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Estudos em Filosofia do Direito - Volume II

ensaios em

Filosofia do
Direito
Daniel Lena Marchiori Neto
Danilo dos Santos Almeida
organizadores
ENSAIOS EM FILOSOFIA DO DIREITO
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE
Reitora
Cleuza Maria Sobral Dias
Vice-Reitor
Danilo Giroldo
FACULDADE DE DIREITO
Diretor
Carlos Andr Birnfeld
Vice-Diretor
der Dion de Paula Costa
CURSO DE RELAES INTERNACIONAIS
Coordenadora
Fabiane Simioni
Coordenador Adjunto
Felipe Kern Moreira
EDITORA DA FURG
Coordenador
Joo Raimundo Balansin
Diviso de Editorao
Luiz Fernando C. da Silva
SRIE ESTUDOS EM FILOSOFIA DO DIREITO
Coordenao Editorial
Daniel Lena Marchiori Neto (FURG)
Danilo dos Santos Almeida (ESUCRI)
Caroline Ferri (UERJ)
Letcia Garcia Ribeiro Dyniewicz (FAE)
Fernando Nagib Marcos Coelho (FCJ)

Editora da FURG
Campus Carreiros CEP 96203 900
Rio Grande, RS, Brasil
(53) 3293-5307
editora@furg.br
http://www.edgraf.furg.br/index.php/noticias
Estudos em Filosofia do Direito - Volume II

ensaios em

Filosofia do
Direito
Daniel Lena Marchiori Neto
Danilo dos Santos Almeida
organizadores

1a edio
Rio Grande, 2017
2017 Dos autores

Coordenao Editorial
Daniel Lena Marchiori Neto (FURG)
Danilo dos Santos Almeida (ESUCRI)
Caroline Ferri (UERJ)
Letcia Garcia Ribeiro Dyniewicz (FAE)
Fernando Nagib Marcos Coelho (FCJ)

Capa, Projeto Grfico e Editorao


Daniel Lena Marchiori Neto

Reviso
Daniel Lena Marchiori Neto
Danilo dos Santos Almeida

Impresso
Editora e Grfica da FURG

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


Ficha Catalogrfica elaborada pela bibliotecria
Denise Dbora de Souza CRB-8 212092/P

M315e Marchiori Neto, Daniel Lena


Ensaios em Filosofia do Direito [livro eletrnico] / Daniel Lena
Marchiori Neto. Danilo dos Santos Almeida (Orgs.) - Rio Grande, RS:
Editora da Furg, 2017. (Estudos em Filosofia do Direito. V.2)
132p.: Epub.
Bibliografia
ISBN 978-85-7566-466-7

1. Filosofia do Direito 2. Filosofia Poltica


I. Marchiori Neto, Daniel Lena II. Almeida, Danilo dos Santos

CDD 340.1
Sumrio

Apresentao...................................................................................... i

A natureza (convencional) da regra de reconhecimento


ltima.................................................................................................. 1
Andre Martins Bogossian

A fundamentao de decises judiciais colegiadas e o


problema de sua demarcao..................................................... 32
Danilo dos Santos Almeida

A dignidade humana em Dworkin e sua influncia para os


problemas de biodireito............................................................... 56
Thas Cristina Alves Costa

Os cosmopolitismos e o desafio da justia global................. 71


Julia Sichieri Moura

Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica:


uma anlise da influncia de Michael Polanyi..................... 96
Daniel Lena Marchiori Neto
Apresentao

C
om muita satisfao, damos continuidade srie Estudos
em Filosofia do Direito. Este segundo volume, Ensaios em
Filosofia do Direito, rene cinco trabalhos originais e in-
ditos que transitam entre a Teoria do Direito e a Filosofia Poltica.
A proposta deste volume , revisitando autores clssicos e se en-
gajando em debates tericos contemporneos, propor perspecti-
vas inovadoras para problemas jurdicos e polticos prementes.
Os artigos que compem esta obra so produto da pesquisa de
investigadores jovens e que compartilham a inteno de propor
contribuies originais em seus campos de atuao. Por isso, ain-
da que no compartilhem interesses temticos e se refiram a uma
literatura to variada, h entre os autores um interesse comum
em contribuir para os debates nacionais com as discusses mais
atualizadas internacionalmente.
O primeiro trabalho intitula-se A natureza (convencional) da
regra de reconhecimento ltima, de autoria de Andre Martins Bo-
gossian, Mestre em Direito pela Harvard Law School e pela PUC-
-Rio. O texto uma anlise da obra de H.L.A. Hart que, embora
seja considerado um dos grandes nomes da teoria do direito do
sculo passado, tem sido ainda muito superficialmente estudado
no Brasil.
Bogossian prope uma anlise minuciosa sobre a construo
terica do conceito de regra de reconhecimento, talvez a principal
contribuio Hart teoria jurdica. No seu objetivo, por outro
lado, empreender um estudo meramente filolgico da obra har-
tiana, mas sim repensar analiticamente os problemas propostos
ii | Ensaios em Filosofia do Direito

por Hart, tornando mais frutfera suas contribuies. So duas as


questes conceituais tratadas no seu estudo.
A primeira diz respeito divergncia sobre a existncia de uma
ou mais regras de reconhecimento e seus respectivos critrios de
validade em um mesmo ordenamento jurdico. Para Bogossian,
plenamente possvel reconciliar as posies de unidade e plurali-
dade da regra de reconhecimento. Outra questo de vital impor-
tncia a natureza da regra de reconhecimento e sua ambiguida-
de normativa e social. Aps apresentar as diversas formas pelas
quais a doutrina de tradio hartiana procurou tratar da ontolo-
gia de tal regra, ele defende uma interpretao convencionalista
da regra de reconhecimento.
Na sequncia, Danilo dos Santos Almeida, professor da Escola
Superior de Cricima (ESUCRI), assina o artigo A fundamentao
de decises judiciais colegiadas e o problema de sua demarca-
o. O trabalha enseja uma provocativa discusso acerca da di-
ficuldade de identificar os precedentes de uma corte. Para tanto,
oferecida uma concepo de deciso judicial colegiada como
ao de um grupo, resultante de uma inteno coletiva baseada
em razes. Nesse prisma, a ratio decidendi de uma deciso co-
legiada vista como a justificao pblica da ao de um ente
coletivo.
A tese de Almeida que cortes so agentes, com capacidade
de formar intenes e agir em conformidade com elas, e que algu-
mas expressam melhor que outras suas razes para agir. Ele pro-
pe que, quando as cortes no expem de forma clara seus proce-
dimentos decisrios, os cidados que leem suas decises no tm
critrios claros para distinguir quais so as posies individuais
dos ministros e quais so as posies oficiais da instituio. O
autor sustenta que esse problema, denominado de problema da
demarcao, gera implicaes momentosas para a prtica do res-
peito aos precedentes judiciais.
O terceiro trabalho intitula-se A dignidade humana em Dworkin
e sua influncia para os problemas de biodireito, escrito por Thas
Cristina Alves Costa, egressa do curso de Mestrado em Filosofia
da Universidade Federal de Pelotas (UFPel). Tomando como pon-
to de partida o livro Domnio da Vida, a autora investiga a coern-
cia do argumento de Dworkin a respeito da dignidade humana e
Apresentao | iii

o modo como ele se posiciona acerca de temas como a eutan-


sia e o aborto. Costa observa que a teoria dworkiana do direito
como integridade pautada no valor intrnseco do ser humano,
considerando-o um fim em si mesmo. Desta forma, a dignidade
pode sustentar argumentos tanto favorveis quanto contrrios a
questes sensveis de biotica.
O prximo trabalho intitula-se Os cosmopolitismos e o desafio
da justia global, de autoria de Julia Sichieri Moura. Trata-se de
uma reviso de discusso apresentada em sua tese de doutora-
mento defendida no curso de Filosofia da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro (UERJ). A autora analisa o conceito de cosmo-
politismo e a forma como assume em discusses contemporneas
sobre teorias de justia, atravs de uma constante mediao entre
a esfera domstica e a internacional.
O texto concebido de maneira interdisciplinar, transitando
entre a filosofia do direito, a filosofia poltica e a teoria das rela-
es internacionais. Suas reflexes ajudam de maneira mpar a
oferecer subsdios tericos para lidar com problemas sensveis da
contemporaneidade, como a codependncia dos mercados glo-
bais e os fluxos migratrios.
Last but not least, Daniel Lena Marchiori Neto, professor da
Universidade Federal do Rio Grande (FURG), autor do trabalho
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica: uma
anlise da influncia de Michael Polanyi. Michael Oakeshott
considerado um dos maiores nomes do pensamento conservador
do sculo passado, embora sua obra ainda seja bastante desco-
nhecida no meio acadmico brasileiro e latino-americano.
Um dos temas polticos mais constantes na obra de Oakeshott
a chamada crtica ao racionalismo na poltica. Esta crtica di-
rige-se forma como a linguagem poltica tem sido empregada,
especialmente nos dois ltimos sculos, como uma espcie de
atividade tcnica, onde as respostas aos problemas contingen-
tes podem ser tranquilamente abstradas de forma a priori. Um
dos traos marcantes do racionalismo a percepo de que todo
conhecimento tradicional no apenas invlido, mas tambm
pernicioso.
Em oposio, Oakeshott erige uma sofistica teoria do conhe-
cimento, mostrando que a poltica, enquanto uma atividade per-
iv | Ensaios em Filosofia do Direito

tencente ao mundo das ideias prticas, sempre envolve a relao


entre a tcnica e a prtica. Buscando investigar as principais in-
fluncias de Oakeshott sobre este ponto, Marchiori Neto investiga
de que maneira a noo de regras de arte do filsofo hngaro Mi-
chael Polanyi impactou em sua obra.
Por fim, gostaramos de agradecer fortemente aos autores,
Editora da FURG e Coordenao do Curso de Relaes Interna-
cionais pelo apoio e confiana depositados nesta iniciativa. Dese-
jamos a todos uma tima leitura!

Satolep, fevereiro de 2017.

Daniel Lena Marchiori Neto


Danilo dos Santos Almeida
A natureza (convencional) da regra de
reconhecimento ltima

Andre Martins Bogossian1

A
teoria desenvolvida por H.L.A. Hart na sua obra O Con-
ceito de Direito (inicialmente publicada em 1961, com um
ps-escrito lanado post mortem em 1994) , sem dvidas,
um marco para o positivismo jurdico. Apesar de injustamente no
receber o devido crdito no Brasil, Hart comumente celebrado
como um dos mais influentes pensadores e detentor de uma das
mais sofisticadas teorias nesse ramo do saber jurdico, tendo sido
o responsvel pelo renascimento da filosofia e teoria do direito na
Inglaterra no meio do sculo XX (HACKER, 1977). Hart carregou a
tocha da grande tradio positivista (GARDNER, 2013) fazendo a
transio das teorias clssicas de Bentham e Austin para o positi-
vismo contemporneo. No toa que o maior e mais famoso dos
crticos ao positivismo jurdico, Ronald Dworkin (2002), explici-
tamente dirigiu seus ataques obra de Hart, reconhecendo sua
importncia e complexidade: desejo examinar a solidez do po-
sitivismo jurdico, especialmente na forma poderosa que lhe foi
dada pelo Professor H. L. A. Hart. Resolvi concentrar-me na sua

1 Master of Laws (LL.M.) pela Harvard Law School. Mestre em Teoria do Estado e Direito
Constitucional na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Graduado pela Fa-
culdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Visiting Research
Fellow na Brown University.Advogado. E-mail: andrembogossian@gmail.com.
2 | Ensaios em Filosofia do Direito

posio no apenas devido a sua clareza e elegncia, mas porque


neste caso, como em quase todas as outras reas da filosofia do
direito, o pensamento que visa construir deve comear com um
exame das concepes de Hart (DWORKIN, 2002, p. 27).
Dentre as propostas de Hart, a construo terica da regra de
reconhecimento , sem dvida, uma das mais importantes e du-
radouras, sendo uma de suas maiores contribuies teoria do
direito (KRAMER, 2004), e talvez nenhuma outra ideia seja to
associada com o positivismo hartiano (MARMOR, 2011).
Aqui tambm o trabalho ser iniciado com um exame concei-
tual das propostas de Hart, no para destru-las, mas, ao contr-
rio, para aprofundar a investigao a respeito de dois dos mais
controvertidos pontos do seu legado terico: a existncia de uma
ou mais regras ltimas de reconhecimento e sua natureza.
Uma ressalva antes de prosseguir: tomar Hart como base para
uma construo s tem sentido, obviamente, para quem conside-
ra como o caso que sua obra segue constituindo o melhor
ponto de partida disponvel na atualidade para a Teoria do Direi-
to. Mas tomar Hart como ponto de partida deve ser um exerccio
consciente tambm da necessidade de eliminar de sua teoria
certas inconsistncias, de melhor esboar certos desenvolvimen-
tos e de retificar algumas teses (PRAMO ARGUELHES, 1988, p.
343) 2. No se pretende, pois, proceder a uma fiel exposio de
Hart, mas reconstruir o aporte hartiano da forma que resulte teo-
ricamente mais frutfera (MANERO, 1990, p. 12). Assim, se no
o objetivo deste trabalho uma crtica destrutiva do positivismo
em verso hartiana, tambm no se pretende aqui elaborar uma
mera exegese do que de fato disse ou quis dizer Hart, ou at mes-
mo utiliz-lo como argumento de autoridade em defesa das posi-
es apresentadas; o estudo ora desenvolvido prope-se a, par-
tindo das slidas fundaes do positivismo hartiano3, mapear o
debate que se desenvolveu a respeito desses pontos conceituais.
2 At mesmo pelo simples fato, admitido por Hart em entrevista, de que seria ele um es-
critor algo descuidado, que formulou com frequncia seus pontos de vista de um modo
inadequadamente ambguo ou demasiadamente impreciso, e cuja exposio de alguns
problemas parece no somente confusa, seno incompleta ou inconsistente (PRAMO
ARGUELHES, 1988, p. 343).
3 Como indica Peter Hacker (1977), o trabalho de Hart deve ser visto mais pelo seu pio-
neirismo do que como um estudo conclusivo, ainda mais considerando as reconhecidas
fragilidades (que obviamente no minam o produto final) de sua obra.
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 3

O direito como unio de regras primrias e secundrias

Entretanto, antes de iniciar a investigao dos aspetos con-


ceituas da regra de reconhecimento, necessria uma breve in-
troduo que, em linhas gerais, permita a compreenso do pano
de fundo terico no qual se insere tal regra; ou seja, uma breve
exposio de como Hart chega concepo da regra de reconhe-
cimento.
Para tanto, necessrio buscar na sua mais famosa obra, O
Conceito de Direito, as fundaes da teoria hartiana do direito.
Hart (2009) parte de uma crtica teoria imperativa de Austin
(que trata o direito como um conjunto formado apenas por co-
mandos regras primrias criadoras de deveres e obrigaes),
demonstrando sua incapacidade para explicar com preciso o
fenmeno jurdico, para ento propor a compreenso do direito
como unio de normas primrias e secundrias (2009, p. 103),
capaz de responder incapacidade, por ele identificada na teoria
austiniana, de explicar certos fenmenos com preciso.
Para destacar a importncia das regras secundrias, Hart
(2009) recorre a um experimento de pensamento4 envolvendo
uma hipottica comunidade primitiva, simples, que se organiza
somente em torno de regras primrias e posteriormente evolui
para uma estrutura mais complexa, e na qual identifica trs pro-
blemas. O primeiro chama de problema da incerteza, que advm
da dificuldade de identificar quais as regras que pertencem co-
munidade ou qual o mbito de sua aplicao; o segundo, relati-
vo rigidez de um conjunto de regras somente primrias, Hart
4 Como muitas formulaes tradicionais da teoria poltica que procuram dar conta da
transio de um hipottico estado de natureza para o estado civil, tal experimento mental
melhor compreendido como uma representao do que as sociedades perderiam hoje
abandonando as prticas que caracterizam um sistema jurdico desenvolvido do que
como uma representao do que faltava aos sistemas jurdicos de comunidades histri-
cas passadas (WALDRON, 1999; MACCORMICK, 2008). No deve, portanto, ser entendido
como a generalizao de um estudo antropolgico, mas sim uma anlise conceitual (HA-
CKER, 1977); como temtica e esquemtica, no histrica (MACCORMICK, 2008), uma
pauta explicativa para compreender de uma forma mais plausvel as funes das regras
nos ordenamentos jurdicos desenvolvidos. Ele no se importa e no tem razo para tan-
to se deste modo que os sistemas jurdicos surgem ou se ao menos um sistema assim se
desenvolveu (GARDNER, 2013, p. 82). Como o prprio Hart afirma, poucas sociedades que
existiram careceram completamente de ordens legislativas e jurisdicionais e de sanes
centralmente organizadas, pois, em geral, as sociedades pressupem a existncia de cer-
tos mecanismos de controle social (PRAMO ARGELLES, 1984, p.217).
4 | Ensaios em Filosofia do Direito

chama problema do carter esttico das regras, eis que inexisti-


riam formas institucionais de criar novas regras e de fazer outras
deixarem de existir, o que dificultaria a adaptao do conjunto
de regras s novas circunstncias. Finalmente, o terceiro, relativo
ao carter de eficcia, denominado problema da ineficincia:
o proto-direito em questo no apresentaria formas adequadas
de lidar com conflitos de interesses baseados na interpretao e
aplicao das prprias regras primrias, pois no h regras insti-
tucionalizando a soluo de conflitos.
Para esses trs problemas, Hart apresenta solues na forma
de regras secundrias, que, apesar de tambm fazerem parte do
gnero regras, formam uma espcie diferente, pois versam sobre
as regras primrias, especificando como estas podem ser determi-
nadas, introduzidas, eliminadas e alteradas, bem como se deve
determinar a sua violao. A introduo das trs regras secun-
drias teria o efeito de operar a transio do sistema pr-jurdico
para o mundo do direito: certamente, combinados, os trs re-
cursos bastam para converter o regime de normas primrias em
algo que indiscutivelmente um sistema jurdico (HART, 2009,
p. 121-122)5.
Assim, Hart introduz como soluo para os citados problemas,
respectivamente, as figuras das regras (normas) de reconhecimen-
to, alterao (modificao) e adjudicao (julgamento).
A regra de reconhecimento especifica as caractersticas que
se estiverem presentes numa determinada norma sero conside-
radas como indicao conclusiva de que se trata de uma norma
do grupo (HART, 2009, p. 122). Por sua vez, a regra de alterao
indica os sujeitos que podem e o modo de introduzir novas nor-
mas no ordenamento e revogar ou alterar as vigentes. Por fim,
a regra de adjudicao identifica os indivduos e procedimentos
necessrios para definio da violao de uma norma primria.
Assim, ganham forma as prticas institucionalizadas mais tri-
vialmente reconhecidas com o direito, como as de produo, in-
terpretao e aplicao desse material normativo primrio, ocor-

5 Na verdade, Hart define duas condies essenciais para se considerar um sistema ju-
rdico desenvolvido: a unio de regras primrias e secundrias e um conjunto de institui-
es para criar, interpretar e aplicar tais regras (GALLIGAN, 2007). Como ser visto, essas
instituies so criadas e disciplinadas pelas regras secundrias, o que evidencia ainda
mais a fundamentalidade de tais normas para os sistemas desenvolvidos.
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 5

rendo tambm a institucionalizao e especializao das funes


relativas a essas prticas e o reforo de certas figuras que sero
recorrentes no presente estudo, como do juiz e dos officials6.
nesse cenrio que as atenes agora se voltam para a pea mais
importante dos ordenamentos jurdicos, a regra de reconheci-
mento.
Para saber se determinado ato ou norma faz parte do ordena-
mento, pode-se recorrer a um raciocnio em cadeia, conferindo a
cada etapa a validade da norma que lhe d fundamento de acor-
do com os critrios determinados pela regra de reconhecimento.
Deste modo, de um ato administrativo at a Constituio Federal7
possvel erigir um encadeamento de relaes de validade fun-
dadas em critrios de fonte que, na imensa maioria dos ordena-
mentos jurdicos contemporneos, termina nas Constituies.
Surge, entretanto, um problema: o que torna vlida uma Cons-
tituio8? O que faz uma constituio ser constitucional? O fato
de que tais perguntas no so feitas no quotidiano dos operado-
res do material jurdico primrio no quer dizer que no sejam
indagaes relevantes ou que possam ser evitadas. Como indi-
cam Atienza e Manero (1998), a importncia destas questes fica
aparente quando os operadores do direito tm que tratar da obri-
gatoriedade das normas contidas na fonte suprema, ou seja, lidar
com a questo aparentemente bsica e fundamental da aplicao
das normas constitucionais. Para o Direito Constitucional mais
especificamente para a Teoria da Constituio a questo res-
pondida (segundo uma tradicional maioria) adotando-se a con-
cepo de que o fato de a Constituio ser manifestao do Po-
der Constituinte Originrio, dotado de soberania (popular), que a
torna norma suprema.
Insistir na supremacia da Constituio olhando apenas para

6 O termo em lngua inglesa officials ser aqui traduzido como autoridades, autoridades
pblicas ou agentes pblicos.
7 O exemplo semelhante aos apresentados por Hart (2009), Schauer (1995) e Green
(1999).
8 A referncia ao termo Constituio abrange no somente as constituies escritas e sis-
tematizadas em um nico documento, mas tambm constituies no escritas, derivadas
de normas costumeiras, ou de um conjunto de documentos escritos. Constituies so os
conjuntos de normas que fundamentalmente explicitam o modo como o poder poltico
organizado e dividido (GARDNER, 2011, p.169), ainda que contenham outras normas que
no tratem apenas destas questes institucionais.
6 | Ensaios em Filosofia do Direito

ela prpria s permite duas interpretaes: (a) a Constituio


vlida e obrigatria porque ela mesma diz que ; ou (b) a Cons-
tituio vlida e obrigatria, pois haveria outra norma dentro
do ordenamento uma lei ordinria, por exemplo que a tor-
naria vlida e obrigatria. Em (a) h claramente uma petio de
princpio, pois pressupe aquilo que pretende provar; em (b), se
a norma pertence ao ordenamento, ela h de ser vlida segundo
os requisitos da Constituio, retirando dela seu fundamento de
validade e no conferindo a ela fundamentao, como necess-
rio para resolver o dilema (ATIENZA, MANERO, 1998; STRUCHI-
NER, 2005).
Para fugir da circularidade e do regresso ao infinito (SHAPI-
RO, 2001) ou de uma simples imposio no fundamentada de
uma resposta (a Constituio vlida porque ela ), deve-se acom-
panhar a resposta de Schauer (1995): nada em uma constituio
pode fazer dela constitucional ou inconstitucional. Constituies
estabelecem os critrios de constitucionalidade e inconstitucio-
nalidade, e assim no podem simplesmente ser consideradas
elas prprias constitucionais ou inconstitucionais. O erro de mui-
tos constitucionalistas, portanto, seria pensar que alguma coisa
nas constituies permite tal juzo, caindo em um paradoxo de
autorreferncia.
No se pode manter essa regresso normativa ao infinito, mui-
to menos uma circularidade viciosa, na qual conjuntos finitos de
regras putativamente autorizam uns aos outros. Assim, a soluo
para a validade das constituies no pode estar dentro dela, no
prprio plano da normatividade constitucional, nem em alguma
abstrao terica9, mas fora delas10, em uma regra de reconheci-
mento ltima (ultimate rule of recognition) (HART, 2009). A partir
daqui, portanto, o termo regra de reconhecimento ser utilizado

9 Hart rechaa as propostas apresentadas por Hans Kelsen, cujo debate no se encontra
no escopo do presente trabalho. O que importa que a soluo da norma fundamental
kelseniana no adotada no marco terico hartiano. Ver os artigos Kelsen Visitado e A
doutrina kelseniana da unidade do direito em HART, 2010.
10 Tanto a norma fundamental quanto a regra de reconhecimento tm como principal
funo estabelecer os critrios de validade do resto das normas do ordenamento jurdico:
no entanto, o primeiro conceito um postulado, do qual se pressupe a validade, en-
quanto que a existncia do segundo uma questo emprica de fato, o que leva Pramo
Argelles (1984) a afirmar que a posio de Hart intermediria entre Kelsen e o realista
jurdico Ross.
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 7

para fazer referncia a esta regra-mestra, ltima. ela que d


fundamento de validade para todo o sistema, distinta das demais
regras de reconhecimento no-ltimas, derivadas, que estabele-
cem critrios de validade que no so ltimos, e que sero aqui
especificadas quando a elas se fizer referncia neste estudo.
a postura a prtica social relevante de reconhecimento da
Constituio como tal adotada pela sociedade frente Consti-
tuio que a torna suprema dentro do ordenamento jurdico. Mas,
estando dentro do sistema, no pode estar acima da regra social
que o fundamenta. Ao contrrio das posies clssicas da Teoria
Constitucional (e de Bentham e Austin), que afirmam ser o so-
berano quem faz as regras, para Hart so as regras que fazem o
soberano (SHAPIRO, 2009).
E se o fundamento de validade da Constituio (e, consequen-
temente, de todo o ordenamento) est na regra ltima de reco-
nhecimento, onde est o fundamento de validade e autoridade
desta? Nas palavras de Jules Coleman:

S existem trs possibilidades. Primeiro, a autoridade da re-


gra de reconhecimento pode ser ela prpria uma questo da
sua validade sob uma outra regra. Essa no uma soluo sa-
tisfatria j que torna a ltima regra mencionada a verdadeira
regra de reconhecimento. Em vez de responder a questo, ela
simplesmente a adia para um outro momento. Alternativa-
mente, a autoridade da regra de reconhecimento pode depen-
der da sua moralidade; isto , a regra de reconhecimento
em ltima instncia uma regra normativa cuja autoridade de-
pende de sua verdade enquanto um princpio em alguma mo-
ralidade crtica defensvel. Essa soluo no funciona para
o positivista pelo simples motivo de que reduz o positivismo
a uma forma de direito natural. Finalmente, a autoridade da
regra de reconhecimento pode consistir no fato de ser uma
regra social, constituda pela prtica social dos agentes rele-
vantes, uma regra que eles aceitam do ponto de vista interno
(COLEMAN, 1991 p. 705).

