada la accin constituye uno de
los casos de error de prohibicin (...) El criterio de
Welzel, ha recibido una gran aceptacin en Costa
Rica, ello como consecuencia de la influencia que ha
ejercido la doctrina finalista a travs de las ensean-
zas de Ral Zaffaroni, cuyo Manual de Derecho
Penal ha sido durante muchos aos libro de texto de
los cursos de Derecho Penal Parte General de la Uni-
versidad de Costa Rica (...) Incluso en el Proyecto
de Cdigo Penal en trmite en la Asamblea Legisla-
tiva se llega a aceptar en forma expresa la teora es-
tricta de la culpabilidad, de modo que se dispone que
el error sobre las circunstancias que haran justifi-
cada la accin es un error de prohibicin, que exclu-
ye la culpabilidad en caso de ser invencible y la ate-
na si es vencible (Cf. Llobet Rodrguez, Javier. De-
litos en contra de la vida y la integridad corporal.
San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2001, p.
69). La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
en numerosos votos ha sostenido la teora estricta
de la culpabilidad, a partir del voto 446-F-92 del 25
de setiembre de 1992, en donde consider que el error
sobre las circunstancias que haran justificada la
accin constituye un error de prohibicin, que ex-
128 Rosaura Chinchilla Caldern

cluye la culpabilidad cuando el error es invencible y


la atena si es vencible (...) Este criterio ha sido rei-
terado en otros votos de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, por ejemplo el N 52-F-93 del
29 de enero de 1993, que declar que el error era
invencible, por lo que se pronunci por el dictado de
una sentencia absolutoria; N 579-F-95 del 4 de oc-
tubre de 1995, que resolvi con respecto a un error
sobre las circunstancias que haran justificable la ac-
cin, estimando que dicho error en el caso concreto
era vencible, por lo que corresponda condenar al im-
putado por el delito doloso cometido, pero atenuarle
la pena (...) Se sostiene hoy da, por la doctrina ma-
yoritaria, que el error sobre las circunstancias que
haran justificada la accin no es un error de prohi-
bicin (Vase: la doctrina mencionada por Jescheck,
Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte Ge-
neral (Traduccin de Santiago Mir Puig y Francis-
co Muoz Conde). Barcelona, Bosch, Volumen I,
1981, p. 635). A pesar de ello no hay acuerdo sobre
cmo se llega a dicha solucin, considerndose por
algunos que es un error de tipo, mientras otros esti-
man que aunque no es un error de tipo debe drsele
un tratamiento similar a ste (Sobre ello vase:
Jescheck, op. cit., pp. 632-637; Grnwald, Gerald.
Acerca de las variantes de la teora de la culpabili-
dad limitada. En: Frisch, Wolfgang y otros. El error
en el Derecho Penal. Buenos Aires, Ad-hoc, 1999,
pp. 167-182; Maurach, Reinhart/Zipf, Heinz. De-
recho Penal. Parte General (Traduccin: Jorge Bofill
y Enrique Aimone). Buenos Aires, Astrea, T. I, 1994,
pp. 652-654). Se trata de una posicin que encuen-
tra acogida expresa en el Art. 34 del Cdigo Penal
(...) Las previsiones del error sobre las circunstan-
cias que haran justificado el hecho en los proyectos
de Cdigo Penal alemn de 1962 y 1966 son simila-
res, resultando que dichos proyectos influenciaron
el Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, en el que
Principio de Legalidad 129

se bas la Parte General del Cdigo Penal costarri-


cense de 1970. (Cf. Llobet Rodrguez, Javier, op. cit.,
p. 70). A soluciones similares ha llegado la juris-
prudencia alemana, al igual que la jurisprudencia
inglesa. (Cf. Fletcher, George. Conceptos bsicos de
Derecho Penal (Traduccin: Francisco Muoz Con-
de). Valencia, Tirant lo blanch, 1997, pp. 235-237,
el que, sin embargo, critica esta posicin). Este cri-
terio fue sostenido expresamente por el Tribunal de
Casacin Penal en voto 805-F-96 del 8 de diciembre
de 1996 (Integracin: Londoo Rodrguez, Chacn
Laurito y Fernndez Vindas). En doctrina costarri-
cense esta posicin ha sido admitida por Francisco
Castillo Gonzlez (El dolo. San Jos, Editorial Juri-
texto, 1999, pp. 121-136; El error de prohibicin.
San Jos, Editorial Juritexto, 2001, pp. 37-51), Ja-
vier Llobet Rodrguez (Delitos en contra de la vida
y la integridad corporal. San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2001, pp. 69-71) y Juan Marcos Rive-
ro Snchez (En: Llobet/Rivero. Comentarios al C-
digo Penal. San Jos, Juricentro, 1989, pp. 204-205).
En definitiva, resulta que el Cdigo Penal costarri-
cense expresamente resuelve el asunto en el Art. 34
ltimo prrafo, sin que sea admisible que por consi-
deraciones tericas, basadas en la teora estricta de
la culpabilidad, se sostenga, tal y como lo ha indica-
do la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
que el error sobre las circunstancias que haran jus-
tificada la accin es un error de prohibicin que so-
lamente exime de responsabilidad, por falta de cul-
pabilidad, cuando el error es invencible. Tal inter-
pretacin no es acorde con nuestro Cdigo, apartn-
dose del texto legal para agravar la situacin del reo,
lo que es dudosamente compatible con el principio
de legalidad, consagrado en el Art. 39 de la Consti-
tucin Poltica y el 1 del Cdigo Penal. Ya en la
prctica con tal interpretacin han existido conse-
cuencias negativas para el reo, tal y como sucedi en
130 Rosaura Chinchilla Caldern

el voto No. 579-F-95 del 4 de octubre de 1995, orde-


nado por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Jus-
ticia, en el que, como se dijo antes, se conden por
un delito doloso, atenuando simplemente la pena, y
no por un delito culposo, tal y como corresponda, lo
que desde el punto de vista de la penalidad era mu-
cho ms beneficioso para el reo. De acuerdo con ello,
la teora restrictiva de la culpabilidad es acorde con
nuestro ordenamiento, llegndose entonces a afir-
mar que el error sobre las circunstancias que haran
justificado el hecho debe ser tratado como si fuera
un error de tipo, que excluye el dolo, pero deja even-
tualmente subsistente la responsabilidad por culpa.
A pesar de dicha conclusin, debe afirmarse que exis-
te controversia doctrinal sobre por qu se llega a la
misma, existiendo una serie de posiciones al respec-
to: 1) La teora de los elementos negativos del tipo
(...); 2) Teora restrictiva de la culpabilidad. Al error
sobre las circunstancias que haran justificada la con-
ducta se le denomina error de tipo permisivo. De
acuerdo con la teora restrictiva de la culpabilidad
se trata de un error sui generis, diferente del error
de tipo y del error de prohibicin. Se dice que se ase-
meja, por un lado, al error de tipo en cuando a su
estructura, ya que el error de tipo permisivo se refie-
re a los elementos (normativos y descriptivos) de una
proposicin jurdica. Por otro lado, se asemeja al error
de prohibicin en cuanto a que el conocimiento del
tipo no resulta afectado. Se considera que, sin ser
un error de tipo, razones de justicia llevan a
que deba aplicarse una solucin similar a la del
error de tipo. Para ello se sostienen una serie de po-
siciones: a) El error de tipo permisivo debe por ana-
loga in bonam parten recibir el mismo tratamiento
que el error de tipo, ello a pesar de no ser un error
de tipo. Lo anterior al reputarse decisiva la analo-
ga de estructura con el error de tipo. Con lo ante-
rior se elimina el dolo y con ello la tipicidad subjeti-
Principio de Legalidad 131

va. b) El error de tipo permisivo es un error de pro-


hibicin, el que, sin embargo, debe ser resuelto como
si fuera un error de tipo, de modo que se excluye el
dolo si el error es vencible y si es invencible tambin
se elimina la culpa. (Posicin sostenida por Jescheck
en la segunda edicin de su libro). c) El error de tipo
permisivo elimina el dolo de culpabilidad, pudiendo
subsistir la responsabilidad de ttulo culposo. Im-
portante al respecto es que la doctrina alemana ha
llegado a admitir la doble posicin del dolo, ello tan-
to al analizarse la tipicidad como la culpabilidad. Se
trata de una posicin formulada inicialmente por
Wilhem Gallas en 1955 (La teora del delito en su
momento actual. Barcelona, Bosch, 1959, p. 59), que
luego ha recibo el apoyo de la doctrina mayoritaria
en Alemania (Sobre esta posicin como dominante
en Alemania: Silva Snchez, Jess Mara. Introduc-
cin. En: Schnemann, Bern (Editor). El sistema
moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamen-
tales. Madrid, Tecnos, 1991, p. 15). La consecuen-
cia prctica de la teora de la doble posicin del dolo
es el tratamiento que se le da al error de tipo permi-
sivo. De acuerdo con esta concepcin el dolo es un
elemento del tipo de injusto, pero asimismo de la cul-
pabilidad, como expresin de la actividad defectuosa
del autor. El error de tipo permisivo no elimina el
dolo de tipicidad, por lo que la conducta sigue sien-
do tpica y antijurdica, sino suprime el dolo de cul-
pabilidad (...) Se enfatiza por esta teora que el error
de tipo permisivo no es un error de tipo ni un error
de prohibicin, pero la lgica y la justicia hacen que
deba drsele un tratamiento similar al del error de
tipo. Al respecto se dice -con razn- que el gran pro-
blema del error de tipo permisivo es que, por un lado,
se asemeja al error de tipo en cuanto se refiere a cir-
cunstancias de hecho, pero por otro debe afirmarse
la antijuridicidad de la conducta (Cf. Gropp, Wal-
ter, op. cit., Par. 13, N 97). En Costa Rica la teora
132 Rosaura Chinchilla Caldern

de la doble posicin del dolo fue rechazada inicial-


mente por Francisco Castillo Gonzlez en 1999, ello
en su libro El dolo (pp. 134-135). Sin embargo,
posteriormente, en el 2001, rectific (aunque no lo
dijo expresamente), esto en su libro El error de pro-
hibicin (p. 51). (...) Importante con respecto a la
regulacin del error de tipo permisivo en Costa Rica
es que efectivamente si se parte de la definicin del
dolo del Art. 31 del Cdigo Penal, no se abarcara el
conocimiento y la voluntad de las circunstancias
relacionadas con la antijuridicidad del hecho. Efec-
tivamente el Art. 31 del Cdigo Penal define el dolo
de la siguiente manera: Obra con dolo quien quiere
la realizacin del hecho tipificado, as como quien la
acepta, previndola a lo menos como posible. Por
ello lleva razn la Sala Tercera de la Corte Suprema
cuando ha indicado que conforme a dicho concepto
no queda abarcado el error de tipo permisivo. De ah
que la teora de los elementos negativos del tipo no
encuentra sustento en la legislacin costarricense
(Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. El error de prohi-
bicin, p. 47). Igualmente debe rechazarse la aplica-
cin meramente analgica del error de tipo y la afir-
macin de que el mismo elimina el tipo subjetivo, ya
que se trata de una posicin que le hace perder cohe-
rencia a la teora del delito y al anlisis lgico que se
sigue en la misma. Se agrega que el error de tipo
contiene una previsin propia en el prrafo 1) del
Art. 34 del Cdigo Penal (...) No queda comprendi-
do all el error de tipo permisivo, el que tiene su re-
gulacin en el prrafo siguiente (...) Conforme a lo
indicado el legislador distingui entre tres clases de
error: 1) error de tipo (Art. 34 prrafo 1) del Cdigo
Penal), 2) error de tipo permisivo (Art. 34 prrafo
2) del Cdigo Penal) y error de prohibicin (Art. 35
del Cdigo Penal), diferenciando as el error de tipo
permisivo del error de tipo, a pesar de que en cuanto
Principio de Legalidad 133

a las consecuencias afirma que se elimina el dolo,


pudiendo subsistir la responsabilidad a ttulo de
culpa, con lo cual le asemej al tratamiento recibido
por el error de tipo (Cf. Castillo Gonzlez, Francis-
co. El error de prohibicin, p. 48). Sin embargo, no
puede sostenerse que el dolo que se elimina sea el
dolo del tipo y con ello la tipicidad subjetiva, debido
a que dicho dolo es definido por el Art. 31 del Cdi-
go Penal, tal y como se indic all, no comprendin-
dose el conocimiento y voluntad de la realizacin de
la conducta antijurdica (Cf. Castillo Gonzlez,
Francisco. El error de prohibicin, p. 48). Por ello lo
que debe entenderse es que se elimina el dolo de cul-
pabilidad y no el dolo del tipo, de modo que la con-
ducta cumple con los requisitos del tipo objetivo y
del tipo subjetivo, siendo adems antijurdica, aun-
que a nivel de la culpabilidad se elimina el dolo de
culpabilidad, pudiendo subsistir la culpa. Puede ci-
tarse al respecto lo indicado por Francisco Castillo
138
(El error de prohibicin, p. 51).

138
Tribunal de Casacin Penal de San Jos. Voto N 2001-713 de las
09:30 hrs. del 14 de setiembre de 2001. (El subrayado es original y
las negritas suplidas). En similar sentido y del mismo Tribunal cfr.:
voto N 1045-2005 y el N 2007-0160 de las 08:50 horas del 16 de
febrero de 2007. Jueces Gullock Vargas, Mora Calvo y Morales Gar-
ca (con voto salvado de ste ltimo sobre otro extremo), ocasin en
la que se dijo: El recurrente () sostiene que su defendido actu me-
diante un error invencible al desconocer la ilicitud de su accin, lo cual
ms bien corresponde a un error directo que recae sobre el conocimiento de
la norma prohibida. A pesar de ello, de sus fundamentos se desprende que
el impugnante se refiere a un error de prohibicin indirecto al considerar
el imputado errneamente que acta justificadamente, esto es, que el Or-
denamiento Jurdico le otorga permiso para su actuacin, dicho de otro
modo, que actu ante un error sobre las circunstancias objetivas que justi-
ficaban la legtima defensa de la propiedad. Las consecuencias de este error
implican en que si el mismo es invencible se excluye la culpabilidad, en
tanto si es vencible, la pena podr ser atenuada. En cuanto al tratamiento
que debe darse al error de prohibicin, es un aspecto que ha sido de discu-
134 Rosaura Chinchilla Caldern

Doctrinalmente, es la posicin que sostienen algu-


nos autores nacionales, entre ellos CASTILLO GONZ-
LEZ al decir:

nuestro Cdigo Penal sigue la teora limitada de


la culpabilidad, pues considera que el error sobre los
supuestos fcticos de una causa de justificacin no
excluye el dolo de tipo ni es error de prohibicin. Al
error de tipo permisivo lo considera el legislador como
de naturaleza diferente a las anteriores posibilida-
des y le aplica analgicamente las disposiciones so-
bre el error de tipo () no nos cabe duda de que el
legislador costarricense, en el artculo 34 II Cd.
Pen., consagr una concepcin del error sobre los
elementos fcticos de una causa de justificacin, que
se asemeja ms a la teora limitada de la culpabili-
dad de aplicacin analgica de las consecuencias del
error de tipo que a la teora de exclusin de lo injus-
to de la accin. Definitivamente, el legislador hace
una doble aplicacin analgica: en primer lugar, de
las reglas del error de tipo, sin establecer que el error
de tipo permisivo excluye el dolo de tipo. Por consi-
guiente, el dolo de tipo subsiste. Pero luego hace
otra analoga. A ese hecho doloso aplica las conse-

sin jurisprudencial por este tribunal (Cfr voto 2001-713, Tribunal de


Casacin Penal de Goicoechea, de las nueve horas con treinta minutos del
catorce de setiembre de dos mil uno). La discusin ha girado en la forma
que nuestro Cdigo Penal trata el error sobre las circunstancias objetivas
de las causas de justificacin sealadas en el prrafo segundo del artculo
34 del Cdigo Penal, y el error de prohibicin del artculo 35 de esta mis-
ma ley. Mayoritariamente se admite la teora restringida de la culpabili-
dad en donde se regula el error indirecto, referido a la existencia de lmites
o presupuestos objetivos de una causa de justificacin, de acuerdo a la
teora del dolo, en donde si el error es invencible excluye el dolo, y si es
vencible, desaparece el dolo, pero subsiste la culpa si la hubiere. El tema
no es pacfico y otros consideran que el error sobre los elementos de una
causa de justificacin, es ms bien un error de prohibicin conforme a la
teora de la culpabilidad, en la cual el dolo subsiste, y la culpabilidad se
excluye o atena, segn el error se a vencible o invencible.
Principio de Legalidad 135

cuencias penales del hecho culposo, si el error se pro-


dujo por culpa imputable al agente y si existe un
hecho culposo paralelo al doloso. Si no existe este
delito culposo paralelo, la consecuencia es la impu-
139
nidad.

Empero, ese planteamiento, acorde a lo que establece


la literalidad del prrafo segundo del artculo 34 del C-
digo Penal, no es dominante en la jurisprudencia nacio-
nal y ha sido combatido en los siguientes trminos:

La parte nuclear del reclamo sobre la incorrec-


ta aplicacin de la ley sustantiva s resulta plan-

139
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El error de prohibicin. Editorial
Juritexto, San Jos, 1 edicin, 2001, p. 48, 51. Sin embargo, el crite-
rio del autor parece haberse variado respecto al que antes haba
sostenido en El dolo: su estructura y sus manifestaciones. Editorial Ju-
ritexto, San Jos, 1 edicin, 1999, p. 135-136 en donde estim que
no es de recibo la variante de la teora restringida de la culpabili-
dad que excluye el dolo de culpabilidad y deja subsistente el dolo
del tipo (p. 135 primeros prrafos) y luego afirma: Dado que el Le-
gislador separa, por razones tcnicas, tipicidad de antijuridicidad, no son
directamente aplicable (sic) las disposiciones sobre el error de tipo al caso
del error sobre elementos de hecho de una causa de justificacin, sino ana-
lgicamente, pero si ese error existe siempre decae el dolo () no acta
dolosamente quien acta en la falsa creencia de que existen los elementos
objetivos que justificaran el hecho realizado (p. 136). Como se obser-
va, aunque en ambas ocasiones se defiende que el legislador se in-
clin por la teora restringida de la culpabilidad y que el error sobre
los elementos de hecho de una causa de justificacin es un error sui
gneris al que hay que aplicar analgicamente lo dispuesto para el
error de tipo, en una de ellas sostiene que el dolo de tipo decae
mientras que en otra estima que permanece inclume. Sostienen la
teora restringida de la culpabilidad, tambin, LLOBET RODR-
GUEZ, Javier. La teora del delito en el proyecto de Cdigo Penal. En:
IVSTITIA, Ao 10, N 109-110, Enero-Febrero 1996, San Jos, Costa
Rica); LLOBET RODRGUEZ, Javier. Delitos contra de la vida y la in-
tegridad corporal. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2001, pp.
69-71; RIVERO SNCHEZ, Juan Marcos. En: Llobet/Rivero. Comen-
tarios al Cdigo Penal. San Jos, Juricentro, 1989, pp. 204-205 y CA-
MACHO MORALES, Jorge, MONTERO MONTERO, Diana y VAR-
GAS GONZLEZ, Patricia. La culpabilidad: teora y prctica. Investi-
gaciones Jurdicas S.A., 1 edicin, San Jos, 2007, pp. 221-222.
136 Rosaura Chinchilla Caldern

teada por el recurrente a partir de la alusin a que


el encartado se equivoc acerca del hecho de si su
comportamiento estaba justificado. Interesa para
dilucidar esta ltima cuestin jurdica plantear
varios aspectos de este problema: i) en primer lu-
gar, habra que observar si el falso conocimiento o
ignorancia del sujeto actuante recae sobre las cir-
cunstancias objetivas que originan una causa de
justificacin que en realidad no existe; ii) en se-
gundo lugar, y desde la perspectiva del propio
sujeto actuante, habra que determinar si la per-
sona se crey justificada, esto es, que su acto ca-
reca de antijuridicidad y, en tal caso, se tratara
ms bien de un error de prohibicin indirecto y,
de ah derivar en una tercera cuestin: iii) si es
posible constatar un error, debe determinarse si
este es vencible o invencible. En cuanto a este l-
timo punto, resulta que la estructura de la Parte
General de nuestro Cdigo Penal Vigente (arts.
34 y 35) resuelve el problema de una manera apa-
rentemente distinta. Al respecto ha habido un de-
bate bastante lgido en la jurisprudencia de este
Tribunal de Casacin (cfr. Voto 2001-713 del
TRIBUNAL DE CASACION PENAL () y de
la propia Sala de Casacin (cfr. V-446-F de la
SALA TERCERA) acerca de cul es el sistema
que subyace a la construccin legislativa de la teo-
ra del error. El debate se origina, principalmen-
te, a partir de la separacin de ambos errores en
dos figuras independientes: el error sobre las cir-
cunstancias objetivas de las causas de justifica-
cin en el segundo prrafo del artculo 34 del C-
digo Penal y el error de prohibicin en el artculo
35 de ese mismo cuerpo legal. En un fallo impor-
tante de este Tribunal (Voto 2001-713) se proce-
di a hacer un balance de las teoras estricta y li-
mitada de la culpabilidad, as como tambin de la
Principio de Legalidad 137

as denominada teora de los elementos negativos


del tipo para efectos de resolver la cuestin plan-
teada en una hiptesis donde el imputado crea
actuar justificado por una legtima defensa de la
propiedad. Aun cuando no se tom claramente
posicin, la respuesta jurdica dada al caso pare-
ci orientarse por una aplicacin bastante cercana
a la teora limitada de la culpabilidad, donde los ca-
sos de error sobre las justificantes (justificantes pu-
tativas) habran de resolverse como error de tipo, y
si el error sobre ellas es invencible desaparecera el
dolo con el que se realiz el hecho. Por el contrario,
si el error es vencible, desaparece el dolo pero sub-
siste la culpa, la cual se imputara solamente si el
delito tiene una descripcin imprudente paralela.
Es decir, se aplica la misma solucin que est pre-
vista en el primer prrafo del artculo 34 del CP
para los casos de error sobre los elementos que
haran que el delito exista segn su descripcin,
lo que ubica la solucin dada en aqul fallo muy
cercana a las propuestas que ltimamente se es-
cuchan en los autores que promueven el resurgi-
miento de la teora de los elementos negativos del
tipo. Esta ltima teora, que ha ido ganando algu-
nos seguidores en la doctrina nacional, postula que
la constatacin de la tipicidad implica la compro-
bacin de que no hay una justificante especfica
para el hecho. De la misma forma, las vicisitudes
de la tipicidad (causales de atipicidad) afectan a
la antijuridicidad, provocando que una ausencia
de tipicidad termine haciendo desaparecer la an-
tijuridicidad del hecho. Para la teora de los ele-
mentos negativos del tipo resulta claro que el dolo
pertenece al tipo penal y, por ende, si existe un
error sobre una causal de justificacin (las cuales
afectan por igual a la tipicidad) debe tratarse como
si fuera un error de tipo, que elimina el dolo si es
138 Rosaura Chinchilla Caldern

invencible. A esta teora se pueden hacer varias


objeciones, pero lo ms importante es que dejara
impunes aquellos delitos graves, donde ha habido
una justificante putativa, y el error es de carcter
vencible, por la sencilla razn de que no todos los
delitos tienen una tipicidad culposa correlativa a
la dolosa. La segunda objecin sera que ante quien
acta en una justificacin putativa no podra ejer-
cerse, por ejemplo, una legtima defensa, ya que
el actuar desplegado carece de dolo, no es una agre-
sin ilegtima. En el caso examinado por esta C-
mara en el ao 2001 resultara entonces que el
ciudadano no puede defenderse legtimamente de
quien lo ha privado de su libertad injustamente,
simplemente porque el actuar de ese sujeto care-
cera de dolo. Es en virtud de estas objeciones
que corresponde aplicar una tesis que se confor-
me de una manera mucho ms racional a la es-
tructura del dolo que sigue el Cdigo Penal vi-
gente y, por ello, esta Cmara, en su configura-
cin actual, respeta el criterio expresado en dicho
antecedente del ao 2001 pero prefiere apartarse
de la tesis del error que fuera expuesta all y brin-
dar sustento a la solucin que se le da a este pro-
blema jurdico con la ayuda de una tesis diversa.
La teora estricta de la culpabilidad, que los sus-
critos jueces acogemos y que armoniza con la es-
tructura vigente del Cdigo Penal, hace una dife-
renciacin ms clara entre el dolo y la conciencia
de la antijuridicidad. El error de prohibicin vivi-
ra entonces de su conexin con el conocimiento
de la antijuridicidad, mientras que el error de tipo
estara conectado al dolo y al conocimiento (-y a
la voluntad realizadora-) de los elementos del tipo
penal (artculo 31 del Cdigo Penal). Por lo tan-
to, los casos de error sobre una justificante no son
errores de tipo sino errores de prohibicin, ergo,
errores sobre el conocimiento de la antijuridici-
Principio de Legalidad 139

dad y deben ser resueltos como tales, esto es dis-


minuyendo o eliminando el monto del reproche que
se puede hacer al autor del hecho.140

