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LEGALIDAD
Muro de contencin o lmite difuso para la
interpretacin de la Teora del Delito en C.R.?
En la pugna entre
el estado de derecho y el estado de polica,
las agencias jurdicas deben empujar
para que el estado de derecho avance;
para ello, los principios deben aumentar
en nmero y tambin subir el nivel de su patrn
o standard de realizacin.
La tarea de avance y consolidacin
del estado de derecho
(fortalecimiento del dique,
mayor contencin de aguas,
y disminucin de las mismas)
es un unfinished,
algo constante y nunca acabado
en la perspectiva actual,
en una dialctica que vive en todo estado real,
presente o pasado2
1
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general, tomo I, Civitas, Madrid,
1997, p. 137.
2
ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Ale-
jandro. Manual de derecho penal. Parte general. Ediar, 2 reimpresin
corregida de la 1 edicin, 2005, p. 96.
3
HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal. Obras completas. Tomo II.
Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 1999, Santa Fe, 2000, p. 38.
9
NDICE
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
11
PRESENTACIN
Cuando se toma la decisin de escribir y luego pu-
blicar algunas lneas siempre nos preguntamos, en nues-
tro fuero interno para qu? Aunque las respuestas
pueden ser tan variadas como personas existan en el
mundo, en el fondo de todas ellas subyace, a mi juicio,
una constante: generar pensamiento, discusin y crti-
ca y que, a partir de la dialctica que el ejercicio impli-
ca, crezcamos como personas y como sociedades. En
Costa Rica eso no ha sido frecuente en el campo del
derecho penal, de modo que las publicaciones, as sean
de reconocidas autoridades acadmicas nacionales o
extranjeras o de personas menos conocidas, suelen, a
lo sumo, adquirirse, leerse, asumirse o rechazarse sin
mayores consecuencias. Afortunadamente se cuenta con
honrosas excepciones y la mejor de ellas fue el debate
que se produjo hace unos aos a propsito de si exista,
o no, un retraso de dos dcadas en la dogmtica penal.
Esa confrontacin gener algunas publicaciones anali-
zando, entre otros, los temas de la imputacin objetiva
y la expansin del derecho penal y evidenciando mitos
4
y desconocimientos. Un nuevo dilogo se dio, tiem-
4
La polmica surgi ante los cuestionamientos que, con motivo de la
presentacin del libro de Emiliano Borja llamado Ensayos de Dere-
cho penal y poltica criminal (Editorial Jurdica Continental, San Jos,
12 Rosaura Chinchilla Caldern
12
AAVV. Justicia penal y estado de derecho. Libro homenaje a Francisco
Castillo Gonzlez. Editorial Jurdica Continental, 1 edicin, San Jos,
2007.
Principio de Legalidad 19
13
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N 2000-1427 de
las 10:00 hrs. del 15 de diciembre de 2000.
20 Rosaura Chinchilla Caldern
14
En Costa Rica recientemente se aprob la Ley N 8781 publicada en
La Gaceta N 223 del 17 de noviembre de 2009 y conocida como
Ley contra los matrimonios simulados. El artculo 12 bis que se
adiciona al Cdigo de Familia establece que Ser matrimonio simu-
lado la unin marital que, cumpliendo con las formalidades de ley, no ten-
ga por objeto cumplir los fines esenciales previstos en este Cdigo. Los
fines del matrimonio, segn lo dispone el artculo 11 del Cdigo de
Familia, son la vida en comn, la cooperacin y el mutuo auxilio.
Principio de Legalidad 21
La Autora.
Tibs, 01 de junio de 2010.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
EN EL DERECHO PENAL
COSTARRICENSE15
18
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal con-
temporneo. J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, pp. 252-253.
26 Rosaura Chinchilla Caldern
26
Cfr.: JAN VALLEJO, Manuel. Los principios superiores del Derecho
Penal. Dykinson, Madrid, 1999.
27
Acuerdo legislativo N 399 del 29 de noviembre de 1961; versin
ordenada segn acuerdo N 2883 del 09 de marzo de 1994, actuali-
zado a julio de 2007 y tomado de la pgina web de la Asamblea
Legislativa: www.asamblea.go.cr/reglmnt/
32 Rosaura Chinchilla Caldern
31
Hasta donde tengo conocimiento el nico que expresamente ha efec-
tuado alguna justificacin al respecto ha sido CASTILLO GONZ-
LEZ, Francisco. La participacin criminal en el derecho penal costarri-
cense. Editorial Juritexto, 1 edicin, San Jos, 1993, p. 45 y siguien-
tes para quien nuestro legislador sigui la teora de la accesoriedad
limitada dado que el numeral 97 del Cdigo Penal, que establece
las medidas de seguridad, seala que ellas se aplicarn a quienes
hayan cometido un hecho punible, de donde dicho autor deriva que
cuando en el Cdigo Penal se usa hecho punible se alude a tipici-
dad y antijuridicidad pues en las medidas de seguridad falta la cul-
pabilidad. Estamos frente a una interpretacin extensiva en perjui-
cio de la persona acusada. Sobre esto vase mi posicin en pp. 81-
98.
Principio de Legalidad 35
32
Ver BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de derecho
penal. Hammurabi, Argentina, 1999, p. 52-53.
33
Una vulneracin al principio de legalidad se dio cuando, por va
jurisprudencial y aplicando la analoga, se lleg a determinar que
la pena a imponer por la infraccin al artculo 97 de la Ley de Ar-
mas, era prisin, cuando en ella solo se indicaba se impondr una
pena de tres meses a un ao sin especificar de qu. El Tribunal de
Casacin Penal efectu la consulta y la Sala Constitucional, mediante
voto N 6408-96, determin que la integracin por analoga de la
pena era inconstitucional mas no el artculo (voto N 1970-96). De
igual forma, el artculo 162 del Cdigo Penal, reformado por ley N
7899 y antes de la reforma por ley N 8002, fue declarado inconsti-
tucional por voto N 6304-00 de la Sala Constitucional, al no estipu-
lar el tipo de pena a imponer.
36 Rosaura Chinchilla Caldern
34
Sala Constitucional, Votos N 2773-97,1509-98,3014-98 y 3117-09.
Principio de Legalidad 37
35
Cfr.: CHAN MORA, Gustavo; CHINCHILLA CALDERN, Rosau-
ra y GARCA AGUILAR, Rosaura. Violacin de derechos fundamenta-
les y criminalizacin secundaria en el sistema de justicia penal juvenil.
Investigaciones Jurdicas S.A., 1 edicin, San Jos, 2003, pp. 277-
278.
36
Ver voto N 3929-95 de la Sala Constitucional.