Trata-se, portanto, de explicar a validade do direito sem apelar


para a prpria validade do direito (GREEN, 1999). Historicamente,
os positivistas explicam essa autoridade no em termos de uma
moralidade substantiva (como o jusnaturalismo), mas fazendo
referncia a certos fatos sociais (COLEMAN, 2001), nos quais est
8 | Ensaios em Filosofia do Direito

calcada a noo de regra de reconhecimento ltima. Para Shapiro


(2009), porque a regra de reconhecimento uma regra social, ela
capaz de ser uma regra ltima, no sentido de que ela no existe
em virtude de qualquer outra regra, mas sua existncia depende
unicamente de sua aceitao e sua prtica. As regras primrias
do ordenamento jurdico, em contraste, somente existem em vir-
tude da (sua relao com a) regra de reconhecimento, que valida
as demais normas, mas no ela mesma validada por qualquer
norma jurdica.

Pluralidade ou unidade da regra de reconhecimento?

Uma primeira questo que divide a doutrina se refere exis-


tncia de uma ou mais regras de reconhecimento. E aqui a diver-
gncia somente diz respeito, por bvio, regra de reconhecimen-
to ltima: no h dvidas a respeito da existncia de uma plura-
lidade de normas de reconhecimento em nveis inferiores, exis-
tentes em todos os sistemas jurdicos, como as que identificam
um guarda de trnsito como emissor de sinais visuais e sonoros
vinculantes nas vias pblicas (GARDNER, 2011). Ademais, como
visto no tpico anterior, a existncia das prprias Constituies
na maioria dos ordenamentos jurdicos modernos como critrios
de validade jurdica (e a relao de inconstitucionalidade nada
mais seria que a inadequao a estes critrios estabelecidos nos
documentos constitucionais) torna clara a existncia de regras
intermedirias, derivadas ou mediatas de reconhecimento.
A posio defendida originalmente por Hart aponta para a
existncia necessria de uma (complexa) regra de reconhecimen-
to para cada ordenamento jurdico. Sendo a regra de reconheci-
mento, como visto anteriormente, condio necessria, porm
insuficiente, para a existncia de um ordenamento, a posio
original de Hart afirmava que todo sistema jurdico possui uma
e apenas uma regra de reconhecimento, e que um conjunto de
regras que no inclua uma regra de reconhecimento no pro-
priamente um sistema jurdico (RAZ, 1979).
Que a regra de reconhecimento seja uma no implica que
estabelea um nico critrio de validade jurdica. Ela tem um ca-
rter complexo, isto , faz referncia a diversos critrios ltimos
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 9

de validade jurdica (MANERO, 1990; LAMOND, 2014). Nas pala-


vras do prprio Hart, em obra posterior a O Conceito de Direito:

Insisti que a regra de reconhecimento era tanto complexa


quanto de textura aberta. Complexa porque nos sistemas jur-
dicos modernos no apenas um critrio, mas vrios critrios
de validade jurdica so utilizados. Assim, mesmo em um sis-
tema unitrio como o ingls, o direito identificado tanto
com base no precedente judicial, como nas promulgaes do
Parlamento (...) A razo para falar de uma regra, a essa altu-
ra, que, no obstante sua multiplicidade, esses critrios dis-
tintos so unificados por sua ordenao hierrquica (HART,
2010, p. 405).

Assim, de acordo com Hart, somente seria possvel conceber


a coexistncia de tais critrios contidos na regra ltima caso haja
uma ordem de precedncia. Caso contrrio, seria possvel a exis-
tncia de conflitos entre as vrias regras ltimas e equiparadas, e
que no se resolveria em termos de validade jurdica. Esse confli-
to de regras ltima representaria um ponto que poderia ser explo-
rado (como de fato ocorreu) por seus crticos.
Hart no nega a possibilidade de conflitos entre normas v-
lidas de acordo com os critrios da regra de reconhecimento. O
que ele nega a possibilidade de existncia de conflitos insol-
veis entre os critrios ltimos de reconhecimento, o que levaria
afirmao no de um ordenamento, mas de diferentes ordena-
mentos em uma mesma localidade (ATIENZA, MANERO, 1998). Se
existirem duas ou mais regras ltimas em disputa, que gerem na
comunidade reconhecedora relevante uma diviso geral na iden-
tificao do direito vlido, a no se estaria mais falando de um
ordenamento, mas de dois sistemas competindo entre si (MANE-
RO, 1990).
Assim, Hart apela para uma ordenao dos critrios de va-
lidade e, portanto, para uma nica regra provendo tal ranking
(GARDNER, 2011). Com a ordenao de critrios, Hart se resguar-
daria do problema de explicar como seria possvel a unidade ou
at mesmo a existncia de um direito fundado em uma prtica
convergente (como ser visto adiante) se a convergncia fosse mi-
nada ou meramente minvel por conflitos entre os critrios mais
fundamentais de reconhecimento.
10 | Ensaios em Filosofia do Direito

Seria ainda possvel, em tese, em sistemas no muito desen-


volvidos, que a regra de reconhecimento seja lacunosa ao identi-
ficar a ordem hierrquica dos critrios, sem que isso signifique a
existncia de mais de uma regra (MANERO, 1990); tambm o pr-
prio Hart (2010) admite que a regra tenha, como todas as demais,
uma zona de penumbra por indeterminao ou textura aberta,
sem que isso destrua a identidade do sistema (HART, 2009).
O escalonamento proposto por Hart, por sua vez, leva exis-
tncia de critrios superiores a todos os demais, chegando aos
critrios chamados por Hart de supremos (supreme criteria):

Podemos afirmar que um critrio de validade jurdica ou fon-


te do direito supremo se as normas identificadas mediante
referncia a ele so ainda reconhecidas como normas do sis-
tema mesmo que conflitem com outras normas identificadas
mediante referncia a outros critrios; enquanto estas ltimas
no so reconhecidas caso conflitem com as primeiras, identi-
ficadas mediante referncia ao critrio supremo (HART, 2009,
p. 136-137).

Note-se que o critrio supremo e a regra de reconhecimen-


to no se confundem necessariamente. Em alguns casos, como
no Reino Unido, parecem convergir: a regra de reconhecimento
aponta como critrio de validade para o que emana do Parlamen-
to soberano, indicando que a atuao de um legislativo ilimitado
constituiria o critrio supremo de validade (HART, 2009). No di-
reito norte-americano, por sua vez, a muito mais complexa regra
de reconhecimento coloca o direito federal acima do estadual, o
direito federal constitucional acima do direito federal infraconsti-
tucional, e as emendas constitucionais elaboradas de acordo com
o Artigo V em posio superior ao texto constitucional anterior11;
neste ordenamento, os critrios de validade impostos pelo Arti-
go V corresponderiam ao critrio supremo hartiano (SHAPIRO,
2009).
No outro polo deste embate encontra-se a posio da plurali-
11 H diferenas no tratamento dispensado s emendas constitucionais no direito norte-
americano e brasileiro, visto que no primeiro no h que se falar em inconstitucionalidade
material de novas provises constitucionais que tenham sido devidamente formuladas
(de acordo com o citado Artigo V). No Brasil, como se sabe, h limites formais e materiais
ao constituinte reformador. O critrio supremo da regra de reconhecimento do direito
brasileiro questo abordada em outra oportunidade (ver BOGOSSIAN, 2015).
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 11

dade das regras de reconhecimento. No seriam apenas muitos


os critrios, mas muitas as prprias regras. Gardner (2011) afirma
que, excetuando-se os sistemas jurdicos mais rudimentares, to-
dos os ordenamentos possuem muitas regras de reconhecimento,
e os inevitveis conflitos entre elas o ponto sensvel da tese da
pluralidade ocorreriam apenas em raras ocasies, com impli-
caes apenas nos nveis inferiores do sistema, sem afetar a sua
unidade ou existncia.
A tese da pluralidade de regras de reconhecimento s apa-
rentemente uma tese hegemnica, pois nem sempre seus defen-
sores parecem querer dizer a mesma coisa. possvel decompor
basicamente em trs as teses da pluralidade.
Uma primeira verso, defendida por P. M. S. Hacker (1977),
afirma a possibilidade de regras diferentes dirigidas a rgos
diferentes: certos officials aplicariam determinados critrios de
validade (como, por exemplo, tribunais estaduais aplicando a
legislao estadual) enquanto outros officials aplicariam outros
critrios (como a atuao de uma Corte Constitucional). Na verda-
de, esta tese em muito se aproxima de regras de reconhecimento
derivadas (no ltimas), de modo que esta primeira verso, de
acordo com Manero (1990), no conflitaria em nada com a tese da
unicidade da regra ltima complexa defendida por Hart.
Uma segunda proposta afirmaria a possibilidade de regras
ltimas no incompatveis entre si, ou seja, ordenadas e hierar-
quizadas. Nas palavras de Raz (1979, p. 95): pode haver duas ou
mais regras de reconhecimento que provm mtodos de resolu-
o de conflitos; por exemplo, a regra impondo a obrigao de
aplicar certos costumes pode indicar que ela suprema, enquan-
to que a regra relativa aplicao dos precedentes pode indicar
que estes so subordinados.
O problema desta verso que ela parece ser no somente
compatvel com a tese da unidade, mas praticamente redundan-
te, tendo o mesmo contedo significativo que falar, como Hart,
de uma nica regra ltima que contm diversos critrios hierar-
quizados (MANERO, 1990). Afirmar a existncia de duas ou mais
regras de reconhecimento, cada uma delas indicando de maneira
mutuamente consistente a hierarquia relativa de seus critrios
o mesmo apenas dito de outra forma que falar em uma nica
12 | Ensaios em Filosofia do Direito

regra com dois ou mais critrios organizados hierarquicamente


(ATIENZA, MANERO, 1998).
Por fim, h a tese defendendo a possibilidade de uma plurali-
dade de regras ltimas incompatveis entre si: h de se distinguir
a antinomia entre os critrios ltimos de validade (incompatvel
com a tese de Hart) da antinomia entre as normas identificadas
mediante os critrios materiais e formais esta compatvel com
a verso hartiana (MANERO, 1990). Meras incompatibilidades
entre as normas identificadas por meio dos critrios de validade
so absolutamente comuns e resolvidas dentro mesmo do siste-
ma mediante o processo interpretativo e aplicativo das normas
(normalmente com o auxlio de critrios tambm identificados
direta ou indiretamente pela regra ltima, como os chamados
cnones interpretativos). Somente uma incompatibilidade entre
os prprios critrios de validade seria insustentvel a partir da
tese da unidade. O problema para o defensor da tese da unida-
de se daria nos casos de radical e profunda divergncia na apli-
cao dos critrios mesmos de validade, solvel apenas caso se
reconhecesse que a no mais existiria apenas um ordenamento,
mas dois ou mais sistemas jurdicos, cada um com sua regra de
reconhecimento una, ltima e distinta competindo para ser o
ordenamento vigente em determinado local.
possvel, portanto, falar em regras de reconhecimento de
modo compatvel com a tese da unidade da regra ltima de re-
conhecimento sem cair na redundncia de reformular a tese da
unidade com o mesmo contedo significativo e sem falar em uma
regra ltima somada a vrias regras de reconhecimento no l-
timas, que representam apenas critrios derivados de validade
(MANERO, 1990). Para tanto, deve-se reafirmar o carter comple-
xo prprio da regra ltima de reconhecimento, admitindo-se que
contenha vrios critrios de identificao do direito sem que isso
signifique que haja um nico critrio ltimo do qual derivem os
demais - como o exemplo do direito ingls, em que costume e pre-
cedente esto subordinados legislao, mas dela no derivam
seu status de direito (MANERO, 1990).
Em resumo do que foi exposto nesta seo: para alm da tese
da unidade da regra de reconhecimento (que para todos os fins
aqui adotada), h diferentes verses advogando a pluralidade
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 13

de regras de reconhecimento: (a) pluralidade de regras de reco-


nhecimento derivadas (no ltimas); (b) pluralidade de regras
ltimas hierarquizadas entre si; (c) pluralidade de regras ltimas
de reconhecimento que estipulem de forma antinmica distintos
critrios de validade. Como indicado, s seria incompatvel com
a proposta de Hart uma verso forte da tese (c), de modo que as
antinomias afetariam aos critrios centrais de validade jurdica
e que, nesses casos, no se poderia falar de um mesmo siste-
ma jurdico, mas casos patolgicos em que diferentes sistemas
competem para ser o sistema jurdico do Estado (MANERO, 1990).

A natureza da regra de reconhecimento

Talvez a questo mais debatida e com o maior nmero de pro-


postas, a ontologia da regra de reconhecimento, ser abordada
aqui de um modo que ao menos se pretende seja simples e
claro. No sero avaliados pormenores metafsicos, em investiga-
es detalhadas a respeito de cada uma das muitas propostas de
compreenso da natureza da regra de reconhecimento.
A investigao abordar questes que parecem simples ou se-
dimentadas na tradio positivista hartiana, mas que podem se
revelar interessantes: seria a regra de reconhecimento realmente
uma regra? Em que sentido de regra? Quais as prticas sociais
qual a natureza de tais prticas que determinam a regra de
reconhecimento?
Hart caracteriza as regras jurdicas como um caso especial de
regras sociais que derivam sua existncia de prticas sociais (P-
RAMO ARGELLES, 1984). A regra de reconhecimento no seria
diferente e se fundaria em uma prtica social de aceitao de
determinados critrios de validade jurdica por certas pessoas (o
grupo reconhecedor relevante), possuindo, portanto, uma natu-
reza dupla: (a) normativa, que fundamenta o conceito de validade
ao servir como referncia fundamental dos enunciados jurdicos
internos dos sujeitos que a utilizam para reconhecer o direito; (b)
ftica, que fundamenta o conceito de eficcia, ao ser um conceito
unido inexoravelmente prtica jurdica, um fato observvel do
ponto de vista externo (PRAMO ARGELLES, 1984). Para Sha-
piro (2009), a regra de reconhecimento social em dois sentidos:
14 | Ensaios em Filosofia do Direito

primeiro, ela existe e tem seu contedo devido exclusivamente


a certos fatos sociais, que certos membros de um grupo adotam
o ponto de vista interno em relao ao padro de condutas e o
utilizam para avaliar a validade de normas; em segundo lugar,
ela social, pois ela define o padro para o grupo. Membros no
aceitam a regra apenas para si, mas tratam o padro imposto pela
regra como o modo adequado de identificao do direito naquela
sociedade. Sua existncia, pois, assegurada por conta da sua
aceitao e prtica.
Mas a regra de fato regra ou ela se confunde com a prtica
que lhe subjacente?
Por um lado, Schauer (1995, 1998) defende que seria ligeira-
mente enganador pensar em uma regra de reconhecimento, pois
no h nada na prtica de reconhecimento do direito que requei-
ra que o mtodo de reconhecimento seja a aplicao de algo que
lembre uma regra escrita em um ato normativo comum aos sis-
temas jurdicos desenvolvidos. Seria, pois, mais adequado con-
ceituar a dimenso reconhecedora do direito como contendo um
conjunto de prticas que distinguem o direito do no direito. Para
Galligan (2007), a regra de reconhecimento seria uma metfora
para a aceitao do sistema jurdico, como um conjunto de pr-
ticas sociais sobre o que conta como direito em certa sociedade.
Entretanto, para Coleman12 (2001), Shapiro (2011) e Arena
(2014), regras e prticas pertenceriam a categorias metafsicas
distintas e seria um erro de categoria (SHAPIRO, 2011) reduzir
uma a outra: regras seriam objetos abstratos e prticas eventos
concretos: assim, seria mais adequado, em vez de falar que as
regras sociais so prticas sociais, afirmar que sua existncia de-
pende da existncia de uma prtica social. Regras so padres
que guiam condutas, no as prprias condutas (SHAPIRO, 2011).

12 A posio de Coleman j vinha sendo construda desde Negative and Positive Positi-
vism, inicialmente publicado em 1982 e republicado em 2003: como Hart e Dworkin usam
o termo, uma regra social uma prtica, e a natureza da prtica determina o escopo e a
extenso do dever que ela impe. Contudo, nem toda regra de reconhecimento seria uma
regra social neste sentido para Coleman, pois (a) o contedo da regra poderia ser especifi-
cado anteriormente existncia da prtica, como o caso da Constituio Americana - que
precede (temporal e logicamente) a prtica de sua aplicao -; e (b) caso se adote um con-
ceito mais amplo de regra social, em que uma regra pode ser considerada como tal caso
sua existncia ou sua autoridade dependam, parcialmente, na existncia de uma prtica
social (COLEMAN, 2003, p.344).
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 15

Uma regra social poderia suceder a uma prtica social no senti-


do de que logicamente impossvel que a regra mude sem que a
prtica tambm mude (ARENA, 2014), mas isso no significaria
que a regra se confunde com a prtica. Qual , ento, a relao
entre regra de reconhecimento e a prtica social a que tanto Hart
se refere? Parece que a prtica condio de existncia da regra
de reconhecimento, que passa a existir como uma regra que guia
comportamentos somente se for praticada (COLEMAN, 2001; DI-
CKSON, 2007), ou, ao menos, que a prtica condio de inteligi-
bilidade da regra (COLEMAN, 1991)13.
Para Coleman (2001), ser a prtica uma condio de existn-
cia da regra no implica que o seu contedo seja completamen-
te determinado pela prtica. Se fosse assim, qualquer descrio
que capturasse o alcance da convergncia seria a prpria regra,
algo como o que quer que o grupo reconhecedor relevante faa,
eles esto seguindo a regra cujo contedo lhes indica que faam
exatamente o que eles j fazem (COLEMAN, 2001, p. 359-360)14.
Isso seria, no mnimo, uma explicao pouco elucidativa, alm
de fazer convergir o escopo da obrigao com a prpria prtica
convergente, de modo que nenhuma ao convergente deixaria
de satisfazer a regra, o que torna difcil falar propriamente em
uma regra que guie condutas. Alm do mais, se a prtica deter-
mina completamente o contedo e as obrigaes que a regra im-
pe, no haveria margem para desacordo no grupo reconhecedor
quanto aos critrios de reconhecimento, abrindo-se espao para
crticas como as de Dworkin (COLEMAN, 2001).
Estes problemas parecem decorrer de uma incompreenso a
respeito do que significa tratar a regra de reconhecimento como
uma regra jurdica e social. Quanto ao primeiro carter, ela parece
ser jurdica apenas num sentido fraco, na medida em que uma
13 Entender a prtica convergente (ou melhor, a convergncia da prtica) como uma
razo para aceitao da regra o cerne da tese convencionalista, cuja compatibilidade
com as posies defendidas (ao menos na verso original) em O Conceito de Direito so
questionadas por Green (1999) e Dickson (2007).
14 Parece ser esta a tese adotada pela maioria, tal como explicada por Himma (2003): em
qualquer sistema jurdico conceitualmente possvel, o que os agentes pblicos conscien-
temente tratam como sendo o critrio vlido o critrio vlido. Enquanto agentes pblicos
incluindo juzes individualmente podem presumivelmente errar quanto aos critrios
de validade, simplesmente no possvel, se a tese convencionalista for verdadeira, para
os agentes pblicos do sistema jurdico, considerados coletivamente, estarem errados de
um modo geral quanto a critrios de validade.
16 | Ensaios em Filosofia do Direito

caracterstica que define todo o sistema jurdico, de tal modo que


seja, portanto, digna de ser ela prpria chamada direito (HART,
2009, p. 144). Ela elemento da definio de sistema jurdico,
no estando dentro do sistema, mas existindo com ele (MANERO,
1990).
Quanto a ser uma regra social, de um modo geral, pode-se afir-
mar que as regras jurdicas so espcie do gnero regras sociais
em dois sentidos: tanto por governarem a conduta humana em
sociedade e, principalmente, por deverem sua origem e existn-
cia exclusivamente a prticas humanas (MACCORMICK, 2008).
Especificamente quanto regra de reconhecimento, so poss-
veis duas concepes: a primeira, criticada acima, afirma que
a regra de reconhecimento regra social no sentido de que seu
contedo inteiramente determinado pela prtica social conver-
gente aceita no ponto de vista interno; a segunda reconhece que
a regra pode no ser constituda inteiramente pelas prticas so-
ciais convergentes, mas que sua autoridade depende da existn-
cia de uma prtica social de aceitao da regra como autoritativa
(COLEMAN, 1991). Somente nesta segunda interpretao, afirma
Coleman, poderia o contedo da regra ser diferenciado da mera
descrio da prtica convergente.
Coleman (1991, 2001) coloca a prtica convergente como
condio de inteligibilidade a fim de evitar problemas epistmi-
cos para a definio do contedo da regra. Nesse sentido, ele
afirma que a prtica social no determina, mas firma (fixes) a
regra de reconhecimento. Contudo, Coleman pode ser sujeito a
crticas, pois, sob o ponto de vista hermenutico15 do terico que
quer desvendar qual a regra de reconhecimento aceita em uma
determinada sociedade, no parece haver diferena no potencial
explicativo de sua verso para a concepo tradicional. Seria pos-
svel cogitar de enfraquecer ainda mais a afirmao referente
conexo entre prtica e regra e admitir que a prtica serve no
para constituir ou determinar, mas apenas para desvendar a re-
gra de reconhecimento que subjaz na sociedade, atendendo ao