En este precedente, sin embargo, no se realiza ningn


anlisis del por qu la teora estricta de culpabilidad (y no
la limitada o restringida seguida, entre otros, por Llobet,
Rivero, Castillo, Camacho Morales, Montero Montero,
140
Tribunal de Casacin. Voto N 2007-0331 del 22 de marzo de 2007. Jue-
ces Chirino, Arce Vquez y Morales. Este ltimo salv el voto y argu-
ment: Aunque efectivamente comparto con la redaccin del presente voto la
predileccin por la opcin dogmtica que la teora estricta de la culpabilidad
dispensa para los casos de error sobre las circunstancias objetivas de una causa
de justificacin; sin embargo, siempre he considerado que el segundo prrafo
del artculo 34 del Cdigo Penal presenta una dificultad insalvable, para soste-
ner esta opcin dogmtica, pues plasma, a nivel legislativo, una opcin siste-
mtica que se ubica dentro de la teora limitada de la culpabilidad. Estimo tam-
bin, que a este respecto la legislacin penal nacional no es coherente, pues
dicha alternativa legislativa introduce una inconsistencia en el sistema, dado
que el artculo 29 del Cdigo Penal, al regular los contornos del exceso en la
defensa, supuesto idntico al que se produce con el error sobre una circunstan-
cia objetiva de una causa de justificacin -en cuanto al exceso se refiere-, pues
quien en tal supuesto se defiende lo que hace es un juicio equivocado sobre la
situacin de hecho subyacente y la intensidad necesaria para repeler la agresin
de que fue objeto (es decir, se encuentra en un error sobre la circunstancia obje-
tiva que es la que debiera delimitar su reaccin); la opcin que se regula, para
tales supuestos, es la atenuacin del reproche sobre ese exceso (conforme al ar-
tculo 79 del Cdigo Penal), es decir, una respuesta acorde con la teora estricta
de la culpabilidad. Como puede verse, en estos casos lo que subyace es una
situacin de vigencia de la ley, para los casos concretos de regulacin, que ex-
cluye, de por s, la alternativa dogmtica en manos del aplicador del derecho.
Sin embargo, en cuanto al caso concreto a que este asunto se refiere (...) el
precedente criterio sobre la regulacin de los supuestos de los errores sobre las
circunstancias objetivas de una causa de justificacin no entra a operar directa-
mente y la definicin de este punto en el presente caso ofrece, bsicamente, un
inters de orden acadmico complementario. En otra ocasin, este mismo
juez, a travs de una nota, sostuvo: si la propia encartada indic en su
declaracin que construy la vivienda, pero aduce que lo hizo bajo la falsa
creencia de que era concesionaria del terreno; en realidad, estaramos ante lo
que la doctrina ha denominado como un error sobre las circunstancias fc-
ticas de una causa de justificacin, y su solucin y consecuencias legales es
de muy diverso orden, segn la posicin que se tome. En ese sentido, este mis-
140 Rosaura Chinchilla Caldern

Vargas Gonzlez y asumida por casacin en el caso Paso-


ca) se conforma de una manera mucho ms racional a la es-
tructura del dolo que sigue el Cdigo Penal vigente ni por qu La
teora estricta de la culpabilidad () armoniza con la estructura vi-
gente del Cdigo Penal. Se trata de afirmaciones respeta-
bles pero respecto a las que no se hacen ulteriores elucu-
braciones que las sustenten y frente a las que cabra indi-
car, por una parte, que no es funcin legislativa posicio-
narse dogmticamente respecto al concepto y ubicacin

mo tribunal en resolucin nmero 713-01 de las nueve horas con treinta minu-
tos del catorce de setiembre de dos mil uno, se decanto por la aceptacin de la
teora de Gallas de la doble posicin del dolo, tanto en la tipicidad, como en la
culpabilidad () Se concluye, ms adelante en esa resolucin, que dicha posi-
cin es la que recepta el artculo 34, prrafo 2 en relacin con lo que ellos
llaman el error de tipo permisivo. Por mi parte, deseo precisar mi posicin doc-
trinal al respecto, puntualizando que, si bien es cierto, legislativamente en nues-
tro medio se incluyo la citada norma que es ley vigente y aplicable, no estoy de
acuerdo con la teora de la doble posicin del dolo expuesta por Gallas, pues esta
lleva a una plasta inadmisible desde un tratamiento sistemtico riguroso de lo
que es el dolo; por otra parte, soy partidario de la concepcin estricta de la
culpabilidad, que ve en el error sobre las circunstancias fcticas de una causa de
justificacin un mero error de prohibicin cuya salida sistemtica coherente
debe ser la atenuacin de la responsabilidad dolosa cuando es vencible ese error
y, la exclusin de la culpabilidad cuando el mismo es invencible, subsistiendo
en todos esos casos la existencia del dolo tpico del delito. Estimo que el prrafo
segundo del artculo 34 del Cdigo Penal, por ser ley vigente debe de aplicarse
tal y como est regulado, pero lleva a una legislacin incoherente con otros
institutos del mismo Cdigo Penal, como lo es la regulacin que se hace en el
artculo 29 del exceso en la legtima defensa. En este caso, aplicando el prrafo
segundo del citado artculo 34 deberamos concluir que, por otra va, la solu-
cin al caso sera la que se establece en este caso, es decir, la absolutoria en lo
penal, pues independientemente de si el error es vencible o no, resulta claro que
no existe una responsabilidad culposa por la conducta atribuida a la imputada,
y por otra parte, existe una clara necesidad de que haya un pronunciamiento
sobre el fondo en cuanto a la responsabilidad civil demandada. Cfr.: Tribunal
de Casacin Penal de San Jos, voto N 2005-1045 de las 09:35 hrs. del 13
de octubre de 2005. Omar Vargas Rojas, Jorge Luis Morales Garca y
Jorge Chacn Laurito. El planteamiento que de este tema hace el juez
Morales Garca lo compartimos plenamente (a diferencia de su posicin
sobre el tratamiento punitivo que, segn l, ha de drsele a los casos de
imputabilidad disminuida, aspecto que se tratar en otro aparte).
Principio de Legalidad 141

del dolo, por ejemplo, y, por la otra que, al margen de la


crtica cierta sobre la impunidad que el posicionamiento
del legislador pueda generar (a lo que se debe responder
que no compete al juez llenar los baches de impunidad
dejados por el Parlamento, menos cuando ello implica una
interpretacin contra legem en perjuicio del imputado de
cuyos derechos tambin es garante el rgano jurisdiccio-
nal), es la teora restringida de la culpabilidad la ms acor-
de a lo positivizado por el legislador. Si bien el citado voto
parte de sostener que la posicin del Tribunal de Casacin
Penal de San Jos se fundamentaba en la teora de los ele-
mentos negativos del tipo, es lo cierto que a la misma so-
lucin se llega desde la teora limitada de la culpabilidad
segn la cual el legislador estableci un error sui gneris
que debe ser tratado como si fuera (sin ser) un error de
tipo141 y que, por ello el dolo del autor subsiste y, tambin
la posibilidad de defenderse legtimamente contra l.

141
La Teora de los elementos negativos del tipo parte de considerar que
la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad, de modo que se
trata de dos caras de la misma moneda y a falta de antijuridicidad no
habra tipicidad, es decir, las causas de justificacin forman parte del
tipo penal. Por ende, un error sobre los requisitos para que se den las
justificantes es un error de tipo. Una amplia exposicin sobre el punto
se hace en: HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal, obras completas. Tomo
IV: la doctrina de los elementos negativos del tipo. El error sobre las causas de
justificacin. Rubinzal-Culzoni, editores, 1 edicin, Santa Fe, 2005.
Defiende esta posicin, entre otros, LUZN PEA, Diego Manuel.
Curso de derecho penal, parte general I. Editorial Hispamer, Colombia,
1995, p. 571 y ss.. Los votos del Tribunal de Casacin Penal de San Jos
indican, claramente, que las consecuencias sealadas por la teora li-
mitada o restringida de la culpabilidad son sostenidas, entre otras, por
esa teora pero que hay otros posicionamientos dogmticos que tam-
bin la afirman. No se sigue dicha teora al punto que se sostiene que
se trata de un error peculiar que deja subsistente el dolo del tipo y la
tipicidad en general, pero que debe tratarse como si fuera un error de
tipo. En todo caso, partiendo hipotticamente (porque no es as segn
se ha venido diciendo) de que tal fuera la posicin asumida errnea-
mente, desde que no es la ley la llamada a establecer lneas tericas en
ciertos sentidos- por el legislador, no le corresponde al juez modificar-
la, sino que ello es competencia de la Asamblea Legislativa.
142 Rosaura Chinchilla Caldern

Adems, respecto al argumento de la imposibilidad


de actuar justificadamente frente a quien, a su vez, cree
(falsamente) que acta justificadamente, tampoco es de
recibo la objecin que se hace, por lo siguiente: tanto la
legtima defensa como el estado de necesidad, para
amparar al sujeto que pretende hacer uso de tales cau-
sas de justificacin, requieren que se desplieguen los
actos defensivos contra una agresin ilegtima. Es de-
cir, es indudable que no es posible defenderse legti-
mamente frente a quien acta justificadamente. No obs-
tante, para que alguien acte justificadamente y aque-
lla imposibilidad de defensa del otro se d, la justifi-
cante ha de ser cumplida en sus elementos tanto objeti-
vos como subjetivos.142 En otras palabras, la agresin
ilegtima es aquella que no est justificada. Para que
una conducta se encuentre justificada se requiere que
concurran tanto los elementos objetivos como los sub-
jetivos de la causa de justificacin, salvo que se sosten-
ga que las causas de justificacin son puramente objeti-
vas, lo que no creo que sea el planteamiento de la ma-
yora del tribunal en el pronunciamiento anterior.143 A
142
As, entre otros, MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del deli-
to. Temis, Bogot, 1988, p. 95: La justificacin de una accin solo se da
si concurren tanto el elemento subjetivo como el objetivo de la respectiva
causa de justificacin. La falta de cualquiera de estos elementos determina
que el acto permanezca antijurdico.
143
Sostiene la absoluta objetividad de las causas de justificacin JIMNEZ
DE ASA, Luis. Lecciones de derecho penal. Obra compilada y editada
por Enrique Figueroa. Editorial pedaggica Iberoamericana, p. 184 y
LUZN PEA, Diego Manuel. Curso de derecho penal, parte general I.
Editorial Hispamer, Colombia, 1995, p. 580. Sobre la evolucin del con-
cepto: VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho penal, parte gene-
ral. Temis, 3 reimpresin, Santaf de Bogot, 1997, pp. 456-457 y CERE-
ZO MIR, Jos. Curso de derecho penal espaol. Tecnos, 3 edicin, 5 reim-
presin, 1993, p. 408, nota al pie N 31 quien seala que fueron Fischer y
Mezguer, respectivamente, quienes descubrieron e impulsaron esta con-
cepcin. Por su parte, HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal, obras com-
pletas, tomo III. Rubinzal-Culzoni editores, 2003, p. 207 seala: La inter-
pretacin de que la agresin es antijurdica cuando objetivamente lesiona el
orden jurdico no es ms que otra formulacin de la doctrina ms seguida.
Principio de Legalidad 143

falta de uno de ellos no habr justificante completa y


frente a esa conducta s puede ejercerse una legtima
defensa. Ergo, si yo me defiendo de un sujeto que, a su
vez, cree que acta justificadamente pero objetivamen-
te no ocurre as, me estoy defendiendo (legtimamente)
de una agresin ilegtima pues aunque el sujeto crea
que su actuar no es antijurdico, s lo es y objetivamen-
te ha cumplido los elementos para ser considerado como
tal, aunque subjetivamente l piense otra cosa (aspecto
en el que radica el error). Es decir, este sujeto no acta
justificadamente (porque la justificante no se dio en sus
dos aspectos: objetivo y subjetivo) y, por ello, frente a
l s es posible ejercer cualquier causa de justificacin.
Ello revela que esta supuesta objecin no es tal.

Es claro, desde mi ptica, que el legislador no sigue


una teora estricta de culpabilidad pues el prrafo se-
gundo del artculo 34 del Cdigo Penal expone lo con-
trario y, en cuanto a la estructura del dolo, no corres-
ponde al legislador trazarla sino al intrprete, quien tie-
ne su labor limitada por lo que, para bien o para mal,
aquel halla plasmado en la norma. De modo tal que,
aunque estimemos acadmicamente que ha de ser otra
la solucin que deba darse en estos supuestos y aun-
que dogmticamente nos parezca otra la teora correc-
ta, en Costa Rica, hay una norma cuyos alcances no
pueden desconocerse, mxime si aplicando la teora que
estimamos idnea se agrava la situacin del encarta-
do pues el principio de legalidad lo prohbe146 y un de-
recho penal reconducido a sus cimientos bsicos impi-
de brincarse esa barda. Estimar lo contrario dara lugar
146
As: CAMACHO MORALES, Jorge, MONTERO MONTERO, Diana
y VARGAS GONZLEZ, Patricia. La culpabilidad: teora y prctica.
Investigaciones Jurdicas S.A., 1 edicin, San Jos, 2007, pp. 221-
222.
144 Rosaura Chinchilla Caldern

a abrir la va de la revisin de la sentencia condenato-


ria por violacin al debido proceso (artculo 408 inciso
g del Cdigo Procesal Penal) ya que la jurisprudencia
constitucional ha sido profusa al establecer que:

la inobservancia o errnea aplicacin de la ley


sustantiva puede producirse por varios factores;
a saber, por falta de aplicacin de la norma jurdi-
ca que corresponde, por aplicacin de una norma
a una hiptesis no contemplada en ella, por trans-
gresin abierta a la norma y en general, siem-
pre que se desconozca una norma jurdica, sea que
el error verse sobre su existencia, validez o signi-
ficado. En este caso, si se llegara a determinar que
se impuso una pena con violacin a esta regla, se
le estara causando un grave perjuicio al recurren-
te, en detrimento de su derecho a un debido proce-
147
so.

147
Sala Constitucional, voto N 2001-8236 de las 16:04 hrs. del 14 de
agosto de 2001 (el destacado no es del original). Aunque la ley N
8837 suprimi esa causal de revisin, en el expediente legislativo
no se consult a la Sala Constitucional como lo exige la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional, que fue la que introdujo esa causal.
145

LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA NO
PUEDE DAR LUGAR, ACTUALMENTE
EN COSTA RICA, A LA IMPOSICIN DE
UNA PENA ATENUADA

Otro tema que debe ser abordado como ejemplo del


incumplimiento jurisprudencial al principio de legali-
dad es el referente a las consecuencias jurdicas que ri-
gen en nuestro sistema cuando se determina que una
persona, que ha cometido un hecho tpico y antijurdi-
co, tiene su imputabilidad disminuida.147 Los artculos
42 y 43 del Cdigo Penal definen cundo un ser huma-
no puede encontrarse, respectivamente, en supuestos
de inimputabilidad penal o tener disminuida su impu-
tabilidad. No obstante, ninguna de esas disposiciones
refieren cmo debe procederse en dichos casos. El art-
culo 98 inciso 1 del Cdigo Penal seala que en tales
supuestos se aplicar, obligatoriamente, una medida de
seguridad para cuya imposicin ha de seguirse el pro-
cedimiento establecido en los artculos 388 y 389 del
147
Esto al margen de si, en la prctica, los supuestos de inimputabili-
dad llegan a ser tratados errneamente como casos de imputabili-
dad disminuida, como lo afirma LLOBET RODRGUEZ, Javier en
el prlogo a la obra de CHAN MORA, Gustavo. Adultocentismo y
culpabilidad penal juvenil. IJSA. 1a edicin, junio, 2007, p.19.
146 Rosaura Chinchilla Caldern

Cdigo Procesal Penal los cuales, sin embargo, slo se


refieren a casos en que deba aplicarse la medida de se-
guridad por inimputabilidad del encartado, sin refe-
rir nada respecto a la imputabilidad disminuida pero
que han de ser aplicados analgicamente al resultar un
procedimiento ms favorable para el encartado. Con
base en lo establecido en el artculo 311 inciso c) del
Cdigo Procesal Penal se ha interpretado que si la per-
sona es inimputable hay que aplicar un sobreseimiento
definitivo ms la correspondiente medida de seguridad
de hallarse autora del injusto penal.147 Sin embargo la
norma nada dice de cmo ha de procederse en caso de
que la persona tenga disminuida, y no totalmente ener-
vada, su imputabilidad. Obligatoriamente hay que apli-
carle una medida de seguridad segn la legislacin de
fondo pero se elimina su culpabilidad? La doctrina
considera, en trminos generales,148 que las situaciones
147
Dispone el citado artculo: El sobreseimiento definitivo proceder cuan-
do: () c) Media una causa de justificacin o inculpabilidad. Una causa
de inculpabilidad es la inimputabilidad. Ergo, an cuando existe
un procedimiento para aplicar medidas de seguridad (artculos 388
a 390 del Cdigo Procesal Penal) lo que all se regula es la declara-
toria de autora del injusto penal, absolutamente indispensable para
la imposicin de la citada medida de seguridad, pero el sobresei-
miento definitivo siempre es procedente, aspecto que en nada vara
entre lo acontecido con la legislacin procesal derogada y la vigen-
te. El nico cambio entre ambos era que antes, con el solo hecho de
ser inimputable se aplicaba casi automticamente la medida de se-
guridad, sin hacer el juicio para determinar la comisin del injusto
por la persona acusada, lo que ahora s se regula expresamente.
148
Cfr. entre otros: MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho penal,
parte general. Tomo I. Astrea. Traducida de la 7 edicin alemana
por Jorge Bofill, Buenos Aires, 1994, p. 631; JESCHECK, Hans
Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general, volumen II, Tra-
duccin de S. Mir Puig y Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981, p.
608 ss.; ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Tomo I. Edito-
rial Civitas S.A., traduccin de la 2 edicin alemana por Diego Lu-
zn Pea y otros, 1997, pp. 841-842 (citando como base los 21 y 49
Principio de Legalidad 147

del imputable y de quien acta con imputabilidad dismi-


nuida no son equiparables, sino que a ste se le puede
hacer un juicio de reproche aunque con una pena faculta-
tivamente disminuida. No obstante en nuestro ordena-
miento no se regula especficamente la posibilidad gen-
rica de atenuar la pena en todos los casos de imputabili-
dad disminuida, de modo que proceder de ese modo se-
ra aplicar analgicamente la ley en perjuicio del encarta-
do, pues sera posibilitar la sancin para supuestos no
previstos expresamente. Es cierto que hay situaciones, ex-
presamente establecidas en la parte especial de la norma-
tiva penal (por ejemplo, el homicidio en emocin violenta
previsto en el artculo 113 inciso 1 del Cdigo Penal), que
son hiptesis de imputabilidad disminuida, en donde el
legislador ha estimado que procede disminuir la pena pre-
vista para el delito consumado si ste hubiera sido come-
tido por un imputable. Pero ntese que en ellos es el mis-
mo legislador quien decide disminuir la sancin y re-
fiere el monto o parmetros en que ello puede hacerse.
No es una facultad que se le confiera, discrecionalmen-
te, a las juezas y jueces. Ergo, si no hay norma expresa
que autorice, para un determinado supuesto de impu-
tabilidad disminuida no regulado de esa forma, atenuar
la sancin, no puede hacerlo as quien juzga.

de la StGB o legislacin alemana que comentan); JAKOBS, Gnther.


Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin.
Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y otro, Marcial Pons, 2
edicin corregida, Madrid, 1997, p. 647 y siguientes quien expone
algunas crticas sobre dicha posibilidad conforme a la legislacin
alemana y ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y
SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal. Parte general. Ediar, 2
reimpresin corregida de la 1 edicin, 2005, p. 562 (consideran apli-
cable la disminucin de sancin pese a la inexistencia de normas en
tal sentido en la legislacin argentina, aduciendo que se trata de
analoga en bonam partem).
148 Rosaura Chinchilla Caldern

Pese a ello se ha procedido de ese modo en la juris-


prudencia nacional.149 Cabe indicar que los argumen-
tos que han sido esbozados son, a mi juicio, tcnica-
mente correctos y dogmticamente mayoritarios, pero
mi objecin con el planteamiento es que no han sido
aceptados por nuestra legislacin positiva, lo que im-
plica una grave vulneracin del principio de legalidad.
En algunos de los votos en los que se ha defendido esta
posicin se ha indicado:

Voto del juez Morales Garca.- () el pre-


sente asunto nos convoca a plantearnos un aspec-
to que ciertamente es polmico en nuestro medio
y que, incluso, jurisprudencialmente ha llevado a
sostener una posicin encontrada con la dogmti-
ca penal. Posicin que consideramos debe ser re-
examinada a propsito del presente caso. En efec-
to, nos referimos a las consecuencias de la impu-
tabilidad disminuida y la posicin que sostiene que
en tales supuestos debe de absolverse e imponer-

149
A esta polmica se alude, tambin, en CAMACHO MORALES, Jor-
ge; MONTERO MONTERO, Diana y VARGAS GONZLEZ, Patri-
cia. La culpabilidad: teora y prctica. Investigaciones Jurdicas S.A.,
1 edicin, San Jos, 2007, pp. 336-337 en donde se indica que la
situacin cambiara con el Proyecto de Cdigo Penal que se encuen-
tra en la corriente legislativa, toda vez que en el artculo 29 de ese
texto se indica que no es culpable tanto quien carezca de capacidad
como quien la tenga slo parcialmente. No obstante, el artculo 99
del referido proyecto sigue manteniendo la ambigedad, al referir-
se a las consecuencias solo de la inimputabilidad por lo que, ms
bien, parecera dejar sin sustento normativo la imposicin de medi-
das de seguridad para personas con imputabilidad disminuida. Un
recuento de las tesis jurisprudenciales y una propuesta de lege fe-
renda, que implcitamente reconoce la imposibilidad de lege data de
establecer consecuencias punitivas en casos de imputabilidad dis-
minuida pues, de lo contrario, no se propondra el cambio legislati-
vo, puede verse en MORALES GARCA, Jorge Luis. La imputabili-
dad disminuida. Una confrontacin de tesis jurisprudenciales. En: Re-
vista de Ciencias Penales N 25, 2008, pp. 125-139.
Principio de Legalidad 149

se, nicamente, una medida de seguridad; en tal


sentido se pronunci la Sala Tercera de la Corte,
en resolucin nmero 1999-1254 de las catorce
horas con treinta y seis minutos del ocho de octu-
bre de mil novecientos noventa y nueve (...) Al
contrario de dicha tesis, sostenemos que si es po-
sible el sustentar un reproche por delito en tales
supuestos y que, dicha opcin, resulta consecuen-
te con los postulados de la dogmtica jurdico pe-
nal, es la opcin tambin seguida por el Derecho
Comparado y acorde con una interpretacin inte-
gral de los institutos de derecho penal general con-
templados en nuestro ordenamiento. Considere-
mos cada uno de estos subpuntos en forma sepa-
rada, sin que por ello, obviemos los claros vasos
comunicantes que tienen entre s. a) Doctrina
penal que admite la imposicin de penas en
casos de imputabilidad disminuida: (...) El re-
proche jurdico penal en que se basa la culpabili-
dad desde el punto de vista normativo, parte de
un concepto antropolgico del hombre (sic), en su
dimensin de ser libre, provisto de voluntad, vol-
vindose la vista hacia el criterio del libre albe-
dro. Tal concepto es el que est contenido, preci-
samente, en el artculo 42 del Cdigo Penal, reco-
giendo las reglas para establecer la capacidad de
culpabilidad. Con base en esta norma, se debe ana-
lizar en cada caso, si el sujeto realiz su conducta
bajo alguna causa exculpatoria, si esa libertad de
voluntad necesaria para hacer una imputacin
subjetiva, existi en el caso concreto, si no existi
del todo o si se encontraba viciada por algn mo-
tivo, de ello depende que podamos concluir afir-
mando la existencia de un reproche jurdico pe-
nal. Se establecen as dos niveles de la culpabili-
dad claramente distinguibles: i- la capacidad de
comprender el carcter ilcito del hecho y ii- la
capacidad de determinarse de acuerdo con dicha
150 Rosaura Chinchilla Caldern

comprensin. Cuando cualquiera de estos niveles


falte en una determinada conducta tpica y anti-
jurdica, se excluye la responsabilidad penal, por
no haber culpabilidad. Estas dos capacidades, la
de comprender el carcter ilcito del hecho, y la de
determinarse de acuerdo con dicha comprensin,
pueden estar limitadas y hasta eliminadas, por
hiptesis de muy variada ndole. Cuando esas
capacidades no estn del todo ausentes, sino tan
slo limitadas, lo que habra sera una disminu-
cin del reproche (disminucin de la pena), tal y
como nos lo indica ROXIN La imputabilidad o
capacidad de culpabilidad notablemente disminui-
da no es una forma autnoma de semiimputabi-
lidad que se halle entre la imputabilidad y la
inimputabilidad, sino un caso de imputabilidad,
pues el sujeto es (an) capaz de comprender el
injusto del hecho y de actuar conforme a esa com-
prensin. (ROXIN, Claus, Derecho Penal, Par-
te General, Fundamentos. La Estructura de la
Teora del Delito, Tomo 1, Editorial Civitas S.A.,
Espaa, 1997, p. 839). La consecuencia natural
de lo dicho, implica que quien es autor de un deli-
to con imputabilidad disminuida, en efecto resul-
ta imputable bajo dicha condicin y lo que nor-
malmente se acarrea es una atenuacin del repro-
che, por debajo de la escala punitiva, que la for-
mulacin legislativa apareja al delito correspon-
diente. Estos, precisamente, seran los supuestos
regulados a travs del artculo 43 de nuestro C-
digo Penal. b) Anlisis de derecho comparado
en cuanto a las consecuencias ante la impu-
tabilidad disminuida: En efecto, al igual que
existe uniformidad doctrinal en considerar que en
los casos de imputabilidad disminuida, lo que exis-
te es una reduccin, pero no supresin, del repro-
che; las legislaciones, que incluso han sido fuente
de inspiracin de nuestra normativa, as regulan
Principio de Legalidad 151

dicha consecuencia, basta a forma de ilustracin,


referirnos a los sistemas alemn y espaol, para
dar sustento as a otra razn ms que abona a este
tipo de tratamiento en nuestro medio. En efecto,
los 20 y 21 del Cdigo Penal Alemn, dispo-
nen: Exencin de responsabilidad por tras-
tornos mentales 20 Actuar sin culpabilidad
el que en la comisin del hecho, por razn de un
trastorno mental, de una consciencia alterada o
por razn de deficiencia mental o de otras anoma-
las mentales graves, est incapacitado para apre-
ciar la injusticia del hecho o para actuar con esta
intencin. Culpabilidad atenuada 21 Si la
capacidad del autor para apreciar la injusticia del
hecho o para actuar con esta intencin en el mo-
mento de comisin del hecho, por las razones se-
aladas en el 20, se ve notablemente reducida, la
pena podr atenuarse de acuerdo al 49, aparta-
do I. Vemos as que en el sistema alemn, el au-
tor de un delito que hubiese actuado con culpabi-
lidad atenuada lo que obtiene es un reproche re-
ducido, una pena menor segn los parmetros del
49.I, pero sigue siendo autor responsable y pu-
nible del delito correspondiente. Igual consecuen-
cia se da con el artculo 21.1 del Cdigo Penal
Espaol (...) As, tambin en Espaa, los que hu-
bieran actuado con una capacidad reducida, pero
no suprimida, sern autores de los correspondien-
tes delitos que se consideran, por esa situacin ate-
nuados, pero cuyo reproche subsiste.- c) Casos
de nuestra legislacin que implican atenua-
cin y se asimilan a los supuestos de impu-
tabilidad disminuida: En efecto, en nuestra
normativa penal tenemos situaciones que resul-
tan claramente emparentadas con la imputabili-
dad disminuida y que, difcilmente aceptaramos
respecto de ellas, una solucin como la que la ju-
risprudencia ha dado a los supuestos comentados.
152 Rosaura Chinchilla Caldern