38 Rosaura Chinchilla Caldern
41
Existe una diferencia entre las leyes temporales y las excepcionales:
mientras las primeras tienen establecido un especfico lapso para
su vigor, las segundas no fijan un perodo rgido para ello sino que
su vigencia depende de que se mantengan las circunstancias que le
dieron origen (por ejemplo, leyes penales emitidas a propsito de
catstrofes naturales, crisis econmicas, etc.).
42 Rosaura Chinchilla Caldern
43
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El delito de estafa. Editorial Juri-
texto, 1 edicin, San Jos, 2001, p. 241 y CHINCHILLA CALDE-
RN, Rosaura; GARCA AGUILAR, Rosaura. En los linderos del ius
puniendi, Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, 2005, pp. 194-195.
44
Y, por qu no, como resultado de confundir las funciones legislati-
vas y jurisdiccionales, pues muchos de los obligados a aplicar la
norma son sus redactores, por lo que es humanamente entendible
que defiendan su creacin, actitud esa que es una vulneracin de
los principios de independencia e imparcialidad. En este mismo
sentido cfr.: CHINCHILLA CALDERN, Rosaura y GARCA AGUI-
LAR, Rosaura. En los linderos del ius puniendi, Investigaciones Jur-
dicas S.A., San Jos, 2005, pp. 72-73.
Principio de Legalidad 45
45
Sala Constitucional, voto N 5744-96. En igual sentido de la misma
Sala el voto N 2460-95 y de la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia el voto N 416-A-93.
46 Rosaura Chinchilla Caldern
46
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de derecho penal. Parte General.
Ediar, 6 edicin, Buenos Aires, 1998, pp. 178-179.
Principio de Legalidad 47
47
SUREZ SNCHEZ, Alberto. El debido proceso penal. Universidad
Externado de Colombia, 1 reimpresin de la 1 edicin, 1998, p. 30.
48
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho penal, parte general.
Temis, Santaf de Bogot, 1994, p. 119.
48 Rosaura Chinchilla Caldern
50
BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal.
Hammurabi, Argentina, 1999, pp. 50-51. En p. 55 cita autos 27/83 y
135/83 del Tribunal constitucional espaol en que excluye las cues-
tiones referentes a la prescripcin del mbito que garantiza el prin-
cipio de legalidad, lo que cataloga el autor como una solucin dis-
cutible y una renuncia a establecer fundamentos claros de dicho
principio.
50 Rosaura Chinchilla Caldern
54
Suponiendo que exista uniformidad en los pronunciamientos de
casacin, aunque sabemos que no es esa la realidad costarricense
dada la cantidad de rganos encargados de conocer del tema: Corte
Plena para casos de miembros de los supremos poderes; Sala Terce-
ra propietaria y con integraciones suplentes segn hayan o no ade-
lantado criterio al conocer previamente otros recursos de casacin
en el expediente especfico o relativo a los mismos hechos desacu-
mulados, etc. y, al menos, cuatro tribunales de casacin penal San
Jos, San Ramn, Guanacaste, Cartago- los dos primeros con varias
secciones e intervencin constante de suplentes. Eso hace que la con-
tradictoriedad de posiciones sea el pan nuestro de cada da, sin que
exista ningn rgano legalmente llamado a establecer cierta unifor-
midad, tema que tambin implica el anlisis de la forma en que
podra hacerse sin vulnerar el principio de independencia judicial
que debe ser salvaguardado para que los precedentes no vinculen a
los/as jueces/ezas de instancia sino que stos/as mantengan la li-
bertad de pronunciarse como lo establezca su criterio y sea dicho
rgano el que uniforme los pronunciamientos contradictorios ya sea
a favor del acusado con caso pendiente o para sentar futuros prece-
dentes que ese mismo tribunal, no otro, aplicar y que al ser de co-
nocimiento generalizado har que las partes puedan recurrir a l en
aras de dicha uniformidad. Lamentablemente la ley N 8837, aun-
que aborda la temtica, lo hace en funcin no de los administrados
sino del ejercicio vertical del poder y con la intencin inicial de dis-
minuir cargas laborales, lo que pervierte los fines de la unificacin
jurisprudencial, que he estimado sana en atencin a los principios
de seguridad jurdica e igualdad ante la ley y siempre que se haga a
partir de otros parmetros. Un anlisis importante sobre esta situa-
cin se efecta en: BACIGALUPO, Enrique. Hacia el nuevo derecho
penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1 edicin, 2006, pp. 175-
197. La existencia de pronunciamientos contradictorios genera, en
posicin de CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El error de prohibi-
cin, Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2001, p. 137 que aqu
se comparte, un error inevitable o invencible de prohibicin.
52 Rosaura Chinchilla Caldern
62
Cfr.: MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho penal en la sociedad del
riesgo. Editorial Civitas. 1 edicin, Madrid, 2001, p. 92 y siguientes;
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal con-
temporneo. J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, p. 255 quien in-
dica que uno de los principales problemas del principio de legali-
dad se concentra en el subprincipio de taxatividad o mandato de
determinacin, pues existen mltiples leyes indeterminadas con con-
ceptos vagos o porosos, con trminos de fuerte contenido valorati-
vo y con clusulas generales que trasladan a la judicatura la compe-
tencia en la definicin de lo ilcito. BACIGALUPO, Enrique. Princi-
pios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Argentina, 1999,
p. 63, citando a Naucke, seala que ni en Alemania ni en Espaa los
respectivos tribunales constitucionales han declarado ningn tipo
penal como insuficientemente determinado y preciso segn las exi-
gencias del principio de legalidad, pese a que cita varios pronun-
ciamientos espaoles en donde se definen tericamente los alcan-
ces del precepto.
63
Sala Constitucional, votos N 1876-90 y N 1877-90.
56 Rosaura Chinchilla Caldern
65
Voto N 1993-02757 de las 14:45 hrs. del 15 de junio de 1993. En el
mismo sentido pueden consultarse las sentencias N 1995-01944, N
1993-01085, N 1993-06660, N 1995-3542, N 2001-10542 y N 175-
2005, todas de la Sala Constitucional.
58 Rosaura Chinchilla Caldern
66
Sala Tercera, voto N 2005-00168 de las 09:45 hrs. del 11 de marzo
de 2005.
60 Rosaura Chinchilla Caldern
67
Tribunal Constitucional espaol, sentencias 118/1992; 62/1994 y
120/1998, entre otras.
68
Tribunal Constitucional espaol, sentencias 69/1989 y 151/1997.