15 Refere-se aqui ao chamado constraint hermenutico: nas palavras de Hacker (1977, p.


9): um dos temas salientes em hermenutica que a descrio de fenmenos distintiva-
mente humanos envolve entender a situao descrita como ela apreendida pelo agente
cujo comportamento est sendo explicado e entendido. Deve-se fazer referncia ao qua-
dro conceitual (conceptual framework) do agente.
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 17

carter epistmico aludido por Coleman. Mas esta afirmao tam-


bm no est imune de crticas, pois parece desvirtuar a noo de
que a prtica seria condio de existncia da regra.
Outra importante nota a ser feita envolve estabelecer a regra
de reconhecimento no apenas sob um aspecto meramente se-
mntico, como um critrio conceitual, que seria incapaz de guiar
comportamentos. Como visto anteriormente, a regra de reconhe-
cimento parece impor certas obrigaes de seguir os critrios por
ela apontados na identificao do direito. O fato de a regra de
reconhecimento parecer ter um carter constitutivo deve ser leva-
do em conta nesta anlise ontolgica, mas no pode colocar uma
sombra no igualmente importante carter normativo da regra.
De acordo com a premissa aqui adotada de que necessria
uma concepo que d conta do dever de aplicar o direito como
um dever jurdico e, portanto, de natureza no moral, a regra de
reconhecimento deve ser entendida como uma norma genuna, e
no como uma mera norma definicional (MANERO, 1990); essas
concepes, por no darem conta do aspecto normativo da regra
de reconhecimento em nenhum de seus dois sentidos (nem a nor-
matividade do direito por ela reconhecida, nem a normatividade
da prpria regra) no sero aqui adotadas. Por outro lado, deve-
-se ter em conta o seu carter constitutivo: a regra de reconhe-
cimento de cada ordenamento jurdico que constitui as normas
reconhecidas como jurdicas, que constitui os fatos institucionais
jurdicos nas respectivas sociedades, com ela que se pode fa-
lar propriamente de um ordenamento jurdico e no de um mero
aglomerado de normas primrias. Note-se que as regras constitu-
tivas tambm podem possuir uma dimenso regulativa, que, nes-
te aspecto, daria conta da normatividade do direito, impondo a
obrigao no grupo reconhecedor relevante de aplicar as normas
identificadas por meio dos critrios da regra de reconhecimento.
Assim, no incompatvel falar em uma regra bidimensional
(regulativa e constitutiva) e parece ser o caso de, por ora, pens-la
como uma regra que apenas existe em virtude de uma prtica.
Mas qual o tipo de regra e qual a natureza desta prtica? Nos pr-
ximos tpicos, essas questes sero abordadas, comeando com
o tipo de regra indicado por Hart para a regra de reconhecimento,
e avanando, nos tpicos subsequentes, algumas propostas de
18 | Ensaios em Filosofia do Direito

compreenso da regra de reconhecimento como uma regra social


que iro basicamente divergir quanto ontologia da prtica so-
cial subjacente regra.

Regra Costumeira

Segundo Hart (2009), a regra de reconhecimento seria na ver-


dade uma forma de norma jurdica consuetudinria que existe
apenas quando aceita e praticada nas operaes de identifica-
o e aplicao das leis pelos tribunais (p. 330). Hart foi seguido
por outros autores nesta concepo, tomando a regra como um
costume surgindo da prtica judicial de aplicao concordante-
mente dos mesmos critrios ltimos de validade jurdica, soma-
da atitude de aceitao deste padro como o correto (HACKER,
1977; RAZ, 1979; MANERO, 1990; GREEN, 1999; ATIENZA, MANE-
RO, 1998; GARDNER, 2011). Ela imporia a esses atores o dever de
usar, para fundamentar suas decises, as regras identificadas a
partir dos critrios de validade jurdica que a prpria regra de re-
conhecimento estabelece (RAZ, 1979; MANERO, 1990).
Bentham diferencia costumes in foro e costumes in pays, sendo
os ltimos costumes da comunidade em geral, ou melhor, quais-
quer costumes que no fossem in foro (GARDNER, 2012). Para
Hart e os demais, a regra de reconhecimento seria um costume
in foro, um costume judicial (GARDNER, 2011; LAMOND, 2013).
Em outro trabalho, ofereo uma nova interpretao da regra de
reconhecimento como um costume in pays (BOGOSSIAN, 2015).
A natureza de norma costumeira compatvel com a distino
feita anteriormente entre prtica e regra, de modo que preci-
so aqui tambm diferenciar entre a prtica e a sua considerao
como obrigatria isto , entre os dois elementos tradicional-
mente identificados nos costumes: usus e opinio (ATIENZA, MA-
NERO, 1998). Tambm d conta do fato de que a regra de reconhe-
cimento uma regra praticada, no necessariamente enunciada
(HART, 2009; GARDNER, 2012).
Sua caracterizao como costume no deve levantar a objeo
de que, sendo regra em certo sentido jurdica, ela pertenceria ao
ordenamento jurdico, o que no estaria de acordo com a anlise
anteriormente feita. Como explica Gardner:
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 19

[Regras de reconhecimento] so achadas nos costumes dos


agentes pblicos responsveis pela aplicao do direito, mas
disso no se segue que elas devam (apesar de poderem) iden-
tificar o costume desses agentes pblicos como fonte do direi-
to. Neste sentido, elas esto acima do direito, no so parte
dele. Isso nos permite reconhecer que existem regras ltimas
de reconhecimento que esto, por assim dizer, acima da cons-
tituio, e ao mesmo tempo afirmar que no h direito aci-
ma da constituio. Direito Constitucional o mais alto que o
direito pode chegar. Correspondentemente, uma constituio
escrita pode existir mesmo que exista uma regra costumeira
de reconhecimento acima dela, uma que a identifique como
constituio e vincule os aplicadores do direito, qua aplicado-
res do direito, a segui-la (GARDNER, 2011, p. 184-185).

Finalmente, a caracterizao como costume tambm daria


conta do carter dplice constitutivo e regulativo da regra de
reconhecimento. Como foi visto, a regra de reconhecimento, na
qualidade de fundamento ltimo de validade do sistema jurdico,
confere o carter jurdico s normas por ela reconhecidas, cum-
prindo uma funo ontolgica. Mas no s: ela, alm de cons-
tituir certas regras como jurdicas, tambm constitui (ainda que
no completamente ou, como Hart (2009) menciona, de modo
embrionrio16) o prprio conjunto de regras como um sistema
jurdico, em oposio a um aglomerado de regras primrias, um
conjunto de elementos isolados e desconexos, tal qual Hart
(2009, p. 123) afirma.

A Teoria das Regras Sociais como Prticas

A concepo original de Hart, apresentada em O Conceito de


Direito, denominada Teoria das Regras Sociais como Prticas
(TRSP, ou, no original, Practice theory of rules). Uma regra social
que os sujeitos x devam p nas condies C existe em uma socie-
dade S se e somente se as seguintes condies ocorram: A maior
parte dos sujeitos x em S regularmente p nas condies C (a regra
regularmente seguida pelos membros da respectiva sociedade);
na maior parte dos casos em que algum sujeito x no p nas con-

16 Recorde-se que, para Hart, um sistema jurdico completamente amadurecido somente


passa a existir com o advento das trs normas secundrias (2009).
20 | Ensaios em Filosofia do Direito

dies C, ele encontra uma reao crtica ao seu desvio (desvios


da regra recebem crticas); as crticas no so elas mesmas alvo
de crticas, e os sujeitos que criticam o desvio no so criticados
por criticar; membros de S usam uma linguagem normativa (um x
deve p em C e o direito que se deve p em C) para justificar suas
aes de p nas condies C e para justificar as crticas (RAZ, 1999;
GREEN, 1996; MARMOR, 2001a).
este o formato de prticas e regras sociais que vem sendo
utilizado, at agora, como base explicativa no presente trabalho.
Esta teoria, ao tentar explicar como regras derivam de prticas,
est aberta a algumas crticas, em especial a que a acusa de no
conseguir dar conta do carter normativo das regras17.
Afirma-se que a Teoria das Regras Sociais como Prticas no
capaz de explicar como a regra social de reconhecimento consti-
tui uma razo para ao dos juzes e agentes pblicos, os grupos
inicialmente apontados por Hart como relevantes na prtica de
reconhecimento (MARMOR, 2001a). Ela, entre outras falhas, no
conseguiria demonstrar a relao entre a convico dos partici-
pantes a respeito da existncia de um dever e o fato da existncia
uma prtica social de observncia desse dever. Seria possvel que
juzes aplicassem regularmente os mesmos critrios e cressem ser
seu dever aplic-los sem que ao mesmo tempo essa crena esteja
vinculada com a existncia da regularidade de comportamento.
Dworkin (2002) assinala que necessrio distinguir dois casos
em que ambos os elementos (regularidade e crena) esto pre-
sentes, a saber, as prticas concorrentes (por convico indepen-
dente de cada um dos agentes) das prticas convencionais (que
consideram o fato desse acordo como parte essencial das razes
que os levam a afirmar a existncia dessa regra).
A Teoria das Regras Sociais como Prticas, mesmo se restri-
ta ao mbito da convencionalidade, deveria para Dworkin ser
abandonada pela impossibilidade de conciliao da existncia
de uma regra social de reconhecimento que guie a atividade de
identificao do direito com desacordos na prtica de identifica-
o (DWORKIN, 2002; SHAPIRO, 2007; MARMOR, 2011a): se uma
regra social constituda por uma convergncia de comporta-
17 Para maiores detalhes, conferir as crticas feitas por Raz no seu Practical Reason and
Norms (1999) e Dworkin (2002), em O modelo de regras II, explicitada por Arena (2014) e
Marmor (2001a).
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 21

mentos, no h espao para controvrsias, para desacordos, que


possam (e costumem) surgir, quer em regras de reconhecimento
sistematicamente controversas18, quer em regras eminentemente
incontroversas, mas que so potencialmente controversas (COLE-
MAN, 2003).
As crticas, entretanto, so improcedentes: h que se distin-
guirem dois tipos de desacordos: disputas a respeito do contedo
da regra de reconhecimento (disputas de contedo) e desacordos
que pressupem consenso a respeito do contedo da regra, mas
ocorrem no mbito de sua implementao (disputas de aplica-
o) (COLEMAN, 2003; SHAPIRO, 2007); Marmor (2001a) fala
em controvrsias referentes existncia da regra e controvrsias
referentes formulao da regra. Os desacordos levantados por
Dworkin seriam desacordos de aplicao (ou de formulao, para
Marmor), e, portanto, compatveis com o conceito de prtica so-
cial da teoria hartiana. Em verdade, o prprio Hart (2009) parece
ter adotado esta linha de resposta no ps-escrito de O Conceito de
Direito, ao afirmar que a regra de reconhecimento no pretende
determinar completamente o resultado jurdico em casos parti-
culares, de modo que qualquer questo jurdica surgida em qual-
quer causa possa ser resolvida pelo simples recurso aos critrios
ou testes fornecidos pela norma. Na verdade, a funo da norma
seria apenas definir as condies gerais que devem ser satisfeitas
pelas decises jurdicas corretas nos modernos sistemas jurdi-
cos. Na maior parte das vezes, a norma faria isso oferecendo cri-
trios de validade (de fonte ou de obedincia a valores ou princ-
pios morais substantivos). Hart (2009) afirma que juzes podem
em casos especficos discordar quanto ao atendimento dos crit-
rios. Podem estar de acordo quanto pertinncia dos critrios,
mesmo que discordem sobre o que os critrios exigem em casos
particulares (HART, 2009, p. 334)19.
Foi no ps-escrito que Hart reviu sua concepo, no que pa-
rece ser um abandono parcial da Teoria das Regras Sociais como
Prticas, ao menos como uma teoria geral, passando a afirm-la
como um caso especial aplicado a regras convencionais (GREEN,
18 Devido suposta adoo do critrio de pedigree para dar conta de standards de con-
tedo eminentemente moral (DWORKIN, 2002).
19 Para uma anlise mais detida da crtica de Dworkin e uma defesa do positivismo har-
tiano, ver SHECAIRA, 2012.
22 | Ensaios em Filosofia do Direito

1999), e que seria esta a natureza da regra de reconhecimento:


uma regra alicerada numa forma convencional de consenso
judicial (HART, 2009, p. 344). Leslie Green (1999) e Julie Dick-
son (2007) afirmam ter ocorrido, a partir da segunda edio de O
Conceito de Direito, uma virada convencionalista (conventionalist
turn) no positivismo jurdico, seguindo a indicao da natureza
convencional da prtica jurdica de reconhecimento. As diversas
propostas tericas que surgiram nesta seara sero objeto do pr-
ximo tpico.

O(s) convencionalismo(s)

Como uma resposta s crticas feitas por Dworkin concepo


da chamada Teoria das Regras Sociais como Prticas, descrita no
tpico anterior, Hart parece adotar uma nova relao inexis-
tente na verso original entre a prtica convergente do grupo
reconhecedor relevante e as razes que esse grupo tem para acei-
tar a regra de reconhecimento como vinculante (DICKSON, 2007).
Assim, a Teoria das Regras Sociais como Prticas no seria uma
teoria geral aplicvel a qualquer regra social, mas apenas expli-
cativa de uma subcategoria das regras sociais, a saber, as conven-
es, que se destacam das demais regras sociais pelo fato de que
a obedincia geral de um grupo a elas est entre as razes que le-
vam os membros individuais do grupo a aceit-las como afirma
Hart (2009, p. 330), no que reconhecido por outros autores (CO-
LEMAN, 2001; DICKSON, 2007; MACCORMICK, 2008; GALLIGAN,
2007). neste sentido e somente neste sentido, como expres-
samente indicado no pargrafo seguinte (minha descrio das
normas sociais , como Dworkin tambm sustentou corretamen-
te, aplicvel apenas s normas que so convencionais no sentido
que acabo de explicar (HART, 2009, p. 330)) que Hart adota
o convencionalismo. Em algumas pginas adiante, Hart (2009)
reitera o compromisso com esta tese convencionalista no sentido
que a regra de reconhecimento alicerada numa forma con-
vencional de consenso judicial pelo fato de que a concordncia
de outros indivduos contribui para a aquiescncia de cada um
(p. 344).
Essa concesso levou muitos seguidores de Hart a desenvolve-
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 23

rem um corpo terico que expandisse a noo da regra de reco-


nhecimento como uma regra convencional, isto , determinada
por uma prtica social cuja natureza de uma conveno (MAR-
MOR, 2001a; ARENA, 2014), de forma a manter a capacidade do
positivismo para dar conta do fenmeno da normatividade do di-
reito sem abrir mo das suas fundaes sociais (COLEMAN, 2001).
Pode-se afirmar que, em geral, para se falar em uma conven-
o, uma prtica social deve atender s seguintes condies de
convencionalidade (MARMOR, 2009; ARENA, 2014):

a. Condio de convergncia: membros do grupo G realizam


a ao A cada vez que se apresenta a ocasio O, tendo O
se apresentado com certa frequncia ou pelo menos mais
de uma vez e que seja possvel voltar a se apresentar;
b. Condio de dependncia20: a razo de seguir a conven-
o deve ser constituda, ao menos em parte, pelo fato de
que existe uma prtica comum; ou seja, a conformidade
dos demais indivduos regularidade ingressa nas razes
para se conformar regularidade, mas no exclui outras
razes para seguir a conveno. A condio de depen-
dncia possui uma verso fraca (MARMOR, 2009) e uma
verso mais forte, que demanda que, entre as razes para
conformao, esteja o fato de que os demais agentes o fa-
zem por esta mesma razo21. A dependncia neste ltimo
caso recproca ou reflexa (ARENA, 2014);
c. Condio de arbitrariedade: representada pela existncia
de um modo distinto de configurar as convenes que
seja ao mesmo tempo possvel, praticvel, incompatvel
com o escolhido, bem como pela possibilidade de altera-
o da conformidade, que denotam uma arbitrariedade
na escolha da soluo (ARENA, 2014).

20 a condio de dependncia que permite diferenciar convenes de meras regula-


ridades de comportamento, seja por exigncias tcnicas (como, por exemplo, acender a
luz para trabalhar de noite) ou casos em que se considera estar seguindo normas morais
como, por exemplo, a norma moral que obriga o respeito aos pais (ARENA, 2014).
21 E que, portanto, necessita de mais uma condio de convencionalidade, o conheci-
mento comum da existncia da conveno entre os membros do grupo (ARENA, 2014).
24 | Ensaios em Filosofia do Direito

A primeira dessas tentativas convencionalistas procurou iden-


tificar a regra de reconhecimento em uma conveno no sentido
atribudo pelo filsofo David Lewis (1969), como solues (no
derivadas de um acordo), em situaes de interao estratgi-
ca, para problemas de coordenao recorrentes envolvendo um
conflito parcial de interesses (MARMOR, 2001b; ARENA, 2014).
Entretanto, os problemas de coordenao propriamente tambm
possuem condies de existncia: (a) relativa coincidncia de in-
teresses (de modo que cada um deve se beneficiar mais da coo-
perao que da no cooperao); (b) preferncias mutualmente
condicionadas (aes so preferidas a outras se e somente se os
outros agentes tambm as preferirem); (c) existncia de uma al-
ternativa (SHAPIRO, 2002; ARENA, 2014).
Um dos problemas das convenes de coordenao o fato
de que ausentes as condies que permitem a formao de um
problema de coordenao tambm sero ausentes as condies
que permitem o surgimento de uma conveno (ARENA, 2014).
Assim, dois problemas parecem minar a viabilidade da regra de
reconhecimento como fundada em uma conveno coordenati-
va: em primeiro lugar, o direito no parece ser um caso de confli-
to parcial de interesses que gere um problema de coordenao;
alm disso, regras de reconhecimento no parecerem ser arbitr-
rias no sentido colocado por Lewis (MARMOR, 2001a; DICKSON,
2007; SHAPIRO, 2002). Coleman (2001) apresenta outras razes
para o abandono das convenes coordenativas: o fato de que os
participantes da atividade de reconhecimento no parecem pos-
suir preferncias ex ante de modo que a atividade de reconheci-
mento em si configure um conflito parcial de interesses, e que tais
convenes no parecem dar conta de todos os tipos de razes
que as autoridades pblicas tm para agir como os demais. Green
(1999), por sua vez, foca em argumentos que pretendem demons-
trar que tais convenes no do conta do carter normativo do
direito e nem explicam convenes que no possuem autoridade.
Assim, com a falibilidade das convenes coordenativas,
a maioria dos autores22 precisou migrar para outras posies.
Enquanto alguns como Shapiro, Coleman e Adler adotaram o
conceito desenvolvido por Bratman de Atividades Cooperativas

22 Lagerspetz parece ser o nico a permanecer com as convenes coordenativas.


A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 25

Compartilhadas, Marmor desenvolveu, baseando-se na ideia de


regras constitutivas aventada por Searle, uma concepo de con-
venes constitutivas.
As convenes constitutivas podem ser definidas como regula-
ridades de comportamentos que adquirem seu significado a partir
de regras (constitutivas) que definem uma prtica social e o modo
de participar nela (ARENA, 2014). Caracterizam-se por sua capa-
cidade de criar e definir novas formas de comportamento, como
jogos, formas de arte, cerimnias sociais como o casamento, etc.
(MARMOR, 2009; DICKSON, 2007; GALLIGAN, 2007; ARENA,
2014). Esse tipo de prtica social (ao menos parcialmente) cons-
titudo por regras sociais constitutivas, que, alm de constituir
a prtica e (parcialmente) regular muitos de seus aspectos fun-
damentais, tambm definem ou constituem, em parte, os valores
associados com a prtica em questo e definem o discurso ava-
liativo a ela aplicvel (MARMOR, 2009; DICKSON, 2007; ARENA,
2014). Definir e constituir significam aqui que determinadas aes
adquirem certo valor enquanto so realizadas dentro da prtica
constituda pela conveno. Os valores so internos prtica e
seguir a regra contingente a estar imerso no contexto dos valo-
res definidos pela prtica. Por exemplo, no h valor algum fora
do contexto do jogo de xadrez em mover o bispo na diagonal; o
valor em seguir a regra s perceptvel dentro do jogo (MARMOR,
2009; ARENA, 2014).
Note-se que as convenes constitutivas so atividades consti-
tudas por um conjunto de regras constitutivas (ARENA, 2014), que
devem ser entendidas no como regras que definem prticas iso-
ladas, aes particulares, mas como um sistema de regras que d
condies de possibilidade de prticas sociais (MARMOR, 2009;
ARENA, 2014). Assim, a relao entre regra e prtica invertida.
Se, na Teoria das Regras Sociais como Prticas e nas convenes
coordenativas, era a prtica social que caracterizava a regra, nas
convenes constitutivas o conjunto de regras constitutivas que
constitui as prticas sociais. Marmor (2001a) enxerga nelas um
sentido de convencionalidade na medida em que regras conven-
cionais podem constituir uma prtica social somente se as regras
so de fato seguidas (...) somente convenes praticadas so con-
venes (p. 18). Essa concepo, entretanto, no coincide com
26 | Ensaios em Filosofia do Direito

o sentido de convencionalidade adotado por Hart em O Conceito


de Direito (que parece ser, na verdade, uma concepo fraca da
condio de dependncia). Mais ainda, Marmor (2001a) parece
rejeitar o sentido de convencionalidade adotado por Hart ao afir-
mar que no necessariamente as razes para seguir um conjun-
to de convenes constitutivas consistem no fato de que outros
tambm a seguem. Para Hart, como visto, o fato da convergncia
deve ser necessariamente ao menos parte das razes para seguir a
regra, para que se possa falar em uma regra convencional.
Isto leva a outro problema para Marmor. Ao tratar da regra de
reconhecimento como regra constitutiva, ele afirma que:

Regras de reconhecimento, como qualquer outro tipo de con-


veno constitutiva, apenas definem o que a prtica . Elas
apenas dizem o que conta como direito na nossa sociedade.
Como tal, elas tambm definem a validade jurdica das nor-
mas; isso implica em dizer que elas definem as regras do jogo.
Isso deixa em aberto a questo de por que as pessoas devem
praticar o direito de seu pas; por que devem jogar o jogo (...)
Se juzes, advogados ou leigos possuem qualquer razo moral
ou de outro tipo para jogar o jogo, uma questo totalmente
separada (...) essas razes no podem ser prescritas pelas pr-
prias convenes sociais (MARMOR, 2001a, p. 33).