Iremos abordando uno a uno esos supuestos, para


culminar con el que consideramos es el ms de-
terminante a este respecto, por tratarse de un ejem-
plo, a nuestro entender, de imputabilidad dismi-
nuida. En efecto, un primer supuesto a conside-
rar es el caso del error vencible de prohibicin, que,
al tenor de nuestra legislacin, artculo 35 prra-
fo 2, en relacin con el 79 del Cdigo Penal, im-
plica la consecuencia de atenuar la pena, ante su
efectiva constatacin (...) El otro supuestos (sic),
similar a los casos de imputabilidad disminuida y
que, el ordenamiento jurdico penal costarricense
le apareja un reproche atenuado, lo es el caso del
exceso en la legtima defensa cuya regulacin la
encontramos en los artculos 29 y 79 del Cdigo
Penal (...) notamos aqu, nuevamente que se da
un dficit a nivel de la culpabilidad, al que el or-
denamiento lo que le apareja es un reproche ate-
nuado, no una exclusin del reproche en forma
absoluta. Por ltimo () tenemos los supuestos
de emocin violenta que las circunstancias hicie-
ren excusable, que funciona como frmula de ate-
nuacin en los supuestos de homicidios y lesiones
(ver artculos 113 inciso 1 y 127 del Cdigo Pe-
nal). En cada uno de estos casos lo que se hace es
aparejar, al supuesto delictivo correspondiente,
una escala penal sensiblemente inferior a la del
delito bsico, es decir, se opera, a nivel legislati-
vo, una reduccin legal del reproche (...) Como
vemos aqu tenemos verdaderos autores de delitos
atenuados que han ejecutado los mismos en su-
puestos de imputabilidad disminuida. Ahora bien,
queda an por definir un aspecto que resulta rele-
vante a los efectos de la forma en que se est resol-
viendo el presente asunto y, consiste en determi-
nar cul sera la consecuencia sancionatoria a
aplicar en los supuestos de imputabilidad dismi-
nuida? () en nuestro ordenamiento jurdico, el
Principio de Legalidad 153

artculo 43 del Cdigo Penal, define lo que consiste


la imputabilidad disminuida, sin embargo, en todo
el Cdigo, slo el artculo 98 inciso 1) nos habla de
una consecuencia que obligatoriamente deber im-
poner el Juez, cual es una medida de seguridad; en-
tendemos dicha norma en el sentido de no excluyen-
te de la punicin respectiva por el delito bsico, pu-
nicin que se basa en la condicin de imputable del
justiciable, aunque su capacidad se encuentre dis-
minuida. Sin embargo, cabe hacer una precisin adi-
cional, tomando en cuenta las escalas penales de los
delitos contemplados en la parte especial del Cdigo
Penal y en las correspondientes leyes penales espe-
ciales que tipifiquen delitos, tenemos que la tcnica
legislativa seguida implica la descripcin de una con-
ducta a la que se asigna un marco punitivo legal,
que va de un mnimo a un mximo y que, presupo-
ne, la plena imputabilidad del sujeto agente. No es
difcil imaginarse as, la posibilidad de que un mis-
mo supuesto delictivo puede reunir las condiciones
propicias para ser sancionado con el extremo mni-
mo de la pena prevista para el delito y que, ese mis-
mo supuesto, en idnticas condiciones, sea ejecuta-
do en un caso por un imputable con plena capacidad
y en otro supuesto, por un agente que tenga la im-
putabilidad disminuida. En estos casos, tratar en
forma igual, situaciones que materialmente son di-
ferentes, implicara una violacin al principio cons-
titucional de igualdad y de proporcionalidad de la
pena, de ah que, estime esta Cmara, que aunque
no existe una disposicin expresa que as lo de-
termine, en una interpretacin respetuosa de la dig-
nidad humana, interpretando e integrando el or-
denamiento in bona (sic) partem, debe de apli-
carse analgicamente la consecuencia del art-
culo 79 del Cdigo Penal, como ya se expres, di-
cha atenuacin sancionatoria recae sobre otros ins-
titutos penales que afectan la categora de la culpa-
154 Rosaura Chinchilla Caldern

bilidad, reduciendo el reproche, por lo que estamos


en supuestos que guardan una clara similitud en
cuanto a su naturaleza y, por tanto, equiparar sus
consecuencias no debe conducir a reparos. Por todo
lo dicho () aceptando la tesis del juez a quo, en el
sentido de que en la especie se dan los contornos de
una situacin de imputabilidad disminuida, esta cir-
cunstancia no autoriza el dictado de una sentencia
de sobreseimiento como la acordada, pues (...) en ta-
les supuestos lo que corresponde es una reduccin
del reproche, no la supresin absoluta de la culpabi-
lidad como lo entendi, en algn momento, la Sala
Tercera de la Corte, precedente () IV.- Voto con-
currente del Juez SALAZAR MURILLO. Concuer-
do en un todo con la redaccin del Juez Morales
Garca, en que cuando concurre inimputabilidad el
sujeto carece de culpabilidad por ello no es posible
reprocharle su conducta. Por otro lado la imputabi-
lidad disminuida, tal como lo seala Roxin, no
es una forma autnoma de semiimputabilidad que
se halle entre la imputabilidad y la inimputabilidad,
sino un caso de imputabilidad, pues el sujeto es (an)
capaz de comprender el injusto del hecho y de ac-
tuar conforme a esa comprensin (ROXIN (1997),
p. 839). Nuestra legislacin efectivamente tiene su-
puestos en que la imputabilidad disminuida es obje-
to de reproche, tales son los casos de exceso en la
defensa (art. 29 y 79 del Cdigo Penal), el error de
prohibicin vencible (art. 35 del Cdigo Penal), o
bien en la regulacin de los homicidios especialmen-
te atenuados (art. 113 del Cdigo Penal) y sendos
supuestos los trata el cdigo penal como formas dis-
minuidas de culpabilidad que hacen derivar una
consecuencia inmediata cual es que el reproche de la
norma se disminuye en virtud de las especiales li-
mitaciones en que el sujeto se encontraba al momento
de realizar el hecho. En resmen (sic): la imputabi-
lidad disminuida no exime de responsabilidad pe-
nal. Al respecto el artculo 98 del Cdigo Penal es-
tablece que Obligatoriamente el Juez impondr (sic)
Principio de Legalidad 155

la correspondiente medida de seguridad: 1) Cuando


el autor de un delito haya sido declarado inimputa-
ble o tuviere disminuida su imputabilidad., lo que
evidentemente conmina a que en los casos de impu-
tabilidad disminuida se imponga una medida de se-
guridad, pero ello no excluye el reproche que esta-
blece la legislacin penal, en donde la medida de se-
guridad, que no es una pena en sentido estricto y
que tiende a procurar restaurar en el imputado sus
condiciones originarias o bien buscar un estado de
bienestar y seguridad para s y para los dems. En
consecuencia, cuando se trata de imputabilidad
disminuida debe aplicarse la pena del tipo pe-
nal, atenuada o no a juicio del juez, dependien-
do del grado de disminucin de la capacidad y
adems la medida de seguridad como dispone el
artculo 98 citado. Sin embargo es pertinente acla-
rar, que aunque el artculo 98 refiere que la medida
de seguridad tiene carcter obligatorio en estos ca-
sos, dicha rigurosidad se ve atenuada o limitada a
la necesidad que concurra en el caso concreto, pues
el artculo 97 del Cdigo Penal hace depender la apli-
cacin de la medida cuando se establezca la peligro-
sidad de que el imputado contine la actividad de-
lictiva por el Informe del Instituto Nacional de Cri-
150
minologa.

150
Tribunal de Casacin Penal, voto N 2004-214 (el destacado es supli-
do). En igual sentido el voto N 2005-406 (con voto salvado de Ulises
Ziga Morales) y el voto salvado de Salazar Murillo en el voto N
2005-616. Otros votos del mismo tribunal se expresan porque, en estos
casos, se debe imponer una medida de seguridad (no es una hiptesis
de disminucin del juicio de reproche), pero no cabe esa medida en
materia penal juvenil: ver voto N 2004-0365. La jurisprudencia se rei-
tera en los votos N 2005-420, N 2005-811 (aunque son casos de inim-
putabilidad), N 2005-0537 y N 2007-0852 (este ltimo de mayora,
con voto salvado de la jueza Garca Vargas. En el voto de mayora se
dan razones para mantener el sobreseimiento, reforzando la tesis de
que no pueden aplicarse medidas de seguridad en materia penal juve-
nil. De igual forma, con voto salvado del Juez Vargas Rojas el voto N
2006-1138).
156 Rosaura Chinchilla Caldern

No obstante, el imponer una pena disminuida para


casos de imputabilidad disminuida no es, afortunada-
mente, la posicin mayoritaria en la jurisprudencia y
que slo se ha referido en varios votos salvados y, en
algunos pocos casos, por mayora pero la tendencia de
casacin tanto en el Tribunal de San Jos como en la
Sala Tercera151 es estimar que en tales supuestos lo que
procede es, simplemente, la imposicin de la medida
de seguridad. As se ha indicado en algunos votos sal-
vados del Tribunal de Casacin de San Jos:

Voto del juez Arce Vquez () el suscrito com-


parte el criterio que ha tenido otros jueces de este
Tribunal de Casacin, en el sentido de que, con-
forme al principio de legalidad criminal, no co-
rresponde aplicar sancin alguna en tanto la ac-
cin solo sea tpica y antijurdica (injusta), pero
no culpable (N 579 de las 12:10 hrs. del 1 de agos-
to de 2002, jueces Francisco DallAnese, Fernan-
152
do Cruz y Rosario Fernndez).

151
En tal sentido cfr.: Sala Tercera votos N 1254-99, N 303-98 y N 524-F-92.
152
Voto salvado del juez Arce Vquez en el voto N 2004-214 del Tribunal
de Casacin Penal de San Jos. En el voto citado se indica: El principio
de legalidad, consagrado en el 39 de la Const. Pol., as como en los instru-
mentos internacionales de derechos humanos, impide privar de libertad a las
personas, mayores o menores, ya mediante prisin o una pena alternativa
(sic), ya mediante una medida de seguridad, si esos efectos no se encuentran
previstos en la ley bajo reserva de ley. En materia de afectacin a la libertad
de menores, la L.j.p.j. no previ la peligrosidad criminal generadora de medi-
das de seguridad, de manera que en tanto el imputado realice un hecho tpico
y antijurdico, esto es injusto o ilcito, pero no culpable en razn de un estado
de inimputabilidad, total o parcial, permanente o transitorio, el hecho no tiene
consecuencias penales. Obsrvese que los 121 y siguientes de la citada L.j.p.j.
solamente refiere la comisin o participacin en hechos delictivos, cuyo conse-
cuente es la aplicacin de alguna de las sanciones all establecidas; pero este
cuerpo legal guarda silencio en lo que hace a la perpetracin de injustos o
ilcitos por menores inimputables, lo que lleva inevitablemente al dictado de
una sentencia absolutoria. No resulta legtimo aplicar subsidiariamente los
97 y 102 del C.p., por cuanto atentara contra el principio de legalidad en
Principio de Legalidad 157

Si no hay ley que prevea la sancin sta no puede im-


ponerse. Todos los tipos penales de la parte especial par-
ten del supuesto de que se est frente a personas imputa-
bles, y si bien hay casos de imputabilidad disminuida en
que se disminuye el reproche, la norma es expresa para
autorizarlo as. Para aplicar sanciones penales (penas es-
tablecidas en la parte especial aunque disminuidas o me-
didas de seguridad) a un imputable o semiimputable, debe
existir autorizacin expresa en la parte general o especial
de los cdigos. En el caso nacional, la parte general obliga
a que a aquellas personas que actan con una imputabili-
dad disminuida se les aplique una medida de seguridad,
nunca una pena aunque atenuada. Si bien el Cdigo Pro-
cesal Penal no indica que en tales casos debe dictarse un
sobreseimiento definitivo, ese vaco ha de llenarse apli-
cndose analgicamente lo dispuesto para los inimputa-
bles, que es la norma ms favorable. Hacer lo contrario,
como se sugiere en el voto supra trascrito, implica seguir
pautas tericas extranjeras que desconocen principios
constitucionales costarricenses.153

materia penal sustantiva. Distinto, aunque dudoso todava por la especiali-


dad que debe llevar el tratamiento de menores, sera el caso en que la legisla-
cin penal juvenil hablara de la aplicacin de medidas de seguridad a menores
inimputables, sin detallar cules y cmo aplicarlas, pues el silencio podra
abrir la puerta de la aplicacin subsidiaria o supletoria del C.p. No siendo as,
es imposible la aplicacin, a menores inimputables, de medidas de seguridad
establecidas en el derecho penal de adultos. Slo es posible la aplicacin de
medidas de seguridad a menores, en tanto sean establecidas por la ley. En el
caso de estudio, el menor () realiz los hechos bajo inimputabilidad dismi-
nuida () por lo que no es culpable y no corresponde aplicar sancin alguna
en tanto la accin solo es tpica y antijurdica (injusta), pero ayuna de culpa-
bilidad. Tribunal de Casacin Penal, voto N 2002-0579 de las 12:10
hrs. del 01 de agosto de 2002 (DallAnese Ruiz, Cruz Castro y Fernn-
dez Vindas).
153
Igual sucede con algunos pronunciamientos del Tribunal de Casacin
Penal de San Jos en punto a la aplicacin de medidas de seguridad a
personas inimputables menores de edad. Es posible en derecho com-
parado. La Ley de Justicia Penal Juvenil no las contempla. Su aplica-
cin sera, entonces, por integracin (in malam partem) de la legislacin
de adultos violando el principio de legalidad.
159

DEBE EL LEGISLADOR DEFINIR


QUIN TIENE LA POSICIN DE
GARANTE EN LOS DELITOS DE
COMISIN POR OMISIN?

El artculo 18 del Cdigo Penal establece, en su p-


rrafo segundo Cuando la ley reprime el hecho en considera-
cin al resultado producido, responder quien no lo impida si po-
da hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si deba jurdica-
mente evitarlo. Se trata de los delitos de comisin por
omisin u omisin impropia. Pero cundo una perso-
na debe jurdicamente -y no moralmente- evitar un re-
sultado? La doctrina ha establecido dos teoras:

a) La teora de las fuentes formales: para quienes solo la


ley, el contrato, la estrecha comunidad de vida y la in-
jerencia o hecho antecedente ponen al sujeto en posi-
cin de garante. Se dice que, en estos casos, por las re-
laciones de parentesco o por la aceptacin voluntaria
de funciones protectoras, el sujeto activo est obligado
a velar por la integridad del bien jurdico del titular;

b) La teora de las fuentes materiales o de las funciones,


que sostiene que est en posicin de garante quien tie-
ne el deber de seguridad o vigilancia de las fuentes de
peligros o de proteccin de bienes jurdicos.
160 Rosaura Chinchilla Caldern

No obstante, ninguna de ellas es expresamente re-


ceptada por nuestro legislador e igual ocurre en otras
latitudes. Eso ha generado que se cuestione la constitu-
cionalidad de la posicin de garante, al devenir sta de
la interpretacin judicial o de la creacin doctrinal o
jurisprudencial. En Costa Rica se adscriben a esa tesis:
154
Gatgens, DallAnesse y Rosario Fernndez y se plan-
te una accin de inconstitucionalidad contra el artcu-
lo 18 del Cdigo Penal, sostenindose que violaba el
principio de legalidad pues:

(...) conforme a la mejor doctrina germana, que-


da claro que son la doctrina penal y la jurispru-
dencia las que definen la tipicidad del hecho en el
delito de comisin por omisin, puesto que son
ellas y no la ley penal, quienes establecen la posi-
cin de garante, elemento esencial de la incrimi-
nacin del artculo 18 del Cdigo Penal (...) la in-
constitucionalidad del prrafo segundo del art-
154
Cfr.: DALLANESE RUIZ, Francisco; FERNNDEZ, Rosario y
GATGENS, Erick. Omisin impropia. Editorial Jurdica continental,
San Jos, 2001. En igual sentido se pronuncian los siguientes auto-
res: VITALE, Gustavo. Estado constitucional de derecho y derecho pe-
nal. En: AAVV. Teoras actuales en el derecho penal. Ad-hoc, 1 edi-
cin, mayo, 1988, p. 84: el Derecho Penal de un Estado Constitucio-
nal de Derecho no debe admitir que, por va de una interpretacin extensi-
va de la ley penal, se reconozca la categora de los delitos impropios de
omisin en aquellos textos que no describen en forma expresa la posicin
de garante, por su falta de legitimidad constitucional, en razn de la vio-
lacin que importan al principio de legalidad penal.; MUOZ CONDE,
Francisco. Teora general del delito. Temis, Bogot, 1984, p.34: La prin-
cipal dificultad con que tropezamos a la hora de establecer la posicin de
garante, es la no mencin expresa de los deberes que la fundamentan en el
tipo legal del delito comisito, que solo describe expresamente una accin
positiva. De ah que se formulen reparos de constitucionalidad (infraccin
al principio de legalidad de los delitos) contra la figura de los delitos de
comisin por omisin. Nos encontramos aqu con tipos abiertos en los
que solo una parte del tipo viene descrita en la ley, teniendo el juez que
buscar los restantes elementos que son precisamente los que fundamentan
la posicin de garante.
Principio de Legalidad 161

culo 18 radica en la violacin al principio nullum


crimen, nulla poena sine lege consagrado en el
155
artculo 39 de la Constitucin Poltica.

Pero la Sala Constitucional la rechaz indicando


para ello:

I.- En la sentencia nmero 1588-98 al evacuar


una consulta judicial, esta Sala determin la cons-
titucionalidad de los delitos de accin por omi-
sin (...) En efecto, la accin por omisin, supone
comportamientos que no estn comprendidos en los
tipos penales de la parte especial del Cdigo; sino,
que el legislador las prev en la parte general, refi-
rindolas a todas las hiptesis delictivas, introducien-
do as un mecanismo o dispositivo que permite am-
pliar el radio de accin del tipo o el alcance de los
diversos supuestos de hecho. De esa forma, los dis-
positivos amplificadores del tipo permiten cubrir o
extender la punicin a tales manifestaciones del que-
hacer humano, sin violentar el principio de tipicidad
ni de legalidad, ya que ambos estn contenidos en la
ley, y es el juez o aplicador del derecho el que los une,
igual que cuando le da contenido a conceptos jur-
dicos indeterminados que no estn definidos en la
ley y que suponen una actividad jurisdiccional para
su definicin, o bien en casos como los de la tentati-
va y la participacin. En consecuencia, el hecho de
que el tratamiento que le da el legislador sea el de
contemplar una parte en la seccin general del Cdi-
go, y otra en la parte especial, no significa una vul-
neracin al principio de legalidad. Si el juez al inter-
pretar lo hace de modo que da a la norma un conte-
nido diferente al que el legislador le estableci, el pro-
blema entonces no es de la norma en s, sino de la
155
Sala Constitucional, voto N 2728-98 de las 08:30 hrs. del 24 de abril
de 1998.
162 Rosaura Chinchilla Caldern

interpretacin y sta, en principio segn luego se ana-


lizar no es revisable por la va de la accin de in-
constitucionalidad. De hecho la accin est mal ale-
gada, ya que se dirige contra el prrafo segundo del
artculo 18 del Cdigo Penal, y ste por s mismo no
contiene ninguna inconstitucionalidad (...) En los
delitos de comisin por omisin el problema se cen-
tra en establecer si la omisin puede equiparse a la
accin respecto al resultado atribuido, lo que para
satisfacer el principio de legalidad, oblig a nuestro
legislador a incluir en el artculo 18 del Cdigo Pe-
nal el prrafo impugnado, que si bien es cierto pre-
senta un alto grado de apertura al referirse a de
acuerdo con las circunstancias ello por s solo no le
hace inconstitucional, pues conforme ya esta Sala lo
ha analizado en otros pronunciamientos, nuestra
Constitucin no exige que todos los tipos penales sean
absolutamente cerrados, a contrario, un cierto grado
de apertura no lesiona la funcin de garanta que
debe cumplir el tipo penal. Al respecto en la senten-
cia 0178-95 se consider: ...Es reiterada la juris-
prudencia de esta Sala, en el sentido de que la va-
guedad de algunos tipos penales abiertos, concepto
que no debe confundirse con la llamada norma en
blanco, si podra producir quebranto del principio
de ley previa, pero nicamente cuando tal vaguedad
rebasa los lmites de racionalidad, dejando al juzga-
dor demasiado margen de interpretacin a la hora de
pronunciar el derecho. La apertura del tipo, enton-
ces, no significa, por s misma, una vulneracin al
principio de legalidad y sus dems derivados, sino
que as ocurrir cuando la imprecisin conceptual
y el sin nmero de variables que pueden ser in-
troducidas genricamente, resten claridad, deter-
minacin y precisin a la norma, hacindole per-
der su funcin de garanta, al no individualizarse
la conducta constitutiva de la infraccin. Al con-
trario, cuando el tipo abierto permite sin mayores
Principio de Legalidad 163

dificultades al juzgador, individualizar esa con-


ducta acudiendo a pautas o reglas que aunque es-
tn fuera del tipo penal, se tienen elementos sufi-
cientes en ste para orientar vlidamente la inter-
pretacin del juzgador (como ocurre al establecer
el elemento generador de la falta al deber cuidado
en el homicidio culposo o cometido por culpa se-
gn lo expresa el artculo 117 de nuestro Cdigo
Penal) o facultando a aqul para que en el cerra-
miento del tipo siga una pauta legal de cuanta o
de magnitud, normalmente sealada por la va
ejemplo (que sera otra forma de apertura tpica),
ciertamente no se incurre en los defectos mencio-
nados. Para el caso la funcin de garante, las cir-
cunstancias propias del caso y la produccin del
resultado, sirven de marco suficiente para cerrar
el contenido del tipo amplificado, supuesto res-
tringido a quienes en razn de su obligacin de
impedir el resultado, tenan el deber de realizar la
accin que omitieron, la que se logra establecer -
accin omitida- por medio de la frmula de la ca-
sualidad (sic) hipottica que conlleva a equiparar
la omisin con la accin, cuando de realizarse la
accin esperada, el resultado no se hubiere produ-
cido. Desde luego que el deber de actuar (funcin
garante), le debe estar impuesta al responsable por
el ordenamiento jurdico, por un acto del que de-
venga la obligacin de actuar (salvavidas) o por
haber producido el riesgo del resultado (quema de
rastrojos). En ese sentido la Sala Tercera de esta
Corte ha definido en su jurisprudencia los elemen-
tos necesarios para que se pueda aplicar la figura
del artculo en cuestin. A manera de ejemplo se
puede ver la sentencia 580-F-94, (...) (En similar
156
sentido ver la sentencia 492-F-93).