Principio de Legalidad 61
71
Constitucin Poltica, artculo 129 prrafo segundo. En Costa Rica,
por ley N 8696 del 17 de diciembre de 2008, publicada en el Alcan-
ce N 55 a La Gaceta N 248 del 23 de diciembre de 2008 y vigente
desde entonces, se introdujeron reformas a los artculos 117 y 128
del Cdigo Penal y se crearon otros tipos penales (254 bis del Cdi-
go Penal). Se discuti si se causaba sorpresa a las personas con crear
nuevos tipos penales, que entraran en vigencia al da siguiente, sin
que la ley fuera suficientemente divulgada pues la Imprenta Nacio-
nal estaba cerrada y la publicacin oficial solo circul, inicialmente,
por la va electrnica. El alegato se plante ante la Sala Constitucio-
nal, que lo rechaz, pero podra dar pie a la aplicacin del error de
prohibicin pues antes de ese da la misma conducta no era delicti-
va, desconocindose a esta fecha casos concretos en que se haya
discutido el tema.
63
EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO:
CAUSA DE ATIPICIDAD EN COSTA RICA
72
As, entre otros: PESSOA, Nelson. Injusto penal y tentativa.
Hammurabi, 2007, pp. 282 y siguientes.
64 Rosaura Chinchilla Caldern
Reus S.A., Madrid, 1976, p. 269 y, del mismo autor, Poltica criminal
y sistema del Derecho Penal. Traducido por Muoz Conde, 1972, p.
71. En igual sentido Schnke-Schrder, Rudolphi y Saber citados
por CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Tentativa y desistimiento vo-
luntario. Editorial Jurdica Continental, San Jos, 1 edicin, 2003,
pp. 135-140; MUOZ CONDE, Francisco. El desistimiento voluntario
de consumar el delito. Editorial Bosch, Barcelona, 1972; MARTNEZ
ESCAMILLA, Margarita. El desistimiento en Derecho Penal. Edicio-
nes Grficas Arias Montano S.A., Madrid, 1994 y POZUELO P-
REZ, Laura. El desistimiento en la tentativa y la conducta posdelictiva.
Tirant lo blanch, Valencia, 2003.
Principio de Legalidad 67
78
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N 1208-98 (el
destacado no es del original). En igual sentido y de la misma sala
los votos N 6706 de las 09:30 hrs. del 17 de diciembre de 1993; N
1191-99 de las 09:28 hrs. del 17 de setiembre de 1999 y N 1008-2006
de las 10:15 hrs. del 06 de octubre de 2006.
Principio de Legalidad 69
80
Esta posicin la manifest en una nota dentro del voto N 2007-
1380 de las 09:55 hrs. del 29 de octubre de 2007 del Tribunal de Ca-
sacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, Goicoechea.
81
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Tentativa y desistimiento volun-
tario. Editorial Jurdico Continental, San Jos, 1 edicin, 2003, p.
58, el destacado es suplido.
Principio de Legalidad 71
89
FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental.
Tomo II, Temis, Bogot, 1998, p. 376.
90
POZUELO PREZ, Laura. El desistimiento en la tentativa y la conduc-
ta posdelictiva. Tirant lo blanch, Valencia, 2003, p. 268.
Principio de Legalidad 77
113
Declarado inconstitucional mediante voto N 1588-98 de la Sala
Constitucional no obstante lo cual la definicin dogmtica de deli-
to imposible permanece inclume.
96 Rosaura Chinchilla Caldern
114
As lo sostuve, junto a Rosaura Garca, en la obra conjunta. En los
linderos del ius puniendi. Editorial Investigaciones Jurdicas, San Jos,
1 edicin, 2005, pp. 186-187.
115
Por lo dems, existe contradiccin entre los artculos 48 y 49 prra-
fo tercero del Cdigo Penal desde que el primero contempla un dolo
eventual para la sancin del partcipe y el otro un dolo directo, con-
flicto de normas que ha de resolverse a favor de la ltima que es la
ley posterior (cronolgicamente ubicada en el Cdigo Penal) res-
pecto a la primera. Castillo seala ese conflicto y sostiene que pre-
valece (en virtud del principio in dubio pro libertatis) el segundo ar-
tculo cfr.: CASTILLO GONZLEZ, Francisco. Autora y participa-
cin en el Derecho Penal. Editorial Jurdica continental, 1 edicin,
San Jos, 2006, p. 361-362. No obstante la regla a seguir en estos
casos, nos parece, es la de la ley en el tiempo que el mismo autor
sealara en otra obra: CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El con-
curso de delitos en el Derecho Penal costarricense. Publicaciones de la
Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1 edicin, San
Jos, 1981, p. 34, ocasin en la que indica: El llamado principio de la
alternatividad no tiene cabida en el concurso aparente de delitos. La alternati-
vidad ha sido entendida en dos sentidos. En el primero, se habla de alternati-
vidad cuando la accin es enfocada por varios tipos penales, desde distintos
Principio de Legalidad 97
117
Sala Constitucional, voto N 1059-90 de las 16:00 hrs. del 04 de se-
tiembre de 1990.
118
Y editada en el ao 2006, es decir, con posterioridad a la obra de
nuestra autora, en que habamos sostenido la tesis de la hiperacce-
soriedad que data de 2003.
Principio de Legalidad 99
120
Expedientes legislativos N 11.871 y N 17.514 (la negrita es suplida).
101
122
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cmplice en derecho penal.
Editorial B de F, Montevideo, Buenos Aires, 2006, p. 224 indica que
coautor slo puede ser el intraneus y en la Nota al pie N 69 refiere:
La opinin contraria: el extraneus puede ser coautor del delito especial,
la definen slo, por lo que alcanzo a ver: v. Piel, Deutsches Strafrecht II,
1930, p. 482 y PIOTET, ZStW 69 (1957), pp. 30 y ss. Consideraciones
crticas contra la teora dominante en Alemania se encuentran tambin en
KOHLRAUSCH, Festhr. Fr Bumke, 1939, pp. 48, 50/51. Otros auto-
res, dentro de la doctrina dominante, que sostienen esta tesis son:
GNTER JAKOBS. El ocaso del dominio del hecho: una contribucin a
la normativizacin de los conceptos jurdicos. En: AAVV. Conferencias
sobre temas penales. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, pp. 87-
120; ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal. Tra-
duccin de la sexta edicin alemana por Joaqun Cuello Contreras y
Jos Luis Serrano. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 386 ss., 482 ss.;
MAURACH, Reinhart; GSSEL, Kart y ZIPF, Heinz. Derecho penal,
parte general. Tomo 2. Traducido por Jorge Bofill, Astrea, Buenos
Aires, 1995, pp. 394-395; FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan.
Derecho penal fundamental, volumen II. Editorial Temis, Colombia,
1998, p. 418 (Las calidades tpicas de autor tampoco se comunican ja-
ms, razn por la cual el extraneus que colabora en un delito especial no
puede ser autor).
Principio de Legalidad 103
127
Ya he indicado que la posicin de Castillo Gonzlez sobre este tema
es contradictoria con la que sostiene en torno al tema de la Teora
de la accesoriedad limitada en donde s estima que partcipes
cobija a los coautores: cfr.: pp. 83 y stes.