As razes para jogar o jogo da regra de reconhecimento no


seriam nem parcialmente determinadas pela prtica convergente
dos demais atores no grupo relevante. Esse trabalho feito pelas
razes primrias ou subjacentes (MARMOR, 2001a). Apesar de
ser uma posio bem prxima da desposada por Hart na verso
original de O Conceito de Direito (DICKSON, 2007), h diferenas,
principalmente no que diz respeito s implicaes para a nor-
matividade das convenes constitutivas: estas seriam apenas
condicionalmente mandatrias, isto , elas apenas afirmam um
dever, apenas configuram razes para agir se o agente est com-
prometido em participar da prtica constituda pela conveno
(MARMOR, 2001a).
Aplicando-se ao caso da regra de reconhecimento, Marmor
(2001a) afirma que o seu convencionalismo constitutivo no ex-
plica a razo do grupo reconhecedor relevante estar obrigado a
seguir o direito; ele apenas explica que, se o grupo reconhece-
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 27

dor relevante quiser seguir o direito, ento ele deve aplicar os


critrios de validade jurdica oferecidos pela regra de reconhe-
cimento. Sendo a regra de reconhecimento condio necessria
de existncia do direito em determinado lugar (ou seja, condio
necessria de existncia de ordenamentos jurdicos), o conven-
cionalismo constitutivo no explica por que deve haver um orde-
namento jurdico, mas somente explica o que conta como direito
em uma determinada sociedade.
Como boa parte das regras constitutivas (que possuem tam-
bm um carter regulativo, responsvel por sua normatividade),
a regra de reconhecimento possuiria carter duplo: por um lado,
constituindo o que o direito (ao cumprir suas funes epistmi-
ca, validatria e sistmica), e, por outro, impondo deveres nos
sujeitos para aplicar os critrios de validade por ela indicados
(MARMOR, 2011, p. 82). Mais: a regra de reconhecimento seria
uma conveno superficial em um contexto de convenes profun-
das.
Parece haver convenes que constituem a especificao ou
instanciao de outras normas convencionais: por exemplo, a
conveno que se deve vestir terno num casamento instancia-
o da conveno que se deve mostrar respeito pelos noivos, que,
por sua vez, instanciao da conveno que se deve mostrar
respeito pelos outros membros do grupo (ARENA, 2014).
Em situaes em que s h convenes superficiais, no po-
deria ocorrer um erro ou desacordo generalizado quanto ao seu
contedo (pois, assim, no se poderia falar em convergncia); j
nas situaes em que h cadeias com convenes profundas,
possvel um desacordo na maioria da comunidade a respeito das
aplicaes corretas e incorretas da regra convencional, pois o
que importa a orientao pelo fundo normativo compartilhado
(as convenes mais profundas). Entretanto, tais desacordos
possuem limites, no podem ser difusos, pervasivos (ARENA,
2014). Profundidade no sinnimo de constitutividade; apesar
de a maioria das convenes profundas ser de convenes cons-
titutivas, possvel haver convenes profundas (intermedirias)
de coordenao. Um exemplo a conveno de coordenao que
indica o lado pelo qual se deve trafegar na rua, que pode ser ins-
tanciada caso as vias possuam mais de uma pista, sendo neces-
28 | Ensaios em Filosofia do Direito

sria uma conveno meramente superficial indicando por qual


pista trafegar. No caso, a conveno coordenativa original uma
conveno profunda intermediria (ARENA, 2014).
Exemplos no direito de convenes profundas bsicas so as
que definem, segundo Marmor (2009), as diferentes famlias de
sistemas legais (common law e civil law), que podem ser conside-
radas como alternativas (MARMOR, 2009; ARENA, 2014).
Assim, v-se que a regra de reconhecimento certamente no
uma conveno profunda bsica; ela uma conveno constitu-
tiva profunda intermediria ou meramente superficial, atravs da
qual se manifestam certas convenes profundas (ARENA, 2014).
Nas palavras de Marmor (2009, p.171): entre as razes gerais
para se ter direito e as convenes locais que determinam o que
conta como direito em um determinado sistema jurdico, h ca-
madas intermedirias de convenes profundas, que constituem
os principais blocos da construo dos sistemas jurdicos. As con-
venes profundas do direito so tipicamente manifestadas nas
convenes superficiais de reconhecimento que so especficas
s sociedades e seus ordenamentos jurdicos.

Concluso

Apesar de pouco debatido no Brasil, H.L.A. Hart comumen-


te celebrado como um dos mais influentes pensadores e detentor
de uma das mais sofisticadas teorias positivistas, tendo sido o
responsvel pelo renascimento da filosofia e teoria do direito no
meio do sculo XX nos pases de lngua inglesa. Ele carregou a
tocha da tradio positivista e hoje nenhum debate nesta rea da
cincia jurdica pode prescindir de seus ensinamentos, ao menos
para que, criticando-os, sejam tomados como ponto de partida
para novas descobertas.
O presente trabalho procurou partir do arcabouo positivista
hartiano para avanar uma anlise em um dos temas centrais em
sua teoria: a regra de reconhecimento. A possibilidade de exis-
tncia de uma nica regra de reconhecimento por ordenamento
jurdico que apresente diversos critrios ou a viabilidade concei-
tual de diversas regras de reconhecimento ltimas coexistirem no
mesmo sistema jurdico foi tambm avaliada. Afirmou-se que
A natureza (convencional) da regra de reconhecimento | 29

possvel reconciliar as posies de unidade ou pluralidade da re-


gra de reconhecimento.
As diversas posies a respeito da tormentosa questo onto-
lgica da regra foram apresentadas e afirmou-se a natureza de
regra social constitutiva, convencional unicamente no sentido
atribudo por Hart: ou seja, de que o fato de a mesma regra ser
seguida pelos demais agentes dentro da comunidade reconhece-
dora (o fato da convergncia) necessariamente ao menos parte
das razes para seguir a regra.

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A fundamentao de decises judiciais
colegiadas e o problema de sua
demarcao

Danilo dos Santos Almeida1

Por mais que a gente possa dizer ah, o fundamento determi-


nante, a ratio decidendi deve vincular, mas ns temos essa
dificuldade. Quer dizer, de fato, o que que fundamento deter-
minante? (Ministro Gilmar Mendes)2

A
citao acima indica o estado de coisas em que se encon-
tra a jurisprudncia da Suprema Corte brasileira: so seus
prprios ministros que expressam perplexidade com a in-
terpretao de seus precedentes. Os acrdos so claros quanto
sua parte dispositiva, mas no quanto s razes oferecidas como
fundamento da deciso. Se os ministros no so capazes de iden-
tificar essas razes, como esperar que eles decidam futuramente
em conformidade com elas?
Este trabalho pretende caracterizar essa dificuldade na iden-
1 Professor da Escola Superior de Cricima (Esucri). Graduado e Mestre em Direito pela
Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e Doutor pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Visiting Research Fellow na Brown University, em
2014. E-mail: danilodsa@gmail.com.
2 O comentrio do ministro foi feito durante as deliberaes da proposta de smula
vinculante n 57, na sesso plenria do dia 29/6/2016 (transcrito em Bogossian, Almeida,
2016). Nessa passagem, ele tratava da publicao de tese de repercusso geral.
A fundamentao de decises judiciais colegiadas | 33

tificao dos precedentes da corte como um problema na forma-


o de seu agenciamento de grupo. Existem duas caractersticas
centrais nas decises judiciais proferidas por cortes. A primeira
que elas so fundamentadas; a segunda que elas so coleti-
vas. Isso significa que, de alguma forma, expresses individuais
dos membros das cortes interagem entre si, constituindo uma
deciso fundada em razes atribuveis ao rgo colegiado. Exa-
tamente como essas decises so formadas algo definido pelas
prticas decisrias e pela redao dos acrdos em cada rgo, o
que pode ser mais ou menos claro para um observador externo. O
presente trabalho pretende argumentar que, em relao s suas
razes para decidir, cortes que publicam decises seriatim esto
sujeitas a sofrer com o problema da demarcao de julgamentos
coletivos: a falta de critrios claros que permitam a distino dos
julgamentos da corte, em oposio s posies meramente indi-
viduais de seus membros.
No primeiro tpico, o problema da demarcao definido.
Posteriormente, nos dois tpicos seguintes, explica-se um voca-
bulrio bsico para sua compreenso. Esse vocabulrio diz res-
peito anlise dos conceitos de estados mentais e agenciamento
de grupos. Em seguida, aplica-se o modelo de agenciamento de
grupos s cortes, descrevendo decises judiciais como produto da
formao de intenes em modo-ns pelos membros. Aponta-se
tambm a relevncia da fundamentao das decises colegiadas
como expresso de razes de grupo. Em seguida, um tpico dedi-
ca-se diferena entre cortes que publicam posies individuais
de seus membros (seriatim) e cortes que apenas publicam uma
opinio coletiva ao final do julgamento (per curiam). Por fim, o
texto relaciona o modelo seriatim de acrdos com o risco de in-
certeza sobre os julgamentos atribuveis corte coletivamente;
risco de ocorrncia do problema da demarcao, portanto.

Definio do problema da demarcao

A literatura nacional aponta diferentes causas para essa incer-


teza. Essas causas so frequentemente relacionadas a problemas
com as prticas deliberativas da corte. Adriana Vojvodic e outras
(2009) sustentam que as regras procedimentais de deliberao e
34 | Ensaios em Filosofia do Direito

julgamento no Supremo dificultam a formao de uma ratio deci-


dendi coletiva. Por sua vez, essa limitao impede o que Dworkin
chama metaforicamente de redao de um romance em cadeia.
Isso significa que a tomada de decises no vista pela corte
como a continuao de um processo histrico de construo de
uma jurisprudncia. Virglio Afonso da Silva (2013) tambm apon-
ta para insuficincias nas regras procedimentais. Para ele, esses
limites atrapalham a realizao do ideal poltico da deliberao
racional. Isso impede a formulao de julgamentos verdadeira-
mente colegiados na corte. Conrado Hubner Mendes (2012) trata
do ideal da interao colegiada. Em uma corte verdadeiramente
preocupada em agir de acordo com virtudes deliberativas, agir
colegiadamente significa debater ideias em busca de construir
uma posio comum. Essa atitude geraria consensos racionais
e, eventualmente, dissensos legtimos apenas os dissensos que
sobrevivessem aos contra-argumentos da posio majoritria.
A discusso desses autores sobre causas fundamental para
a compreenso da prtica decisria no Supremo, mas ela no
suficiente. H uma motivao normativa para esse tipo de estu-
do: os autores mencionados acima esto criticando, mais do que
explicando. O objetivo do presente trabalho formular a questo
dos fundamentos coletivos a partir de outra perspectiva, a de um
leitor dos acrdos do Supremo que est preocupado neles tal
como se apresentam atualmente. Para algum que queira ler um
acrdo qualquer acrdo da corte e compreender exatamen-
te quais posies podem ser atribudas instituies, o importan-
te ter um conjunto de critrios que sirvam para orientar leitura
da deciso e distinguir seus elementos adequadamente.
A dificuldade pode estar no fato de as decises do STF no
estabelecerem critrios claros de identificao de seus julgamen-
tos coletivos, em oposio aos julgamentos individuais de seus
membros. Chamemos o problema da demarcao dos julgamen-
tos coletivos na corte a incerteza quanto abrangncia do con-
junto de atitudes atribuveis corte coletivamente, decorrente da
falta de apresentao clara do critrio de aceitao conjunta ado-
tado pelos membros. Em outras palavras, o problema refere-se
dificuldade de identificar as atitudes que os membros do grupo,
em virtude de suas metas e regras constitutivas, esto comprome-
A fundamentao de decises judiciais colegiadas | 35

tidos a reconhecer como sendo atitudes do grupo. Na presena do


problema da demarcao, os leitores so forados a buscar por
conta prpria tais critrios de atribuio
O STF parece ser vtima do problema da demarcao. A confu-
so parece ser to profunda que seus prprios membros no es-
tariam em condies de explicar o protocolo de formao de jul-
gamentos coletivos da corte, o que ilustrado pelo comentrio do
ministro Gilmar Mendes. Outro exemplo dado nas entrevistas
que Virglio Afonso da Silva realizou com ministros do STF. Um
deles (no possvel saber quem, j que as entrevistas foram con-
cedidas anonimamente) afirma, quando questionado sobre um
pretenso personalismo na atuao dos relatores, que os membros
do tribunal no decidem como instituio, eles decidem com os
argumentos dos seus ministros, uma soma de opinies; o Supre-
mo no vota como instituio (nfase adicionada; SILVA, 2015,
p. 197).
Afinal, o que nos permite atribuir razes para decidir a cortes?
O que causa a situao de incerteza descrita pelo problema da
demarcao? Em poucas palavras, a combinao de trs carac-
tersticas da corte: (a) seus rgos julgadores (turmas e plenrio,
no exemplo do STF) so compostos por grupos de magistrados,
todos com igual autoridade (podemos denominar esses rgos
grupos democrticos, portanto); (b) cada caso julgado envolve
uma srie de deciso dependentes entre si e encadeadas logica-
mente; e (c) para algumas dessas decises, no h regras proce-
dimentais claras. Consideremos cada uma dessas caractersticas
separadamente.

Noo de agenciamento de grupos

A definio usa um vocabulrio incomum, que merece uma


explicao mais cuidadosa. Isso porque o problema no pro-
priamente jurdico, mas se insere no campo das teorias do agen-
ciamento de grupo, entre as filosofias da mente e da ao. Pri-
meiramente, a definio fala de atribuio de atitudes corte. A
noo de atitudes proposicionais refere-se a estados mentais a
respeito de alguma proposio, de alguma ideia passvel de ser
formulada linguisticamente. Ora, como assim atribuir estados
36 | Ensaios em Filosofia do Direito

mentais corte? A corte uma instituio, pela qual responde


um grupo de pessoas (tomando o exemplo do plenrio do STF, 11
ministros). Isso s possvel se estipularmos a possibilidade de
grupos terem mentes. Por sua vez, grupos s podem ter mentes
em um sentido mais expandido da noo de mente, um que no
esteja vinculado existncia de um crebro como substrato mate-
rial. Por isso, antes de mais nada, precisamos de uma concepo
de mente e de estados mentais que faa jus s nossas prticas
lingusticas.
O que exatamente as pessoas querem dizer quando falam em
estados mentais? A que se referem termos como crena e desejo?
O funcionalismo uma tentativa oferecer respostas. Para ele, o
que constitui o significado dos termos mentalistas aqueles que
descrevem entidades, propriedades e eventos mentais so suas
definies funcionais, de acordo com uma teoria sobre suas fun-
es (STICH, NICHOLS, 2003, p. 237). Uma teoria funcional dos
conceitos mentalistas pode ser inferida das prticas lingusticas
ordinrias (LEWIS, 1972, p. 256; STICH, NICHOLS, 2003, p. 237).
Chamemos tal teoria de psicologia popular. Isso significa que,
quando usamos o vocabulrio mentalista, estamos fazendo refe-
rncia a platitudes sobre a psicologia humana, um conjunto de
verdades intuitivamente aceitas por todos. A psicologia popular
como um conjunto de platitudes permite que o que falamos so-
bre crenas, desejos, emoes, etc., em outros seres faa sentido.
Para Lewis, se prestarmos ateno a essas platitudes, veremos
que, tal como uma teoria cientfica, elas indicam a funo expli-
cativa cumprida pelos objetos estados mentais que ela pos-
tula (LEWIS, 1972, p. 256). Ou seja, esse conjunto de platitudes
pode ser sistematizado teoricamente uma investigao cientfica
das prticas lingusticas ordinrias relevantes.
O funcionalismo respeita as noes da psicologia popular por
seu valor de face. Termos mentalistas no precisam ser reduzidos
a estados neurolgicos para que faam sentido, desde que seja
possvel interpret-los como tipos funcionais em um modelo do
comportamento humano (ou de qualquer sistema no humano
ao qual a psicologia popular atribui mente, tal como animais,
robs ou grupos). Uma das consequncias disso a chamada
mltipla realizabilidade (CHURCHLAND, 2005, pp. 33-34). Como
A fundamentao de decises judiciais colegiadas | 37

o funcionalismo no definido por sua relao com o substrato


material do crebro, mas pelas relaes funcionais dos estados
mentais na explicao de comportamentos, plausvel que mais
de uma configurao material possa cumprir o mesmo conjunto
de critrios funcionais. Em outras palavras, o funcionalismo au-
toriza que um mesmo tipo de estado mental seja realizvel por
mais de um conjunto de estados fsicos.
E o que dizer de grupos? Ser que faz sentido atribuir mentes a
eles tambm? A resposta est na psicologia popular. Se for o caso
que a prtica de atribuir estados mentais de grupo seja uma intui-
o constitutiva da nossa compreenso popular da mente, ento
possvel falar em mentes de grupo. Mais do que isso, pertencer
ao conjunto de intuies que constituem a psicologia popular d
s proposies sobre mentes de grupo um carter de literalidade:
proposies sobre estados mentais de grupos podem ser literal-
mente, e no apenas metaforicamente, verdadeiras3. Estudos so-
bre o conceito popular de intencionalidade e sobre a prtica de
explicao de comportamentos indicam que realmente o caso
que intuitivamente compreendemos o comportamento de gru-
pos em termos mentalistas (OLAUGHLIN, MALLE, 2002; KNOBE,
PRINZ, 2008; MALLE, 2010). Assim, uma concepo funcionalista
da mente parece favorecer a ideia de que atribuies de estados
mentais a grupos podem ser verdadeiras.
Naturalmente, alguns estados mentais so mais relevantes
que outros quando falamos de grupos. Pode-se argumentar que
grupos no apresentam estados mentais fenomenolgicos, ou
seja, aqueles que envolvem experincia subjetiva4. Outros esta-
3 A razo para isso deve ter ficado clara, mas no demais explicar. Se a aptido de
verdade de tais proposies garantida por suas definies funcionais, de acordo com a
teoria relevante, ento todos os termos previstos por tal teoria tm valor de verdade por
este fato mesmo. Isso significa que questes metafsicas sobre a existncia ou no de gru-
pos so substitudas como fundamento das proposies pelo conjunto sistematizado de
platitudes, elas mesmas assumidamente verdadeiras. claro que possvel contestar essa
suposio, ameaando assim no s a ideia da literalidade dos termos mentalistas aplica-
dos a grupos, mas a literalidade de quaisquer termos mentalistas. Um exemplo desse tipo
de contestao o eliminativismo de Paul Churchland (2005).
4 importante esclarecer que os estados mentais que importam para se caracterizar o
agenciamento de grupos so aqueles com contedo proposicional, ou seja, aqueles que
so sobre o mundo, e que compem seus planos de ao (MALLE, 2010). bastante con-
troverso (e.g., KNOBE, PRINZ, 2008; ARICO et al., 2011) e irrelevante para a questo do
agenciamento se realmente atribumos estados fenomenolgicos, sem contedo prop-
osicional a grupos da mesma forma.
38 | Ensaios em Filosofia do Direito

dos mentais so indispensveis para nossas interaes sociais


cotidianas, tais como aqueles que originam aes julgamen-
tos, crenas, desejos, intenes. De fato, atribumos capacidade
de agir a grupos toda vez que dizemos, por exemplo, que uma
empresa tomou determinada deciso; ou que uma corte julgou
uma ao procedente. Grupo-agente pode ser caracterizado como
uma entidade funcional fictcia, coletivamente conceitualmen-
te construda e com propriedades reais (TUOMELA, 2013, p.
51). Tal entidade torna-se autora de suas aes por ser capaz de,
atravs de suas faculdades cognitivas5, formar atitudes proposi-
cionais sobre estados de coisas, reconhec-los como razes para
agir, formar um plano de ao e executar o plano por meio de
seus membros.
Exatamente do que estamos falando quando falamos de gru-
pos-agentes? Por enquanto, tratamos apenas da possibilidade
desses entes. Falta avaliar suas propriedades centrais. Agencia-
mento, ou a capacidade que um ente tem de agir, deriva do po-
tencial que intenes tm de mover seus portadores e de alterar
o mundo de acordo com seu contedo. Por isso, a anlise do con-
ceito de agenciamento de grupo deve comear com as peculiari-
dades das intenes no contexto de grupos.

Cortes como grupos

Foi dito acima que o problema da demarcao uma dificulda-


de na atribuio a cortes, entendidas enquanto grupos-agentes,
de atitudes proposicionais relevantes para seu agenciamento. Es-
tamos, portanto, assumindo que cortes podem (ou, ainda, devem)
ser consideradas agentes. Isso pode soar controverso num primei-
ro momento, mas no deveria. Tratar cortes como grupos-agentes
significa apenas que a autoria das decises de sua competncia
delas prprias, e no de seus membros. Expresses como o STF
decidiu que..., como foi sustentado acima, devem ser compre-
endidas literalmente, no como uma metfora. Resta agora con-
siderar em quais condies grupos-agentes de fato existem. Esta-
dos mentais podem ser formados em dois modos diferentes. Eles

5 Essas faculdades so irredutivelmente coletivas, como veremos adiante com a dis-


cusso sobre o modo-ns.
A fundamentao de decises judiciais colegiadas | 39

podem ser estritamente individualistas, tidos por algum como


uma pessoa privada modo-eu. A alternativa formar estados
mentais como membro de grupo, em modo-ns.
A diferena entre os dois modos de inteno bastante intuiti-
va. Para explic-la, John Searle (1990) pede que imaginemos pes-
soas num parque, num dia que subitamente se torna chuvoso.
Cada uma delas se levanta e corre para um abrigo. Certamente,
atribuiremos a elas a inteno individualista de se proteger da
chuva. Mas tambm pode ser que as pessoas faam parte de um
grupo de dana e sua movimentao para o abrigo sejam parte
da coreografia. Ainda que a movimentao delas nessa segunda
situao seja, para um observador desinformado, indistinguvel
da movimentao na primeira, nossa explicao ser diferente.
Na verso individualista do exemplo, a inteno decorre da
crena de que est para comear a chover e do desejo de no se
molhar. No caso dos danarinos, a inteno individual deriva-
da de uma inteno coletiva de executar a dana com os outros.
H duas etapas na formao da deciso de se mover; elas podem
ser formuladas como dois diferentes tipos de inteno, ambas
em modo-ns: (a) ns vamos executar uma coreografia em que
corremos todos para o abrigo quando a chuva comear (plano de
grupo); e (b) eu vou fazer a minha parte na execuo do plano de
grupo correndo para o abrigo quando a chuva comear.
Segundo Raimo Tuomela (2013), so trs as condies para
uma atitude ou ao em modo-ns: (a) que ela tenha sido for-
mada por uma razo de grupo; (b) que seja uma atitude ou ao
coletiva de seus membros que a satisfao do objetivo em mo-
do-ns, por exemplo, para um membro do grupo signifique a sa-
tisfao desse objetivo de grupo para todos os membros; e (c) que
os membros estejam coletivamente comprometidos com ela. Um
grupo em modo-ns um grupo cujas atitudes satisfazem as trs
condies mencionadas anteriormente. Grupos-agentes so sem-
pre grupos em modo-ns.
Vemos que o grupo de dana satisfaz os trs critrios: (a) a
ao dos membros uma decorrncia da coreografia; (b) esto
todos, por assim dizer, no mesmo barco (o efeito esttico plane-
jado s funciona se todos fizerem sua parte); e (c) podemos inferir
que os danarinos teriam uma atitude crtica em relao a mem-
40 | Ensaios em Filosofia do Direito

bros faltantes ou displicentes.