156
Sala Constitucional. Voto N 2728-98. Magistrados Mora, Solano,
Sancho, Arguedas, Vargas, Murillo, Armijo.
164 Rosaura Chinchilla Caldern

Al igual que la Sala Constitucional, Castillo Gonz-


lez sostiene que no hay afectacin al principio de lega-
lidad con este instituto yo que:

Lo que exige el artculo constitucional que estable-


ce el principio de legalidad es que los fundamentos
de la punicin sean establecidos por una ley positi-
va, y este requisito lo cumple el artculo 18 cd. pen..
No hay violacin a la prohibicin de la analoga in
malam partem, pues el artculo 18 cd. pen. estable-
ce bajo cules condiciones debe equipararse la omi-
sin con el delito de accin y de esta equiparacin, a
partir del delito de accin, se deducen los elementos
del tipo y de la punibilidad. Violacin a la prohibi-
cin de razonamiento analgico realizado por el juez
in malam partem no la hay, porque es la misma ley
la que realiza la analoga. La punicin del delito de
omisin impropia se deduce de la misma ley y no de
un razonamiento del juez por analoga. Tampoco es
violatoria del principio de legalidad la circunstancia
de que el artculo 18 del cdigo penal, al establecer
que responde del resultado quien no lo impida si po-
da hacerlo y si deba jurdicamente evitarlo remita
para definir las obligaciones a normas que se encuen-
tran fuera del derecho penal. Una parte de los presu-
puestos de punibilidad de los delitos de omisin im-
propia est regulada por normas que no tienen ca-
rcter penal, lo que no significa analoga in malam
partem. Ello es una consecuencia de la accesoriedad
del derecho penal con relacin a otras ramas del or-
denamiento jurdico, situacin que ocurre tambin
en los delitos de accin () Ciertamente, el prin-
cipio de determinacin de la ley penal puede me-
jorarse sensiblemente si hay una determinacin
de cules situaciones fcticas generan la obli-
gacin del agente de impedir el resultado, me-
diante un sistema de numerus clausus. En esta
clusula general pueden indicarse cules son los he-
Principio de Legalidad 165

chos que generan la posicin de garante. Sin embar-


go, esto llevara a un sistema de determinacin for-
mal de las posiciones de garante. La objecin de la
doctrina alemana, especialmente de Gallas y de
Roxin, es que la definicin de las posiciones de ga-
rante y el establecimiento de un numerus clausus
paralizaran el avance de la ciencia jurdica, que se
vera en la imposibilidad de crear nuevas posiciones
de garante que surjan de la vida diaria. En nuestro
criterio esta posicin es correcta. Creo que es prefe-
rible dejar que la doctrina y la jurisprudencia
definan las diferentes posiciones de garante.
Este sistema no viola el principio de legalidad,
157
como se ha demostrado anteriormente.

Frente a estos argumentos saltan fcilmente algunas


crticas: si queremos que la ciencia jurdica avance a pa-
sos agigantados la mejor forma de lograrlo es aboliendo
el principio de legalidad pues as, por va doctrinal y ju-
risprudencial, podran crearse nuevos tipos penales y doc-
trinas que penalicen las diferentes formas de comisin de
hechos nocivos a la sociedad. Obviamente, nadie afirma-
ra tal cosa. Entonces, no es posible aplicar el mismo ar-
gumento a un elemento especfico de la teora del delito,
si se ha demostrado que el mismo resulta inadmisible para
el todo y no se demuestra que esa particularidad deba ser
tratada de un modo diverso. En segundo lugar el autor
no establece cmo puede haber una mejora sensible de la
determinacin de la ley penal si actualmente la misma
est determinada y por ello no se viola el principio de
legalidad. O hay determinacin del hecho y no hay viola-
cin a la legalidad o no la hay (aunque sea en un grado
bajo) y s se da esa violacin, pero no podemos decir que

157
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El delito de omisin impropia.
Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2007, pp. 60-61; 70-71 (las
negritas son suplidas). En igual sentido en p. 338.
166 Rosaura Chinchilla Caldern

hay falta de determinacin pero insuficiente para hacer


inconstitucional un artculo proponiendo su mejora sus-
tancial con otras formas de redaccin. Por ltimo, no se
explica, y menos se demuestra, por qu no se viola el prin-
cipio de legalidad. Antes bien, la analoga legal que equi-
para la accin a la omisin no es lo cuestionado aqu, sino
que lo que se pone en entredicho es la falta de definicin
legal de la posicin de garante. Ciertamente si otra ley, no
penal, definiera en qu momento se tiene posicin de ga-
rante no habra ninguna objecin que hacer pero cundo
las normas de familia dicen que entre padres e hijos, cn-
yuges o quienes convivan en unin de hecho existe el de-
ber de evitar un resultado? cundo se establece en una
norma de trnsito que se debe socorrer a quien se ha atro-
pellado pues esa actividad previa o injerencia puede ge-
nerar responsabilidad dolosa?158 Menos discutibles, en-
tonces, resultaran la ley y el contrato como fuentes de la
posicin de garante pero mucho ms la determinacin
material de la posicin de garante, posicin a la que se
adhiere el autor y que, como es conocido, parte de la acep-
tacin de la teora del riesgo cuyos contenidos son cam-
biantes. En el voto referido de la Sala Constitucional slo
se alude a la posicin de garante surgida por ley, contra-
to, injerencia o la estrecha comunidad de vida por lo que,
atendiendo al carcter vinculante de la jurisprudencia

158
Inclusive, es posible pensar hasta en un error de prohibicin al respec-
to considerando que la generalidad de las personas ha estimado que al
declararse inconstitucional el artculo 328 del Cdigo Penal (que repri-
ma a quien huyera del lugar del accidente: Sala Constitucional, votos
N 525-93 y N 5747-93), alejarse del sitio en que se ha causado un
accidente no sea delito en Costa Rica, lo que no siempre es as. Bien
puede pasarse de un hecho culposo (lesiones) a uno doloso por omi-
sin impropia si luego de atropellada una persona, es abandonada por
el sujeto activo (quien tena posicin de garante por injerencia o situa-
cin precedente) y dicha persona muere como consecuencia del aban-
dono (se desangra, por ejemplo, estando en un lugar solitario).
Principio de Legalidad 167

constitucional (artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin


Constitucional), cabra considerar que, contrario a lo que
afirma Castillo Gonzlez, 159esas son las nicas fuentes de
dicha posicin en nuestro ordenamiento jurdico.

Otra violacin al principio de legalidad se produce


cuando el artculo 18 del Cdigo Penal es aplicado a
delitos que no son de resultado. Cabe indicar que la
norma es clara en ese requisito. Doctrinariamente los
delitos pueden clasificarse de varias maneras:

159
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El delito de omisin impropia.
Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2007, p. 339 en donde con-
sidera innecesario e inconveniente definir un catlogo de posicio-
nes de garante para lo que agrega: Es la doctrina y la jurisprudencia
las que deben establecer y desarrollar las diferentes posiciones de garante.
Un catlogo en la ley de las posiciones de garante, aunque se definiera
conforme a la teora material de las funciones, tendra el efecto de parali-
zar el desarrollo de la doctrina y de la jurisprudencia en una materia que,
conforme a los requerimientos de la vida moderna, est en constante evo-
lucin.
168 Rosaura Chinchilla Caldern

Por ello cuando all se alude al resultado, este debe


interpretarse restrictivamente (artculo 2 del Cdigo Pe-
nal) como un tipo especfico de delito. No obstante, la
Sala Tercera ha procedido a aplicar la posicin de ga-
rante en delitos que no son de resultado, sino de mera
actividad como los delitos contra el honor. En tal senti-
do los votos N 789-99, N 492-F-93 y N 339-F-94. En
ste ltimo se establece:

Los editores de los diarios, en virtud de la norma


citada de la Ley de Imprenta, asumen una posicin
de garantes frente a la sociedad, en el sentido de que
deben controlar que sus publicaciones sean veraces,
y no lesionen el honor de los ciudadanos, motivo
por el cual se les exige efectuar una tarea muy im-
portante de control. Cuando se falta a ese deber,
eventualmente pueden asumir responsabilidad pe-
nal por omisin... (Sentencia de la Sala Tercera l-
timamente citada) (...) esa posicin de garante tam-
Principio de Legalidad 169

bin surge de la costumbre, de las tradiciones, y de


las circunstancias, sobre todo en casos referidos al
mbito burstil, mercantil y empresarial, regido por
la tradicin, la costumbre y las prcticas, entre las
que sobresalen la buena fe, la confidencialidad, la
exactitud y la lealtad en la informacin suminis-
trada entre los distintos sujetos que se interrelacio-
nan (...) El alegato que hace el recurrente olvida el
sentido jurdico del artculo 18 del Cdigo Penal.
Esta disposicin contiene una especial vinculacin
con el resultado, pero en modo alguno faculta a in-
terpretar que nicamente pueden considerarse como
punibles aquellas omisiones especialmente tipifica-
das como tales, ya que dicho precepto contempla
tambin la posibilidad de produccin de un resulta-
do a partir de la omisin de un deber establecido en
la norma, pero no expresamente tipificado (...) Es
por ello que la vinculacin que hace el artculo 18
del Cdigo Penal con el resultado lo es en el mbito
de la imputacin, a fin de vincular la causacin del
resultado a partir del incumplimiento del deber, en
este caso por la omisin de un comportamiento man-
dado por la norma penal. Es a esto a lo que se refiere
este artculo de la ley represiva, cuando menciona
la posibilidad en consideracin al resultado pro-
ducido, se trata ni ms ni menos de la causacin
de un resultado en los casos en que una persona no
impida (omita un hacer o haga distinto a lo manda-
do) un resultado, si tiene la posibilidad fsica de ha-
cerlo, de acuerdo a las circunstancias y si tena el
deber jurdico de hacerlo (...) La omisin impropia,
tal y como est contemplada en el artculo 18 del
Cdigo Penal, puede llamar a confusin, como se
nota del alegato de la defensa, ya que no es necesa-
rio que haya una expresa tipicidad de la omisin
impropia para que pueda ser castigada. Este nume-
ral de nuestro Cdigo Penal lo nico que hace es
establecer algunos requisitos de legalidad para con-
170 Rosaura Chinchilla Caldern

siderar la relevancia de aquellas conductas que in-


teresan a nivel normativo como productoras del re-
sultado, y eliminar del mbito de relevancia aque-
llas que no deben ser consideradas a efectos del in-
justo. Esta tipicidad, acorde con el artculo 18 del
Cdigo Penal, se genera a partir de la constatacin
de que una conducta negativa (no hacer, o hacer dis-
tinto) produce un resultado que coincide con un tipo
activo doloso. De tal manera que nuestro Cdigo
Penal contempla la posibilidad de construir una as
llamada situacin tpica cuando alguien se en-
cuentra en posicin de garante de los bienes jurdi-
cos de otro. La omisin impropia que se genera al
encontrarse alguien en posicin de garante, obliga,
entonces, a que el anlisis judicial se concentre en
detectar primero si existe un deber de actuar con-
forme a la norma preceptiva en juego. En el caso en
examen el acusado (...), como director del peridico
(...), tena el deber jurdico de vigilar que el conte-
nido de las informaciones contenidas en las publi-
caciones de su peridico no lesionaran el honor de
una persona. Este deber jurdico brota directamen-
te del valor constitucional del derecho fundamental
a informar, el cual permite a los medios de comuni-
cacin informar al ciudadano en el Estado de Dere-
cho, pero mediante informaciones de contenido ve-
raz, que hayan sido diligentemente investigadas, y
de las cuales pueda predicarse que efectivamente
cumplen con el requisito de llenar el objetivo demo-
crtico de generar opinin pblica (...) Cuando el
director no vigila el contenido de las notas del pe-
ridico, y las informaciones que all se contienen
afectan el honor objetivo de alguien, se comete tam-
bin el delito que cometera quien directamente afec-
ta el honor de alguien con una accin directa de di-
famar o calumniar, con la nica diferencia que su
situacin tpica se genera cuando, teniendo el de-
ber de evitar la publicacin de tales informacio-
Principio de Legalidad 171

nes, no las evita, acarreando la consecuencia que


las informaciones lesivas llegan a un nmero enor-
me de lectores quienes tendern a participar en el
discurso pblico con una opinin formada en abier-
ta lesin al objetivo constitucional al proteger el
derecho de informar, precisamente porque este de-
recho ha sido abusado en detrimento de la honra y
bienes jurdicos de alguien. La posicin de garante
del director surge del deber jurdico de vigilar que
las informaciones cumplan con los requisitos del de-
recho de informar en una sociedad democrtica, la
cual ha sido supeditada a un ejercicio diligente, cui-
dadoso y vigilante de los contenidos veraces y co-
rrectos de las informaciones (...) Al ser producto de
un anlisis a partir de una clusula general como
la del artculo 18 del Cdigo Penal, estos delitos
cumplen con los requisitos de estricta legalidad, y
no requieren ser considerados expresamente en ese
carcter en la Parte Especial de la ley represiva. Los
requisitos de legalidad terminan de cumplirse cuan-
do se hacen los estudios de los elementos de la tipici-
dad omisiva (...) y que, como la posicin de garante,
contribuyen a delimitar el ncleo de autores que pue-
den estar en el deber jurdico de evitar el resultado,
si podan hacerlo acorde con las circunstancias (...)
Los casos ms frecuentes de omisin impropia no han
sido ubicados precisamente en los delitos contra el
honor, sin embargo tampoco estn descartados. Como
bien se afirma en doctrina, ... fuera de aquellos casos
en los que una realizacin omisiva est excluida por
razones puramente estructurales del tipo penal, ya
SAUER procur demostrar que la problemtica de la
omisin impropia solo tiene vigencia en algunos deli-
tos, pero no en todos de una manera genrica. De
acuerdo con su criterio, los casos ms importantes en
los que resulta admisible una omisin para realiza-
cin de un tipo penal son: homicidio y lesiones; raros
casos de lesin de la libertad e injurias; la estafa y al-
172 Rosaura Chinchilla Caldern

gunas formas asimilables a ella entre los delitos con-


tra la propiedad; solo limitadamente el encubrimien-
to, la infidelidad en la administracin (Untreue) y la
defraudacin (en los cuales, en la mayora de los casos
resueltos de esta manera por los tribunales, existe en
realidad un hecho positivo); y, finalmente, en los deli-
tos culposos. A este catlogo, GRNWALD ha agre-
gado en el mbito de los delitos de funcionarios, las
omisiones de impedir dentro de su competencia la rea-
lizacin de actos contrarios a derecho. Un repaso de
la jurisprudencia permite afirmar que solamente en
ciertos delitos se ha planteado la cuestin de la comi-
sin por omisin en el Cdigo Penal argentino: por
supuesto en los delitos de homicidio y lesiones; en el
delito de estupro, y en el delito de estafa. Sin duda
tambin es factible en el Cdigo Penal argentino ad-
mitir en el delito de privacin ilegal de la libertad una
comisin por omisin (fuera del caso del art. 143, inc.1,
que es un puro delito de omisin), lo mismo que en el
mbito de la defraudacin. En cambio, no parece ad-
misible la comisin por omisin de la injuria en la
medida en que es en realidad un delito de propia mano.
Tngase presente que los casos que podran presentar-
se, consistiran en impedir que otro cause una lesin
al honor de un tercero. La mera omisin de saludo, p.
Ej., no nos parece que pueda constituir una injuria.
(Enrique Bacigalupo, Delitos impropios de omisin,
Temis, Bogot, 1983, pp 134-135). En efecto, como lo
seala este autor, uno de los casos en que podra pre-
sentarse el delito de injurias cometido por omisin, es
el de aquel que no impide que otro cause una lesin al
honor de un tercero, y eso es precisamente lo que ocu-
rre cuando el director o el editor de un peridico no
impide que uno de sus periodistas incluya en el medio
de comunicacin informacin que lesiona el honor de
160
otra persona.

160
Sala Tercera, voto N 789-99 de las 10:55 hrs. del 25 de junio de 1999.
Principio de Legalidad 173

Ntese que una vez ms la jurisprudencia nacional se


apoya en criterios doctrinarios extranjeros para resolver
al margen de las limitaciones especficas que el legislador
nacional introdujo en el artculo 18 del Cdigo Penal.

Ese aspecto tambin ha sido denunciado por el pro-


fesor Castillo al interponer la accin de inconstitucio-
nalidad N 02-006443-0007-CO de la que surgiera el voto
N 2002-10356 de las 14:45 hrs. del 30 de octubre de 2002
en donde la Sala Constitucional avala lo indicado por
su homloga de casacin. Al respecto se indic:

() Contempla esta norma los delitos denomina-


dos por la doctrina como de comisin por omisin
u omisin impropia, los cuales son las infraccio-
nes de impedir el resultado de un delito de comisin,
que no encuentran tipificadas en la ley penal. En esa
clase de delitos, mediante una clusula general se
determina que bajo ciertas condiciones, no evitar un
resultado que se estaba obligado a evitar es equiva-
lente a la realizacin activa del tipo penal que proh-
be la realizacin activa del mismo resultado. Lo que
el artculo 18 del Cdigo Penal exige es que el autor
tenga la posibilidad de impedir el resultado segn
las circunstancias y adems, el deber jurdico de evi-
tarlo. En relacin con esa norma, este Tribunal sea-
l en la sentencia 02728-98 de las ocho horas treinta
minutos del veinticuatro de abril de mil novecientos
noventa y ocho (...y) En la sentencia nmero 1588-
98 (...) la constitucionalidad de los delitos de accin
por omisin (...) Se colige que el artculo 18 del C-
digo Penal no es violatorio de la Constitucin Polti-
ca, en cuanto, se trata de un dispositivo amplifica-
dor del tipo penal, que si bien requiere de una inter-
pretacin por parte del juez al momento de aplicarlo
a cada caso concreto, otorga parmetros objetivos que
delimitan esa labor. Los alegatos de inconstituciona-
lidad que aduce el accionante pueden sintetizarse de
174 Rosaura Chinchilla Caldern

la siguiente forma: 1) Que los directores de medios


de prensa no ostentan posicin de garantes del ho-
nor de las personas, pues no est contemplado en
ninguna de las fuentes, a saber, la ley, el contrato y
la injerencia. 2) Que el artculo 18 del Cdigo Penal
no resulta aplicable a delitos de accin, slo a delitos
castigados en consideracin al resultado producido
(...) Condicin de garante de los directores de medios
periodsticos. La jurisprudencia impugnada no re-
sulta violatoria del principio de legalidad porque el
legislador otorga al juez la potestad de determinar el
sujeto activo en los delitos de omisin impropia, to-
mando como parmetro el deber jurdico de evitarlo.
En la sentencia 789-99, la Sala Tercera seala que el
deber jurdico del imputado como director del peri-
dico, consista el deber de vigilar que el contenido de
las informaciones de su peridico no lesionaran el
honor de las personas (...) En el caso de las senten-
cias 339-F-94 y 492-F-93, segn puede constatarse,
se deriva la responsabilidad de los editores y directo-
res de los medios, no slo de la propia Constitucin
Poltica (artculo 29), sino adems del artculo 7 de
la Ley de Imprenta, al sealarse: En el caso de la
actividad periodstica es claro, con base en los art-
culos 29 de la Constitucin Poltica y 7 de la Ley de
Imprenta, en relacin con los artculos 18, prrafo
segundo, 145, 146, 147, 148 y 153 del Cdigo Pe-
nal, que si bien se garantiza el derecho de comunicar
el pensamiento sin previa censura, se adquiere res-
ponsabilidad por los abusos que se cometan en el ejer-
cicio de esa facultad, de lo cual surge un claro deber
de garanta para los editores y directores de los dia-
rios, quienes asumen por ello una obligacin frente a
la sociedad, en el sentido de que deben controlar que
sus publicaciones sean veraces y no lesionen el ho-
nor de los ciudadanos. De lo anterior se extrae que
la jurisprudencia cuestionada no es contraria al prin-
cipio de legalidad porque se basa en la funcin de
Principio de Legalidad 175

garante del sujeto activo (deber jurdico de evitarlo,


previsto en la norma penal) que a juicio de la Sala
Tercera le est impuesta por el ordenamiento jurdi-
co. No corresponde a esta Sala examinar si la inter-
pretacin realizada por la Sala Tercera de la Corte es
correcta o no porque eso no es un problema de cons-
titucionalidad, sino de legalidad y especficamente
depender de la doctrina que se aplique. VII.- Apli-
cacin del artculo 18 del Cdigo Penal a delitos que
no sean de resultado. Como segundo aspecto, el ac-
cionante refiere que la jurisprudencia aplica err-
neamente el artculo 18 del Cdigo Penal, que est
previsto slo para delitos de resultado y no de ac-
cin (...) Conforme puede apreciarse la Sala Tercera
expresa una serie de razones y fundamentos jurdi-
cos y doctrinarios, que hacen que sea posible consi-
derar los delitos omisivos impropios para delitos que
no sean propiamente de resultado. Indudablemen-
te, definir cmo debe entenderse la frase en con-
sideracin al resultado producido contenida en el
prrafo segundo del artculo 18 del Cdigo Penal es
un aspecto que trasciende el quehacer del Tribunal
Constitucional y corresponde ser establecida por los
operadores de la jurisdiccin penal. El principio de
legalidad en modo alguno resulta vulnerado porque
el legislador otorg al juez penal la potestad de in-
terpretar y aplicar las disposiciones legales, dentro
de la esfera de su competencia. VIII.- Conclusin.
De todo lo expuesto, esta Sala concluye que la juris-
prudencia impugnada no resulta lesiva del princi-
pio de legalidad, y, en consecuencia, procede recha-
161
zar por el fondo la accin interpuesta.

Ntese, una vez ms, el argumento circular con que


se evadi la cuestin: la jurisprudencia de la Sala III no
es inconstitucional porque dicha jurisprudencia seala
que se puede actuar as.