Principio de Legalidad 105
128
Sala Constitucional, voto N 6859-98 de las 16:33 del 24 de setiem-
bre de 1998. En igual sentido y de la misma Sala los votos N 2001-
01053 de las 16:42 hrs. del 06 de febrero de 2001 y N 957-2005.
Principio de Legalidad 107
134
Una posicin contraria a la aqu esgrimida la plantea NAVAS
APARICIO, Alfonso. La orientacin causalista del delito en el Cdigo
Penal y sus efectos en sede de error. En: Revista de la Defensa Pblica
N 3, octubre, 2003, pp. 91-110.
118 Rosaura Chinchilla Caldern
artculo 18 del Cdigo Penal). Esta toma de posicin del legislador cos-
tarricense tiene una implicacin importante en la solucin de problemas
relacionados con el conocimiento que requiere el dolo. En este sentido, y de
acuerdo con una lectura exacta y apegada al texto legislativo, no se podra
observar en el dolo el conocimiento de la antijuridicidad, aspecto que se
tratara en el juicio de reproche (estrato de anlisis posterior al anlisis
del injusto). Esa fue la verdadera voluntad legislativa, tal y como se des-
prende de una lectura atenta de los artculos 30, 31, 34 y 35 del Cdigo
Penal () II. El error de hecho del artculo 34 del Cdigo Penal: (...)
Quiz la vieja nomenclatura utilizada en los artculos 34 y 35 del Cdigo
Penal llaman a confusin y a no pocos mal entendidos, sin embargo, resul-
ta claro que estos artculos se refieren a problemas y a estratos de anlisis
judicial totalmente distintos. El Cdigo recogi la distincin entre error
de hecho (error facti) y error de derecho (error juris) que tena enorme
vigencia en Amrica Latina y Espaa a inicios de los aos setenta. Esta
diferencia fue recogida por el Cdigo Penal Tipo para Amrica Latina y
con su adopcin en el Cdigo Penal de Costa Rica, se heredaron algunos
de los profundos problemas de distincin que tal clasificacin propone. Y
es que ese planteamiento trae una principal confusin que es la de deslin-
dar qu es el hecho y qu es el derecho sobre los que debe recaer el
error, pues la razn de ser de este deslinde era tratar de separar el error de
derecho con el error de derecho penal, este ltimo, segn la vieja discu-
sin, no excusaba al agente de su conducta. Sin embargo, con la construc-
cin legislativa que tiene nuestro Cdigo () estos problemas de distin-
cin no son tan arduos. Afortunadamente el legislador penal costarricen-
se tuvo el buen tino de consignar una tesis de distincin que supera los
problemas iniciales y sta es la de definir el error de derecho (artculo 35
del Cdigo Penal) como el ...error invencible de lo que se realiza no est
sujeto a pena..., es decir, que es el falso conocimiento o ignorancia de que
lo que se realiza no est prohibido, sea esto provocado por error sobre el
hecho (por ejemplo que la relacin sexual extramarital con mujer casada
no es delito -en un pas donde se castiga penalmente el adulterio- o que se
tiene una causa de justificacin que en realidad no existe). Quiz el nico
problema () es la ubicacin del error sobre las causas de justificacin o
de los permisos en la segunda parte del artculo 34 del Cdigo Penal. Este
problema tiene inters, ya que la doctrina moderna prefiere hablar del pro-
blema de las justificantes como de un error sobre la prohibicin (error de
prohibicin indirecto). La gnesis de esta discusin, tal y como la recepta-
mos en Amrica, se di con el advenimiento de la teora conocida como
rgida de la culpabilidad, de cuo exclusivo de las tesis sobre la accin
sostenidas por WELZEL () las cuales llevan a sostener que los errores
sobre las justificantes significan una exclusin del reproche y no del dolo.
Esta tesis parece ser producto de los efectos de la doctrina de la teora
rgida de la culpabilidad (para algunos finalista), tal y como era explicada
por alguna parte de la doctrina alemana (ver BAUMANN, op. cit., pp.
247-248), sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemn de
los aos sesenta (fallos nmero 3, 107 y 195, citados por BAUMANN, op.
cit., pp 247 y 248), adoptando una teora limitada de la culpabilidad (de-
Principio de Legalidad 121
137
Tribunal de Casacin Penal de San Jos, voto N 805-F-96 de las 10:15
hrs. del 08 de diciembre de 1996. Aunque en este caso parece haber-
se asumido la teora de los elementos negativos del tipo, que no
comparto, la solucin es similar a la que se llegara con la teora
limitada de la culpabilidad.
126 Rosaura Chinchilla Caldern
138
Tribunal de Casacin Penal de San Jos. Voto N 2001-713 de las
09:30 hrs. del 14 de setiembre de 2001. (El subrayado es original y
las negritas suplidas). En similar sentido y del mismo Tribunal cfr.:
voto N 1045-2005 y el N 2007-0160 de las 08:50 horas del 16 de
febrero de 2007. Jueces Gullock Vargas, Mora Calvo y Morales Gar-
ca (con voto salvado de ste ltimo sobre otro extremo), ocasin en
la que se dijo: El recurrente () sostiene que su defendido actu me-
diante un error invencible al desconocer la ilicitud de su accin, lo cual
ms bien corresponde a un error directo que recae sobre el conocimiento de
la norma prohibida. A pesar de ello, de sus fundamentos se desprende que
el impugnante se refiere a un error de prohibicin indirecto al considerar
el imputado errneamente que acta justificadamente, esto es, que el Or-
denamiento Jurdico le otorga permiso para su actuacin, dicho de otro
modo, que actu ante un error sobre las circunstancias objetivas que justi-
ficaban la legtima defensa de la propiedad. Las consecuencias de este error
implican en que si el mismo es invencible se excluye la culpabilidad, en
tanto si es vencible, la pena podr ser atenuada. En cuanto al tratamiento
que debe darse al error de prohibicin, es un aspecto que ha sido de discu-
134 Rosaura Chinchilla Caldern
139
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El error de prohibicin. Editorial
Juritexto, San Jos, 1 edicin, 2001, p. 48, 51. Sin embargo, el crite-
rio del autor parece haberse variado respecto al que antes haba
sostenido en El dolo: su estructura y sus manifestaciones. Editorial Ju-
ritexto, San Jos, 1 edicin, 1999, p. 135-136 en donde estim que
no es de recibo la variante de la teora restringida de la culpabili-
dad que excluye el dolo de culpabilidad y deja subsistente el dolo
del tipo (p. 135 primeros prrafos) y luego afirma: Dado que el Le-
gislador separa, por razones tcnicas, tipicidad de antijuridicidad, no son
directamente aplicable (sic) las disposiciones sobre el error de tipo al caso
del error sobre elementos de hecho de una causa de justificacin, sino ana-
lgicamente, pero si ese error existe siempre decae el dolo () no acta
dolosamente quien acta en la falsa creencia de que existen los elementos
objetivos que justificaran el hecho realizado (p. 136). Como se obser-
va, aunque en ambas ocasiones se defiende que el legislador se in-
clin por la teora restringida de la culpabilidad y que el error sobre
los elementos de hecho de una causa de justificacin es un error sui
gneris al que hay que aplicar analgicamente lo dispuesto para el
error de tipo, en una de ellas sostiene que el dolo de tipo decae
mientras que en otra estima que permanece inclume. Sostienen la
teora restringida de la culpabilidad, tambin, LLOBET RODR-
GUEZ, Javier. La teora del delito en el proyecto de Cdigo Penal. En:
IVSTITIA, Ao 10, N 109-110, Enero-Febrero 1996, San Jos, Costa
Rica); LLOBET RODRGUEZ, Javier. Delitos contra de la vida y la in-
tegridad corporal. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2001, pp.