Um grupo que satisfaa esses critrios mobiliza seus mem-
bros para funcionarem com base no raciocnio em modo-ns e
de acordo com o ethos do grupo seus objetivos, crenas, regras,
prticas constitutivas ou centrais. Tal grupo pode ser pequeno
como uma dupla carregando uma mesa ou grande como um Es-
tado-nao. Como o que caracteriza esse tipo de grupo sua ca-
pacidade de raciocnio em modo-ns uniforme, eles podem ser
vistos funcionalmente como agentes autnomos, analogamente
a agentes individuais.
H diferentes tipos de razes coletivas envolvidas na ao de
grupo (TUOMELA, 2012). Entendamos razes coletivas como esta-
dos de coisas aptos a justificarem aes coletivas. Razo de gru-
po-agente o estado de coisas que justifica e motiva, quando
os membros se mobilizam conjuntamente para formar um plano
de ao coletiva a ao do grupo. . H tambm as atitudes em
modo-ns dos membros, formadas no contexto da interao entre
membros. Um exemplo de atitudes de membros so as propostas
para formao de atitudes do grupo-agente. A razo de grupo-a-
gente constituda por atitudes e aes dos membros, propria-
mente coordenadas pela mediao do ethos do grupo. Essas ati-
tudes de membros so atitudes em modo-ns, elas so formadas
quando os membros adotam a perspectiva do grupo. Ou seja,
o raciocnio que as gera coloca os interesses e metas do grupo
a frente dos seus prprios e serve para constituir e alimentar o
aparato cognitivo do grupo. Em linhas gerais, uma atitude atri-
buvel ao grupo surge quando, ao adotarem a perspectiva do gru-
po, os membros6 so capazes de coletivamente concordar sobre
como melhor alcanar as metas do grupo (quais desejos, inten-
es, crenas deve o grupo adotar como suas?) Por fim, atitudes
atribuveis ao grupo-agente oferecem razes aos membros para
suas aes razes de membros. O membro no precisa conhecer
as razes completas do grupo para agir, mas precisa saber pelo
6 Todos os membros ou apenas um subgrupo de membros operativos Essa distino
importante porque muitos grupos-agentes so hierarquizados ou funcionam de acordo
com uma diviso de trabalhos. Por exemplo, em uma grande empresa, apenas seus ex-
ecutivos costumam ter a autoridade para participar da formao dos planos da empresa.
Nesse caso, um simples funcionrio, ainda que possa ser considerado membro da empre-
sa (sua ao constitui a ao do grupo), no necessariamente contribui para o raciocnio
coletivo da empresa.
A fundamentao de decises judiciais colegiadas | 41

menos a ao exigida dele pelo plano de ao do grupo; precisa


saber qual a sua parte no plano. Nesse caso, as razes do gru-
po-agente motivam apenas indiretamente o membro a agir: cada
membro faz sua parte movido primariamente pelo dever de fazer
a sua parte no plano que foi posto em vigor pelos membros auto-
rizados.
Tomemos um exemplo simples (TUOMELA, 2012; TUOMELA,
2013). Os scios de um clube que queiram pintar uma casa sua
sede tero como razo motivadora de sua ao o fato de a pin-
tura da casa estar gasta. com base nisso que o grupo formado
pelos scios, como um ente com capacidade de ao prpria, for-
ma a inteno de, pela ao de seus membros, fazer com que (see
to it that) a casa seja pintada. Se tudo correr bem e a inteno de
pintar a sede puder ser legitimamente atribuda ao grupo, ento
os membros tm um certo compromisso entre si de fazer a sua
parte na realizao dessa inteno. Isso significa que um membro
deve fazer a sua parte na ao coletiva (digamos, pintar as janelas
laterais) mesmo que no concorde que a sede precise ser pintada.
Ele aceita que foi voto vencido.
A perspectiva de um observador diferente. Para ele, a ao
ter caractersticas anlogas ao de um indivduo (TUOMELA,
2012) e apontar razes que poderiam ser formuladas no singu-
lar, em modo-ns (o grupo est pintando a sede porque a pintura
do prdio est gasta)7.
Pode-se dizer que o grupo formado pelos scios, tomado en-
quanto um agente anlogo a um agente individual, aceita como
razo para agir (razo de grupo-agente) o fato de que a casa preci-
sa de pintura, o que foi discutido (atitudes em modo-ns de mem-
bros) e decidido em assembleia. Por outro lado, a razo dos s-
cios para agirem conjuntamente (razes de membros) ser, pos-
sivelmente, o fato de que o grupo formou a inteno de pintar a
casa. Isso reflete uma diferena de perspectivas. Externamente, o
grupo manifesta-se como um agente unitrio, cuja racionalidade
se mede por sua capacidade de realizar seus objetivos de maneira
competente. Internamente, o grupo manifesta-se pela interao

7 Para grupos suficientemente pequenos, s vezes falamos no plural (eles carregaram a


mesa porque precisavam tir-la do caminho), mas a estrutura da ao essencialmente a
mesma. Se trocarmos eles carregaram por a dupla carregou, teremos o mesmo significado.
42 | Ensaios em Filosofia do Direito

entre membros, ordenada por regras formais ou acordos tcitos8.


As figuras 1 e 2 ilustram a diferena entre as duas perspectivas:

Figura 1: perspectiva externa para a ao de um grupo.

Figura 2: perspectiva interna para a ao de um grupo.

Esse exemplo destaca a diferena entre uma razo que os


membros aceitam como um bom motivo para o grupo agir e uma
razo que os membros entendem ter para fazer a sua parte nos
planos do grupo:

8 Afirmar que uma perspectiva seja externa e a outra seja interna no significa que mem-
bros no possam adotar a primeira ou que um observador externo no possa adotar a se-
gunda. Pelo contrrio, o raciocnio em modo-ns para, por exemplo, conceber propostas
de um plano de ao para o grupo, exige dos membros que adotem essa dita perspectiva
externa. Por sua vez, um observador externo pode estar interessado nas interaes entre
membros que geraram a inteno do grupo. Para isso, ele estudar o grupo da perspectiva
interna; como uma srie de atitudes individuais em modo-ns.
A fundamentao de decises judiciais colegiadas | 43

A diferena conceitual central entre as razes de grupo-agen-


te e as razes grupais de seus membros que razes grupais
no nvel dos membros frequentemente envolvem elementos
propriamente normativos, j que os membros esto unidos
em virtude de constituirem o mesmo grupo-agente e, portan-
to, normativamente esto impedidos, em virtude de sua asso-
ciao, de abandonar o grupo (TUOMELA, 2013, p. 39 e 40).

Essa diferena marca o limite entre o agenciamento dos mem-


bros individuais e o agenciamento autnomo grupo ao qual fa-
zem parte. As razes de membros funcionam como uma espcie
de ponte entre as razes do grupo-agente e a atitudes em modo-
-ns dos membros: os interesses do grupo s podem ser satisfei-
tos se os membros estiverem comprometidos a fazer a sua parte.
Isso gera uma obrigao contextual a cada indivduo. Essa obri-
gao consiste em adotar a perspectiva coletiva dos interesses do
grupo, reconhecer conjuntamente com os outros membros atitu-
des como sendo do grupo e fazer a sua parte para que a ao seja
realizada. Em contextos nos quais importante distinguir as res-
ponsabilidades do grupo e dos membros por crenas, intenes
ou aes quando h o cometimento de um crime, por exemplo
conhecer os limites do agenciamento de grupo pode ser deter-
minante. Naturalmente, o direito oferece vrios exemplos de situ-
aes em que razes em modo-ns so centrais. Um deles so as
fundamentaes colegiadas dos acrdos.

Fundamentao e dispositivo como julgamentos da corte

De volta ao direito, podemos pensar em cortes como grupos


em modo-ns, j que h certa hierarquia, na atuao dos mem-
bros de tribunais, entre os objetivos institucionais e os interesses
e opinies pessoais de seus membros. A legislao atribui diver-
sas competncias a instituies e espera-se que tais competn-
cias sejam exercidas pelos membros coletivamente, como partes
integrantes de um grupo. Esse o caso das competncias do Su-
premo.
O exerccio das competncias da corte satisfaz as trs condi-
es de Tuomela (2013) para a caracterizao de uma ao em
44 | Ensaios em Filosofia do Direito

modo-ns. Primeiramente, para que ele possa exercer tais com-


petncias, h um plano de grupo (julgar determinados casos se-
gundo tais e quais regras) que endossado e seguido pelos mem-
bros. Posteriormente, h uma convergncia de propsitos entre
os membros, de forma que todos reconhecem os ritos necessrios
para a execuo do plano, e um no cumpre inteiramente seu pa-
pel de magistrado sem que os demais tambm o faam. Por fim,
h uma normatividade interna ao grupo cada membro se sente
obrigado a cooperar com os demais em alguma medida.
Naturalmente, a principal ao de grupo realizada por cor-
tes julgar demandas a elas endereadas. Nesse tipo de ao,
as razes para agir tm um papel de destaque, j que decises
judiciais precisam ser fundamentadas. Ou seja, a ao de julgar
uma demanda constituda, em linhas gerais, pela deciso sobre
a procedncia ou improcedncia do pedido e pela apresentao
das razes que fundamentam a deciso.
Nem sempre decises jurdicas so justificadas por razes
apresentadas pela autoridade competente para a deciso. Mui-
tas delas tiram sua legitimidade de outras consideraes que
no a apresentao de motivos que as justifiquem (SCHAUER,
1995). Elas podem justificar-se pela autoridade de quem a procla-
ma, tornando irrelevantes as razes para decidir, como no caso
das decises legislativas; ou simplesmente pode no ser poss-
vel falar em razes, como no caso de julgamento por tribunal do
jri. Mas, para algumas decises, como as decises judiciais,
importante que elas sejam fundamentadas, ou seja, importante
que o julgador apresente suas razes para decidir. Aqui, razes
para decidir tomam a forma de atitudes sobre proposies jur-
dicas. De maneira geral, razes para decidir incluem normas e
estados de coisas. Por exemplo, posso citar como minha razo
para decidir comprar em uma loja mais cara que a concorrente a
regra que eu sigo de nunca comprar em lojas que tratam mal seus
funcionrios e o fato de que a loja mais barata est sob suspeita
de infringir direitos trabalhistas.
Dentre as atitudes sobre proposies jurdicas, as posies
normativas das cortes so especialmente interessantes, porque
elas tm implicaes mais amplas, para alm das partes. Por isso,
razes para decidir referem-se geralmente regra que o julgador
A fundamentao de decises judiciais colegiadas | 45

apresenta ao proferir sua deciso e s quais, por isso, se compro-


mete futuramente (SCHAUER, 1995).Outra parte da fundamenta-
o das decises judiciais diz respeito descrio dos fatos rele-
vantes do caso. Essa classe de razes, portanto, no se referem
s regras aplicveis; no tm como contedo proposies sobre
o direito. So os julgamentos normativos9, os que enunciam re-
gras de deciso, que comprometem a corte futuramente e que,
por isso, interessam ao pblico em geral, para alm das partes no
processo.
Essas razes descrevem uma classe de situaes ou regras
mais genricas que a da deciso, que abranja outros casos que
compartilhem com essas caractersticas que o julgador conside-
ra relevante (SCHAUER, 1995). Segundo Schauer, a abrangncia
de uma proposio jurdica diz respeito s situaes s quais a
regra aplicvel. Isso significa que apresentar uma razo signi-
fica transportar algum resultado, regra, princpio para um nvel
superior de generalidade. Por exemplo, uma regra que estabele-
a a responsabilidade por vcio do produto aos fornecedores de
produtos durveis abrange outra regra que estabelea tal respon-
sabilidade para fabricantes de carros, que, por sua vez, abrange
uma deciso que responsabilize determinada montadora por de-
feito em um de seus carros.
Quando dizemos que x porque y sendo x e y duas proposi-
es jurdicas , estamos, primeiramente, afirmando que x e
y alm de afirmar a relao entre elas. Ao dizer que decidiu
por determinada razo, o julgador est tornando pblica sua
aceitao de ambas as proposies jurdicas. Tambm significa
que, admitindo-se que ele esteja sendo sincero quando apresenta
razes, ele est assumindo um compromisso, indicando a inten-
o de futuramente decidir baseado na mesma razo10. Justificar
uma ao com referncia a razes comunica que o julgador reco-
nhece tais razes como convincentes e as aceitaria novamente em
9 Muitas vezes, mesmo quando enunciam regras, razes apresentam-se como proposi-
es sobre o direito vigente. Rigorosamente, so proposies descritivas, mas como as de-
cises mais importantes tomadas pelas cortes mais altas envolvem casos difceis, pode-se
dizer que a interpretao do direito vigente esbarra na argumentao normativa.
10 Essa uma inteno presente de agir futuramente. Ela diferente da inteno de acei-
tar ou no essas mesmas razes que o agente vir a formar futuramente, no momento em
que for confrontado com uma situao relevante. Sobre isso, ver a discusso de Margaret
Gilbert (2003) sobre a deciso de decidir futuramente sobre uma ao.
46 | Ensaios em Filosofia do Direito

situaes semelhantes. Se algum me pergunta por que voc est


carregando um guarda-chuva? e eu respondo porque h previso
de chuva (SCHAUER, 1995), eu estou tacitamente endossando a
regra segundo a qual devemos carregar um guarda-chuva quando
h previso de chuva. Essa regra, nesse contexto, enquadra-se na
definio de Schauer de razo, j que tem na minha ao uma de
suas instncias. E o fato de eu afirm-la para explicar a minha
ao significa que eu a endosso.
Se isso estiver correto, apresentar razes nos compromete du-
plamente: com a afirmao da proposio mais geral e com outras
instncias dessa proposio; ou seja, com a situao presente e
com as inmeras situaes hipotticas que o futuro pode reser-
var. Esse compromisso gera nas demais pessoas a expectativa de
que eu v agir de maneira semelhante quando a oportunidade se
manifestar. Todas as coisas consideradas, se eu me comprometo
explicitamente com a regra segundo a qual devemos carregar um
guarda-chuva quando h previso de chuva, natural que outras
pessoas criem a expectativa de que eu v carregar meu guarda-
-chuva amanh, caso a previso seja de chuva de novo.
Dependendo do contexto, pode ser que, mais do que somente
uma expectativa, a razo que um julgador apresente d causa a
um senso de obrigao a algum que, por exemplo, precise coor-
denar suas prprias aes com as deles. Nesse sentido, razes se
parecem com promessas (SCHAUER, 1995). Prticas como fazer
promessas e apresentar razes existem, em parte, para que as
pessoas comuniquem a inteno de agir futuramente de uma de-
terminada forma e tambm a inteno de assumir presentemente
a obrigao moral com o interlocutor de agir assim. Se isso estiver
certo, e se as prticas jurdicas forem suficientemente parecidas
com as prticas ordinrias, ento uma das funes da fundamen-
tao nas decises judiciais a de obrigar, ainda que apenas mo-
ralmente, os julgadores em casos futuros.
A concluso que a fundamentao das decises judiciais
transmite uma informao muito importante para a compreenso
do direito vigente, sejam os precedentes vinculantes ou no: ela
expressa as razes endossadas pelo julgador e com as quais ele
se compromete para casos futuros. Essa funo crucial em uma
corte suprema, j que ela regula a aplicao de todo o sistema
A fundamentao de decises judiciais colegiadas | 47

jurdico do qual faz parte. Interpretar razes endossadas por essa


corte uma atividade central para qualquer operador do direito.

Acrdo

Mas como encontramos essas razes para decidir? Vemos que


a caracterizao de uma corte suprema como agente ilumina as-
pectos centrais de sua prtica. A relao entre razo para agir (os
fundamentos da deciso) e ao (a deciso sobre o pedido) est
no cerne no dever de fundamentao das decises judiciais. E
essa relao expressa ao final do julgamento em um documento
pblico. A ao de grupo realizada pela corte o julgamento e
seu resultado, o acrdo. O acrdo nos d a apresentao oficial
dessa ao.
H diferentes formas pelas quais os colegiados podem ape-
sentar suas decises. Uma distino importante se a deciso
apresentada como uma nica voz ou como uma multiplicidade de
vozes. O modelo de redao da deciso adotado pelas cortes bra-
sileiras conhecido como seriatim. Nele, cada membro julgador
da corte publica sua opinio ou voto11 separadamente (HENDER-
SON, 2007; RAFFAELLI, 2012; MENDES, 2013; SILVA, 2013). O que
caracteriza esse mtodo a publicao do conjunto das opinies
individuais dos membros como o resultado do processo decis-
rio. A deciso da corte formada atravs da agregao das ati-
tudes individuais dos membros, que so publicadas ao final. Ou
seja, cada membro redige um documento contendo sua posio
sobre como solucionar o caso; a corte no redige tal documento.
A alternativa ao seriatim chama-se per curiam. Em um modelo
puramente per curiam, quem se manifesta ao final do processo
o rgo decisor, ao invs de seus membros. Na prtica, as mani-
11 mais usual falar em votos na prtica decisria dos tribunais brasileiros, enquanto o
termo opinio (opinion) mais recorrente internacionalmente. Vale notar uma diferena
importante entre esses termos. Em cortes como a Suprema Corte dos EUA, tanto os mem-
bros quanto elas prprias produzem opinies: o julgamento termina com um opinion of
the court coletivo, mas podem haver dissenting ou concurring opinions redigidos indivi-
dualmente pelos Justices. Esse termo parece descrever um documento produzido por um
julgador sobre um caso. Um voto, por sua vez, no poderia ser atribudo corte, pois ele
reflete uma proposta de um membro sobre como a corte deveria se manifestar.Quando
chamamos as manifestaes individuais de votos, estamos tornando saliente seu carter
parcial, o fato de ele ser um componente da deciso final coletiva. verdade que os votos
tambm costumam ser opinions, no sentido de serem decises completas para o caso.
48 | Ensaios em Filosofia do Direito

festaes individuais dos membros podem ser restritas em dife-


rentes nveis. O sistema judicial francs, por exemplo (RAFFAEL-
LI, 2012), submete-se ao princpio do sigilo das deliberaes. O
Conselho de Estado francs decidiu que este princpio veda no
s a publicao de divergncias, mas mesmo a apresentao de
decises como unnimes, j que isso identifica a posio de cada
membro. Na Europa continental, apenas a Espanha e a Estnia
autorizam os membros de suas cortes ordinrias a publicarem di-
vergncias.
Essas duas categorias dizem respeito menos ao modelo de to-
mada de deciso que ao modelo de redao do acrdo. Tanto
que possvel haver seriatim deliberativa ou seriatim meramente
agregativa (MENDES, 2013; MENDES, 2012)12. Da mesma forma,
em sistemas como o francs, a regra de formao da atitude co-
letiva simplesmente no divulgada. No se sabe se a deciso
tomada por barganha, simples votao, deliberao ou algum
outro mecanismo.
Apesar de no refletir necessariamente o processo de forma-
o da atitude coletiva, a redao da deciso da corte pode ter
implicaes sobre como identificar a deciso coletiva. Ou seja,
a interpretao da jurisprudncia da corte, que um exerccio
de atribuio de atitudes a um grupo, determinada pelas in-
formaes documentadas nas decises. Por exemplo, Kornhau-
ser (2015) entende que uma corte seriatim expe uma natureza
predominantemente agregativa, pois seus membros julgam como
se estivessem decidindo ss. Mesmo que tenham deliberado de-
dicadamente, a publicao seriatim das posies dos membros
indica uma deciso coletiva formada a partir de uma srie de de-
cises individuais13. O mesmo verdadeiro em relao cortes
12 Este trabalho no trata dos diferentes modelos de tomada de deciso, mas eles so
relevantes para a compreenso da constituio do agenciamento de grupos nas cortes. De-
cises podem ser formadas pela combinao de posies individuais dos membros, agre-
gadas por meio de um procedimento de votao. Alternativamente, as decises podem
ser produto da deliberao racional, orientada para a formao de um consenso entre os
membros. Outros fatores que orientam a anlise das regras de deciso da corte incluem
o grau de publicidade das deliberaes internas, o grau de politizao dos membros e o
poder de agenda do presidente do tribunal. Para uma investigao terica sobre esses
modelos, ver MENDES, 2013.
13 verdade que uma prtica deliberativa orientada para o consenso, como alguns deli-
berativistas prescrevem (MENDES, 2013; SILVA, 2013), provavelmente restringe a quanti-
dade de opinies individuais publicadas. Para um observador externo, decises de uma
A fundamentao de decises judiciais colegiadas | 49

per curiam: a imagem que suas decises transmitem de uma


corte perfeitamente coesa, onde opinies individuais dos mem-
bros no tm qualquer relevncia. Decises seriatim desencora-
jam a percepo de um julgamento consensual da corte, enquan-
to decises per curiam desencorajam a percepo de julgamentos
independentes de magistrados individuais.
Esse ponto importante. O modelo de redao dos acrdos,
se incorpora votos individuais e se inclui uma opinio da corte,
revela as prticas constitutivas da deciso colegiada, que uma
forma de ao de grupo. Um magistrado membro de uma corte
pode ter opinies individuais sobre o caso (atitudes em modo-
-eu), alm de posies sobre como a corte deve decidir, sobre
quais so suas regras de deciso e sobre quais so os limites da
deciso efetivamente tomada (atitudes em modo-ns). Enquanto
uma deciso per curiam denota a inteno conjunta dos membros
de expressar apenas atitudes sobre o caso em modo-ns, uma de-
ciso seriatim permite a coexistncia de atitudes nos dois modos.
Em outras palavras, o modelo seriatim implica na publicao de
razes coletivas da corte com razes individualistas dos mem-
bros.