161
Sala Constitucional, voto N 2002-10.356. Solano, Mora, Arguedas,
Armijo, Vargas, Milano, y T. Rodrguez.
177

UNIDAD DE ACCIN CON UNIDAD


DE INFRACCIN JURDICA, UNIDAD
DE ACCIN CON PLURALIDAD DE
INFRACCIONES JURDICAS
O PLURALIDAD DE ACCIONESUN
DEBATE QUE APENAS INICIA

Uno de los tpicos en donde mayores arbitrarieda-


des pueden cometerse en la aplicacin de la (s) Teora
(s) del Delito es en lo referente al tema concursal. Casi
todos los esfuerzos que se realizan doctrinalmente para
disminuir el mbito de discrecionalidad de los opera-
dores jurdicos, sucumben estrepitosamente aqu que
es en donde, en definitiva, se desbordan las interpreta-
ciones, generalmente en detrimento de las personas acu-
sadas. Ello puede notarse, en primer lugar, en la escasa
consideracin que se le da al tema en las obras de dog-
mtica penal162 toda vez que suele ser el que menos
162
En Costa Rica, por ejemplo, han existido muy pocos artculos o mo-
nografas dedicadas al tema, entre ellas: GUZMN ZANETTI, Dora.
La participacin criminal. Tesis de grado para optar al ttulo de licen-
ciada en derecho. Universidad de Costa Rica, 1961; CASTILLO
GONZLEZ, Francisco. El concurso de delitos en el Derecho Penal cos-
tarricense. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad de
Costa Rica, 1 edicin, San Jos, 1981; LLOBET RODRGUEZ, Ja-
178 Rosaura Chinchilla Caldern

pginas ocupa. Adems, si se comparan las diversas


posiciones existentes, se nota fcilmente cmo existe
una gran plasticidad en el abordaje de la cuestin por
los diversos autores, al punto que brindan posiciones
encontradas, sin citarse o rebatirse entre s, en torno,
por ejemplo a los diversos principios que componen el
concurso aparente de normas y su distincin con el con-
curso ideal. De igual forma, el tratamiento jurispruden-
cial que se le da a sus componentes suele ser errtico y
sin lneas tericas que lo expliquen.163

Por ello se hace imperioso estudiar a profundidad


este tema y aunque ello escapa a las pretensiones de
este trabajo (dedicado, como se dijo al principio de le-
galidad) se trae a colacin, simplemente a ttulo ejem-
plificativo, para evidenciar cmo la interpretacin ju-

vier. Accin nica del partcipe, pluralidad de acciones del autor: con-
curso ideal o material? En: Ivstitia, N 24, diciembre, 1988, Rivero
Snchez, Juan Marcos. La determinacin de la pena en el concurso ideal
de delitos. En: Revista de Ciencias Penales N 1, diciembre, 1989; SALI-
NAS DURN, Edwin. El concurso de delitos. Editorial Investigacio-
nes Jurdicas S.A., San Jos, 2000.
163
As, por ejemplo, la jurisprudencia de casacin sostuvo, durante
mucho tiempo, siguiendo equivocadamente la doctrina espaola
basada en una legislacin diferente a la nuestra, que entre el robo
agravado con resultado muerte y el homicidio criminis causa exista
un delito complejo (Sala Segunda Penal, voto N 3-F de las 10:30
hrs. del 17 de enero 1978). La Sala Tercera luego, sostuvo que se
trataba de un concurso real o material (voto N 86-F de las 10:30
hrs. del 06 de agosto de 1982), posicin que modific para estimar
que atendiendo consideraciones doctrinales nacionales- el tema
deba decidirse caso por caso pues poda ser tanto material como
ideal: ver, dicha evolucin y los autores en que se fundament en el
voto N 943-98 de las 16:16 hrs. del 29 de setiembre de 1998; as
como en AGUILAR MORA, Carmen. Homicidio calificado y robo agra-
vado: naturaleza del concurso. En: Jurisprudencia Crtica, ILANUD, 1988,
pp. 24-25 y en LLOBET Delitos en contra de la vida y la integridad cor-
poral. Editorial Jurdica Continental San Jos, 2001, p. 116.
Principio de Legalidad 179

dicial puede no ser restrictiva frente a diversas posibi-


lidades hermenuticas, bajo la excusa de una despro-
teccin al bien jurdico tutelado o bien ante ciertas pre-
siones sociales. En Costa Rica uno de esos casos tiene
que ver con la unidad de accin con unidad de infrac-
cin jurdica. Si a una persona se le acusa de haber que-
rido matar a otro ser humano propinndole veinte pu-
aladas, difcilmente alguien sostendra que cada pu-
alada es un delito de tentativa de homicidio. Si un
sujeto aborda un autobs y sustrae las pertenencias de
diez pasajeros no se ha sostenido que se est frente a
diez robos agravados.164 Pero si un sujeto introduce un
dedo en el ano de la vctima y, simultneamente, la pe-
netra vaginalmente con su pene o si introduce su pene
en la vagina, lo saca y vuelve inmediatamente a intro-
ducirlo, s se ha llegado a afirmar que hay tantos deli-
tos de violacin en concurso material como penetracio-
nes puedan contarse. No obstante, ese criterio jurispru-
dencial sostenido desde vieja data por la Sala Tercera
(sin mayor fundamentacin que la posicin de autori-
dad) ha sido variado por el Tribunal de Casacin de
San Jos bajo los siguientes argumentos que, me pare-
cen que reconducen al derecho penal por formas inter-
pretativas restringidas del poder punitivo, sin menos-
cabo de los derechos de la vctima, cuya proteccin po-
drn realizar los jueces usando los extremos an mxi-
mos de la pena establecida para el delito acusado, ex-
tremos que hasta ahora generalmente no se usaban al
164
La Sala Tercera, mediante voto N 465-F-94 ha considerado que se tra-
ta de unidad de accin con unidad de infraccin jurdica, criterio que
no me parece correcto desde que cada persona es titular de un bien
jurdico personalsimo que fue vulnerado o puesto en peligro (la pro-
piedad y la integridad fsica), por lo que ciertamente hay unidad de
accin pero con pluralidad de infracciones jurdicas que no se exclu-
yen entre s (concurso ideal). As se estim en el voto N 1192-98 de las
09:45 hrs. del 02 de diciembre de 1998 de la Sala Tercera.
180 Rosaura Chinchilla Caldern

estimarse excesiva la sumatoria de los diversos mni-


mos de la pena a aplicar bajo el criterio del concurso
material. Por la polmica que ha surgido en torno a este
tema, procedo a transcribir in extenso, lo que se dijera al
variar aquel criterio, sin realizar mayores comentarios
pues he concurrido a emitir ese voto (que, dicho sea de
paso, fue expuesto, en varias oportunidades, en votos
de minora por Rosario Fernndez)165 y las sentencias
han de bastarse a s mismas o su fundamentacin re-
sult deficiente:

Tradicionalmente, la Sala de Casacin ha venido


sosteniendo que, en estos casos, se est ante una
pluralidad de acciones que hace aplicables las re-
glas del concurso material. As, entre otros mu-
chos, los siguientes pronunciamientos:
Si el acusado accedi carnalmente tres veces
al menor debe tenerse por realizado tres veces el
tipo penal. La tipicidad del delito de Violacin
no se reduce nicamente a la acreditacin de un
dolo nico de satisfaccin de la libido, sino que
el dolo requerido en el tipo es de acceder car-

165
Voto salvado de Rosario Fernndez en el voto N 1297-2006 de la
Sala Tercera que refiere: De acuerdo con el postulado de que toda ac-
cin requiere para ser tal expresar una finalidad y no ser slo un mero
movimiento fenomnico (lo cual reducira al ser humano en un factor ms
del mecanismo de causalidad que lleva al resultado, retirndole toda cali-
dad subjetiva en la determinacin volitiva y cognitiva de su quehacer), el
concepto de accin debe contemplar si la lesin infligida a ciertos bienes
jurdicos forma parte de una sola intencionalidad inmediata y especfica.
Es decir, para determinar la unidad de accin ha de estarse a: a) la existen-
cia de la vinculacin fenomnica (temporal y espacial) que describe la nor-
ma; y, b) la existencia de una misma intencionalidad especfica subyacen-
te a ese movimiento exterior lesivo. La Sala Tercera ha aplicado ese
criterio en los votos N 101-F-95 y N 719-F-96 para los delitos de
extorsin y resistencia agravada, sin que se haya llegado a mencio-
nar expresamente, hasta dnde s, por qu han de quedar exentas
de esas consideraciones los delitos sexuales.
Principio de Legalidad 181

nalmente contra la voluntad de la vctima lesio-


nando, de esa manera, el bien jurdico Autode-
terminacin Sexual que se encuentra all penal-
mente tutelado. No se trata, como lo quiere ver el
impugnante, que basta con que lo acceda carnal-
mente una vez para que otras penetraciones resul-
ten en su favor subsumidas por el dolo y la accin
primera lesiva del bien jurdico, an cuando su
separacin espacio-temporal sea nula o casi nula.
Una interpretacin como la que pretende el recu-
rrente enerva la idea de proteccin que sirve de
base al concepto del bien jurdico y pretende redu-
cir en su favor la incidencia de su actuar en las
posteriores penetraciones. El bien jurdico de la
Autodeterminacin Sexual protege concreta-
mente la esfera de decisin frente a las relaciones
sexuales, de tal manera que las mismas se produz-
can por una decisin libre de los participantes. De
all que cada vez que se lesiona el bien jurdico
antes mencionado se produce una accin en el sen-
tido jurdico-penal del trmino. En el caso en exa-
men la primera penetracin no subsume en su re-
levancia jurdico penal las otras penetraciones, esto
es, que no se trata de un solo acto como lo dice
el recurrente, sino de varias acciones tpicas, anti-
jurdicas y culpables que no tienen una separa-
cin importante en el tiempo. El tipo penal de Vio-
lacin no requiere que los accesos carnales se en-
cuentren muy separados en el tiempo para ser acu-
sados en forma independiente, basta, como se dijo,
que lesionen el bien jurdico penalmente tutelado,
cosa que se demostr en la especie. Es por lo antes
expuesto, que deben tenerse por consumados tres
delitos de Violacin. Sala Tercera, voto N 156-
99 de las 09:54 hrs. del 12 de febrero de 1999.
El Tribunal de mrito tuvo por cierto que el
imputado, luego de penetrar carnalmente a la
menor en su vagina, la puso boca abajo, la hin-
182 Rosaura Chinchilla Caldern

c en la cama y procedi a penetrarla por el ano


(). En consecuencia, no se trata de una sola
accin como alega la recurrente, sino de dos
acciones sucesivas, cada una de las cuales pro-
duce una lesin al bien jurdico tutelado, o sea,
la libertad sexual. Aunque existe conexin en
cuanto a tiempo y espacio, lo cierto es que am-
bos hechos se pueden individualizar y analizar
separadamente, por tratarse de conductas in-
dependientes entre s. Por ende, se debe con-
cluir que el imputado cometi en forma con-
junta dos delitos de Violacin (artculos 22 y
156 inciso 3 del Cdigo Penal), de modo que
estamos en presencia de un concurso material.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
voto N 478-F-93 de las 09:05 hrs. del 27 de
agosto de 1993.
No obstante, este Tribunal discrepa de esa posi-
cin y considera que hay supuestos en los que -
como en este caso- debe hablarse de una unidad de
accin en sentido jurdico-penal, lo que se hace
por los motivos que, de seguido, se pasan a enu-
merar: 1. La discusin sobre la unidad o plurali-
dad de acciones en el derecho penal (indispensa-
ble para determinar si hay un delito unidad de
accin con unidad de infraccin jurdica-; un con-
curso aparente unidad de accin con pluralidad
de infracciones jurdicas que se excluyen entre s;
un concurso ideal unidad de accin con plurali-
dad de infracciones jurdicas que no se excluyen
entre s- o un concurso material pluralidad de ac-
ciones con pluralidad de infracciones jurdicas-) ha
tenido una evolucin doctrinaria que, suscinta-
mente considerada, ha pasado desde un concepto
naturalstico o fisiolgico de accin, sinnimo de
inervaciones musculares y vigente cuando el pa-
radigma positivista estaba en boga en las ciencias
sociales, pasando por la consideracin al nmero
Principio de Legalidad 183

de resultados para establecer el nmero de accio-


nes, hasta llegar al concepto jurdico-penal (onto-
lgico-normativo) de accin, aceptado prctica-
mente de modo unnime como superacin de
aquel- por la doctrina moderna:
el delito tampoco es un mero acontecimien-
to fsico, sino la objetivacin del espritu huma-
no, una unidad social de sentido. No tiene im-
portancia el nmero de los movimientos corpo-
rales tempoespaciales () La unidad de accin
jurdico-penal se establece, as, por dos factores
() por la proposicin de un fin voluntario y
por el enjuiciamiento normativo social jurdico
en razn de los tipos. Welzel, Hans. Derecho
penal alemn. Editorial Jurdica de Chile, reim-
presin de la 4 edicin castellana, Chile, 1997,
pp- 265-266.
La cuestin de en qu casos exista una accin
y en qu otros varias Unidades de accin, no
sera fcil de resolver aun cuando las nociones y
el contenido del trmino Accin fueran cla-
ras. Y, sin embargo, no sucede ni lo uno ni lo
otro () para la unidad o pluralidad de accio-
nes a que debe atenerse? al nmero de accio-
nes cometidas (actuaciones volitivas), o al tipo
realizados? La respuesta inmediata () debe
afirmar lo primero y negar lo segundo
MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho pe-
nal, volumen II. Traduccin de Juan Crdoba.
Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, pp. 416, 417.
En el plano natural no existe una unidad de
accin, como no sea la integrada por un nico
movimiento, pero a la que sera ridculo preten-
der reducir la cuestin. En ningn caso hay una
caracterstica natural de la conducta humana que
como tal decida por s en forma exclusiva si esta
conducta configura una accin en sentido jur-
dico o una pluralidad de unidades de accin in-
184 Rosaura Chinchilla Caldern

dependientes. Con razn se ha observado que la


unidad natural de la accin fracasa porque in
rerum natura no existe unidad ni pluralidad y
que tal criterio redunda por fuerza en pura arbi-
trariedad () la actividad final de la que se debe
averiguar si configura una unidad de conducta,
puede integrarse con uno o con varios movimien-
tos () Cuando se trata de una pluralidad de
movimientos, que es lo que usualmente sucede
en una accin, es necesario apelar a un factor
normativo que diga cundo una nica resolucin
que da un sentido final a varios movimientos
puede ser relevada como una unidad por el tipo
() cuando hay una pluralidad de movimientos
() si tales movimientos no responden a un plan
comn no puede haber unidad de conducta. La
unidad de plan y la unidad de resolucin son re-
quisitos para que haya unidad de conducta. Son
los configuradores del factor final de la unidad
de sentido de la accin a los efectos de la prohibi-
cin. ZAFFARONI, Eugenio Ral y otros.
Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Ai-
res, 2000, pp. 821-822.
De entrada, hay que excluir la identificacin
entre accin y movimiento corporal y la identifi-
cacin entre accin y resultado. Una sola accin,
en sentido jurdico, puede tener varios movimien-
tos corporales () o dar ocasin a que se pro-
duzcan varios resultados () Son, pues, otros
los factores que contribuyen a fijar el concepto
de unidad de accin. El primero de ellos es el fac-
tor final, es decir, la voluntad que rige y da sen-
tido a una pluralidad de actos fsicos aislados ()
El segundo factor es el normativo, es decir, a la
estructura del tipo delictivo en cada caso parti-
cular () A ello hay que aadir determinadas
concepciones sociales que aunque no estn reco-
gidas expresamente en la ley condicionan la apre-
Principio de Legalidad 185

ciacin de un concurso o de un solo delito en el


caso concreto. As, por ej., los daos en la ropa
de la vctima no se consideran generalmente en
concurso con el delito de asesinato MUOZ
CONDE; Francisco y GARCA ARN, Merce-
des. Derecho penal parte general. Tirant lo
blanch, 2 edicin revisada y puesta al da, Va-
lencia, 1996, p.p. 478-479.
El comportamiento humano se compone de
una serie continuada de acciones y omisiones.
Se plantea, por ello, la cuestin de los criterios
con arreglo a los cuales cabe dividir este proceso
en fases que puedan concebirse como unidades
de accin o pluralidades de accin. Una descom-
posicin en sus piezas ms pequeas, segn el
nmero de inervaciones musculares (unidad fi-
siolgica de accin) carecera, evidentemente, de
sentido, pues, como la teora del concurso est
llamada a establecer reglas para la aplicacin de
las distintas penalidades segn concurra una
accin o varias acciones, nicamente puede ser-
vir a la distincin una perspectiva jurdica ()
La distincin tiene que decidirse () con arre-
glo nicamente al sentido de los tipos legales en
cada caso vulnerado () constituye siempre una
nica accin la realizacin de los requisitos m-
nimos del tipo penal, aunque el comportamiento
fsico pueda tambin descomponerse en varios
actos parciales desde el punto de vista puramen-
te fenomenolgico () tambin puede concurrir
unidad de accin en caso de realizacin progre-
siva del tipo a travs de una sucesin de actos
parciales mediante los cuales el autor se aproxi-
ma ms y ms al resultado tpico. JESCHEK,
Hans Heinrich. Unidad y pluralidad de hechos
punibles. En: AAVV. El concurso de delitos.
Editorial Jurdica Bolivariana, Bogot, 1995, p.
202-205. Tambin en: Tratado de derecho penal,
186 Rosaura Chinchilla Caldern

parte general. Editorial Bosch, Barcelona, 1981,


pp. 993 y ss.
La unidad de accin es un concepto jurdico;
no es la unidad natural de accin la que dice
cuando hay una accin en sentido legal; puede
ocurrir, ms bien, que una accin en sentido na-
tural constituya legalmente una pluralidad de
acciones o que una pluralidad de acciones en sen-
tido natural constituya legalmente una sola ac-
cin. La separacin entre unidad de accin y plu-
ralidad de acciones solamente es posible mediante
una interpretacin del sentido del tipo realiza-
do. Norma y hecho no se encuentran en el mis-
mo plano: la primera es un prius lgico: el se-
gundo solamente adquiere relevancia como con-
tenido de aquella. As como es errneo tratar de
definir la unidad de accin con prescindencia de
la norma, as tambin sera equivocado tratar de
definir la unidad de accin con prescindencia del
hecho, sin darle el lugar subordinado que le co-
rresponde como contenido de la norma () b)
Existe tambin una unidad tpica de accin cuan-
do el tipo penal est construido sobre la base de
varias acciones naturales y ello ocurre en los lla-
mados delitos de varios actos () y en los lla-
mados delitos complejos (CASTILLO GON-
ZLEZ, Francisco. El concurso de delitos en el
derecho penal costarricense. Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica, San Jos, Costa Rica, p. 19).
habr una nica accin cuando el hecho se
presenta objetivamente como plural pero, desde
un punto de vista valorativo, resulta ser una
nica accin a los ojos del autor. En un sentido
semejante pero objetivamente orientado- se es-
tima que habr una accin () cuando se d una
conexin temporal y espacial estrecha de una se-
rie de acciones u omisiones que fundamenten una
Principio de Legalidad 187

vinculacin de significado de tal naturaleza que


tambin para la valoracin jurdica slo pueda
aceptarse un nico hecho punible, y esto aunque
cada acto individualmente considerado realice
por s solo el tipo de ilicitud y fundamente ya de
esta manera el hecho punible. BACIGALUPO
(citando a Schmidhuser). Derecho penal, parte
general. Hammurabi, 2 edicin, Buenos Aires,
1999, pp. 582-583.
Por ende, para determinar si hay un delito o va-
rios, no basta atenerse a la cantidad de acciones
naturales que desempee el sujeto activo sino que
hay que tener en cuenta otros factores, entre los
que se encuentran (sin carcter taxativo):
a) la voluntad final concreta del agente, es de-
cir, su plan;
b) la cercana o conexin tempo-espacial de los
hechos;
c) el enjuiciamiento jurdico-social (concepcin
natural de la vida ms valoracin jurdica);
d) la homogeneidad del bien jurdico atacado;
e) la unidad del sujeto pasivo.
As ha indicado doctrinaria y jurisprudencialmen-
te en otras latitudes con legislacin similar a la
nuestra:
en muchos mbitos vitales existen formas
de conductas punibles que, aunque cumplan por
s mismas el (mismo) tipo, slo pueden ser apre-
hendidas de modo adecuado en su conjunto
(BGHSt, t.40, p. 138 -162s-) citado por
STRATENWERTH, Gnter. Derecho penal,
parte general I. Editorial Hammurabi, 4 edi-
cin, Buenos Aires, 2005, p. 536
Por regla general, se suele admitir tal uni-
dad de accin cuando varios actos individua-
les, similares y fundamentados en una volun-
tad unitaria, se hallan temporal y espacialmente
en una relacin tan estrecha que aparecen como
188 Rosaura Chinchilla Caldern

una unidad desde la perspectiva de una consi-


deracin natural, STRATENWERTH,
Gnter. Derecho penal, parte general I. Edito-
rial Hammurabi, 4 edicin, Buenos Aires,
2005, p. 536 citando BGHSt t. 10, p. 230 (231);
t. 22 p. 67 (76), t. 43 p. 381 (386 s) y t. 41, p.
368 (369).
Tradicionalmente aquellos requisitos han sido te-
nidos en cuenta para crear el delito continuado
que la mayora de la doctrina define en trminos
mucho ms amplios que lo que establece el artcu-
lo 77 del Cdigo Penal y que ha pasado por con-
siderarse tanto como una unidad de accin jur-
dica hasta llegar a estimarse como una modali-
dad de concurso material, posicin doctrinaria ma-
yoritaria en la actualidad. Aunque sta figura ha
sido criticada por la doctrina por las consecuen-
cias sobre la penalidad (al punto que en el proyec-
to de Cdigo se suprime su referencia) se ha indi-
cado que la figura del delito continuado ha de
superar obstculos derivados del principio de le-
galidad en los pases () en que no se halla pre-
vista por ley. De ah que entre nosotros () se
inclinase por limitar la estimacin del delito con-
tinuado a los casos en que no perjudicase al reo
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte ge-
neral. B de F, 7 edicin, Barcelona, 2004, p. 637).
En este caso, aunque los elementos para definir la
unidad de acciones y el delito continuado coinci-
dan, no estamos afirmando la existencia de esta
ltima figura desde que ella parte de la plurali-
dad de acciones que, por efectos de ficcin jurdi-
ca, se unen en una sola siendo que este es un caso
de unidad de acciones jurdicas. Por otra parte, la
consecuencia de ese instituto en nuestro derecho
es que la pena abstracta del delito ms grave se
aumenta hasta en otro tanto, resultado que no es-
tamos aplicando a la especie por no tratarse, se
Principio de Legalidad 189

repite, de varias acciones sino de una sola, a ms


de los lmites que impondra el principio de lega-
lidad y la prohibicin de analoga. 2. En nuestro
pas se ha dicho que entratndose de bienes jur-
dicos personalsimos que se caracterizan por su
carcter de intransferibilidad e indisponibilidad,
cada afectacin o puesta en peligro del bien jur-
dico convierte a la accin natural en accin jur-
dico-penal. Por ello, agregan, siendo la libertad
sexual un bien personalsimo, cada penetracin
implica la consumacin de un delito independiente
inclusive si hay una casi nula separacin tempo-
ral. Este argumento surge, aunque no se diga ex-
presamente, de tratar el tema como si fuera un
delito continuado pues en ste, al tenor del art-
culo 77 del Cdigo Penal, se excluyen los bienes
jurdicos personalsimos de esa consideracin pese
a que ello slo sea para nuestro pas (en donde el
artculo 77 del Cdigo Penal seala una pena es-
pecfica para el delito continuado que imposibili-
ta que ste sea definido fuera de los parmetros
que da la norma pues implicara, de hacerse de ese
modo, imponer sanciones por analoga) pues en
Espaa, por ejemplo, las sentencias del Tribunal
Supremo del 21 enero de 1994 y del 16 de julio
1993 (citadas por MIR PUIG, Santiago. Derecho
Penal. Parte general. B de F, 7 edicin, Barcelo-
na, 2004p. 638) consideran aplicables -an sin
norma que lo posibilitara, como ocurra antes de
la reforma de 1995- las reglas del delito continua-
do a las agresiones sexuales, estupro, violacin y
abusos sexuales. No obstante, con independencia
de ese detalle, el criterio no lo compartimos (con-
siderando una nocin de accin en sentido jurdi-
co-penal y no natural) y la jurisprudencia nacio-
nal no ha sido lo suficientemente consecuente con
l pues, de ese modo, habra que interpretar, por
ejemplo, que quien usando un arma- se introdu-
190 Rosaura Chinchilla Caldern

ce a un lugar en que se encuentren muchas perso-


nas y, apuntndole a cada una de ellas, le sustrae
a cada una diversos bienes, despliega tantas ac-
ciones como vctimas hayan desde que, en esa hi-
ptesis, el tipo protege no slo el patrimonio sino
la integridad fsica de las personas (bien jurdico
personalsimo). Pese a ello, la Sala Tercera, en voto
N 1192-98, descart -a nuestro modo de ver, con
acierto- la existencia de una pluralidad de accio-
nes (concurso material) y sostuvo la existencia de
una unidad de accin con pluralidad de lesiones
jurdicas -concurso ideal-. De igual forma, para
ser consecuentes con aquella posicin, habra que
decir que si una persona pretende matar a otra,
as se lo dice y, para ello, le propina una plurali-
dad de pualadas cada una de las cuales afecta
rganos vitales- sin lograr su objetivo gracias a la
oportuna intervencin mdica (pues si con una
de las pualadas consuma el homicidio ya se esta-
ra ante otro supuesto, propio del concurso apa-
rente de normas y en virtud del cual la consuma-
cin desplaza a la tentativa), se estara ante una
pluralidad de tentativas de homicidio, pues con
cada accin se ha atacado el bien jurdico perso-
nalsimo por excelencia en nuestra escala de valo-
res constitucionales cual es la vida humana. Evi-
dentemente esa postura no se ha sostenido en nues-
tro medio. Entonces, qu ha de entenderse por
bienes jurdicos personalsimos a los efectos de
separar la pluralidad de acciones fsicas de la uni-
dad de accin con unidad de infraccin o de la
unidad de accin con pluralidad de infracciones?
Aquella jurisprudencia no lo dice ni analiza el por
qu de esa diversidad de tratamientos segn los
bienes jurdicos personalsimos de que se trate.
Empero, de este recuento conviene resaltar que si
hay una pluralidad de titulares de bienes jurdi-
cos personalsimos afectados por una nica accin
Principio de Legalidad 191