69-71; RIVERO SNCHEZ, Juan Marcos. En: Llobet/Rivero. Comen-
tarios al Cdigo Penal. San Jos, Juricentro, 1989, pp. 204-205 y CA-
MACHO MORALES, Jorge, MONTERO MONTERO, Diana y VAR-
GAS GONZLEZ, Patricia. La culpabilidad: teora y prctica. Investi-
gaciones Jurdicas S.A., 1 edicin, San Jos, 2007, pp. 221-222.
136 Rosaura Chinchilla Caldern
mo tribunal en resolucin nmero 713-01 de las nueve horas con treinta minu-
tos del catorce de setiembre de dos mil uno, se decanto por la aceptacin de la
teora de Gallas de la doble posicin del dolo, tanto en la tipicidad, como en la
culpabilidad () Se concluye, ms adelante en esa resolucin, que dicha posi-
cin es la que recepta el artculo 34, prrafo 2 en relacin con lo que ellos
llaman el error de tipo permisivo. Por mi parte, deseo precisar mi posicin doc-
trinal al respecto, puntualizando que, si bien es cierto, legislativamente en nues-
tro medio se incluyo la citada norma que es ley vigente y aplicable, no estoy de
acuerdo con la teora de la doble posicin del dolo expuesta por Gallas, pues esta
lleva a una plasta inadmisible desde un tratamiento sistemtico riguroso de lo
que es el dolo; por otra parte, soy partidario de la concepcin estricta de la
culpabilidad, que ve en el error sobre las circunstancias fcticas de una causa de
justificacin un mero error de prohibicin cuya salida sistemtica coherente
debe ser la atenuacin de la responsabilidad dolosa cuando es vencible ese error
y, la exclusin de la culpabilidad cuando el mismo es invencible, subsistiendo
en todos esos casos la existencia del dolo tpico del delito. Estimo que el prrafo
segundo del artculo 34 del Cdigo Penal, por ser ley vigente debe de aplicarse
tal y como est regulado, pero lleva a una legislacin incoherente con otros
institutos del mismo Cdigo Penal, como lo es la regulacin que se hace en el
artculo 29 del exceso en la legtima defensa. En este caso, aplicando el prrafo
segundo del citado artculo 34 deberamos concluir que, por otra va, la solu-
cin al caso sera la que se establece en este caso, es decir, la absolutoria en lo
penal, pues independientemente de si el error es vencible o no, resulta claro que
no existe una responsabilidad culposa por la conducta atribuida a la imputada,
y por otra parte, existe una clara necesidad de que haya un pronunciamiento
sobre el fondo en cuanto a la responsabilidad civil demandada. Cfr.: Tribunal
de Casacin Penal de San Jos, voto N 2005-1045 de las 09:35 hrs. del 13
de octubre de 2005. Omar Vargas Rojas, Jorge Luis Morales Garca y
Jorge Chacn Laurito. El planteamiento que de este tema hace el juez
Morales Garca lo compartimos plenamente (a diferencia de su posicin
sobre el tratamiento punitivo que, segn l, ha de drsele a los casos de
imputabilidad disminuida, aspecto que se tratar en otro aparte).
Principio de Legalidad 141
141
La Teora de los elementos negativos del tipo parte de considerar que
la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad, de modo que se
trata de dos caras de la misma moneda y a falta de antijuridicidad no
habra tipicidad, es decir, las causas de justificacin forman parte del
tipo penal. Por ende, un error sobre los requisitos para que se den las
justificantes es un error de tipo. Una amplia exposicin sobre el punto
se hace en: HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal, obras completas. Tomo
IV: la doctrina de los elementos negativos del tipo. El error sobre las causas de
justificacin. Rubinzal-Culzoni, editores, 1 edicin, Santa Fe, 2005.
Defiende esta posicin, entre otros, LUZN PEA, Diego Manuel.
Curso de derecho penal, parte general I. Editorial Hispamer, Colombia,
1995, p. 571 y ss.. Los votos del Tribunal de Casacin Penal de San Jos
indican, claramente, que las consecuencias sealadas por la teora li-
mitada o restringida de la culpabilidad son sostenidas, entre otras, por
esa teora pero que hay otros posicionamientos dogmticos que tam-
bin la afirman. No se sigue dicha teora al punto que se sostiene que
se trata de un error peculiar que deja subsistente el dolo del tipo y la
tipicidad en general, pero que debe tratarse como si fuera un error de
tipo. En todo caso, partiendo hipotticamente (porque no es as segn
se ha venido diciendo) de que tal fuera la posicin asumida errnea-
mente, desde que no es la ley la llamada a establecer lneas tericas en
ciertos sentidos- por el legislador, no le corresponde al juez modificar-
la, sino que ello es competencia de la Asamblea Legislativa.
142 Rosaura Chinchilla Caldern
147
Sala Constitucional, voto N 2001-8236 de las 16:04 hrs. del 14 de
agosto de 2001 (el destacado no es del original). Aunque la ley N
8837 suprimi esa causal de revisin, en el expediente legislativo
no se consult a la Sala Constitucional como lo exige la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional, que fue la que introdujo esa causal.