Relao entre decises seriatim e o problema da


demarcao

Como sustenta Schauer (2009), o contedo normativo interes-


sante est na justificativa apresentada pelo julgador, pois so as
razes explicitamente endossadas que geram um compromisso
prima facie, ao menos para casos futuros. Isso verdadeiro
ainda que a justificativa no reflita fielmente o processo cogniti-
vo que conduziu o julgador deciso. Assim, o fundamental no
descobrir as chamadas razes subjetivamente motivadoras,
aquelas que intencionalmente causam a ao (TUOMELA, 2012).
O mais importante para um leitor dos acrdos identificar com
quais posies a corte se comprometeu em um determinado caso.
Quando h a publicao de uma opinio da corte, essa uma
tal corte seriatim que valorize o consenso frequentemente pareceriam com decises per
curiam. Porm, essas decises consensuais seriatim afirmam implicitamente que os mem-
bros votaram juntos, dada a possibilidade sempre presente de publicao de votos diver-
gentes.
50 | Ensaios em Filosofia do Direito

questo trivial. Como diz Schauer, a questo no tanto extrair


a ratio decidendi do caso, mas simplesmente ler o que a corte diz
que a ratio decidendi (SCHAUER, 2009, p. 53). As coisas so
muito mais difceis no caso de decises seriatim. Para fazer isso,
precisamos primeiro encontrar critrios para distinguir as razes
do grupo das razes de seus membros.
Antes, relembremos a diferena entre as perspectivas
dos membros e do grupo. Razes de grupo-agente no so
razes de membro. Elas so logicamente diferentes, ainda
que eventualmente possam coincidir. Tomemos o exemplo
da Suprema Corte dos EUA, cuja prtica firmou como regra o
respeito aos prprios precedentes. Podemos dizer que essa corte
tem razes de grupo-agente para decidir em favor de uma parte,
cujo direito respaldado por precedentes. Consequentemente, a
corte d a seus membros, em razo da existncia de um preceden-
te, razes de membros para votarem pela procedncia do pedido
que uma regra da corte decidir em conformidade com os pre-
cedentes (doutrina do stare decisis); e que, no caso concreto, os
precedentes relevantes so favorveis parte recorrente.
Um membro pode individualmente endossar uma teoria que
d prioridade absoluta manuteno dos precedentes e, moti-
vado por isso, votar pela procedncia do pedido. Nesse caso, h
coincidncia entre razes aceitas pelo grupo e razes em modo-
-eu do membro. Ele votaria da mesma forma caso estivesse jul-
gando o caso s. Outro membro, por sua vez, pode adotar uma
posio diferente em relao aos precedentes: para ele, o fato de
a corte ter decidido de determinada forma no passado no tem
qualquer peso em decises futuras. Mesmo nesse caso, conside-
rando que o stare decisis uma regra suficientemente importante
para a corte, este membro ter a obrigao14 de reconhecer essa
regra como sua regra para decidir. Isso porque o grupo aceita a
regra do precedente e o membro sabe disso.
O modelo de redao seriatim cria uma dificuldade para esta-
belecer essa diferena entre a posio oficial da corte e as posi-

14 A obrigao ser decorrente do pertencimento ao grupo. Ela pode implicar tambm


numa obrigao jurdica, mas no necessariamente. possvel imaginar uma corte que
d a seus membros suficiente liberdade para decidir o quanto esto dispostos a cooperar
entre em favor de uma viso comum de sua prpria prtica decisria. O STF provavel-
mente um exemplo.
A fundamentao de decises judiciais colegiadas | 51

es individuais dos membros. Consideremos o caso do Supremo


Tribunal Federal brasileiro. Os votos dos ministros so redigidos
anteriormente audincia de julgamento e no h a redao de
uma opinio ps-julgamento assinada por todos. Alm disso, o
procedimento de deciso exige apenas a votao dos ministros
sobre a proposta do relator para a resoluo do caso. No h vo-
tao sobre quais so as razes que fundamentam a deciso. Em
casos de disperso de fundamentos (LEITE, BRANDO, 2016), al-
gum que se disponha a ler o acrdo ter grande dificuldade
de identificar quais so os fundamentos para a deciso final, em
oposio s posies individuais expressas nos votos dos minis-
tros.
Admitindo-se que atitudes de grupos so constitudas pela sua
aceitao conjunta dos membros coletivamente e na condio de
membros, uma soluo para o problema deve passar pela iden-
tificao dessa efetiva aceitao. A pergunta a se fazer : quais
indcios temos de que os membros endossam um determinado
conjunto de proposies como aceitas pelo grupo?
Outra maneira de colocar a mesma questo imaginando uma
espcie de metavotao (KORNHAUSER, SAGER, 1993). Por exem-
plo, na votao de um caso, o resultado indica uma corte dividi-
da. O resultado vencedor obteve apenas pouco mais que a metade
dos votos. Uma metavotao sobre qual o posicionamento da
corte poderia ter a seguinte forma: a maioria votou em favor do
resultado x. Devemos agora adotar esse resultado como o julga-
mento da corte? Podemos supor que, estando a corte funcionan-
do regularmente, o resultado dessa segunda votao ser unani-
memente favorvel. Ou seja, mesmo aqueles que se posicionaram
contrrios posio que acabou vencedora geralmente aceitam
que a posio vencedora aquela a ser atribuda corte. Ao po-
sicionarem-se sobre uma proposta de julgamento para a corte, os
membros esto tacitamente aceitando a legitimidade do procedi-
mento de deciso e, consequentemente, aceitando como legtimo
seu resultado, ainda que discordem dele.
O resultado de uma metavotao assim sobre o resultado do
julgamento seria presumivelmente incontroverso, unnime, por-
que esse o principal objetivo da atuao da corte. Uma corte
que no capaz apresentar uma resposta jurisdicional clara no
52 | Ensaios em Filosofia do Direito

um agente. Mas possvel que a metavotao seja incapaz de


garantir um resultado incontroverso em relao aos fundamentos
da deciso tomada. Ou seja, imaginemos que, ao final de uma
deciso apertada, seis votos contra cinco, com disperso de fun-
damentos, os ministros do Supremo sejam questionados: a maio-
ria votou em favor do resultado x, conforme proposto pelo relator.
Devemos agora adotar os fundamentos do relator como os funda-
mentos para o julgamento da corte? muito mais difcil de prever
como os ministros responderiam. A ausncia de uma opinio
da corte indicando quais so as razes de grupo-agente da corte
para tomar determinada deciso faz com que as razes em mo-
do-ns de membros sejam incertas. No temos como inferir com
segurana o que os ministros se sentem obrigados a reconhecer
como posio da corte em casos assim. Em suma, podemos afir-
mar que decises seriatim esto sujeitas ameaa do problema
da demarcao.
Problemas na formao de decises coletivas fundamentadas,
como o problema da demarcao, manifestam-se na falta de um
protocolo de deciso inscrito no conjunto de regras procedimen-
tais da corte. A ausncia de um acordo claro entre membros sobre
como a corte forma suas atitudes gera incertezas para o observa-
dor quanto a como se posiciona a corte em cada caso especfico.
Expresses em modo-eu e em modo-ns confundem-se na falta
de um guia interpretativo para os acrdos.
O conceito de razes de membros foi caracterizado por sua
normativadade contextual: reconhecer que o grupo do qual fao
parte decidiu agir me d razes para fazer a minha parte no pla-
no de ao. Cortes, como grupos-agentes que so, tambm do
razes a seus membros. O teste da metavotao pretende indicar
justamente quais elas so. Se no esperamos que os magistrados
reconheam determinada proposio como atribuvel corte, en-
to no podemos dizer que exista uma razo de membro clara-
mente identificvel.
Como lidar com o problema da demarcao? Essa uma ques-
to que no ser tratada neste texto e sobre a qual muitos teri-
cos do direito esto se debruando, ainda que usem um esquema
conceitual diferente. No caso do STF, uma possibilidade curiosa
se apresenta: o delegacionismo (ALMEIDA, BOGOSSIAN, 2016).
A fundamentao de decises judiciais colegiadas | 53

Uma pesquisa no banco de jurisprudncia da pgina do Supremo


na internet indica que uma prtica se tornou dominante por volta
de 2005 at hoje. Os relatores passaram a afirmar, na smula dos
acrdos, que a deciso foi tomada nos termos do voto do rela-
tor. A diferena entre um perodo e outro enorme: at 2005,
cerca de 4% das decises do plenrio continham a expresso na
smula do acrdo, contra cerca de 95% das decises aps 2005.
O que esse dado parece indicar que a corte delega ao relator
a fundamentao de suas decises colegiadas, atravs da acei-
tao conjunta dessa que se tornou uma prtica dominante na
corte. H controvrsias sobre a viabilidade dessa interpretao
(SILVA, 2016), mas essa pode ser uma sada para o problema da
demarcao15.

Consideraes Finais

A pretenso deste artigo era apenas de definir o problema da


demarcao e apontar condies para sua emergncia. Trabalhos
futuros devem ser capazes de articular uma hiptese sobre sua
ocorrncia nos acrdos de tribunais brasileiros e, eventualmen-
te, test-la. O protocolo de deciso coletiva do STF no clara-
mente identificvel a partir da leitura de seus acrdos. Isso gera
aos leitores de suas decises o nus interpretativo de ter que co-
letar evidncias em favor de uma ou de outra concepo de como
a corte forma suas decises. O plenrio e as turmas do Supremo
parecem ser bons lugares para procurar instncias desse proble-
ma, e eles serviram como exemplo neste artigo, mas apenas uma
investigao emprica capaz de afirmar algo com segurana.
O Supremo adota como seus fundamentos apenas aquelas
proposies sobre as quais seus membros concordam ao final das
deliberaes? Ou aquelas proposies que foram expressamente
endossadas pelos que compem a posio majoritria? Ou aque-
las apresentadas pelo relator? Os critrios de identificao dos
15 Almeida e Bogossian (2016) apresentam ainda duas alternativas: o agregativismo, ou
a ideia segundo a qual a posio coletiva sobre os fundamentos formada pela agregao
das posies individuais dos ministros, tal como se houvesse uma votao sobre quais
razes para decidir a corte endossa; e o negacionismo, ou a posio segundo a qual, como
no h critrios claros de formao de uma posio coletiva sobre os fundamentos, a corte
simplesmente no capaz de fundamentar suas decises e toma suas decises de maneira
semelhante ao parlamento.
54 | Ensaios em Filosofia do Direito

fundamentos coletivos mudam caso a caso? No h fundamentos


coletivos nas decises do STF? As dvidas so inmeras.

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A dignidade humana em Dworkin e
sua influncia para os problemas de
biodireito

Thas Cristina Alves Costa1

E
ste trabalho tem como objetivo analisar a concepo de dig-
nidade humana aplicada a questes centrais envolvendo
problemas de tica prtica. Para isso, ser analisado o pen-
samento do Ronald Dworkin, tendo como ponto de partida a obra
Domnio da vida (1993), na qual o conceito de dignidade humana
desenvolvido para a soluo de problemas de biodireito e tica
aplicada. Neste texto, a questo por excelncia compreender
em que medida nos permitido matar ou lanar mo de nossas
prprias vidas nos momentos em que a vida parece ter perdido a
sua dignidade. Assim, o problema da dignidade humana surge
como um complemento ao que Dworkin chama de santidade da
vida. Para a devida compreenso, apontaremos, primeiramente,
uma definio conceitual para dignidade humana (distinguindo-
-o de sacralidade da vida e da noo de valor intrnseco derivado
daquela) para, posteriormente, estabelecer sua aplicao em ca-
sos concretos de ordem prtica, a saber: a eutansia e o aborto.

1 Mestre em Filosofia pela Universidade Federal de Pelotas (UFPel), atualmente, aluna


visitante na modalidade intercmbio em Direito pela Universidade de Lisboa (FDUL).
E-mail: costa.thaisalves@gmail.com.
A dignidade humana em Dworkin | 57

A concepo de dignidade humana

Antes de tudo, importante compreendermos que Dworkin


possui uma viso secularizada de dignidade humana, pautada
em dois princpios que a sustentam. Primeiro, existe o princpio
do valor intrnseco, o qual sustenta que a vida humana possui va-
lor objetivo e, por isso, todas as aes da vida humana so anali-
sadas por todos em termos de querer (want) ou reprovar (deplore).
Segundo, h o princpio da responsabilidade pessoal, segundo o
qual todos os indivduos so responsveis pelo desenvolvimento
de sua prpria potencialidade. Por sua vez, estes dois princpios
so esclarecidos pelo valor da equidade e da liberdade2. Poste-
riormente, em sua obra tardia Justice for Hedghogs, Dworkin am-
pliar esses dois princpios para a ideia de self- respect3, que
o indivduo tendo condies de lidar consigo mesmo, ou seja, o
respeito para com a sua prpria vida, e authenticity4, que o res-
peito para com o outro, fortalecendo a ideia de responsabilidade.
Essas formulaes implicam em deveres ticos valiosos, como as
orientaes de como vivermos bem, como devemos tratar os ou-
tros e nos relacionar em comunidade.
O self-respect previsto no apenas na relao dos indivduos
consigo mesmo, mas tambm em relao ao outro e ao Estado.
Para isso, constitui-se das ideias centrais de considerao igual
dos indivduos e do valor da vida, defendendo que a vida de cada
pessoa deve ser bem-sucedida do ponto de vista objetivo e que
deve ter valor igual para cada um, de modo que no possa ser
desperdiada. Nesse sentido, independentemente das diferentes

2 Woods, no captulo Globalization, human rights and the environment de sua obra Hu-
man Rights and Environmental Sustainability (2010), desenvolve de forma mais apurada a
influncia destes dois elementos tidos por ele como esclarecedores para a concepo de
dignidade humana em Dworkin. Ao falar da equidade e liberdade, Wood afirma que the
difficulty with these principles as an explanation of human dignity is that Dworkin does not
explain, so much as assert as fact, the claim that human life has objective value, which dig-
nity is itself invoked to explain in human rights documents (WOODS, 2010, p. 32).
3 Dworkin afirma acerca do self-respect que each person must take his own life serious-
ly: he must accept that it is a matter of importance that his life be a successful performance
rather than a wasted opportunity (DWORKIN, 2011, p. 203).
4 Em relao ao princpio da authenticity: each person has a special, personal respon-
sibility for identifying what counts as success in his own life; he has a personal respon-
sibility to create that life through a coherent narrative or style that he himself endorses
(DWORKIN, 2011, p.208).
58 | Ensaios em Filosofia do Direito

concepes de vida, as pessoas devem buscar algum projeto de


vida. E, para isso, todos devem ter os recursos necessrios, tais
como uma nutrio adequada e condies mnimas para alcan-
ar seus objetivos. Essa defesa atribui importante papel para o
Estado, pois ele o responsvel por essa garantia na tentativa de
diminuir as desigualdades reais entre os sujeitos da sociedade.
O segundo princpio, authenticity, caracterizado pela res-
ponsabilidade, no qual uma pessoa tem compromisso com seu
prprio sucesso. O primeiro princpio vincula-se ao segundo, na
medida em que a pessoa precisa ter responsabilidade para com
ela mesma e com os outros, o que configura importante papel dos
indivduos para com a sociedade. No h contradio entre igual-
dade de importncia da vida para alcanar algum resultado e res-
ponsabilidade especial pelo seu sucesso, haja vista que os dois
so dimenses de dignidade humana, um de igual considerao
e respeito5 e o outro da responsabilidade pessoal6.
Segundo Dworkin (2009), o direito dignidade pode ser enten-
dido como (...) o direito de viver em condies quaisquer que se-
jam, nas quais o amor-prprio possvel ou pertinente (...) direito
de no ser vtima da indignidade (p. 333). Em outras palavras,
o direito da pessoa no ser tratada com desrespeito dentro da
comunidade e cultura na qual vive. Resulta dessa definio que,
por exemplo, devemos tratar, de forma digna, presidirios; ou,
na forma negativa, porque existe a impossibilidade de trat-los
de maneira considerada cruel. Ora, para Dworkin, podemos at
privar a autonomia dessas pessoas, mas no desrespeitar a sua
dignidade. Nesse sentido, o pressuposto da dignidade enquanto
regulador das aes dos indivduos e do Estado exige que a comu-

5 Acerca da igual considerao, Dworkin (2005) afirma: a considerao igualitria a


virtude soberana da comunidade poltica sem ela o governo no passa de tirania e,
quando as riquezas da nao so distribudas de maneira muito desigual, como o so
as riquezas de naes muito prsperas, ento sua igual considerao suspeita, pois a
distribuio das riquezas produto de uma ordem jurdica: a riqueza do cidado depende
muito das leis promulgadas em sua comunidade no s as leis que governam a pro-
priedade, o roubo, os contratos e os delitos polticos, de regulamentao ambiental e de
praticamente tudo o mais (p. ix).
6 Segundo Dworkin (2011): together the two principles offer a conception of human digni-
ty: dignity requires self-respect and authenticity. The distinction between the two principles
may seem artificial; each could easily be called by the others name. You cannot think it
important that you choose values around which to live your life unless you think it important
that your life have value (p. 204).
A dignidade humana em Dworkin | 59

nidade lance mo de qualquer recurso necessrio para assegur-


-lo. No caso do presidirio, mesmo que a pessoa seja privada de
liberdades (limitao da autonomia), isso no nos autoriza a um
tipo de tratamento que comprometa sua condio de dignidade
ao impor tortura, trabalho escravo, privao de alimentao, as-
sistncia jurdica, alojamento com mnimo de infraestrutura, etc.
Nessa perspectiva, o tratamento indigno pode proporcionar
a perda do amor-prprio, o que Dworkin considera a pior pri-
vao que o sujeito pode sentir. No seu entender, a dignidade
possui duas vozes conectadas: uma voz passiva e uma voz ativa
(DWORKIN, 2009). A voz ativa a dignidade que ns exigimos
que os outros tenham para conosco, pressupondo-se tambm
que (...) as pessoas se importam e devem importar-se com sua
prpria dignidade (DWORKIN, 2009, p. 339). Por outro lado, a
voz passiva a dignidade que os outros requerem que tenhamos
com eles. Logo, a concepo de dignidade dworkiniana exige que
o outro seja tratado com dignidade, na mesma medida em que eu
tambm exijo ser tratado.
Dentre as formas de indignidade, a pior delas seria infringir
a indignidade a uma pessoa de forma a torn-la indiferente a
outras indignidades, ou seja, tornar o outro alheio situao de
indignidade em que vive. Nesse sentido, o no reconhecimento
da indignidade pela vtima cruel, inclusive, para os demais in-
divduos que reconhecem a privao daquele e o percebem como
totalmente violado/ferido em seu valor intrnseco. De acordo com
Dworkin, o direito dignidade o direito a que os outros reco-
nheam os seus verdadeiros interesses crticos: que reconheam
que ela o tipo de criatura cuja posio moral torna intrnseca e
objetivamente importante o modo como sua vida transcorre. A
dignidade um aspecto central do valor (...) a importncia intrn-
seca da vida humana (DWORKIN, 2009, p. 337).
Para Dworkin, a vida humana possui, inevitavelmente, valor
intrnseco, ou seja, contm um valor em si mesma. Nesse senti-
do, Dworkin retoma a concepo de dignidade humana kantia-
na, utilizando-se de uma leitura comum ao paradigma contem-
porneo de dignidade7, na qual a ideia de dignidade em Kant
7 Sensen, na obra Kant on human Dignity, afirma que h duas maneiras de interpretar a
dignidade humana em Kant, uma a concepo baseada no paradigma contemporneo
de dignidade, a qual entendida como um conceito com fortes implicaes morais em
60 | Ensaios em Filosofia do Direito

seria o valor intrnseco a partir do qual ns devemos respeitar


os outros. Dworkin parte do imperativo categrico8, o princpio
segundo o qual as pessoas devem ser tratadas como fins, nun-
ca simplesmente como meios, para ressaltar a sua concepo de
dignidade humana. Segundo ele, (...) esse princpio no exige
que as pessoas nunca sejam colocadas em desvantagem com o
objetivo de oferecer vantagens a outras, mas sim que nunca se-
jam tratadas de maneira que se negue a evidente importncia de
suas prprias vidas (DWORKIN, 2009, p. 339). Dessa forma, no
haveria problema em uma pessoa lanar mo de vantagens pr-
prias para garantir a dignidade do outro. Alm disso, Dworkin
reafirma sua viso no metafsica ao propor uma concepo se-
cularizada de dignidade humana que vai ao encontro das vises
contempornea de direitos humanos no contextualizadas, nem
ornamentadas ontologicamente9. Como afirma Woods (2010): a
secular notion of inherent human dignity would have to assert that
there is meaning and worth in humanity in the context of a view
of the universe as meaningless or at least a view that is agnostic
about the possibility of meaning. Humanity, then, is the only solid
reference point (p. 32).