en sentido jurdico penal se estara ante un con-


curso ideal (sea unidad de accin con pluralidad
de infracciones jurdicas y no la unidad de accin
con unidad de infraccin jurdica que es la que se
discute ac: en sentido similar BACIGALUPO,
Enrique. Derecho penal, parte general.
Hammurabi, 2 edicin, Buenos Aires, 1999, pp.
586 citado sentencias del Tribunal Supremo espa-
ol: SSTS 19-1-40; 10-2-60; 15-2-61 y 3-12-75)
en virtud del cual el juez podr aumentar discre-
cionalmente (con los lmites que doctrinal y ju-
risprudencialmente se han establecido para ello)
la sancin mxima a imponer y esto as precisa-
mente por el carcter personalsimo de cada bien
jurdico (libertad sexual) afectado, no siendo la
misma solucin -en cuanto a la cantidad de in-
fracciones jurdicas ms si en cuanto a la unidad
de accin- cuando es slo uno el titular del bien
jurdico, como aqu acontece. Por ejemplo, si el
sujeto activo introduce un dedo de la mano dere-
cha en la vagina de la mujer al tiempo de lo cual
introduce un dedo de su mano izquierda en el ano
o vagina de otra, desplegar una accin pero con
pluralidad de lesiones jurdicas por lo que come-
tera dos delitos de violacin en concurso ideal,
en tanto que si el sujeto introduce un dedo en el
ano de la vctima al tiempo que introduce su pene
en la vagina de ella (nica ofendida), desplegar
una sola accin con unidad de infraccin jurdica
(un solo delito de violacin). 3. Otra tesis con la
que pretende explicarse la posicin jurispruden-
cial hasta ahora vigente es sealando que los ca-
sos de homicidio y violacin no pueden parango-
narse pues el primero es un delito de resultado en
tanto que el segundo lo es de mera actividad. As,
se dice, en los delitos de mera actividad, habr una
sola accin cada vez que se desarrolle la actividad
prevista por el tipo, lo que llevara a conclusiones
192 Rosaura Chinchilla Caldern

absurdas tales como que si el sujeto activo entra a


una casa sin permiso, luego retrocede y se queda
en el umbral de la puerta y vuelve a ingresar co-
metera dos delitos de violacin de domicilio o exis-
tiran tantos delitos contra el honor como pala-
bras ofensivas se expresaran en un mismo momen-
to. 4. Se ha dicho, tambin, que en el delito de
violacin no se requiere un dolo nico de satisfac-
cin de la libido sino que el dolo es el de acceder
carnalmente contra la voluntad de la vctima.
Empero, la discusin a nuestro modo de ver- no
tiene que ver con el dolo (que siempre ser el co-
nocer y querer los elementos objetivos de cada tipo
penal) sino con el determinar si ese saber y querer
de los elementos objetivos hace que, cada vez que
se despliegue la actividad, aunque sea con separa-
cin de fracciones de segundo, hay una sola ac-
cin penal o varias de ellas. De igual modo cabra
cuestionar por qu no se afirma que cada pua-
lada implica una tentativa de homicidio si con cada
accin natural (de introducir el pual en el est-
mago, en el pecho, o en el cuello, por ejemplo) el
sujeto activo sabe que puede matar a la persona y
quiere hacerlo? De igual forma, en el delito de vio-
lacin el sujeto activo sabe, cada vez que introdu-
ce su pene o sus dedos en la vagina de la vctima -
por ejemplo- est teniendo acceso carnal con la
vctima contra la voluntad de sta y quiere reali-
zar esa accin peroser eso suficiente para des-
cartar la unidad de accin jurdica sin considerar
el plan del autor, que no es lo mismo que la exis-
tencia de un dolo total? 5. Otro de los argu-
mentos esgrimidos para sostener la posicin has-
ta ahora vigente refiere que si se sostiene que hay
unidad de accin jurdica en estos casos, ello sig-
nificara desproteger el bien jurdico tutelado. Este
argumento (que es de poltica criminal y no de
dogmtica, ergo, competencia del legislador y no
Principio de Legalidad 193

de la judicatura) tampoco es cierto y no lo es por


una simple razn: cada tipo penal tiene un rango
de penalidad que debe ser utilizado por el rgano
jurisdiccional para, segn las condiciones del caso
concreto, fijar la pena. Si el sujeto activo, por ejem-
plo, en un mismo instante, introduce sus dedos
en la vagina de la vctima y luego le introduce su
pene en la boca, todos convendremos en que esas
acciones naturales, as vistas, implican un
juicio de reproche mucho mayor que el slo
desplegar una de esas acciones naturales y, si
es as, el juzgador tendr que valorar eso para fun-
damentar la pena que, por ende, puede no ser la
pena mnima. Ninguna desproteccin al bien ju-
rdico se da con una interpretacin de esta natu-
raleza mxime que en la actualidad, una de las
tendencias del derecho penal moderno es el incre-
mento de las penas y as, en menos, de menos de
veinte aos, hemos pasado por cuatro reformas a
los delitos sexuales (la vigente con el Cdigo Pe-
nal de 1973, la operada en 1994, la de 1999, la del
ao 2000 y la que pronto entrar en vigencia), la
mayora de ellas tendientes a aumentar las penas
previstas para conductas idnticas. Ello ha hecho
que los rganos jurisdiccionales prcticamente
dejen de lado los rangos de penalidad para impo-
ner siempre la pena mnima dada la despropor-
cin que, de otro modo, significara la pena res-
pecto a la culpabilidad del encartado. El bien ju-
rdico, ciertamente, se ve atacado en forma cuan-
titativamente superior (y ms reprochable) en es-
tos casos, ms no hay una variacin cualitativa
que haga romper la unidad de accin:
se consideran casos de unidad de hecho, en
sentido amplio, otros supuestos en que el suje-
to slo formalmente realiza varios hechos tpi-
cos: los casos de realizacin repetida del tipo en
que sta se produce por varios actos inmediata-
194 Rosaura Chinchilla Caldern

mente sucesivos () Ello tiene lugar () por-


que la repeticin o progresin aumenta slo
cuantitativamente la gravedad objetiva del he-
cho y no vara la situacin motivacional del au-
tor MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte
general. B de F, 7 edicin, Barcelona, 2004, pp.
635-636.
Ese ataque cuantitativo ha de tenerse en cuenta
para la fijar la pena entre los mrgenes que da el
legislador que, dicho sea de paso, son bastante
amplios (de diez a diecisis aos de prisin). 6.
Un motivo adicional para cambiar la posicin ju-
risprudencial hasta ahora vigente est dada por-
que aquella implica una interpretacin ampliati-
va de conceptos jurdico-dogmticos que, como
tales, han de serlo restrictivamente (artculo 2 del
Cdigo Penal y principio de inocencia del que se
extrae el principio pro libertatis) salvo que se quie-
ra propiciar una mayor expansin del poner pu-
nitivo a travs de la inversin ideolgica de sus
principios lo que, por lo menos, no es el objetivo
de quienes esto suscribimos () La interpretacin
restrictiva no puede estar de cara a la realidad en
la que, inclusive, se denominan actos prelimina-
res a todas las acciones desarrolladas previas a
la cpula y ello ser importante tenerlo en cuenta
a los efectos de determinar el factor normativo (en-
juiciamiento jurdico social):
An en los casos en que la descripcin legal de
la conducta tpica no lo sugiera especialmente,
puede suceder que, segn el uso general del len-
guaje, esa descripcin abarque una pluralidad
de actividades individuales. As, p.ej., segura-
mente concurre slo un homicidio, cuando el
autor clava varias veces un arma blanca en el
cuerpo de la vctima, slo un aborto, cuando se
lleva a cabo una intervencin quirrgica que
consiste en varios actos individuales, slo un
Principio de Legalidad 195

hurto, cuando el autor sustrae en una tienda


varias cosas, etc. Partiendo de una interpreta-
cin razonable de los tipos, esto no puede ser
puesto en duda. STRATENWERTH, Gnter.
Derecho penal, parte general I. Editorial
Hammurabi, 4 edicin, Buenos Aires, 2005, p.
536.
7. Cabe indicar que la posicin que aqu se esti-
pula no puede establecerse como una regla gene-
ral (en el sentido de que varias penetraciones sean
siempre un solo delito de violacin) sino que debe
verse caso por caso para determinar si se dan los
requisitos supra indicados para hablar de una
unidad de accin jurdico-penal: no se trata
de frmulas exactas sino de meras pautas inter-
pretativas (VELSQUEZ VELSQUEZ,
Fernando. Derecho penal, parte general. Editorial
Temis, Bogot, 3 edicin, 1997, p. 649). As, si
hay una separacin de tiempo (el sujeto introduce
su pene en la vagina, descansa y luego vuelve a
hacerlo), de lugar (penetra a la vctima en una
parte de la casa, luego la traslada hasta otra y lo
vuelve a hacer), etc. no podr hablarse de unidad
de accin sino de pluralidad de ellas, con las con-
secuencias correspondientes. Por consiguiente, tal
y como lo ha sostenido el Tribunal Supremo espa-
ol comentando una legislacin similar a la nues-
tra (STS 945/2006), debe entenderse que cuando
se trata de acciones fisiolgicas separables, pero
del mismo tipo, que se dan sucesivamente en con-
diciones espacio-temporales muy cercanas y en el
que participan las mismas personas (agresor y
vctima), se produce una lesin cuantitativa y no
cualitativa del bien jurdico y, en estos casos, nos
hallamos ante una sola accin en sentido jurdico
penal, ergo punible, que se manifiesta en una plu-
ralidad de actos lascivos que responden al mismo
impulso lbrico, que no se satisface hasta la cul-
196 Rosaura Chinchilla Caldern

minacin de una pluralidad de ellos, todo lo ante-


rior con independencia de que se considere la gra-
vedad del hecho a los efectos de la adecuada res-
puesta punitiva () La narracin que hace la ofen-
dida hubiese permitido, de haberse analizado toda
esta situacin por el tribunal de mrito, haber con-
siderado la existencia de una sola accin (ya que
se trata del mismo lugar, la misma vctima y su-
jeto activo, el evento transcurre sin solucin de
continuidad entre cada movimiento corporal, el
fin del agente es el mismo lo que denota un plan
previo, etc.) en la que el juicio de reproche habra
sido lo suficientemente alto como para no aplicar
la pena mnima (pues hubo dos penetraciones,
golpes y amenazas, etc.) ms, siendo posible lo
primero en esta sede ante el recurso de la defensa,
lo segundo no puede hacerse en virtud del princi-
pio de prohibicin de reforma en perjuicio ya que
el recurso es slo de la defensa y el tribunal a quo
impuso, por cada hecho que ya ha quedado es-
tablecido que slo es tal en un sentido fisiolgico
de accin- la pena mnima. As las cosas, debe aco-
gerse el motivo del recurso por el fondo y casar la
sentencia recurrida para recalificar los hechos
acreditados a un solo delito de violacin y fijar la
pena en diez aos de prisin, pena mnima im-
puesta por el tribunal de mrito para cada he-
166
cho.

166
Tribunal de Casacin Penal de San Jos, voto N 558-2007 (Rosaura
Chinchilla, Sandra Ziga y Rafael Gullock). En igual sentido los
votos N 651-2007 (Rosaura Chinchilla, Omar Vargas y Rnald Sa-
lazar), N 738-2007 (Sandra Ziga, Chirino Snchez y Chinchilla
Caldern) y el N 1047-2007 (Jorge Arce, Rosaura Chinchilla y San-
dra Ziga), entre otros pues hasta ahora no ha habido criterio disi-
dente. En algunos de esos pronunciamientos, aunque se asume el
mismo criterio, se considera no aplicable al caso por existir diferen-
cia espacio-temporal.
Principio de Legalidad 197

Si el principio de legalidad tiene, como uno de sus


componentes, el de lex stricta o mxima taxatividad legal,
las interpretaciones restrictivas de las normas se convier-
ten, entonces, en la regla y la jurisprudencia contraria a la
posicin antes referida no ha logrado explicar, razonable-
mente, por qu s se utiliza el criterio de unidad de accin
en sentido jurdico-penal tratndose de delitos diversos a
los sexuales y por qu, para estos, no resulta aplicable di-
cho criterio. Nuevamente las razones emitidas son pro-
pias de poltica criminal y aluden a la eventual desprotec-
cin del bien jurdico tutelado pero, se insiste, esa protec-
cin ha de hacerla el/la legislador/a y es a l/ella a quien
la ciudadana debe llamar a cuentas si no est conforme
con el diseo poltico-criminal implantando, pero los va-
cos que en la legislacin queden no corresponde llenar-
los a la judicatura, mxime si ello perjudica a una de las
partes ms dbiles (frente al poder del Estado) de la rela-
cin procesal penal como es el encartado. Empero, esa des-
proteccin al bien jurdico y a los intereses de la vctima
no es tal desde que los/as jueces/ezas pueden y deben,
cuando as se requiera conforme a las circunstancias del
caso concreto, hacer uso de los extremos mximos de las
penas previstas por el legislador que son bastantes altos y
que claramente evidencian el juicio de reproche social y
el disvalor de la accin cometida.

Lo importante es que, cualquiera que sea la posi-


cin que sobre este tema se asuma, en definitiva se ha
puesto de manifiesto la necesidad de que los jueces, an
los de casacin, emitan pronunciamientos razonados
tcnicamente y no basados, simplemente, en sus ante-
cedentes, muchos de los cuales asumen posicin basa-
das, simplemente, en la fuerza de su propia autoridad,
sin mayores elucubraciones de las posiciones disiden-
tes que permitan evidenciar las falencias del razona-
miento contrario y hacer avanzar a la Ciencia Jurdica.
199

PROBLEMAS DE TIPICIDAD EN
ALGUNOS DELITOS EN PARTICULAR

Finalmente, no porque se agoten aqu los temas en


que se pueda discutir la correccin o incorreccin doc-
trinal o jurisprudencial respecto al principio de legali-
dad sino porque, los hasta aqu expuestos a manera de
ejemplos son francamente reveladores de una tenden-
cia importante en nuestros das, quera hacer alusin,
tambin, a algunos otros aspectos referidos a la parte
especial del derecho penal y en los que se ha discutido
su relacin con el principio en comentario. Brevemente
son los siguientes:

a) Son varios los tipos penales que aluden al trmino


arma en sus regulaciones. Entre ellos podemos acotar
la agresin con arma simple y calificada (artculos 140,
141 del Cdigo Penal), las amenazas agravadas (195 del
Cdigo Penal), la violacin de domicilio (204 del Cdi-
go Penal), el robo agravado (artculo 213 inciso 2 del
Cdigo Penal), el accionamiento de arma (artculo 250
bis del Cdigo Penal). La Ley de Armas contiene algu-
nos tipos semejantes (artculos 88 y siguientes). Puede
discutirse, probablemente sin xito, si arma es un ele-
mento normativo del tipo que ha de ser llenado jurdica-
200 Rosaura Chinchilla Caldern

mente conforme a la definicin de arma del artculo 3


inciso a) de la Ley de Armas o si se trata de un concepto
normativo cultural, discusin bizantina pues, desde cual-
quiera de esas dos posiciones, arma se define como cual-
quier instrumento capaz de aumentar el poder ofensivo
del agente.167

Lo que, sin duda, deja de ser bizantino es discernir


si la comisin de esos tipos puede realizarse si el agen-
te usa un arma de juguete. Hay tipos penales, como
el robo simple con violencia sobre las personas, en los
que, a la par del uso de armas, lo que se tutela es la
intimidacin o amenazas graves, de modo que si el apo-
deramiento se da con el uso de un arma de juguete debe
considerarse que hay intimidacin a los efectos de con-
figurar los elementos objetivos de ese tipo. No obstan-
te, hay otros tipos penales en los que el bien jurdico
tutelado es, adems, el peligro hacia la integridad fsi-
ca que corre el sujeto pasivo con la conducta del agen-
te, caso en el cual el peligro es nulo o inexistente si el
evento se produce usando un arma de juguete. En doc-
trina168 se ha discutido arduamente si es posible incor-
167
En este sentido cfr. el voto emitido por el Tribunal de Casacin Pe-
nal de San Jos N 2007-1085 del 15:00 hrs. del 25 de setiembre de
2007 (Rosaura Chinchilla, Sandra Ziga y Jorge Arce con voto sal-
vado de ste sobre otro extremo).
168
Rechazan esa tesis: FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, parte
especial. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 10 edicin puesta al da por
Guillermo Ledesma, p. 458 (pese a las referencias que hacen de este
autor, en sentido contrario, la Sala Tercera y el Tribunal de Casacin
aludiendo a una edicin diferente de las consultadas) y CREUS,
Carlos. Derecho penal, parte especial. Tomo I. Editorial Astrea, Bue-
nos Aires, 6 edicin actualizada y ampliada, 1997, p. 432 quien tam-
bin le niega la condicin de armas a aquellas propias que tengan
defectos en su mecanismo, salvo que vayan a ser usadas como ar-
mas impropias (golpear con la cacha del revlver, por ejemplo).
Principio de Legalidad 201

porar el arma de juguete como arma y ello no ha esca-


pado a las consideraciones de nuestra jurisprudencia,
la cual ha aceptado desde hace rato que arma pueda
ser un juguete. Al respecto se ha dicho:

El Tribunal tuvo por acreditado -entre otros aspec-


tos-, que: ...el encartado quien portaba una pistola
de gas () intimid con la misma a los citados me-
nores y () los oblig a desviarse del camino bajo la
amenaza de matarlos si no entregaban sus pertenen-
cias, despojndolos de las tenis que cada uno calza-
ba () Sobre esta base fctica, al fijar la calificacin
jurdica, el Tribunal estim que si bien: inicialmente
se acusaron estos hechos como constitutivos del de-
lito de Robo Agravado debido a la utilizacin de una
supuesta arma, es claro que conforme se colige del
dictamen de balstica (...) la pistola de gas decomisa-
da al imputado, no resulta ser una arma de fuego la
que por otra parte, es uno de los tipos de arma que
agrava la figura del robo en cuanto aumenta el po-
der ofensivo del sujeto activo contra su vctima. En
el sub-jdice es claro que el acusado utiliz la pisto-
la de gas con el propsito de intimidar o bien ame-
drentar a sus vctimas para lograr el despojo de sus
bienes () estiman los suscritos Magistrados que
incorrectamente no obstante aludir el a-quo la utili-
zacin en hechos delictivos de diferentes tipos de ar-
mas a travs de cuyo empleo se agrava la figura del
ilcito de robo, se limit en este caso a particularizar
-de manera exclusiva- las armas de fuego, sin apre-
ciar la naturaleza del arma portada por el justicia-
ble al momento de ejecutar los hechos origen de esta
causa y en la que se apoy para intimidar a los ofen-
didos y as sustraerles los bienes de su propiedad
() En efecto () la pistola de gas utilizada por el
convicto para consumar el hecho que se le atribuy,
no slo es un objeto idneo para causar dao a la
salud de los perjudicados, sino que en el caso en exa-
men () su empleo sirvi para intimidar a las vcti-
202 Rosaura Chinchilla Caldern

mas, quienes sin oponer resistencia en virtud de lo


expuesto, entregaron sus bienes al asaltante. Sobre
este aspecto ya la Sala ha estimado con anteriori-
dad, que: El robo se califica como agravado si se
realiza usando armas (artculo 213, inciso 2). Es
una calificacin por el medio utilizado, que hace ms
grave la conducta al tornarla ms peligrosa y ser
ms intimidante para el agraviado. La agravante
supone, evidentemente, que el arma debe intimidar
y para ello debe, por lo menos, mostrarse ostentosa-
mente a una persona para vencer su voluntad, exhi-
birse con intencin de intimidar para doblegar o evi-
tar la resistencia de la vctima a esa accin (que pue-
de ser el mismo sujeto pasivo del robo o un tercero,
como se seal anteriormente). Blandir el arma o
apuntar con ella o dispararla son maneras claras para
que se configure la agravante... 2.1) Concepto de
arma. Este concepto se perfila en dos sentidos.
Por arma se entiende tanto el objeto destinado por
sus caractersticas en forma especfica para la defen-
sa y el ataque (sentido propio) como el que, even-
tualmente, y slo porque aumenta el poder ofensivo
del hombre, puede ser utilizado para los fines men-
cionados (sentido impropio). 2.1.1) Sobre las armas
en sentido propio. Si el arma en sentido propio pre-
senta dificultades en su mecanismo, las que no des-
cartan la posibilidad de que funcione, su uso califica
el robo, ya que la mera probabilidad de su efectivi-
dad es suficiente para entenderlo as. Tambin con-
figuran la agravante: a) el arma descargada, pero
apta para disparar; b) las conductas de simular un
arma (como quien apunta con una lapicera a la nuca
del taxista asaltado o usa una pistola de juguete); y
c) el arma de fuego descompuesta, cuando en estos
tres casos el objeto alcanza poder intimidatorio con-
tra la persona ofendida, es decir cuando la persona
robada percibe el objeto como idneo para ejercer vio-
lencia efectiva sobre su persona, pues en relacin a
estas tres hiptesis debe tenerse presente que el tipo
no exige como necesaria la accin efectiva del arma,
Principio de Legalidad 203

sino que sanciona su utilizacin como mecanismo


de violencia contra el ofendido, la cual ya se realiza
con la intimidacin o temor que provoca (que la vc-
tima cree real y mediante la cual se logra vencer su
voluntad para apoderarse ilegtimamente de la cosa),
que es el elemento del tipo buscado y conocido por el
autor para facilitar el apoderamiento en este delito
(as FONTAN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal,
Parte Especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978,
pg. 314 y 318 a 319. En contra BREGLIA ARIAS,
Op. cit., pgs. 563-564 y CREUS, Op. cit., pgs.
455 a 456). Tambin existe la agravante tratndose
de armas de aire comprimido. 2.1.2) Sobre las armas
en sentido impropio. Vale mencionar que la doctri-
na indica entre estas, por ejemplo, herramientas ta-
les como un alicate apoyado en la garganta de la vc-
tima, lo mismo que un destornillador (BREGLIA,
Op. cit., pg. 565), si se toma en consideracin que
la utilizacin de estas armas impropias tenga un gran
poder vulnerante en tanto cumpla -valga reiterarlo-
una funcin idnea para ejercer violencia sobre el
ofendido, doblegando o evitando la resistencia de la
vctima a esa accin. (As, Sala Tercera, V-179-F
de las 9:55 horas del 23 de abril de 1.993). En ese
estado de cosas, corresponde declarar con lugar el
recurso por el fondo. Se casa la sentencia en cuanto
sancion al acusado con pena de tres aos privado
de libertad por el delito de robo simple con violencia
sobre las personas y en su lugar, se declara a (...)
169
autor responsable del delito de Robo Agravado.