145
LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA NO
PUEDE DAR LUGAR, ACTUALMENTE
EN COSTA RICA, A LA IMPOSICIN DE
UNA PENA ATENUADA
149
A esta polmica se alude, tambin, en CAMACHO MORALES, Jor-
ge; MONTERO MONTERO, Diana y VARGAS GONZLEZ, Patri-
cia. La culpabilidad: teora y prctica. Investigaciones Jurdicas S.A.,
1 edicin, San Jos, 2007, pp. 336-337 en donde se indica que la
situacin cambiara con el Proyecto de Cdigo Penal que se encuen-
tra en la corriente legislativa, toda vez que en el artculo 29 de ese
texto se indica que no es culpable tanto quien carezca de capacidad
como quien la tenga slo parcialmente. No obstante, el artculo 99
del referido proyecto sigue manteniendo la ambigedad, al referir-
se a las consecuencias solo de la inimputabilidad por lo que, ms
bien, parecera dejar sin sustento normativo la imposicin de medi-
das de seguridad para personas con imputabilidad disminuida. Un
recuento de las tesis jurisprudenciales y una propuesta de lege fe-
renda, que implcitamente reconoce la imposibilidad de lege data de
establecer consecuencias punitivas en casos de imputabilidad dis-
minuida pues, de lo contrario, no se propondra el cambio legislati-
vo, puede verse en MORALES GARCA, Jorge Luis. La imputabili-
dad disminuida. Una confrontacin de tesis jurisprudenciales. En: Re-
vista de Ciencias Penales N 25, 2008, pp. 125-139.
Principio de Legalidad 149
150
Tribunal de Casacin Penal, voto N 2004-214 (el destacado es supli-
do). En igual sentido el voto N 2005-406 (con voto salvado de Ulises
Ziga Morales) y el voto salvado de Salazar Murillo en el voto N
2005-616. Otros votos del mismo tribunal se expresan porque, en estos
casos, se debe imponer una medida de seguridad (no es una hiptesis
de disminucin del juicio de reproche), pero no cabe esa medida en
materia penal juvenil: ver voto N 2004-0365. La jurisprudencia se rei-
tera en los votos N 2005-420, N 2005-811 (aunque son casos de inim-
putabilidad), N 2005-0537 y N 2007-0852 (este ltimo de mayora,
con voto salvado de la jueza Garca Vargas. En el voto de mayora se
dan razones para mantener el sobreseimiento, reforzando la tesis de
que no pueden aplicarse medidas de seguridad en materia penal juve-
nil. De igual forma, con voto salvado del Juez Vargas Rojas el voto N
2006-1138).
156 Rosaura Chinchilla Caldern
151
En tal sentido cfr.: Sala Tercera votos N 1254-99, N 303-98 y N 524-F-92.
152
Voto salvado del juez Arce Vquez en el voto N 2004-214 del Tribunal
de Casacin Penal de San Jos. En el voto citado se indica: El principio
de legalidad, consagrado en el 39 de la Const. Pol., as como en los instru-
mentos internacionales de derechos humanos, impide privar de libertad a las
personas, mayores o menores, ya mediante prisin o una pena alternativa
(sic), ya mediante una medida de seguridad, si esos efectos no se encuentran
previstos en la ley bajo reserva de ley. En materia de afectacin a la libertad
de menores, la L.j.p.j. no previ la peligrosidad criminal generadora de medi-
das de seguridad, de manera que en tanto el imputado realice un hecho tpico
y antijurdico, esto es injusto o ilcito, pero no culpable en razn de un estado
de inimputabilidad, total o parcial, permanente o transitorio, el hecho no tiene
consecuencias penales. Obsrvese que los 121 y siguientes de la citada L.j.p.j.
solamente refiere la comisin o participacin en hechos delictivos, cuyo conse-
cuente es la aplicacin de alguna de las sanciones all establecidas; pero este
cuerpo legal guarda silencio en lo que hace a la perpetracin de injustos o
ilcitos por menores inimputables, lo que lleva inevitablemente al dictado de
una sentencia absolutoria. No resulta legtimo aplicar subsidiariamente los
97 y 102 del C.p., por cuanto atentara contra el principio de legalidad en
Principio de Legalidad 157
156
Sala Constitucional. Voto N 2728-98. Magistrados Mora, Solano,
Sancho, Arguedas, Vargas, Murillo, Armijo.
164 Rosaura Chinchilla Caldern
157
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El delito de omisin impropia.
Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2007, pp. 60-61; 70-71 (las
negritas son suplidas). En igual sentido en p. 338.
166 Rosaura Chinchilla Caldern
158
Inclusive, es posible pensar hasta en un error de prohibicin al respec-
to considerando que la generalidad de las personas ha estimado que al
declararse inconstitucional el artculo 328 del Cdigo Penal (que repri-
ma a quien huyera del lugar del accidente: Sala Constitucional, votos
N 525-93 y N 5747-93), alejarse del sitio en que se ha causado un
accidente no sea delito en Costa Rica, lo que no siempre es as. Bien
puede pasarse de un hecho culposo (lesiones) a uno doloso por omi-
sin impropia si luego de atropellada una persona, es abandonada por
el sujeto activo (quien tena posicin de garante por injerencia o situa-
cin precedente) y dicha persona muere como consecuencia del aban-
dono (se desangra, por ejemplo, estando en un lugar solitario).
Principio de Legalidad 167
159
CASTILLO GONZLEZ, Francisco. El delito de omisin impropia.
Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2007, p. 339 en donde con-
sidera innecesario e inconveniente definir un catlogo de posicio-
nes de garante para lo que agrega: Es la doctrina y la jurisprudencia
las que deben establecer y desarrollar las diferentes posiciones de garante.
Un catlogo en la ley de las posiciones de garante, aunque se definiera
conforme a la teora material de las funciones, tendra el efecto de parali-
zar el desarrollo de la doctrina y de la jurisprudencia en una materia que,
conforme a los requerimientos de la vida moderna, est en constante evo-
lucin.
168 Rosaura Chinchilla Caldern
160
Sala Tercera, voto N 789-99 de las 10:55 hrs. del 25 de junio de 1999.
Principio de Legalidad 173
161
Sala Constitucional, voto N 2002-10.356. Solano, Mora, Arguedas,
Armijo, Vargas, Milano, y T. Rodrguez.
177
vier. Accin nica del partcipe, pluralidad de acciones del autor: con-
curso ideal o material? En: Ivstitia, N 24, diciembre, 1988, Rivero
Snchez, Juan Marcos. La determinacin de la pena en el concurso ideal
de delitos. En: Revista de Ciencias Penales N 1, diciembre, 1989; SALI-
NAS DURN, Edwin. El concurso de delitos. Editorial Investigacio-
nes Jurdicas S.A., San Jos, 2000.
163
As, por ejemplo, la jurisprudencia de casacin sostuvo, durante
mucho tiempo, siguiendo equivocadamente la doctrina espaola
basada en una legislacin diferente a la nuestra, que entre el robo
agravado con resultado muerte y el homicidio criminis causa exista
un delito complejo (Sala Segunda Penal, voto N 3-F de las 10:30
hrs. del 17 de enero 1978). La Sala Tercera luego, sostuvo que se
trataba de un concurso real o material (voto N 86-F de las 10:30
hrs. del 06 de agosto de 1982), posicin que modific para estimar
que atendiendo consideraciones doctrinales nacionales- el tema
deba decidirse caso por caso pues poda ser tanto material como
ideal: ver, dicha evolucin y los autores en que se fundament en el
voto N 943-98 de las 16:16 hrs. del 29 de setiembre de 1998; as
como en AGUILAR MORA, Carmen. Homicidio calificado y robo agra-
vado: naturaleza del concurso. En: Jurisprudencia Crtica, ILANUD, 1988,
pp. 24-25 y en LLOBET Delitos en contra de la vida y la integridad cor-
poral. Editorial Jurdica Continental San Jos, 2001, p. 116.