Anlise de biodireito e a questo da eutansia

Alm dos esclarecimentos conceituais necessrios, os usos


de sua concepo de dignidade humana para questes de bio-

que o valor inerente ao indivduo visto como dever de respeito ao outro. Ao passo que a
outra interpretao a concepo tradicional de dignidade, na qual a dignidade em Kant
concebida como sublimidade (elevao) e no como um valor por si, que rende direitos.
Nesse sentido, a dignidade da humanidade refere-se a ideia de que o ser humano, por ser
livre, est acima do restante da natureza (sentido aristocrtico). Essa ltima concepo ,
para Sensen, a interpretao adequada do pensamento kantiano.
8 Tugendhat (1997), apenas para citar, argumenta que, na medida em que respeitamos
um ser humano como um sujeito de direito e isso quer dizer como um ser, para com o qual
temos deveres absolutos, ns lhes conferimos dignidade e um valor absoluto (p. 155). Isso
reforaria a ideia de que a mxima kantiana de no instrumentalizar ningum implica o
respeito ao ser humano.
9 Perry (1998) coloca algumas dificuldades ao pensamento de Dworkin neste ponto:
Dworkin seems to be using sacred in what we can call a weak, or subjective, sense
something (e. g., a human life) is sacred because, or in the sense that, it inspires awe in us
and we attach great value to it rather than in the Strong, or objective, sense something
is sacred and therefore it inspires awe in us and we attach great value to it (p. 28). (nessa
passagem, ele no parece estar colocando dificuldades, mas sim explicando)
A dignidade humana em Dworkin | 61

direito ajudam a esclarecer sua proposta. Passemos agora ao seu


uso na problemtica envolvendo a eutansia10. Ao lidar com este
problema, Dworkin afirma que antes de qualquer coisa deve-se
considerar o estado do paciente. (a) Ele est consciente e capaz
de autonomia. (b) Ele est consciente, porm no competente
fisicamente para exterminar a sua vida. Nessa situao, ele pre-
cisaria da ajuda de outra pessoa para garantir sua morte. o caso
de eutansia ativa, em que o mdico auxilia o paciente no seu
intento de pr um fim vida. (c) O paciente est inconsciente,
ou seja, em estado vegetativo ou em coma persistente, de modo
a no sentir e nem responder a estmulos externos. Por sua vez,
cada situao em particular precisa, necessariamente, levar em
considerao trs elementos para a tomada de deciso em cada
caso: (a) autonomia, (b) interesses fundamentais do paciente e
(c) sacralidade da vida.
A autonomia o paciente ser capaz de agir com discernimen-
to e autodeterminao. Para tanto, a tomada de deciso livre e
sensata do indivduo requer que ele seja informado pelo mdi-
co sobre sua real condio de vida e para que possa escolher o
que considerar mais conveniente naquele momento. Alm disso,
o paciente tem tambm seus interesses fundamentais, ou seja,
aquilo que realmente importa para ele, estando ele no momento
capaz ou no de decidir.
Por sua vez, a sacralidade da vida o elemento da sacralidade
humana. Em outras palavras, a vida humana considerada como
intrinsecamente valiosa. Nesse sentido, se assegurado o valor in-
trnseco da vida do paciente, pode-se ir contra seus interesses,
pois a vida em si teria valor sagrado e inquestionvel. Acerca dis-
so, afirma Dworkin: (...) uma coisa intrinsecamente valiosa,
10 O primeiro pensador a fazer uso do termo eutansia foi Bacon em 1623, na obra His-
toria Vitae et Mortis, que a considerava como tratamento adequado as doenas incurveis.
De maneira geral, entende-se por eutansia quando uma pessoa causa deliberadamente
a morte de outra que est mais fraca, debilitada ou em sofrimento. Neste ltimo caso, a
eutansia seria justificada como uma forma de evitar um sofrimento acarretado por um
longo perodo de doena. Tem sido utilizado, de forma equivocada, o termo ortotansia
para indicar este tipo de eutansia. Esta palavra deve ser utilizada no seu real sentido de
utilizar os meios adequados para tratar uma pessoa que est morrendo. O termo eutansia
muito amplo e pode ter diferentes interpretaes. Um exemplo de utilizao diferente da
que hoje utilizada foi a propostano sculo XIX, os telogos Larrag e Claret, na obra Pron-
turios de Teologia Moral, de 1866. Eles utilizavam eutansia para caracterizar a morte em
estado de graa (GOLDIM, 2014).
62 | Ensaios em Filosofia do Direito

ao contrrio, se seu valor for independente daquilo que as pes-


soas apreciam, deseja ou necessitam, ou do que bom para elas
(DWORKIN, 2009, p. 99-100). O princpio da santidade da vida
humana visto com muitas ressalvas por Dworkin, ora porque
no respeita a autonomia do paciente ou interesse da famlia, ora
porque visa quantidade de vida, independentemente da quali-
dade. Nesse sentido, o valor intrnseco da vida significa o respeito
pela vida em si mesma, desinteressada de qualquer fato ou fun-
damento. Por ser assim, deve-se preservar a vida indeterminada-
mente, mesmo quando este no for o interesse do paciente ou de
seus familiares.
Porm, esta manuteno da vida se contrape viso de que
se deve respeitar o limite natural da mesma, o que se reflete no
correto significado do que ter uma vida (manuteno) ou morte
(eutansia) digna. Dworkin leva em considerao a eutansia
quando a situao em que o indivduo se encontra pode ser con-
siderada indigna. A eutansia que ocorre quando o paciente tem
autonomia e meios fsicos para sua realizao considerada um
caso clssico do suicdio, pelo qual o paciente d cabo da prpria
vida. Obviamente, esta viso diverge do posicionamento kantia-
no de um imperativo categrico, segundo o qual, nem se eu fosse
o ltimo ser humano da Terra, em total desgraa, ser-me-ia con-
cedido o privilgio de tirar a prpria vida. Entretanto, quando mu-
damos o cenrio de fundo e o sujeito que deseja o suicdio o faz
via recursos alheios, ento temos caracterizada um situao em
que um indivduo auxilia outro a tirar sua prpria vida. Este ter-
reno mais delicado, basta lembrarmos dos inmeros exemplos
que Dworkin oferece ao longo do seu texto, especialmente o caso
do Dr. Morte de Detroit, mdico que confeccionou uma mquina
para que as pessoas em estado terminal pudessem realizar suic-
dio assistido11.
A segunda hiptese diz respeito ao paciente que deseja termi-
nar com sua vida, porm no dispe dos meios fsicos necessri-
os. o caso da eutansia ativa, em que o paciente auxiliado, na
maioria dos casos, pelo mdico ou at por familiares que recon-
hecem seu sofrimento ou seu desejo professo de no viver assim.
11 Jack Kevorkian sofreu quatro processos por suicdio assistido no sendo condena-
do por nenhum deles e recebendo o apoio das famlias dos que optaram pelo suicdio
(DWORKIN, 1993).
A dignidade humana em Dworkin | 63

No caso do mdico, aps este constatar que no h mais trata-


mento capaz de faz-lo retornar de sua condio enferma e que
a morte no tardar a vir, considerando a falta de um tratamento
eficaz para o caso, este pode lanar mo da eutansia ativa como
um tipo de (...) homicdio praticado com o intuito de livrar o
doente, irremediavelmente perdido, dos sofrimentos que o ator-
mentam (DWORKIN, 2009, p. 263). Em outras palavras, livr-lo
da situao indigna em que ele se encontra. Como se observa,
a questo controversa e no faltam bons argumentos para os
dois lados: pessoas que desejam continuar viva, ou seja, lutar at
onde seja possvel para manter-se neste mundo ou implorar pela
autorizao de abandon-lo.
A terceira hiptese que Dworkin levanta diz respeito aos paci-
entes que esto em algum tipo de estado de inconscincia. Nesse
caso, como proceder? Devemos autorizar um procedimento de
eutansia seguindo outras indicaes que no a autonomia do
paciente? Nestes casos, a famlia costuma ter papel determinante
para a escolha, tanto pelo sim como pelo no. Normalmente,
quando do sim, familiares se renem com a junta mdica que
lhes explicam a situao e o fim inevitvel que aguardava a vti-
ma para decidir o que fazer. A deciso de desligar o aparelho que
mantm o indivduo vivo chamada de eutansia passiva ou or-
totansia. Nesse caso, a justificativa estaria dada pelo momento
natural da morte, no fazendo uso de meios artificiais para pro-
telar uma situao no-natural. Este o argumento daqueles que
afirmam que dignidade da vida tambm respeitar este momento
natural da morte, ou seja, eutansia negativa no seria moral e
nem juridicamente errada.
A dvida para este caso fica por conta da remota possibilidade
do paciente voltar de seu estado vegetativo. Ou, ento, diz-se que
esta situao tem o agravante de que o paciente no estaria ex-
ercendo sua autonomia e que a deciso de desligar os aparelhos
foi dada de forma arbitrria. Do que nos interessa, Dworkin apre-
senta a ideia de um valor intrnseco secular vida como fazendo
frente a tudo e, por conta disso, solaparia qualquer justificao de
um procedimento eutansico. Logo, a vida deveria ser protegida
e resguardada em quaisquer circunstncias. Entretanto, Dworkin
apresenta um argumento interessante: ele afirmar que o mesmo
64 | Ensaios em Filosofia do Direito

princpio da sacralidade da vida pode ser evocado por aqueles


que desejam pr fim sua vida respeitando o processo natural de
qualquer ser vivo. Quer dizer, manter-se vivo por meios artificiais
no parece ser to mais respeitoso sacralidade da vida e digni-
dade do que a deixar seguir o seu curso natural, ou seja, permitir
sua morte. Segundo Dworkin,

os que desejam uma morte prematura e serena para si mes-


mo ou para seus parentes no esto rejeitando ou denegrindo
a santidade da vida; ao contrrio, acreditam que uma morte
mais rpida demonstra mais respeito para com a vida do que
uma morte protelada. Uma vez mais, os dois lados do debate
sobre eutansia compartilham uma preocupao com a santi-
dade da vida; esto unidos por esse valor e s divergem sobre
a melhor maneira de interpret-lo e respeit-lo (DWORKIN,
2009, p. 341).

A cartada final de Dworkin apelar para uma questo de


qualidade, em detrimento da quantidade, de vida ao retomar o
conceito de dignidade humana, no sentido de se respeitar o valor
inerente de nossas prprias vidas. Segundo ele:

imperdovel ignorar por completo a grande importncias


dessas questes (...) deixar o destino de um amigo inconsci-
ente ou demenciado nas mos de estranhos de avental bran-
co, com base no pressuposto de que no mais lhe importa o
que possa acontecer (...) Para resumir: o maior insulto sa-
cralidade da vida a indiferena ou a preguia diante de sua
complexidade (DWORKIN, 2009, p. 343).

Para Dworkin, o que est em jogo a dignidade humana e essa


dignidade preza a liberdade de conscincia para as nossas esco-
lhas, assim como o compromisso comunitrio para questes que
envolvem esta sacralidade da vida humana. Independentemente
de nosso ponto de vista em relao eutansia, o que importa
para o filsofo que tenhamos o nosso direito de decidir por ns
mesmos (autonomia), respeitando nossos interesses e a dignida-
de humana inerente a cada humano.
Por sua vez, no Brasil, tanto a eutansia, assim como o suic-
dio assistido12 so considerados crimes. Embora o Cdigo Penal
12 O suicdio assistido levaria em conta quatro pontos fundamentais, a saber: (a) a mani-
A dignidade humana em Dworkin | 65

Brasileiro no faa referncia a esses termos, eles esto inseri-


dos nos crimes previstos nos artigos 12113 e 12214 do Cdigo Penal,
i. e., o primeiro como homicdio e o segundo como induzimento
ao suicdio. Apesar dos vcuos legislativos, possvel observar
iniciativas como a do Conselho Federal de Medicina ao editar a
resoluo 1.805/2006, na qual autoriza a ortotansia nos casos
em que o paciente encontra-se em estgio terminal. Tal resoluo
pautou-se no texto constitucional de que ningum deve ser sub-
metido tortura nem tratamento degradante e desumano15.

Aborto e o valor intrnseco da vida

Outro debate de Dworkin empreendido a partir das questes


referentes dignidade humana o tema do aborto16. No entender
do filsofo, as discusses sobre as principais questes bioticas
se constituem em desacordo permanente pelo fato de estarem
deslocadas de seu correto eixo de discusso. o caso do aborto,
cujo debate geralmente ocorre em saber se ele ou no moral-
mente permitido a partir da questo sobre (a) o feto ser ou no
uma pessoa e (b) se ele possui interesses e direitos. No entender
de Dworkin, esta uma questo derivativa e deveramos retroce-
der e questionar algo anterior e mais fundamental: a saber, se a
vida possui ou no valor intrnseco. O desdobramento dessa per-
gunta a posio realista de que (...) o valor seria uma proprie-
festao expressa do paciente, juntamente com o diagnstico de enfermidade grave; (b)
em caso de morte iminente; (c) quando houver o auxlio de um profissional de sade; (d)
que seja comprovada em razo de diagnstico de grave enfermidade fsica ou mental,
comprovada por trs mdicos, sendo pelo menos um deles o profissional que efetiva-
mente cuidou do paciente.
13 Apesar de ser considerado um crime, os casos de eutansia podem ser enquadrados
na diminuio de pena do pargrafo do artigo 121 do Cdigo Penal Brasileiro, segundo o
qual: se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou mor-
al, ou sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima,
o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero (BRASIL, 1940).
14 De acordo com o Cdigo Penal Brasileiro, crime induzir ou instigar algum a suici-
dar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa (BRASIL, 1940).
15 Tal redao encontra-se no artigo 5, III, da Constituio Federal Brasileira.
16 Apenas para citar, no Brasil, o aborto considerado crime enquadrado nos artigos de
124 a 128 do Cdigo Penal, porm h algumas excees, como no caso do aborto teraputi-
co ou necessrio em que h risco comprovado de morte da me caso ela mantenha a gra-
videz e o aborto sentimental ou humanitrio, quando a gestao decorrente de estupro.
Em 2012, o Supremo Tribunal Federal, numa polmica deciso, decidiu, por oito votos a
dois, que o aborto de fetos anencfalos no era considerado crime.
66 | Ensaios em Filosofia do Direito

dade das prprias coisas independentemente do que as pessoas


possam pensar ou desejar (DWORKIN, 2009, p. 101).
Esta o que ele chama de distino crucial para o debate. Exis-
tem aqueles que encaram o aborto como uma pressuposio de
direitos e interesses do feto. Por outro lado, h aqueles que pos-
suem uma abordagem independente e levam em conta o carter
sagrado e o valor intrnseco da vida. Dworkin inclina-se para o se-
gundo grupo, justamente por acreditar que os interesses a serem
preservados devem ser aqueles presentes no momento do aborto,
e no aqueles que eventualmente se desenvolvero caso o aborto
no seja feito. Por isso, o aborto deve ser analisado sob a tica do
valor intrnseco da vida, independentemente de qualquer inte-
resse ou direito que o feto possa ter. Definir se ele uma pessoa
ambguo e obscuro tanto juridicamente quanto para a medicina,
desembocando em um debate sem nenhuma utilidade prtica.
Por isso, o ponto de partida para Dworkin retratar a sacralidade
e dignidade da vida a partir de uma considerao sobre valor in-
trnseco, fazendo trs distines bsicas:

a. O valor instrumental: depende da utilidade e da capacida-


de de gerar meios para obteno de outras coisas;
b. O valor subjetivo: quando uma coisa especialmente va-
liosa para uma pessoa;
c. O valor intrnseco: quando uma coisa tem valor indepen-
dente do que as pessoas apreciam ou do que bom para
elas.

Para a discusso sobre o aborto, a preocupao com o va-


lor intrnseco que realmente interessa em sua determinao. Para
Dworkin, assim como o caso de grandes obras de arte, que esto
acima dos gostos pessoais de cada um e a humanidade procura
preservar com afinco, a vida tem um carter sagrado, ou seja, in-
violvel e intrinsecamente valioso. No uma questo incremen-
tal, mas de valorizao e proteo uma vez que a vida j tenha
comeado.
A definio de sagrado em Dworkin parte de uma viso secu-
larizada deste conceito, que o aproxima mais de uma noo de
A dignidade humana em Dworkin | 67

inviolabilidade do que propriamente de uma conotao religiosa,


tal como nos casos em que atribumos o valor sacro a amuletos e
mesmo a objetos patriticos. Nesse sentido, algo passa a ser sa-
grado no pelo que especificamente, mas pela maneira como
surgiu ou passou a existir e ao valor que ns atribumos a ele17.
Ao reconhecer o carter sagrado de uma vida digna de ser vivida,
Dworkin reposiona o centro da discusso para a dignidade hu-
mana dos indivduos do que propriamente no carter sagrado de
existir. Interpretado dessa forma, o conceito de sagrado permiti-
ria legitimar tanto argumentos contrrios, quanto favorveis para
o tema do aborto.

Consideraes Finais

Dworkin trata do problema da dignidade humana discutindo


as condies indignas que envolvem as relaes entre os indiv-
duos. Nesse caso, podemos verificar as condies de voz ativa
da dignidade de modo negativo, quando um indivduo compro-
mete sua dignidade e, automaticamente, nega o valor intrnseco
da vida humana. Do mesmo modo, a voz passiva da dignidade
afetada quando o indivduo est sofrendo uma violao de sua
dignidade causada por outrem. Em ambas as condies, perce-
bemos como elemento comum a exigncia de respeito (inclusive
de autorrespeito) para com o valor intrnseco da vida humana,
tendo em vista que condies de indignidade (seja autoinfligida,
seja infligida por outro) limitam o desenvolvimento de projetos
particulares de vida.
Alm disso, Dworkin aborda o problema da autonomia do
indivduo, afirmando que este possui dois tipos de interesse: in-
teresse de experincia e interesse crtico. O primeiro diz respeito
aos prazeres simples de uma boa vida, tais como comer, ver um
bom filme, etc., ao passo que os interesses crticos envolvem a
satisfao de que a vida seja genuinamente melhor a partir de
juzos crticos e no meras preferncias sobre experincias. Tais
interesses possuem uma conexo direta com aspectos relacionais
e intersubjetivos para o ethos dos sujeitos, o que no permite cer-

17 Para saber mais acerca da distino entre valor intrnseco e valor incremental, conferir
DWORKIN, 2009.
68 | Ensaios em Filosofia do Direito

tos tipos de reducionismo ao estilo de um equivocado entrelaa-


mento entre interesses de experincia e interesses crticos. Por
isso, interesses crticos so os nicos genuinamente capazes de
sustentar uma concepo de dignidade humana que transcenda
elementos contingentes que cercam a vida humana.
Dworkin compreende que a inviolabilidade da vida um valor
comum a todos os seres humanos por sua condio intrnseca,
por isso as questes prticas tais como aborto e eutansia mu-
dam o eixo da reflexo da vida como valor universal (intrnseco)
para a vida como bem jurdico-constitucional. Dessa forma, en-
quanto um liberal, Dworkin centraliza suas preocupaes sobre
a questo da dignidade para as zonas limtrofes do incio e do fim
da vida humana (aborto e eutansia), de modo que a dignidade
da pessoa humana enceta para um tipo de liberdade individual
(que favorece a execuo e o estabelecimento dos interesses crti-
cos) e na ausncia de coero injusta atravs de um sistema jur-
dico capaz de comportar estas condies de autonomia e dignida-
de humana. Sendo assim, ao examinar o contedo da dignidade,
no de estranhar, porque Dworkin tem sua base dada a partir
da filosofia prtica kantiana especialmente nas obras Funda-
mentao da Metafsica dos Costumes e Metafsica dos Costumes
(detidamente, Doutrina do direito) , na medida em que o ser hu-
mano no deve ser tratado na condio de instrumentalidade.
possvel concluir que a ideia de dignidade defendida por
Dworkin pautada no valor intrnseco do ser humano, bem como
em seu direito de ser considerado como um fim em si mesmo (no
instrumentalizao). Sob essa perspectiva, a ideia de dignidade
pode sustentar o argumento pr ou contra o aborto, a eutansia,
o suicdio entre outros problemas de biodireito. Importa ressaltar
que, para Dworkin, essa dignidade deve embasar os princpios
jurdicos que constituram o direito como integridade no Estado
democrtico de direito. No seu caso, a ideia de no tratar o outro
indignamente requer que adotemos uma concepo de justia li-
beral-igualitria que garanta o mnimo suficiente para a sobrevi-
vncia social do indivduo. nesse sentido que ocorre um entre-
laamento entre trs diferentes esferas (tica, jurdica e poltica)
no pensamento de Dworkin a partir da concepo de dignidade
humana. Dessa forma, a dignidade estar presente nos princpios
A dignidade humana em Dworkin | 69

jurdicos, na mesma medida em que deve embasar a justia social


da igualdade de recursos e corroborar uma viso de tica prtica
e biodireito que envolve polmicas como o aborto e a eutansia.

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WOODS, Kerri. Human Rights and Enviromental Sustainability.
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Os cosmopolitismos e o desafio da
justia global1

Julia Sichieri Moura2

J
ohn Rawls (1971) em sua teoria de justia diferenciou o con-
ceito de justia de concepes de justia. Afirma o autor que
o conceito estaria relacionado com elementos que todas as
concepes de justia compartilhariam, tal como o requisito de
que as instituies justas seriam aquelas que no fazem distin-
es arbitrrias entre as pessoas na atribuio de direitos e de-
veres bsicos, por exemplo; h um desacordo, porm, quanto ao
conjunto de princpios para atribuir os direitos e deveres bsicos
e para determinar o que eles consideram como a distribuio ade-
quada dos benefcios e encargos da cooperao social (RAWLS,
2012). Assim, o conceito pode ser amplamente compartilhado por
pessoas que divergem quanto concepo especfica que o mes-
1 O artigo trata de uma reviso de discusso apresentada na Tese de Doutorado da au-
tora, Compreendendo a Utopia Realizvel: uma defesa do ideal de justice distributiva da
teoria de John Rawls (2013).
2 Graduada em Filosofia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e em Di-
reito pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina (CESUSC), mestrado em Direito
pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e Doutora em Filosofia pela Univer-
sidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Foi pesquisadora visitante (doutorado-san-
duche) do Global Justice Program, coordenado pelo Prof. Thomas Pogge, Yale University.
De 2014 a 2016, atuou como ps-doutoranda da UFPel (Departamento de Filosofia). Atual-
mente encontra-se em estgio de ps-doutorado como Post-doctoral Hoover Honorary Fel-
lowship in Economic and Social Ethics 2015-16 (Universidade Catlica de Louvain/ Blgica).
E-mail: juliasmoura@gmail.com.
72 | Ensaios em Filosofia do Direito

mo deve assumir.
A classificao de Rawls interessante para ilustrar as diversas
formas que o conceito cosmopolitismo passa a assumir nas dis-
cusses contemporneas sobre o alcance das teorias de justia,
isto , se as mesmas devem ser concebidas na esfera domstica,
internacional ou de formas diferenciadas em ambas. Trata-se de
debate que se insere em um contexto poltico marcado pela cont-
nua globalizao, intensificao dos fluxos migratrios transna-
cionais e codependncia que caracterizam o nosso tempo. H a
necessidade, portanto, de um foco interdisciplinar entre filosofia
do direito, filosofia poltica e relaes internacionais.
Tratando do conceito, h trs princpios que caracterizam to-
das as teorias cosmopolitas, isto , a universalidade, igualdade e
individualidade. De acordo com Brown e Held (2010), desses trs
fundamentos decorrem ao menos cinco eixos temticos princi-
pais (concepes) do cosmopolitismo: a ideia de justia global,
o cosmopolitismo cultural, o cosmopolitismo legal, o cosmopolitis-
mo poltico e o cosmopolitismo cvico. So linhas temticas que se
relacionam e se interconectam. Ser objetivo deste texto apresen-
tar as principais linhas interpretativas do cosmopolitismo.

Cosmopolitismo cultural

Consideram-se as propostas alinhadas ao cosmopolitismo cul-


tural as que visam estabelecer o senso de justia global em um
mundo culturalmente plural (BROWN, HELD, 2010). O esforo,
neste sentido, para defender que existem deveres e obrigaes
morais que vo alm das circunscries das nacionalidades,
culturas e etnias. A tese que se sustenta a da possibilidade de
compatibilidade entre a adeso s culturas particulares e os prin-
cpios cosmopolitas, avaliando a forma como ocorre tal adeso.
Assim, o argumento central que a defesa do universalismo mo-
ral no uma afronta s particularidades culturais tal como os
defensores da poltica da identidade afirmam , pois para tratar
a prpria ideia de grupo de forma sria necessrio considerar
a forma como ocorre a participao no grupo (WALDRON, 2010).
Neste sentido, vale destacar a leitura de Waldron, que afirmar
que h duas formas atravs das quais possvel considerar o per-
Os cosmopolitismos e o desafio da justia global | 73

tencimento ao grupo: uma autntica e outra inautntica.


Para o autor, quando se assumem os valores do grupo de modo
autntico, possvel que exista a possibilidade de convergncia
entre cosmopolitismo e prticas culturais, pois esta forma de per-
tencimento compartilha com o cosmopolitismo o posicionamento
de se considerar as prticas do grupo em relao s prticas que
ocorrem no resto do mundo. Tal modo de participao diferen-
cia-se da inautntica (fake), na qual se seguem as normas da co-
munidade, simplesmente por serem as normas da comunidade
(WALDRON, 2010, p. 168-174). Assinala-se que a compreenso de
Waldron aponta para as mltiplas influncias que determinam
a identidade do sujeito (esta no devendo ser compreendida so-
mente com base na estrutura na qual o indivduo est imerso) e
que possibilitam assumir, para alm dos valores da comunidade,
os valores de uma identidade cosmopolita. Por outro lado, Wal-
dron reconhece a incompatibilidade do cosmopolitismo com a
ideia de formao de identidade atravs do comprometimento
cultural (cultural engagement as identity), conforme se constata
em:

O que eu quero sugerir que incompatvel com o direito cos-


mopolita a caracterizao do vnculo dos indivduos com
determinado conjunto de normas culturais e prticas como se
estas fossem apenas aspectos que definem as suas identida-
des, como sexo e raa e, portanto, no-negociveis por quais-
quer pessoas que levem srio e respeitem a identidade (self)
das pessoas (WALDRON, 2010, p. 173).