169
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N 783-F-96 de
las 09:30 hrs. del 13 de diciembre de 1996 (Daniel Gonzlez, Jess
Ramrez, Mario Houed, Alfonso Chves, Carlos Redondo). En igual
sentido y de la misma Sala los votos N 360-F-96 y N 179-F-93. En
esa poca se agravaba la situacin del imputado en casacin lo que
luego la Sala Constitucional corrigiera por estimarlo violatorio del
derecho al recurso.
204 Rosaura Chinchilla Caldern

La pregunta obligada que cabe es y la interpreta-


cin restrictiva que impone el principio de legalidad?
Si se quiere penalizar y proteger a la vctima no ser
mejor indicar que se agravar la pena si el hecho es co-
metido mediante el uso de armas o mediante amena-
zas injustas, graves o simblicas? Ms ello implica va-
riaciones legislativas que, obviamente, no competen a
la judicatura penal. Mientras la norma se encuentre tal
y como est en la actualidad arma slo puede enten-
derse, como tal, en sentido propio o impropio, la que
tenga la virtud de poner en peligro efectivo la integri-
dad fsica de la vctima. Si no es as, lo que existe es
intimidacin que genera una violencia emocional pro-
pia del robo simple con violencia sobre las personas pero
ajena al tipo penal del robo agravado. Frente a esas po-
siciones se alega que el bien jurdico queda desprotegi-
do, lo que no es tal desde que siempre existe penaliza-
cin pero respetando los parmetros dados por el le-
gislador y el constituyente y no de forma arbitraria, va-
riando la jerarqua de fuentes del derecho penal. En todo
caso, de existir alguna desproteccin al bien jurdico
dicha labor corresponde llenarla al legislador y no al
juez.170 Por ello, es acertado el Tribunal de Casacin Pe-
nal cuando ha discrepado de esa posicin indicando:

170
Este es el mismo argumento que ha usado la Sala Tercera para estable-
cer que existe concurso material cuando un agente comete diversos
hechos de naturaleza sexual contra una misma vctima en condiciones
espacio-temporales muy cercanas y pese a existir un nico plan de autor,
descartando que exista unidad de accin en sentido tcnico jurdico.
No obstante dicha posicin ha sido variada por el Tribunal de Casa-
cin Penal conforme se indicara en un ensayo anterior. En ninguno de
esos casos se da desproteccin al bien jurdico, pues los hechos pue-
den ser subsumidos en tipos penales (en este caso uno diverso) o im-
ponerse penas superiores a los mnimos, por lo que el argumento re-
sulta falaz y efectista. No obstante, an asumiendo hipotticamente
que as fuera (que ya se demostr que no) no compete al Poder Judi-
cial, va interpretativa, cerrar los huecos de impunidad que dejara el
legislador y no es responsabilidad de aquel sino de ste todo lo refe-
rente a la poltica criminal vigente.
Principio de Legalidad 205

Esta corte de casacin penal conoce y no comparte,


el criterio de la Corte Suprema de Justicia sentado
por la Sala III, que al seguir la doctrina del autor
Fontn Balestra equipara el arma de juguete con el
arma verdadera, a efecto de aplicar la agravante del
robo contenida en el 213.2 del c.p. El tipo objetivo
de la agravante requiere de un arma verdadera, que
aumente el poder ofensivo del agente; nunca de un
arma simulada o de juguete, como en el presente caso,
sin que resulte aceptable el criterio del efecto intimi-
datorio de dicho objeto. Si se infunde temor en el ofen-
dido el hecho pasa como violencia psquica. Con lo
que se llenan los elementos objetivos del tipo de robo
simple del 212.3 del c.p.; pero pretender igualar
un arma simulada un juguete con un arma real,
es interpretacin extensiva que se traducira en apli-
cacin analgica de la ley, en contravencin a los
principios de legalidad y tipicidad ( 39, Const.Pol.),
adems de quebrantar la prohibicin contenida en el
2 del c.p., en abierto atropello a los derechos ciuda-
danos y en detrimento del Estado Constitucional de
Derecho, lo que no pueden permitir los tribunales de
justicia en su misin de velar por la vigencia de las
garantas ciudadanas y los derechos humanos. En el
presente asunto la juzgadora de mrito tuvo por pro-
bado que el imputado utiliz al momento del he-
cho un juguete similar a un arma de fuego para
atemorizar a la vctima, por lo que no es aplicable el
213.2 del c.p. sino el nmero 212.3 del mismo cuer-
po normativo. Lleva razn el recurrente y como pri-
mera consecuencia, se acoge la impugnacin, se re-
voca la sentencia venida en alzada en cuanto a la
calificacin legal de los hechos probados que se
mantienen intangibles y en lo que hace a la pena
impuesta; y en su lugar se declara a (...) autor res-
171
ponsable del delito de robo simple.
171
Voto N 2000-469 del Tribunal de Casacin Penal de San Jos del 23 de
junio de 2000. Jueces Francisco DallAnese Ruiz, Fernando Cruz Castro
y Javier Llobet Rodrguez con redaccin del primero y voto salvado de
este ltimo mas no en cuanto al tema en s sino en cuanto a las conse-
cuencias (no ordena, como la mayora, el reenvo sino que impone de
una vez la pena mnima).
206 Rosaura Chinchilla Caldern

b) Algunos tipos penales aluden a llave como agra-


vante para la configuracin del hecho (artculo 209 in-
ciso 3 del Cdigo Penal). Aunque se introdujo una re-
forma al Cdigo Penal para incorporar los delitos in-
formticos, antes de que tal cosa se diera lleg a inter-
pretarse que las claves o tarjetas de dbito o crdito
podan considerarse llaves a los efectos de configu-
rar ese tipo penal que agravaba la pena del hurto cuan-
do se hiciere uso de ganza, llave falsa y otro instrumento se-
mejante, o de la llave verdadera que hubiese sido sustrada, halla-
da o retenida. As lo estableci la Sala Tercera:

La encartada se apoder ilegtimamente, sin au-


torizacin, de cierta suma de dinero propiedad de
la quejosa, usando para ello la tarjeta de dbito
sustrada, as como la clave que la vctima le ha-
ba suministrado mediante engao. La tarjeta fue
el instrumento que permiti el acceso al dinero de
la ofendida, la llave que liber las defensas que lo
protegan. Es por ello que la figura del hurto se
agrava, de conformidad con el inciso 3 del artcu-
lo 209 del Cdigo Penal, el que precisamente san-
ciona con mayor rigor a quien vulnera las barre-
ras que el dueo o poseedor del bien ha estableci-
do en su resguardo. Segn la vigsima segunda
edicin del diccionario de la Real Academia Espa-
ola de la Lengua, entre las acepciones del trmi-
no llave, se contempla instrumento, comnmente
metlico, que, introducido en una cerradura, per-
mite activar el mecanismo que la abre y la cie-
rra. Define cerradura como mecanismo de me-
tal que se fija en puertas, tapas de cofres, arcas,
cajones, etc., y sirve para cerrarlos por medio de
uno o ms pestillos que se hacen jugar con la lla-
ve; cierre. Como definicin de cierre, contempla
Aquello que sirve para cerrar. En el caso de los
cajeros automticos, el dinero se encuentra
Principio de Legalidad 207

guardado dentro del aparato, y la entrega del di-


nero se produce tras la introduccin de la tarjeta
en la mquina, y el ingreso de la clave. Es decir, la
tarjeta constituye la llave que introducida en la
mquina, permite activar el mecanismo que dis-
pensa el dinero. Es claro que la tarjeta cumple la
misma funcin que una llave metlica, con ella se
acciona tanto la puerta de ingreso, como el cierre
del cajero, que una vez abierto, entrega la canti-
dad de dinero solicitada. Se est entonces en pre-
sencia del delito de hurto agravado. No podra
hablarse de una estafa, pues, si bien la clave de la
tarjeta fue suministrada gracias a una maniobra
de la acusada, no hubo disposicin patrimonial de
parte de la vctima, sino que fue la accin de la
acusada, sin conocimiento de la agraviada sus-
traer el dinero del cajero la que despoj a la per-
judicada de su patrimonio. Para que se constitu-
ya la estafa, debe haber un nexo entre el ardid, el
error y la disposicin patrimonial, nexo que en
este caso no se da () Tampoco puede pensarse
en una estafa al cajero automtico, pues el artcu-
lo 216 del Cdigo Penal, referido a la estafa, san-
ciona a quien induciendo a error a otra persona
o mantenindola en l, es decir, el sujeto pasivo
debe ser una persona, y no una mquina, como en
172
este caso.

persona o personas desconocidas hurtan la


billetera del ofendido, donde se encuentran ()
la tarjeta de dbito () el acusado, conoca donde
guardaba el nmero de clave de acceso al Cajero
Automtico el ofendido y que, teniendo en su po-
der la tarjeta del Banco y el nmero de la clave

172
Sala Tercera, voto N 2006-763 de las 09:20 hrs. del 18 de agosto de
2006 (Jos Manuel Arroyo, Jess Ramrez, Alfonso Chves, Rodrigo
Castro y Magda Pereira).
208 Rosaura Chinchilla Caldern

logr accesar al cajero automtico () las tarje-


tas no son llaves en el aspecto morfolgico de la
expresin, pero s lo son en cuanto al sentido fun-
cional, por cuanto es el medio de accionar el cie-
rre del local que da acceso al Cajero automtico y
an ms, es la que permite, una vez introducida
en el mismo, la apertura del receptculo donde se
encuentra protegido el dinero, el que con slo in-
troducir el nmero de clave, en este caso en poder
del acusado y, el monto deseado, entregar la can-
tidad solicitada. No es atendible la posicin del
recurrente, en cuanto a que la sola introduccin
de la tarjeta magntica en la ranura preparada al
efecto, que sin necesidad de cualquier otra opera-
cin supletoria produce la apertura de la puerta
del receptculo, s supone la forma agravada del
hurto () Cuando el legislador establece las for-
mas de agravacin de la figura simple, entre ellas
el uso de la llave verdadera, obliga al juzgador a
interpretar la norma de acuerdo con los avan-
ces tecnolgicos de lo que es en la actualidad
una llave. Es evidente que la agravante hace refe-
rencia a aquella accin que facilite soslayar las
barreras de proteccin dada a los bienes muebles.
En el espritu de la ley, se consagra una mayor
severidad en las conductas en las que el sujeto
activo, utiliza medios idneos para burlar ese tipo
de proteccin; precisamente hoy da las acostum-
bradas llaves, han sido sustituidas por instrumen-
tos magnticos que realizan las mismas funcio-
nes, de donde no puede interpretarse () que el
juez A Quo, al aplicar el inciso 3 del artculo 209
del Cdigo Penal, ha violado la ley sustantiva y
ha aplicado en forma analgica la ley. Es un pro-
blema de interpretacin y no de aplicacin
analgica de la ley. La analoga busca la inte-
gracin del derecho en aquellos casos en que la
situacin no est correctamente prevista, de ah
Principio de Legalidad 209

su prohibicin, porque admitirla sera vulnerar el


principio de legalidad, lo cual no ocurre en el caso
sub-exmine, en que el legislador s contempla la
utilizacin de la llave verdadera, por lo que se trata
de interpretarla teleolgicamente pues, como
lo afirma el tratadista Carlos Creus, citando a
Stratenwerth el texto legal constituye un pun-
to de partida pero no una medida fija. ()
la mayora del Tribunal estima que, al establecer
el fallo que, el imputado utiliz la tarjeta para te-
ner acceso a sacar el dinero del ofendido, est ha-
blando de llave verdadera, y esa es la agravante
173
aplicable al caso.

Concuerdo con la primera de las referencias en cuan-


to descarta, tal y como estn configurados hasta hoy
los respectivos tipos penales, la realizacin de un deli-

173
Tribunal de Casacin Penal de San Jos, voto N 815-F-96 de las
10:10 hrs. del 09 de diciembre de 1996 redactado por Magda Pereira
y con integracin de Rosario Fernndez y Javier Llobet, quien salv
el voto en los siguientes trminos: El punto central de la discusin en
este asunto es si al introducirse la tarjeta en el cajero automtico, se utili-
z una llave, que es el supuesto de la agravante del inciso 3) del Art. 209
del Cdigo Penal () llave es un concepto descriptivo del tipo, de modo
que hay que acudir al significado normal de dicho concepto, para lo cual
debe utilizarse el utilizado por los diversos diccionarios. As al definirse
llave en el Diccionario General Ilustrado de la Lengua Espaola de Vox
(Edicin de 1995), p. 674, se dice que sta es un instrumento de metal,
con guardas para correr o descorrer el pestillo de una cerradura. Debe
reconocerse que en realidad el que sea un instrumento de metal no es es-
trictamente necesario, pudiendo ser inclusive un instrumento de plstico
o de cartn, que permita abrir una cerradura. As el mismo Diccionario de
la Real Academia Espaola (vase: Diccionario Manual Ilustrado de la
Lengua Espaola, Madrid, 1950, p. 947), seala que la llave es un instru-
mento comnmente de hierro que sirve para abrir una cerradura, de modo
que no necesariamente tiene que ser de metal o de hierro. Es incluso fre-
cuente que en muchos hoteles se utilicen actualmente tarjetas de plstico
que permiten abrir la cerradura de la puerta del cuarto. En este sentido la
jurisprudencia espaola ha dicho que las tarjetas de crdito se equiparan a
las llaves en cuanto sirven de mecanismo para abrir una puerta (vase: J.
210 Rosaura Chinchilla Caldern

to informtico y de la estafa ms no en cuanto encasilla


los hechos en el delito de hurto agravado pues cuando
el artculo alude a llave o instrumento semejante nos
remite a cosas muebles que permitan, por s mismas,
abrir el cerrojo, virtud que no tiene la tarjeta que re-
quiere, para ello, la manipulacin adicional de datos.
Ntese que el legislador alude a ganza, llave o instru-
mento, es decir, objetos materiales que directamente
permitan esa apertura. El texto ha de interpretarse con-
forme al contexto de emisin de la norma (fecha para
la cual era imposible que el legislador previera el uso
de una tarjeta como forma de sustraer dinero de un ca-
jero automtico) y la ruptura de ste extrapola la inter-
pretacin restrictiva que impera en la materia, Al res-
pecto nos recuerda la doctrina:

Toda ley es un discurso que se genera en un con-


texto cultural y civilizatorio. En ciertos casos el
M. Rodrguez Devesa/A. Serrano Gmez. Derecho Penal Espaol. Parte
Especial, Madrid, Dykinson, 1994, p. 454). Por ello la utilizacin de una
tarjeta del cajero automtico para abrir la puerta de la caseta en que se
encuentra el cajero, sera motivo para agravar el delito por la utilizacin
de una llave. Sin embargo, en el presente asunto no se indica en la relacin
de hechos probados de la sentencia (ni en la acusacin), que se haya utili-
zado la tarjeta del cajero automtico para abrir la cerradura de la puerta
de la casetilla del cajero, resultando que incluso aparentemente del con-
texto del fallo se extrae que para la sustraccin () no se utiliz la tarjeta
para abrir la cerradura de la puerta indicada () el punto central en este
asunto no es si el imputado utiliz la tarjeta para ingresar a la casetilla
() sino si el introducir la tarjeta en el cajero y teclear la clave correspon-
diente supone la comisin del delito de hurto agravado (por la utilizacin
de llave sustrada) o bien es un hurto simple. El suscrito considera que la
relacin de hechos tenidos por probados no permite considerar que se est
ante la agravante, todo de acuerdo con el concepto de llave mencionado
arriba, que est ligado al de cerradura, el que a su vez est ligado a la
existencia de pestillos que se deben hacer correr con la utilizacin del ins-
trumento. Importante que pestillo es una pieza prismtica que, por la
accin de la llave o a impulso de un muelle, sale de la cerradura y entra en
el cerradero (Diccionario Vox, arriba citado, p. 845), resultando que de
la sentencia no se puede deducir que se haya hecho correr un pestillo en el
cajero automtico. (los destacados no son del original).
Principio de Legalidad 211

cambio muy profundo del contexto puede dejar


atpica una conducta () Pero hay otros casos en
que un cambio civilizatorio (como una innovacin
tecnolgica), puede conferir a un tipo penal un
mbito de prohibicin inusitado respecto del ima-
ginado por la agencia poltica que criminaliz la
conducta () El texto conforme a su interpreta-
cin literal llevara hoy a consecuencias absurdas
en cuanto a la magnitud de poder punitivo habili-
tado. Se impone de alguna manera que el juez y el
intrprete mantengan el mbito de lo prohibido
dentro de lo abarcado originalmente. La crimina-
lizacin slo puede ser obra de legislaturas ()
por accin de stos, pero nunca por omisin de las
mismas; si los parlamentos quedan impvidos
frente a un cambio que produce una desmesura
prohibitiva, estaran criminalizando por omi-
174
sin.

De modo que recurrir al espritu de la ley o a la


teleologa, aunque no se quiera aceptar as, es una for-
ma de interpretacin analgica ampliativa. No pueden
separarse los mtodos de interpretacin de las normas
de la anaologa desde que ste es uno de esos mtodos
y la interpretacin restrictiva o gramatical derivada del
principio de legalidad es otro de ellos.

c) Un problema similar se presenta respecto a los art-


culos 208, 209 y 387 inciso 1 del Cdigo Penal que re-
primen a quien se apodere ilegtimamente de una cosa
mueble ajena. Cosa mueble es un elemento normativo
del tipo, de naturaleza jurdica, que ha de ser compren-
dido no slo a la luz de lo establecido por el Cdigo
174
ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Ale-
jandro. Manual de derecho penal. Parte general. Ediar, 2 reimpresin
corregida de la 1 edicin, 2005, p. 108-109.
212 Rosaura Chinchilla Caldern

Civil (artculos 253, 256 y siguientes) sino, tambin, a


tenor de las referencias doctrinales elaboradas en torno
a l. En aquella norma se define cosa mueble en contra-
posicin a cosa inmueble y se dice que todas aquellas
cosas o derechos que no sean inmuebles son cosas mue-
bles. Sin embargo, pese a esa definicin, el concepto de
cosa mueble penal incluye objetos que, por disposicin
de ley, son inmuebles porque estn unidos al suelo (fru-
tos, piedras, arena, etc.: artculos 254 y 255 del Cdigo
Civil), es decir, se extiende en ciertos supuestos y se
restringe en otros toda vez que, en materia penal, se
alude a ciertas caractersticas de la cosa como la mate-
rialidad o corporeidad175 (artculo 258 del Cdigo Pe-
nal) y la transportabilidad,176 excluyendo a los derechos
pues stos son protegidos por el legislador a travs de
otros tipos penales (estelionato, fraude de simulacin,
usurpacin, etc.). Ahora bien, la electricidad y las sea-
les de televisin o cable no son cosas corporales ni de-
rechos sino que son energa. Por ello la apropiacin de
ellas no configurara el ilcito de hurto, en sus diversas
modalidades. No obstante, jurisprudencialmente se ha
indicado:

tampoco resulta pertinente la tesis de que se


ha dado una incorrecta aplicacin del numeral 208
del Cdigo Penal, porque la energa elctrica, al
ser susceptible de apoderamiento, debe ser consi-
derada como un bien mueble, por lo que la lesin
al ente jurdico protegido, se dio en este caso, cuan-
175
Cfr.: MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal, parte especial. Tirant
Lo BLanch, 15 edicin revisada y puesta al da, Valencia, 2004, p.
377.
176
En este sentido FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, parte
especial. Actualizado por Guillermo Ledesma, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 14 edicin, 1995, p. 404.
Principio de Legalidad 213

do el encartado, al no estar el medidor, mediante


la utilizacin de unos cables, procedi a sustraer
esa energa sin ninguna autorizacin de la Com-
paa ofendida (...) tampoco se puede considerar
en este caso que se est en presencia del delito de
estafa, pues para que ste se d, resultara necesa-
ria la existencia del medidor. Al respecto, Ricardo
Levenne hijo, en su obra Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, seala que Se efecta la
distincin entre el caso de que haya o no medidor.
En el primer supuesto, la sustraccin consiste
siempre en la alteracin de las anotaciones de ste,
lo que impone un encuadre en el tipo legal de la
estafa. Slo el segundo supuesto permitira la apli-
cacin del delito... (Buenos Aires, Editor Vctor
P. de Zavala, 1978, pg. 312) de hurto. Por otra
parte Carlos J. Rubianes cita algunas resolucio-
nes en este mismo sentido, entre las que destacan
las siguientes: j) configura el delito de hurto sim-
ple la sustraccin de corriente elctrica, efectua-
da mediante una conexin clandestina (CC Cap.,
23/9/66, JA, 1966-VI-321)... k) La sustraccin de
electricidad puede ser hurto o estafa, segn la for-
ma en que el apoderamiento se efecte; cuando la
fuerza o el fluido se tomen, habr hurto; cuando
se supere por medios fraudulentos o con manio-
bras astutas la cantidad que se reciba en virtud de
contrato, existir estafa (CF Tucumn 4/3/66, LL,
123-145)... 1) Comete hurto simple el imputado
que ejecut una conexin clandestina al cable de
energa elctrica de la va pblica, dado que aqu-
lla puede ser objeto de apoderamiento (CF Resis-
tencia, 28/9/65, JA, 1966-V-636). (Ver El C-
digo Penal y su interpretacin jurisprudencial,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, tomo III, 1977,
pginas 206 y 207). As las cosas, al no apreciar-
214 Rosaura Chinchilla Caldern

se la incorrecta aplicacin del derecho sustantivo,


177
debe rechazarse el recurso interpuesto.

El criterio jurisprudencial citado parte de la tesis de


que todo aquello de lo que quepa apoderarse encuadra
en la figura citada, lo que no parece acertado pues inob-
serva otros elementos tpicos. La dificultad de calificacin
legal, en este y el anterior caso, evidencian la necesidad
de regulacin legislativa sobre el tema mas no obliga, como
parece desprenderse de los dos ltimos pronunciamien-
tos, a que los tribunales tuerzan el sentido de las normas
para adaptar a ella los supuestos que estiman deberan in-
cluirse en la regulacin aunque, gramaticalmente hablan-
do, no lo estn.

d) En la Ley de Armas N 7530 (antes de sus reformas)


el legislador estableci los artculos 95 y 97 que, en su
orden, indicaban:

Administracin irregular. Se impondr de seis


meses a tres aos a quienes administren fbricas,
plantas industriales, talleres, almacenes y dems
establecimientos que se dediquen a las activida-
des relacionadas con armas, sin ajustarse a las
condiciones y obligaciones establecidas en el Ca-
ptulo VII de la presente ley.

Portacin ilcita de arma permitida. Se impon-


dr una pena de tres meses a un ao a quien por-
te, sin autorizacin legal, o sin el permiso exten-
dido por el Departamento, un arma permitida.
Igual pena se le impondr a quien porte arma blan-
ca, cuya hoja exceda de nueve centmetros.
177
Sala Tercera, voto N 305-F-92 de las 09:45 hrs. del 10 de julio de 1992
(magistrados Daniel Gonzlez, Jess Ramrez, Mario Houed, Alfonso
Chves y Rodrigo Castro).
Principio de Legalidad 215

Al aplicarse esas normas, sobre todo la segunda de


ellas, los operadores jurdicos se percatan que no se in-
dicaba el tipo de sancin, sino solo su margen. Pese a
ello estimaron que, como los restantes tipos penales alu-
dan a una pena de prisin, la sancin era de la misma
naturaleza, lo que sin duda era una interpretacin ana-
lgica en perjuicio del encartado. Ese proceder se so-
mete a consulta judicial por un juzgado penal y la Sala
Constitucional seala que si bien el artculo en s mis-
mo no resulta inconstitucional s poda serlo la aplica-
cin de la norma:

Se trata ms bien de probables errores u omisio-


nes en la formulacin de la pena, que dejan sin
clarificar el tipo de pena que ha de imponerse y
que aparentemente dejan el hecho tipificado sin
sancin penal; pero ello deber determinarlo fren-
te a cada caso, el juzgador competente encargado
de resolver y no esta Sala, que no puede entrar a
colegislar para decidir qu tipo de sancin se ha
de imponer a un hecho calificado como delito por
el legislador, o si no ha de imponerse ninguna. En
otras palabras, no es el texto de la norma (que lo
que registra es una omisin y no una inconstitu-
cionalidad) sino en las circunstancias de su apli-
cacin por parte del juez, en donde podran susci-
tarse violaciones a la garanta del debido proceso
178
penal del imputado

178
Sala Constitucional, voto N 1970-96 de las 14:57 hrs. del 30 de abril
de 1996 (Mora, Piza, Sancho, Calzada, Solano, Arguedas y Rodr-
guez). Posteriormente se reafirma dicho criterio en los votos N 3147-
96, N 3377-96, N 3378-96 y en el N 6408-96 de dicha Sala en don-
de se dispuso: Se evacua la consulta formulada sobre si es posible inte-
grar un tipo penal, en cuanto a la pena a imponer, mediante interpreta-
cin sistemtica, en el sentido de que ese proceder resulta claramente vio-
latorio del principio de tipicidad penal, consagrado en el art. 39 constitu-
cional.
216 Rosaura Chinchilla Caldern

Ello dio lugar a que el artculo 97 (no as el otro que


permanece inclume y con aquel problema en su aplica-
cin, lo que demuestra el poco estudio que efecta el le-
gislador antes de emitir una ley o reformarla) fuera modi-
ficado mediante ley N 7957 publicada en La Gaceta del
07 de enero de 2000, establecindose el tipo de pena.