Principio de Legalidad 179
165
Voto salvado de Rosario Fernndez en el voto N 1297-2006 de la
Sala Tercera que refiere: De acuerdo con el postulado de que toda ac-
cin requiere para ser tal expresar una finalidad y no ser slo un mero
movimiento fenomnico (lo cual reducira al ser humano en un factor ms
del mecanismo de causalidad que lleva al resultado, retirndole toda cali-
dad subjetiva en la determinacin volitiva y cognitiva de su quehacer), el
concepto de accin debe contemplar si la lesin infligida a ciertos bienes
jurdicos forma parte de una sola intencionalidad inmediata y especfica.
Es decir, para determinar la unidad de accin ha de estarse a: a) la existen-
cia de la vinculacin fenomnica (temporal y espacial) que describe la nor-
ma; y, b) la existencia de una misma intencionalidad especfica subyacen-
te a ese movimiento exterior lesivo. La Sala Tercera ha aplicado ese
criterio en los votos N 101-F-95 y N 719-F-96 para los delitos de
extorsin y resistencia agravada, sin que se haya llegado a mencio-
nar expresamente, hasta dnde s, por qu han de quedar exentas
de esas consideraciones los delitos sexuales.
Principio de Legalidad 181
166
Tribunal de Casacin Penal de San Jos, voto N 558-2007 (Rosaura
Chinchilla, Sandra Ziga y Rafael Gullock). En igual sentido los
votos N 651-2007 (Rosaura Chinchilla, Omar Vargas y Rnald Sa-
lazar), N 738-2007 (Sandra Ziga, Chirino Snchez y Chinchilla
Caldern) y el N 1047-2007 (Jorge Arce, Rosaura Chinchilla y San-
dra Ziga), entre otros pues hasta ahora no ha habido criterio disi-
dente. En algunos de esos pronunciamientos, aunque se asume el
mismo criterio, se considera no aplicable al caso por existir diferen-
cia espacio-temporal.
Principio de Legalidad 197
PROBLEMAS DE TIPICIDAD EN
ALGUNOS DELITOS EN PARTICULAR
169
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N 783-F-96 de
las 09:30 hrs. del 13 de diciembre de 1996 (Daniel Gonzlez, Jess
Ramrez, Mario Houed, Alfonso Chves, Carlos Redondo). En igual
sentido y de la misma Sala los votos N 360-F-96 y N 179-F-93. En
esa poca se agravaba la situacin del imputado en casacin lo que
luego la Sala Constitucional corrigiera por estimarlo violatorio del
derecho al recurso.
204 Rosaura Chinchilla Caldern
170
Este es el mismo argumento que ha usado la Sala Tercera para estable-
cer que existe concurso material cuando un agente comete diversos
hechos de naturaleza sexual contra una misma vctima en condiciones
espacio-temporales muy cercanas y pese a existir un nico plan de autor,
descartando que exista unidad de accin en sentido tcnico jurdico.
No obstante dicha posicin ha sido variada por el Tribunal de Casa-
cin Penal conforme se indicara en un ensayo anterior. En ninguno de
esos casos se da desproteccin al bien jurdico, pues los hechos pue-
den ser subsumidos en tipos penales (en este caso uno diverso) o im-
ponerse penas superiores a los mnimos, por lo que el argumento re-
sulta falaz y efectista. No obstante, an asumiendo hipotticamente
que as fuera (que ya se demostr que no) no compete al Poder Judi-
cial, va interpretativa, cerrar los huecos de impunidad que dejara el
legislador y no es responsabilidad de aquel sino de ste todo lo refe-
rente a la poltica criminal vigente.
Principio de Legalidad 205
172
Sala Tercera, voto N 2006-763 de las 09:20 hrs. del 18 de agosto de
2006 (Jos Manuel Arroyo, Jess Ramrez, Alfonso Chves, Rodrigo
Castro y Magda Pereira).
208 Rosaura Chinchilla Caldern
173
Tribunal de Casacin Penal de San Jos, voto N 815-F-96 de las
10:10 hrs. del 09 de diciembre de 1996 redactado por Magda Pereira
y con integracin de Rosario Fernndez y Javier Llobet, quien salv
el voto en los siguientes trminos: El punto central de la discusin en
este asunto es si al introducirse la tarjeta en el cajero automtico, se utili-
z una llave, que es el supuesto de la agravante del inciso 3) del Art. 209
del Cdigo Penal () llave es un concepto descriptivo del tipo, de modo
que hay que acudir al significado normal de dicho concepto, para lo cual
debe utilizarse el utilizado por los diversos diccionarios. As al definirse
llave en el Diccionario General Ilustrado de la Lengua Espaola de Vox
(Edicin de 1995), p. 674, se dice que sta es un instrumento de metal,
con guardas para correr o descorrer el pestillo de una cerradura. Debe
reconocerse que en realidad el que sea un instrumento de metal no es es-
trictamente necesario, pudiendo ser inclusive un instrumento de plstico
o de cartn, que permita abrir una cerradura. As el mismo Diccionario de
la Real Academia Espaola (vase: Diccionario Manual Ilustrado de la
Lengua Espaola, Madrid, 1950, p. 947), seala que la llave es un instru-
mento comnmente de hierro que sirve para abrir una cerradura, de modo
que no necesariamente tiene que ser de metal o de hierro. Es incluso fre-
cuente que en muchos hoteles se utilicen actualmente tarjetas de plstico
que permiten abrir la cerradura de la puerta del cuarto. En este sentido la
jurisprudencia espaola ha dicho que las tarjetas de crdito se equiparan a
las llaves en cuanto sirven de mecanismo para abrir una puerta (vase: J.
210 Rosaura Chinchilla Caldern
178
Sala Constitucional, voto N 1970-96 de las 14:57 hrs. del 30 de abril
de 1996 (Mora, Piza, Sancho, Calzada, Solano, Arguedas y Rodr-
guez). Posteriormente se reafirma dicho criterio en los votos N 3147-
96, N 3377-96, N 3378-96 y en el N 6408-96 de dicha Sala en don-
de se dispuso: Se evacua la consulta formulada sobre si es posible inte-
grar un tipo penal, en cuanto a la pena a imponer, mediante interpreta-
cin sistemtica, en el sentido de que ese proceder resulta claramente vio-
latorio del principio de tipicidad penal, consagrado en el art. 39 constitu-
cional.