Del mismo modo, en una de las tantas reformas efec-


tuadas a los delitos sexuales, (mediante ley N 7899 pu-
blicada en la Gaceta N 159 del diecisiete de agosto de mil
novecientos noventa y nueve) el legislador estableci, en
los artculos 161 y 162 del Cdigo Penal, una conducta y
su respectiva pena de prisin en el primer prrafo y lue-
go, en el prrafo siguiente, indic un monto mayor de aos
aludiendo a que La pena ser de xx a yy cuando pero sin
indicar, nuevamente, la referencia al tipo de pena a impo-
ner. Se sostuvo que haba que interpretar sistemticamente
los dos tipos penales contenidos en el artculo y, finalmen-
te, la cuestin fue zanjada por la Sala Constitucional al
declarar la inconstitucionalidad de la frase la pena ser
de dos a cuatro aos contenida en el prrafo primero del
artculo 162 del Cdigo Penal reformado por la citada ley
7899 y la frase la pena ser de tres a seis aos en los siguientes
casos del prrafo segundo de la misma norma, consi-
derando, en resumen, que la circunstancia de que el legis-
lador omitiera especificar el tipo de pena imponible, vul-
neraba el principio constitucional de tipicidad.179 Poste-
riormente, la Sala Constitucional conoci otra consulta re-
lativa a la reforma que introdujo aquella ley al artculo
161 del Cdigo Penal. En el prrafo final del Consideran-
do II de la resolucin respectiva se declar inconstitucio-
nal la frase la pena ser de cuatro a diez aos contenida
179
As mediante voto N 6304-00 de las 15:56 hrs. del 19 de julio de
2000 dictado por la Sala Constitucional.
Principio de Legalidad 217

en el artculo 161; no obstante, en la parte dispositiva de


la sentencia por error slo se orden: Estse a lo resuelto en
la sentencia nmero 06304-2000 de las quince horas cincuenta y seis
minutos del diecinueve de julio del dos mil omitindose la con-
creta declaratoria de inconstitucionalidad, voto que fue
anulado o revocado posteriormente por la Sala Constitu-
cional al percatarse que las normas previas a la reforma
tambin contenan el mismo vicio en su redaccin.180
180
Sala Constitucional, voto N 9453-2000 de las 14:41 hrs. del 25 de
octubre de 2000. Este voto fue anulado (o revocado, pues la Sala
us ambos trminos como sinnimos, lo que es a todas luces impro-
pio, desde que los efectos de ambos institutos son diversos) por la
propia Sala Constitucional mediante voto N 10140 de las 14:31 hrs.
del 10 de octubre de 2001. Ntese lo abundantes y fundamentadas
de las razones para la declaratoria de inconstitucionalidad original
pero al revocarse esa resolucin, a contrapelo del principio de se-
guridad jurdica, los argumentos para el cambio de criterio son es-
casos y basados en la sola autoridad del rgano jurisdiccional. Se
dijo en el ltimo pronunciamiento referido: En el caso que se anali-
za, por sentencia nmero 09453 de las catorce horas cuarenta y un minu-
tos del veinticinco de octubre del ao dos mil, la Sala resolvi la consulta
planteada por el Tribunal de Juicio de Cartago, en relacin con los artcu-
los 161 y 162 del Cdigo Penal reformados por la Ley contra la Explota-
cin Sexual de las Personas Menores de Edad nmero 7899 del diecisiete
de agosto de mil novecientos noventa y nueve del tres de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, publicada en la Gaceta nmero 159 del die-
cisiete de agosto siguiente, sealando: En razn de que en la presente
consulta judicial se plantea el mismo cuestionamiento sobre el artculo
162 del Cdigo Penal segn el texto reformado mediante Ley nmero 7899
de 3 de agosto de 1999, denominada Ley contra la explotacin sexual de
personas menores de edad, que desarrolla el Voto No. 06304-00, se eva-
cua esta consulta en el sentido de que el tipo penal no establece qu tipo de
pena se debe imponer y en razn de ello la omisin del legislador provoca
que no se cumpla con los requisitos establecidos para los tipos penales
(principio de tipicidad penal), lesionando de esta forma el artculo 39 de la
Constitucin Poltica, al no determinar en forma clara y precisa el tipo de
sancin prevista para la conducta reprochable. Por ello, es criterio de esta
Sala que son inconstitucionales las siguientes frases del artculo 162 del
Cdigo Penal, reformado mediante la ley nmero 7899, denominada Ley
contra la explotacin sexual de las personas menores de edad, publicada
en La Gaceta nmero 159 de 17 de agosto de 1999: a) Del prrafo primero,
la que dice... La pena ser de dos a cuatro aos, b) Del prrafo segundo
218 Rosaura Chinchilla Caldern

la que dice.. La pena ser de tres a seis aos. En cuanto al artculo 161
del Cdigo Penal segn el texto reformado mediante Ley nmero 7899 de
3 de agosto de 1999, denominada Ley contra la explotacin sexual de
personas menores de edad, esta Sala considera que se da la misma viola-
cin del artculo 39 de la Constitucin Poltica al no establecerse en el
prrafo segundo de la norma el tipo de sancin. Por ello, es criterio de esta
Sala que es inconstitucional la siguiente frase del artculo 161 del Cdigo
Penal, reformado mediante la ley nmero 7899, denominada Ley contra
la explotacin sexual de las personas menores de edad, publicada en La
Gaceta nmero 159 de 17 de agosto de 1999: a) Del prrafo segundo la que
dice: La pena ser de cuatro a diez aos en los siguientes casos. Esta
Sala hace la observacin que estando en curso la consulta judicial plantea-
da por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San Jos, a la
cual hemos hecho cita, por Ley No. 8002 del ocho de junio del dos mil,
publicada en La Gaceta No. 126 del 30 de junio del 2000, se reform de
nuevo tanto el artculo 161 como 162 consultados, restituyndose en am-
bos textos la pena de prisin, situacin que cumple con la exigencia de
tipicidad. Dicha reforma no afecta los alcances del Voto No. 06304-00 ni
de la consulta que aqu ha sido planteada. Lo anterior consta en la parte
considerativa del fallo; no obstante en la parte dispositiva se lee: Estse a
lo resuelto en la sentencia nmero 06304-2000 de quince horas cincuenta
y seis minutos del diecinueve de julio del dos mil. En dicha sentencia
(06304-00) la Sala anul parcialmente el artculo 162 del Cdigo Penal, al
establecer: Se evacua la consulta judicial de constitucionalidad en el sen-
tido de que son inconstitucionales y en consecuencia se anulan las siguien-
tes frases del artculo 162 del Cdigo Penal, segn el texto reformado me-
diante Ley nmero 7899 de 3 de agosto de 1999, denominada Ley contra
la explotacin sexual de personas menores de edad, publicada en La Ga-
ceta nmero 159 de 17 de agosto de 1999: a) Del prrafo primero, la que
dice.. La pena ser de dos a cuatro aos; b) Del prrafo segundo la que
dice... La pena ser de tres a seis aos.. Conforme puede apreciarse, no
se indic nada en relacin con el artculo 161 porque el mismo no estaba
siendo objeto de consulta. En consecuencia, la sentencia 09453-00 que
resolvi la consulta de constitucionalidad formulada por el Tribu-
nal de Juicio de Cartago, adolece de un evidente error, en lo que a
dicho artculo se refiere. Si en el cuerpo de la sentencia se consider
que la norma era inconstitucional, as debi establecerse en la par-
te dispositiva, anulndose la norma del ordenamiento jurdico a partir
de la primera publicacin del respectivo aviso en el Boletn Judicial e indi-
cndose las consecuencias de dicha anulacin (artculos 88, 90, 91 y 92 de
la Ley de Jurisdiccin Constitucional). Los defectos apuntados en prin-
cipio, deberan ser saneados en esta resolucin. No obstante, se es-
tima que el criterio sostenido por la Sala en relacin con el artculo
161 del Cdigo Penal, reformado por la Ley nmero 7899 citada,
debe modificarse y en consecuencia se revoca parcialmente la senten-
Principio de Legalidad 219

Toda esa confusin en la construccin tpica y la


inseguridad derivada de los vaivenes jurisprudencia-
les vinculantes hizo necesario emitir una reforma a los
citados artculos para incorporar la palabra prisin

cia nmero 09453 de las catorce horas cuarenta y un minutos del veinticinco
de octubre del ao dos mil. En cuanto a lo resuelto respecto del artculo 162 de
la misma Ley, se mantiene tanto la parte considerativa como dispositiva del
fallo () VI.- El artculo consultado no infringe el principio de legalidad. En
lo que al artculo 161 del Cdigo Penal se refiere, en el primer prrafo se
establece un tipo bsico de abusos deshonestos contra personas menores de
edad e incapaces, por el que se impone una sancin de tres a ocho aos de
prisin. El prrafo segundo y los incisos siguientes tipifican conductas agra-
vadas del mismo tipo penal, razn por la cual, pese a que no se indique expre-
samente la clase de sancin a imponer, al sealar que se trata de cuatro a diez
aos; se entiende que se trata de aos de prisin, pues los supuestos esta-
blecidos en el prrafo segundo, se remiten al tipo bsico previsto en el primer
prrafo de esa norma y adems se trata de circunstancias de agravacin del
delito, contenidas en el mismo tipo penal, que por una razn lgica no pueden
tener una sancin menos severa, dado que la gravedad de los hechos es mayor
y por ende el reproche tambin lo es. En este caso, la interpretacin de la
norma no va ms all de la literalidad del texto consultado se reitera- porque
la pena est establecida por el legislador en el mismo tipo penal. No se trasla-
da al juez en ningn momento la determinacin de la sancin imponible, el
ciudadano sabe a qu atenerse porque el tipo penal lo seala en forma expresa,
no es necesario recurrir a una figura penal anloga o integrarla con la sancin
prevista para otra conducta. El principio de legalidad penal lo que supone es
que la previsin de la pena, por razones de seguridad jurdica y de competen-
cia exclusiva del legislativo, debe efectuarla la ley, y no la voluntad del poder
ejecutivo o judicial. La interpretacin de la norma que se hace en este caso no
va ms all de la interpretacin literal o gramatical, segn la cual se debe
averiguar el significado o significados de las palabras en su sentido lingsti-
co y conforme a la significacin gramatical en que son empleados los vocablos
dentro de la frase correspondiente. En el supuesto que se analiza, se observa
que todo el prrafo segundo del artculo remite al primer prrafo, no slo en
cuanto al tipo de sancin a imponer, sino tambin en cuanto a diferentes ele-
mentos de la conducta () aunque no se diga expresamente, por la construc-
cin gramatical de la norma, se infiere inequvocamente que al indicarse
que la pena es de cuatro a diez aos, se trata de aos de prisin. En
el caso del artculo 162 anulado mediante la resolucin 06304-00 citada, la
situacin es distinta porque en todo el texto de la norma no se hace alusin
alguna al tipo de sancin que debe imponerse. De ah que en ese supuesto,
considera la Sala que s se est frente a una seria lesin del principio de lega-
lidad. (el destacado es suplido).
220 Rosaura Chinchilla Caldern

en tales prrafos, misma que se dio mediante ley N


8002 publicada en el Diario Oficial N 126 del 30 de ju-
nio de 2000. Este recuento permite evidenciar que los
tribunales nacionales, an al ms alto nivel, no han te-
nido empacho alguno en usar los diversos mtodos de
interpretacin e integracin de las normas (excepto la
interpretacin restrictiva que es a la que obliga el legis-
lador penal) para sancionar a las personas, sin parar
mientes en el principio de legalidad, lo que revela una
cultura inquisitorial de nuestros jueces/ezas, lejana a
la funcin de garanta que constitucionalmente les com-
pete.

e) Finalmente la construccin de los delitos culposos


no ha escapado, tampoco, a las crticas en cuanto a su
consonancia con el principio de comentario. En los sis-
temas que siguen clusulas abiertas, es decir, que esta-
blecen en la parte general de su legislacin una norma
segn la cual todos los delitos dolosos pueden come-
terse culposamente se dice, con razn, que ello posibi-
lita a que el juez cree delitos culposos segn su imagi-
nacin, mxime que tampoco el contenido de cmo se
cometen stos queda indicado en la ley penal. Esas nor-
mas son similares, en su estructura, al artculo 18 del
Cdigo Penal que contempla una frmula abierta para
que el juez pueda considerar cometida, por omisin,
cualquier conducta tipificada por accin en la parte es-
pecial, pese a lo cual se ha llegado a afirmar, sin ms, la
constitucionalidad de ese artculo en nuestro medio. En
Costa Rica esa forma especfica de violacin al princi-
pio de legalidad no se da pues seguimos el sistema de
numerus clausus segn el cual slo donde expresamen-
te se establezca la posibilidad de que un hecho pueda
ser cometido culposamente, existir esa forma de co-
misin, sin que haya una clusula de equivalencia cul-
Principio de Legalidad 221

posa de todos los delitos dolosos. No obstante, al ser


los tipos culposos, por naturaleza abiertos, le corres-
ponder al juez, en cada caso especfico, determinar en
qu consisti la actuacin u omisin carente del deber
de cuidado prohibida, aspecto que la Sala Constitucio-
nal ha tenido posibilidad, tambin, de abordar, indican-
do que es conforme al marco constitucional:

Por otra parte, el hecho de que no defina, ni la


norma, ni el Cdigo el concepto culpa, tampoco
resulta contrario al artculo 39, pues el legislador
no est obligado -y sera imposible que lo hiciera,
a definir cada vez que menciona un concepto, cu-
les son todos sus alcances. El concepto de culpa
est ampliamente desarrollado en la doctrina na-
cional e internacional y en la jurisprudencia, de-
finicin que resulta precisa pues tanto la doctrina
como los jueces, -llamados a definir los alcances
de este tipo de conceptos-, y la ciencia del derecho
se han encarga en gran parte, de estudiarlos y
delimitarlos. Pretender que en aras del principio
de defensa se defina en el Cdigo Penal, el con-
cepto de culpa, equivaldra -con el mismo ar-
gumento-, a obligar al legislador a definir todos
los conceptos de todos los Cdigos, Leyes, regla-
mentos y dems normas relacionadas con la legis-
lacin penal, lo cual adems de ser una proposi-
cin absurda, sera, como se indic, imposible de
181
cumplir.

181
Sala Constitucional, voto N 3184-93 de las 15:30 hrs. del seis de
julio de 1993.
223

CONCLUSIONES

Ningn rea del derecho se construye, estudia o teo-


riza en abstracto. Se hace o aplica el derecho para una
realidad especfica, para un tiempo y lugar determina-
dos an cuando algunas de sus instituciones tengan una
influencia o proceso evolutivo histrico que sirva para
decantar la aplicacin del instituto y anticiparse a even-
tuales problemas interpretativos, de los que ninguna
norma quedar exenta.

Ello es aplicable, con mayor razn (desde que el


delito no es un constructo ontolgico sino socio-polti-
co y cultural), al derecho penal. Aunque la dogmtica
penal pueda iluminarnos el camino respecto a la forma
que de lege ferenda- ha de ir adoptando un determina-
do instituto para aplicarlo a una determinada realidad,
en ltima instancia el derecho penal es y ser lo que las
respectivas leyes debidamente promulgadas y confor-
mes a la Constitucin Poltica y a los instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos, digan que es, mxi-
me cuando dichas disposiciones normativas establez-
can posicionamientos que tericamente puedan consi-
derarse superados pero que, en la prctica, resultan ms
beneficiosos para las personas sometidas a juzgamien-
to penal.
224 Rosaura Chinchilla Caldern

Las teoras del delito son instrumentos para evitar


la arbitrariedad del Estado o al menos dotan al ius
puniendi de cierta aparente- racionalidad legitimado-
ra. No obstante, los/as funcionarios/as estatales pro-
pician una arbitrariedad mayor al saltarse los lmites
impuestos por quien legisla en materia penal, lo que
resulta particularmente grave cuando, con ello, se lle-
ga a justificar una pena de prisin para un ser humano,
sancin que, de otro modo, habra sido inferior o inexis-
tente. Por ello es que el principio de legalidad se yer-
gue como el lmite infranqueable para los intrpretes
penales.

En Costa Rica, ese lmite no ha sido bice para que,


por va jurisprudencial, se creen delitos o determinen
responsabilidades penales ah donde legislativamente
ello no ha sido establecido. Por esta va se ha conside-
rado que ah donde los tipos penales sealan que auto-
res slo pueden serlo funcionarios pblicos, tambin
quepa la coautora de quienes no lo son; que all donde
un dispositivo amplificador del tipo se seala como
especfico para delitos de resultado se considere que
tambin resulta aplicable a delitos de mera actividad;
que all en donde se dice que las reglas del error de tipo
han de considerarse aplicables al error sobre las circuns-
tancias de hecho de una causa de justificacin se en-
tienda que no son las del error de tipo sino las del error
de prohibicin las aplicables, en detrimento del acusa-
do y los partcipes; que all en donde se establezca que
para ser sancionado penalmente es necesario iniciar
actos de ejecucin se interprete que sin ellos tambin
cabe la punicin, si exista acuerdo previo y distribu-
cin de funciones; que all en donde se requiere la co-
misin de un hecho punible para extender la punicin
de los partcipes en sentido estricto, sta pueda apli-
Principio de Legalidad 225

carse si no se da todo el hecho punible sino slo una


parte de l, es decir, un injusto penal; que all donde se
define la tentativa como la no consumacin por causas
ajenas a la voluntad se entienda que tambin puede
haber tentativa, y hasta delito aunque sin sancin, si
esa no consumacin se da por causas propias del agen-
te, etc.

Esas interpretaciones, a mi modo de ver las cosas


violatorias del principio de legalidad, son ejemplos (no
exhaustivos) de cmo los operadores jurdicos pode-
mos (o no) expandir el uso del derecho penal para ubi-
carnos a tono con las circunstancias actuales, dejando
en la prctica- en el papel el predicado del derecho pe-
nal como ltima ratio para convertirlo en la prima ratio
de todo el sistema, en detrimento de la libertad, cuyos
espacios cada vez son menores.

En todos esos casos he querido acentuar la idea de


que al margen de la correccin o pulcritud dogmtica
abstracta que puedan tener los posicionamientos
aqu criticados, stos escapan a lo que tenemos esta-
blecido en la ley, an sin juzgar la racionalidad o cons-
titucionalidad de sta, y si la ley no nos satisface habr
que modificarla por la va que corresponde, esto es, a
travs de la reforma legislativa y no pretendindose que
los y las juezas sustituyamos a los y las legisladores para
que nos convirtamos, tambin, en garantes de una po-
ltica criminal que brinde seguridad ciudadana, pero
no entendida sta en sentido amplio como una poltica
pblica tendente a suministrarle a todas las personas
de un Estado el acceso a los bienes y servicios indis-
pensables para su realizacin personal, sino casi como
sinnimo de la perversa doctrina de la seguridad na-
cional, tan en boga en otras pocas en Amrica Latina y
226 Rosaura Chinchilla Caldern

que se pretende resucitar en nuestros tiempos, bajo las


consignas del Derecho Penal del Enemigo y las diver-
sas velocidades de reaccin del ordenamiento punitivo
y cuyas consignas son ms crcel y menos garantas.

Lastimosamente, y esto hay que decirlo, este proce-


der ha contado con el aval expreso de la Sala Constitu-
cional, pues la gran mayora de los temas supra referi-
dos han sido sometidos a su conocimiento sin que ella
encuentre ningn roce constitucional, pese a que stos
saltan a la vista y son sealados, inclusive, por doctri-
na muy autorizada que ni siquiera es citada o analiza-
da argumentativamente por ese rgano jurisdiccional.
Sin que ello sea disculpa de dicho proceder, es com-
prensible que un Tribunal Constitucional atiborrado de
asuntos, en donde las votaciones mensuales suman mi-
les de pronunciamientos, se encuentre a veinte aos
de su creacin- en el otro extremo del pndulo respecto
de lo que fue su proceder original y que tanto ayud a
que el sistema penal costarricense evolucionara hacia
un mayor respeto para todas las partes del proceso. Ms
el que ello sea as no disminuye la responsabilidad que
tenemos todos los que estudiamos o aplicamos dere-
cho penal, de reconducirlo por los caminos de la razo-
nabilidad, sacndolo de su tendencia a desbordarse o
extralimitarse182 como ocurre con cualquier manifesta-
cin del poder y el derecho penal es la manifestacin
182
Ejemplos en este sentido los vemos hoy en propuestas tericas que
pretenden consagrar como nico bien jurdico digno de tutela el
respeto a la normativa, cualquiera que sea su contenido y que son
entusiastamente defendidas por discpulos criollos! lo que se hace
sin parar mientes en la relacin que ello pueda tener con el sistema
democrtico que consagra nuestra Constitucin Poltica o, sabin-
dolo, con la no confesa intencin de modificarlo, para convertirlo
en un sistema de seguridad nacional al mejor estilo de otros triste-
mente clebres tiempos latinoamericanos o mundiales.
Principio de Legalidad 227

ms clara del poder de imperio de cualquier Estado. Si


no ejercemos en el da a da esa nuestra responsabili-
dad no podremos quejarnos cuando el poder se desbo-
que como, desafortunadamente, ha ocurrido ayer y
hoy- en mltiples sociedades latinoamericanas (para ci-
tar slo las ms cercanas) en donde nuestra disciplina suele
ser el caballo de batalla preferido para defender el uso
arbitrario del poder poltico-econmico.

Por todo ello, resumo: si se quiere ser consecuente


con esa posicin ha de afirmarse, en cuanto a los temas
que aqu planteo y partiendo de las normas vigentes en
Costa Rica a esta fecha, que:

1 el desistimiento voluntario es una causa de atipici-


dad en nuestro sistema jurdico;

2 en virtud de la teora objetiva-material mayorita-


riamente aceptada en la actualidad para escindir los
actos preparatorios de los de ejecucin, no puede
sancionarse a nadie por actos que no constituyan
actos de ejecucin segn el plan del autor, lo que
implica que no pueda aceptarse la teora de la solu-
cin global o conjunta para la tentativa de la coau-
tora, sino que todos los coautores deben haber ini-
ciado actos de ejecucin, a ms de haber un plan
previo y una distribucin de funciones, sin la cual
el hecho no se hubiera producido, para que puedan
ser coautores. Igual vale decir respecto a la coauto-
ra alternativa;

3 en estricto sentido, la participacin criminal cabe slo


cuando ha habido un hecho tpico, antijurdico, cul-
pable y punible, dado el lenguaje usado por el legisla-
dor, lo que remite a la teora de la hiperaccesoriedad;
228 Rosaura Chinchilla Caldern

4 la comunicabilidad de las circunstancias aplica de


autores a partcipes en sentido estricto (cmplices e
instigadores) pero no cambia la naturaleza de la
participacin de cada cual, de modo que, en virtud
de ella, no puede afirmarse que se modifica el nivel
participativo ni que cabe la coautora en delitos cu-
yos tipos penales tienen particulares consideracio-
nes respecto a la autora (delitos especiales propios,
delitos de comisin por omisin, por ejemplo);

5 al error sobre las circunstancias de hecho de una


causa de justificacin debe drsele el mismo trata-
miento, sin ser tal, que al error de tipo (si es venci-
ble se aplica el tipo culposo paralelo de existir y si
es invencible se excluye el dolo y la tipicidad) pues
as lo estableci nuestro legislador y esa disposicin
es ms favorable para el encartado y los partcipes;

6 ante la falta de norma expresa, a las personas con


imputabilidad disminuida no puede disminurse-
les la sancin prevista por el tipo penal e imponer-
les, adicionalmente una medida de seguridad, sino
que sta es lo nico procedente;

7 la falta de definicin legislativa sobre quin tiene


posicin de garante viola el principio de legalidad
pero, dada la jurisprudencia constitucional sobre el
tema, a lo sumo puede aplicarse en nuestro medio
la teora de las fuentes formales y no la de las fuen-
tes materiales, siendo lo ptimo que el legislador
reduzca los tipos de bienes jurdicos que pueden ser
vulnerados por omisin (vida, integridad fsica, li-
bertad personal);
Principio de Legalidad 229

8 la omisin impropia no cabe para delitos que no


sean de resultado, pues as lo estableci expresamen-
te el legislador;

9 si existe cercana espacio-temporal y un plan de au-


tor, diversas acciones tpicas no constituyen una
pluralidad de delitos sino una unidad de accin en
sentido tcnico-jurdico, criterio que debe aplicarse
a todos los tipos penales, sin hacer diferenciacin
segn el delito de que se trate. Si el bien es persona-
lsimo, ello implica que esa unidad de accin sea
con pluralidad de infracciones jurdicas que no se
excluyen entre s (concurso ideal);

10 para que se configure el delito de robo agravado


mediante el uso de arma (o pueda tipificarse cual-
quier agravante con dicho instrumento) se necesi-
ta, en caso de usarse una de fuego, que funcione y
que sea real y no de juguete pues, de lo contrario,
no se pone en peligro el bien jurdico integridad
fsica tutelado, junto a la propiedad, por ese tipo
penal y lo que se configura es, entonces, un robo
simple con violencia (moral, intimidacin, amena-
zas) sobre las personas;

11 el contexto de emisin de las normas penales debe


ser observado por el intrprete a fin de que, el cam-
bio de las circunstancias histricas no produzca la
apertura indiscriminada de ciertos tipos penales
pensados para otras coyunturas y escenarios. Por
ello, tanto en el caso del apoderamiento de dinero
de cuentas electrnicas usando una tarjeta sustra-
da y teniendo acceso al PIN (personal identification
number) como en el del hurto de energa, no es posi-
230 Rosaura Chinchilla Caldern

ble cobijar esas hiptesis bajo los trminos en que


actualmente se encuentra redactada la figura del
hurto;

13 aunque un artculo tenga varios tipos penales, cada


uno de stos debe establecer expresamente tanto la
conducta como el monto y tipo de pena a imponer,
sin hacer remisiones implcitas que posibiliten apli-
car sanciones por analoga o hacer interpretaciones
sistemticas que generan inseguridad en los desti-
natarios de las normas.
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