216 Rosaura Chinchilla Caldern
la que dice.. La pena ser de tres a seis aos. En cuanto al artculo 161
del Cdigo Penal segn el texto reformado mediante Ley nmero 7899 de
3 de agosto de 1999, denominada Ley contra la explotacin sexual de
personas menores de edad, esta Sala considera que se da la misma viola-
cin del artculo 39 de la Constitucin Poltica al no establecerse en el
prrafo segundo de la norma el tipo de sancin. Por ello, es criterio de esta
Sala que es inconstitucional la siguiente frase del artculo 161 del Cdigo
Penal, reformado mediante la ley nmero 7899, denominada Ley contra
la explotacin sexual de las personas menores de edad, publicada en La
Gaceta nmero 159 de 17 de agosto de 1999: a) Del prrafo segundo la que
dice: La pena ser de cuatro a diez aos en los siguientes casos. Esta
Sala hace la observacin que estando en curso la consulta judicial plantea-
da por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San Jos, a la
cual hemos hecho cita, por Ley No. 8002 del ocho de junio del dos mil,
publicada en La Gaceta No. 126 del 30 de junio del 2000, se reform de
nuevo tanto el artculo 161 como 162 consultados, restituyndose en am-
bos textos la pena de prisin, situacin que cumple con la exigencia de
tipicidad. Dicha reforma no afecta los alcances del Voto No. 06304-00 ni
de la consulta que aqu ha sido planteada. Lo anterior consta en la parte
considerativa del fallo; no obstante en la parte dispositiva se lee: Estse a
lo resuelto en la sentencia nmero 06304-2000 de quince horas cincuenta
y seis minutos del diecinueve de julio del dos mil. En dicha sentencia
(06304-00) la Sala anul parcialmente el artculo 162 del Cdigo Penal, al
establecer: Se evacua la consulta judicial de constitucionalidad en el sen-
tido de que son inconstitucionales y en consecuencia se anulan las siguien-
tes frases del artculo 162 del Cdigo Penal, segn el texto reformado me-
diante Ley nmero 7899 de 3 de agosto de 1999, denominada Ley contra
la explotacin sexual de personas menores de edad, publicada en La Ga-
ceta nmero 159 de 17 de agosto de 1999: a) Del prrafo primero, la que
dice.. La pena ser de dos a cuatro aos; b) Del prrafo segundo la que
dice... La pena ser de tres a seis aos.. Conforme puede apreciarse, no
se indic nada en relacin con el artculo 161 porque el mismo no estaba
siendo objeto de consulta. En consecuencia, la sentencia 09453-00 que
resolvi la consulta de constitucionalidad formulada por el Tribu-
nal de Juicio de Cartago, adolece de un evidente error, en lo que a
dicho artculo se refiere. Si en el cuerpo de la sentencia se consider
que la norma era inconstitucional, as debi establecerse en la par-
te dispositiva, anulndose la norma del ordenamiento jurdico a partir
de la primera publicacin del respectivo aviso en el Boletn Judicial e indi-
cndose las consecuencias de dicha anulacin (artculos 88, 90, 91 y 92 de
la Ley de Jurisdiccin Constitucional). Los defectos apuntados en prin-
cipio, deberan ser saneados en esta resolucin. No obstante, se es-
tima que el criterio sostenido por la Sala en relacin con el artculo
161 del Cdigo Penal, reformado por la Ley nmero 7899 citada,
debe modificarse y en consecuencia se revoca parcialmente la senten-
Principio de Legalidad 219
cia nmero 09453 de las catorce horas cuarenta y un minutos del veinticinco
de octubre del ao dos mil. En cuanto a lo resuelto respecto del artculo 162 de
la misma Ley, se mantiene tanto la parte considerativa como dispositiva del
fallo () VI.- El artculo consultado no infringe el principio de legalidad. En
lo que al artculo 161 del Cdigo Penal se refiere, en el primer prrafo se
establece un tipo bsico de abusos deshonestos contra personas menores de
edad e incapaces, por el que se impone una sancin de tres a ocho aos de
prisin. El prrafo segundo y los incisos siguientes tipifican conductas agra-
vadas del mismo tipo penal, razn por la cual, pese a que no se indique expre-
samente la clase de sancin a imponer, al sealar que se trata de cuatro a diez
aos; se entiende que se trata de aos de prisin, pues los supuestos esta-
blecidos en el prrafo segundo, se remiten al tipo bsico previsto en el primer
prrafo de esa norma y adems se trata de circunstancias de agravacin del
delito, contenidas en el mismo tipo penal, que por una razn lgica no pueden
tener una sancin menos severa, dado que la gravedad de los hechos es mayor
y por ende el reproche tambin lo es. En este caso, la interpretacin de la
norma no va ms all de la literalidad del texto consultado se reitera- porque
la pena est establecida por el legislador en el mismo tipo penal. No se trasla-
da al juez en ningn momento la determinacin de la sancin imponible, el
ciudadano sabe a qu atenerse porque el tipo penal lo seala en forma expresa,
no es necesario recurrir a una figura penal anloga o integrarla con la sancin
prevista para otra conducta. El principio de legalidad penal lo que supone es
que la previsin de la pena, por razones de seguridad jurdica y de competen-
cia exclusiva del legislativo, debe efectuarla la ley, y no la voluntad del poder
ejecutivo o judicial. La interpretacin de la norma que se hace en este caso no
va ms all de la interpretacin literal o gramatical, segn la cual se debe
averiguar el significado o significados de las palabras en su sentido lingsti-
co y conforme a la significacin gramatical en que son empleados los vocablos
dentro de la frase correspondiente. En el supuesto que se analiza, se observa
que todo el prrafo segundo del artculo remite al primer prrafo, no slo en
cuanto al tipo de sancin a imponer, sino tambin en cuanto a diferentes ele-
mentos de la conducta () aunque no se diga expresamente, por la construc-
cin gramatical de la norma, se infiere inequvocamente que al indicarse
que la pena es de cuatro a diez aos, se trata de aos de prisin. En
el caso del artculo 162 anulado mediante la resolucin 06304-00 citada, la
situacin es distinta porque en todo el texto de la norma no se hace alusin
alguna al tipo de sancin que debe imponerse. De ah que en ese supuesto,
considera la Sala que s se est frente a una seria lesin del principio de lega-
lidad. (el destacado es suplido).
220 Rosaura Chinchilla Caldern
181
Sala Constitucional, voto N 3184-93 de las 15:30 hrs. del seis de
julio de 1993.
223
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
AAVV. El principio de legalidad. Actas de las V Jornadas
de la Asociacin de Letrados del Tribunal
Constitucional, Centro de Estudios Poltico
y Constitucionales, Madrid, 2000.