Ou seja: o cosmopolitismo colocado nestes termos visa a res-


ponder s crticas comunitaristas que compreendem que o escopo
da justia deve estar nos limites da comunidade. Nesses termos,
pode-se considerar o cosmopolitismo cultural como uma defesa
da ideia de que os indivduos so constitudos tanto por elemen-
tos intrnsecos a suas culturas como tambm e, igualmente
por elementos externos. Verifica-se que o argumento de Waldron
visa a defender o cosmopolitismo das crticas comunitrias, que
pode ser exemplificada pela ideia de Michael Walzer (2008) que
afirma a existncia da distino cultural (cultural distinctiveness)
como valor em si. Para Waldron, no faz sentido afirmar que o
74 | Ensaios em Filosofia do Direito

que valioso (a essncia) para determinada cultura aquilo que


a diferencia das outras, pois igualmente importante para as
prticas culturais aquilo que as diferentes culturas muitas vezes
compartilham. O exemplo dado por Waldron elucidativo: uma
pessoa da Guatemala, catlica praticante, pode considerar este
fato sobre si mesma como algo mais importante do que os ele-
mentos que podem ser considerados prprios da cultura guate-
malteca e, neste sentido, esse aspecto de sua vida valorizado
por ela, assim como pelas pessoas de outras culturas que comun-
gam da mesma religio (WALDRON, 2010).
O cosmopolitismo cultural, de tal modo, enfatiza os princpios
de universalidade e individualidade. Coerentemente com essas
premissas, o cosmopolitismo cultural tambm se caracteriza pela
busca dos princpios universais que englobem tal universalidade
e consigam fundamentar os deveres morais e os direitos em sua
aplicabilidade global. Para tal, torna-se necessrio evidenciar o
que unifica todos em outras palavras, nossas caractersticas
compartilhadas. Trata-se, assim, de um esforo de cultivar uma
orientao tica, a qual pode ser efetuada atravs da educao,
por exemplo, como assinala Nussbaum (2010b). O comprometi-
mento do cosmopolitismo com o universal e com o local tambm
enfatizado por Nussbaum em seu texto dedicado a esclarecer a
diferena entre sua teoria tica (cosmopolita) e sua teoria poltica
(das capacidades), afirmando:

Assim, eu defendo que devemos manter os nossos vnculos lo-


cais, ou pelo menos muitos deles, mas que tambm devemos
considerar o que devemos s pessoas que se encontram longe
de ns, tentando assim limitar nossos vnculos locais atravs
de um comprometimento em cultivar vidas dignas para as
pessoas no mundo todo (NUSSBAUM, 2007, p.126).

Interessa sublinhar que esta ideia isto , a do comprometi-


mento com duas esferas, o local e o global no significa neces-
sariamente que h que se considerar tais vnculos de modo igual.
Nussbaum, por exemplo, reconhece que o vnculo com os mais
prximos e, consequentemente, a responsabilidade para com es-
tes, so elementos essenciais para uma vida significativa (NUS-
SBAUM, 2003). O que o cosmopolitismo nestes termos visa a
Os cosmopolitismos e o desafio da justia global | 75

assinalar que cultivar condies para uma vida com dignidade


para todos independe da relao que existe entre as pessoas, pois
decorre exclusivamente de sua humanidade. No entanto, como
se sabe, muitas vezes ocorre um conflito entre interesse local e
interesse global. Conforme ser demonstrado a seguir, os diferen-
tes cosmopolitismos apresentaro respostas diferentes para essa
tenso.
Interessa, por ora, assinalar que o cosmopolitismo cultural co-
loca como questo central a ideia de se cultivar as condies para
a justia global em um mundo culturalmente plural (BROWN,
HELD, 2010). Evidencia-se como premissa adotada pelos tericos
que compartilham de tal projeto que o cosmopolitismo cultural
fundamenta-se em um mundo real ou seja, trata-se de uma
leitura que visa arguir que o cosmopolitismo no um projeto
terico abstrato (BECK, 2010). Neste mesmo sentido, destaca-se
que a perspectiva cosmopolita como lente para se compreender
a realidade social e poltica na qual vivemos toma fora tambm
nas cincias sociais (BECK, 2010), o que possvel verificar nos
estudos recentes publicados no The Ashgate Research Companion
to Cosmopolitanism (2011). Os artigos direcionados ao cosmopo-
litismo cultural ali reunidos apontam para elementos que fogem
ao objetivo aqui, mas que merecem ser mencionados por conso-
lidar o fincamento no real que os tericos cosmopolitas afirmam
assumir.
Logo, se por um lado o cosmopolitismo cultural busca eviden-
ciar que existe um fundamento concreto da perspectiva cosmo-
polita, por outro tambm importante destacar que h um ele-
mento ainda no mencionado mesmo porque h pouco estudos
tematizando-o que perpassa direta e indiretamente todas as
propostas cosmopolitas e que de grande abstrao: a ideia de
abertura que lhe constitutiva3. Pode-se verificar esta ideia ope-
rando, por exemplo, na concepo de Martha Nussbaum (2010b)
de educao cosmopolita, a qual deve ser aberta para culturas
diferentes daquelas nas quais os alunos esto imersos.
Vale retomar um dos exemplos que Nussbaum oferece para
compreender de que modo a ideia de abertura importante no

3 Vide especificamente a discusso nos captulos 2 e 3 do Ashgate Research Companion


to Cosmopolitanism (2011) para a discusso da ideia de abertura na teoria cosmopolita.
76 | Ensaios em Filosofia do Direito

pensamento cosmopolita: a autora afirma que importante, nes-


te sentido, conhecer as formas como as famlias se estruturam em
outras culturas para a criao de seus filhos. Tal conhecimento
pode apontar para formas de configurao que diferem daquilo
que entendemos como tradicional (pai/me/filhos), o que im-
portante, pois mostra que a organizao familiar que tpica da
sociedade na qual estamos inseridos no o que normal e na-
tural em outras culturas. Ou seja, abre-se a possibilidade de re-
fletir criticamente sobre as prprias estruturas nas quais estamos
inseridos, pois quando se conhece que existem outras formas de
organizao da sociedade, ficamos abertos considerao de que
as opes com as quais estamos familiarizados no so as nicas
existentes e vlidas (NUSSBAUM, 2010). O mesmo raciocnio se
aplicaria, evidentemente, s outras esferas, como a da sexuali-
dade e da diviso de trabalho. interessante que esta forma de
compreenso do outro tem papel importante para a avaliao de
sua prpria cultura e das prticas nas quais estamos inseridos.
Esta mesma ideia, como j foi ressaltado, defendida por Wal-
dron atravs da ideia de participao autntica nas nossas prti-
cas culturais.

Cosmopolitismo legal

J o cosmopolitismo legal trata da igualdade de deveres e di-


reitos na esfera internacional. Assim, pode-se afirmar que este
campo do cosmopolitismo se insere no mbito de redefinir e ava-
liar a estrutura jurdica internacional na dinmica evidenciada
pelo cosmopolitismo cultural. Por este motivo, verifica-se que o
cosmopolitismo legal atua tanto na esfera crtica (quando, por
exemplo, se avaliam as prticas do ordenamento jurdico inter-
nacional com base nos princpios cosmopolitas), quanto na es-
fera propositiva (o que ocorre atravs das propostas de consoli-
dar a teoria cosmopolita nas prticas do direito internacional).
Importa, ainda em termos gerais, apontar para a ideia central
do cosmopolitismo legal, isto : que o mesmo atue como media-
dor entre a teoria cosmopolita e o cosmopolitismo institucional
(BROWN, HELD, 2010).
Para compreender de que modo o cosmopolitismo legal pode
Os cosmopolitismos e o desafio da justia global | 77

exercer esta funo, importante esclarecer como este projeto


terico se relaciona com algumas das teorias concorrentes do
direito internacional. necessrio retomar a ideia de que o cos-
mopolitismo legal engloba tanto o posicionamento crtico que
aponta para as normas cosmopolitas como avaliativas quanto
o propositivo que afirma ser necessrio consolidar ainda outra
esfera normativa que garanta a aplicabilidade global dos princ-
pios de dignidade humana. importante ressaltar que so cor-
rentes compatveis e que compartilham da crtica ao paradigma
westfaliano como estruturante do ordenamento legal.
Verifica-se que seu objeto pode ser tanto a esfera domstica,
isto , atravs do questionamento dos modos como os Estados
nacionais podem adequar seu ordenamento jurdico s normas
consolidadas na esfera internacional, quanto o ordenamento
internacional, ou seja, atravs da investigao sobre como o or-
denamento legal internacional deve se adequar aos princpios
cosmopolitas. Estas questes levam ao questionamento prtico
do cosmopolitismo, isto : at que ponto se trata de uma teoria
realizvel?
neste ponto que os tericos do cosmopolitismo enfatizam que
o mesmo atua em um universo de prticas cosmopolitas j con-
solidadas no universo do ordenamento jurdico internacional4. A
tarefa do cosmopolitismo legal, ento, viabilizar uma possvel
transio entre os princpios cosmopolitas e sua implementao
pelo cosmopolitismo institucional, como assinala Brown:

Em um deslocamento entre a teoria moral teoria institucio-


nal do cosmopolitismo, os cosmopolitas recorrem a uma no-
4 A resposta dada, porm, recai nos questionamentos que so prprios da hermenutica
jurdica e aproxima o cosmopolitismo legal de alguns dos debates tradicionais das escolas
interpretativas do Direito. Neste sentido, considerando as escolas do positivismo jurdi-
co, realismo legal, naturalismo legal e a corrente liberal-internacionalista, Brown (2010)
aponta que enquanto a escola positivista e a realista determinam uma interpretao da
aplicabilidade das regras internacionais muito distante do objetivo do cosmopolitismo
legal, a leitura positivista, por compreender que no h conexo entre direito e moral e o
realismo, por considerar que os princpios do direito internacional so incompatveis com
o cosmopolitismo legal (princpio da soberania, autodeterminao e segurana), a esco-
la do naturalismo legal e do internacionalismo liberal se aproximam do cosmopolitismo
legal na medida em que consideram o argumento moral como constitutivo da estrutura
normativa que fundamenta o direito internacional. Sabe-se que estas interpretaes se
deslocam na esfera de discusso de um dos conflitos mais antigos do Direito: o conflito
entre positivismo e naturalismo (BROWN, 2010).
78 | Ensaios em Filosofia do Direito

o de direito cosmopolita e um pressuposto que estas normas


so mantidas de forma abrangente, atravs da prtica global.
No entanto, o que muitas vezes ambguo considerar como
passamos do local em que nos encontramos para o local onde
cosmopolitas morais e institucionais querem estar (BROWN,
2010, p. 256).

Brown aponta, assim, um dos maiores desafios do cosmopoli-


tismo: esclarecer de que modo as normas cosmopolitas podem se
relacionar com os ordenamentos domsticos. No entanto, verifi-
ca-se que antecede a este questionamento outro desafio, indica-
do por Waldron em seu debate com Benhabib (2006), no qual dois
questionamentos centrais ao cosmopolitismo so enfrentados, a
saber: qual o contedo das normas que compem o ordenamen-
to cosmopolita? Qual o fundamento das mesmas? Essas pergun-
tas so importantes por demonstrar o grau de obscuridade que
permeia o conceito de norma cosmopolita, pois ainda h extenso
questionamento no que tange a seu contedo e legitimidade.
Deve-se ressaltar que os textos proferidos por Benhabib nas
Tanner Lectures (2004), e comentados por Bonnie Honig, Will
Kymlicka e Jeremy Waldron, so de grande relevncia para as
questes abordadas aqui, pois, do debate que decorreu da de-
fesa de Benhabib do cosmopolitismo normativo, demonstrou-se
tanto a crtica externa ao projeto cosmopolita (Kymlicka) quanto
a crtica interna isto , na prpria lgica do cosmopolitismo
apresentada por Wadron e Honig. Considerando-se a importn-
cia desta interlocuo para o tema, vale apresentar algumas das
questes centrais ali tratadas.
O ttulo escolhido para as conferncias de Benhabib, Another
Cosmopolitanism, j demonstra o que est sendo sinalizado aqui:
a teoria cosmopolita constituda por diversas linhagens tericas
e com propostas igualmente diferentes. Deste modo, Benhabib
visa a demarcar desde as primeiras colocaes de seu texto que o
cosmopolitismo decorrente de sua proposta no segue os termos
de Nussbaum (uma teoria moral que coloca a ideia de amor hu-
manidade antes de amor ao seu pas) e tambm no se confunde
com a de Waldron, a qual assinala um pluralismo constitutivo dos
indivduos como incompatvel com a circunscrio de suas de-
mandas na esfera de sua nacionalidade ou de sua comunidade.
Os cosmopolitismos e o desafio da justia global | 79

Mesmo se inscrevendo na tradio crtica, Benhabib ressalta que


seu texto diferencia-se da forma como os tericos crticos cosmo-
politas abordam o tema, pois ir tratar da questo do paradoxo
das bounded communities (BENHABIB, 2006, p.18). Assim, a
tarefa a que Benhabib se prope questionar a possibilidade de
conciliao entre as normas cosmopolitas com o princpio de au-
todeterminao democrtica.
Benhabib comunga da concepo de que o esforo deve ser o
de mediao, conforme se depreende de:

O cosmopolitismo um projeto de mediaes, no de redu-


es ou de totalizaes. O cosmopolitismo no equivale
tica global, tampouco adequado caracterizar o cosmopo-
litismo atravs de atitudes culturais ou de escolhas somente
(BENHABIB, 2006, p.20).

assim, atravs da mediao entre as demandas do universa-


lismo moral e as que decorrem do particularismo estatal e tnico,
que Benhabib articula sua teoria cosmopolita. De tal modo, no
obstante a autora considerar que o direito cosmopolita supera
(trumps) o direito positivo, sua leitura no sentido de que h um
movimento de incorporao dessas normas atravs de interaes
democrticas, definidas como formas complexas de mediao
entre as normas cosmopolitas e a vontade pblica, e a formao
de opinio das maiorias democrticas (BENHABIB, 2006). A in-
terao democrtica atua, por exemplo, quando o contedo das
leis domsticas se altera em conformidade com princpios ticos
universalistas, o que ocorre, na maior parte das vezes, na esfera
dos direitos humanos e na consolidao dos mesmos nos orde-
namentos normativos domsticos. Nesse contexto, a interao
democrtica viabiliza uma transformao do contedo legal e
normativo das sociedades domsticas, as quais, por sua vez, pos-
sibilitam tambm modificar o alcance daqueles que esto sujeitos
a tal ordenamento, conforme assinala Benhabib: cada ato de au-
to-legislao tambm um ato de auto-constituio. Ns, o povo
soberano que concordamos a nos submeter a determinadas leis,
tambm estamos nos constituindo como um ns em cada ato
de auto-legislao (BENHABIB, 2006, p.33).
Por este motivo, a ideia de interao democrtica pode se re-
80 | Ensaios em Filosofia do Direito

lacionar tambm com a delimitao das fronteiras nacionais e a


determinao de quem est sujeito ao ordenamento normativo
vigente, o que configura, para Benhabib, uma possibilidade de
definio territorial e tambm cvica, pois determinar quais os
membros participantes. No primeiro caso isto , o de mutao
interna normativa o exemplo mais comum a efetivao dos
direitos humanos atravs dos textos constitucionais (vale citar,
neste sentido, as constituies das novas democracias, as quais
consolidam os direitos fundamentais em seu texto). J com re-
lao ao segundo exemplo, pode-se pensar na possibilidade de
abertura do conceito de cidado para os imigrantes, discusso
que tem obtido espao no caso europeu por exemplo, nas re-
definies de quem pode ser considerado como tal. No segundo
caso, no obstante a possibilidade de abertura atravs da intera-
o democrtica, o que tem sido cada vez mais comum o fecha-
mento do conceito de cidado.
O texto de Waldron segue o de Benhabib em alguns pontos,
como o elogio da ideia de interao democrtica como um con-
ceito de suma importncia para compreender as interaes entre
direito positivo e legitimidade democrtica atravs de conexes
que no envolvem necessariamente procedimentos formais legis-
lativos (WALDRON, 2006) e tambm na ideia de que h que se
diferenciar o direito cosmopolita do direito internacional. Neste
sentido, os dois autores reconhecem que a norma cosmopolita
no pode ser definida nos mesmos termos em que se define tra-
dicionalmente o direito internacional isto , no sentido de que
o papel do mesmo deva ser regulamentar as relaes entre os Es-
tados. A este respeito, Benhabib afirma que houve uma evoluo
do direito internacional para as normas cosmopolitas conforme
se verifica em: ser a minha tese que desde a Declarao de Di-
reitos Humanos em 1948, ns entramos em uma fase de evoluo
da sociedade global civil, a qual se caracteriza por uma transio
das normas de justia internacionais para as normas de justia
cosmopolitas (BENHABIB, 2006, p. 16).
Jeremy Waldron, por sua vez, assinala que h que se pensar o
contedo das normas cosmopolitas como algo diferente das leis
constitutivas do direito internacional (stricto senso) (WALDRON,
2006, p. 85). No entanto, ele problematiza de outro modo o con-
Os cosmopolitismos e o desafio da justia global | 81

ceito de norma cosmopolita ao argumentar que, fora da lgica do


direito internacional, a norma cosmopolita pode ser compreen-
dia de duas formas umbilicalmente conectadas: como repetio
das normas j positivadas nos ordenamentos normativos doms-
ticos (nas Constituies e documentos como o Bill of Rights, por
exemplo), e tambm como critrio avaliativo para o cumprimento
e estabelecimento de tais normas nas esferas domsticas (WAL-
DRON, 2006, p.86).
Verifica-se que essa interpretao indica a relao entre a es-
fera normativa local e a esfera normativa global, atravs de uma
via de mo dupla: do local para o global e, tambm, do global
para o local. O que Waldron assinala, porm, que ambas so
insuficientes para definir a norma cosmopolita: no primeiro caso,
devido ao fato de que a mesma j se encontra positivada, e no se-
gundo caso, o carter crtico da norma cosmopolita tambm no
consegue definir seu contedo, como afirma Waldron: ser que
as normas cosmopolitas so algo a mais do que ideias sobre como
a legislao domstica deve mudar? Se dessa forma que se de-
fine norma cosmopolita somente como ideias crticas para se
avaliar as normas domsticas ento, ser um erro analtico con-
siderar estas normas como efetivamente normas (WALDRON,
2006, p. 86).
necessrio, assim, especificar o que diferencia o arcabouo
normativo cosmopolita, o qual poderia ser denominado de direi-
to cosmopolita, do direito internacional. Esta tarefa assumida
tanto por Waldron quanto por Benhabib, mas enquanto Benha-
bib defende o princpio da hospitalidade atravs de sua leitura
da ideia de direito cosmopolita (tal como definida na teoria kan-
tiana,5 atravs de Paz Perptua e A Metafsica dos Costumes), a
leitura de Waldron no sentido de questionar a interpretao que
Benhabib faz do texto kantiano, afirmando que o foco do princ-
pio de hospitalidade entre povos e pessoas, e no entre Estados,
como afirma Benhabib (WALDRON, 2006, p. 92).
Tanto Waldron quanto Benhabib assumem quo problemtica

5 Destaca-se que a influncia destes dois textos da filosofia kantiana fundamental para
a teoria cosmopolita. No entanto, se h um acordo quanto consolidao da teoria kanti-
ana como um dos alicerces do cosmopolitismo contemporneo, as diversas interpretaes
da mesma tambm apontam para as diferentes perspectivas cosmopolitas que so defen-
didas.
82 | Ensaios em Filosofia do Direito

a definio de direito cosmopolita, que Benhabib afirma ser um


dilema terico, devido ao fato de que as normas cosmopolitas
devem ser mediadas pela autocompreenso das comunidades lo-
cais (BENHABIB, 2006, p.71). No obstante Waldron reconhecer
os obstculos que os diversos focos (locais, tnicos e comunit-
rios) colocam frente definio do direito cosmopolita, o autor
considera que denominar tais problemas de dilema terico um
exagero (WALDRON, 2006). Para compreender este posiciona-
mento, deve-se ressaltar inicialmente que o debate em questo
tem como pano de fundo um dos conflitos mais antigos da teoria
do direito: a tenso entre direito natural e direito positivo.
Essa dinmica fica clara na discusso da ontologia da norma
cosmopolita, pois enquanto Benhabib assume que h uma ten-
dncia de incorporao da norma cosmopolita pelo direito positi-
vo domstico, Waldron defende a leitura que afirma que a norma
cosmopolita j est amparada pelos costumes e tradio, pois
prprio de um mundo j marcado pelas relaes e interaes hu-
manas da esfera transnacional o surgimento de normas cosmo-
politas (WALDRON, 2006). O autor baseia sua leitura na ideia de
que o significado jurdico e poltico dos Estados e comunidades
no deve ser problematizado nos termos de Benhabib, pois no
h dvidas de que cada incidente, cada uso e interao da norma
cosmopolita ocorre em um lugar determinado. Mas esta locali-
zao no tem significado poltico ou jurdico. Estas ocorrncias
ainda assim ocorrem no mundo e os seus efeitos so sentidos no
mundo (WALDRON, 2006, p. 99).
O debate entre Waldron e Benhabib insere-se, conforme se
verifica, em compreenses de cosmopolitismo bastante divergen-
tes. Vale retomar algumas delas: a questo central, conforme se
verificou, que a proposta de Benhabib ainda est vinculada
compreenso do Estado como elemento central para a consoli-
dao das normas cosmopolitas para tanto, a filosofa afirmar
que existem prticas mediadoras atravs das interaes democr-
ticas. J Waldron fundamenta sua tese cosmopolita atravs de um
estatismo fraco (na medida em que no se trata da nica esfe-
ra de legitimao normativa), afirmando uma leitura de norma
cosmopolita como legitimada j nas prticas de estrutura global.
Quanto compreenso de Waldron no sentido de que no haveria
Os cosmopolitismos e o desafio da justia global | 83

um verdadeiro dilema entre o ordenamento global e as normas


locais, Benhabib aponta corretamente, a meu ver os extensos
debates entre nacional-democratas e internacionalistas no direi-
to internacional, assim como a tenso na aplicabilidade de direi-
tos humanos como no democrtica e inconstitucional.
A leitura de Benhabib e de seus crticos6 assinala alguns dos
pontos centrais teoria cosmopolita: no contexto de mudanas
no s econmicas como polticas no qual se insere o debate con-
temporneo do cosmopolitismo, qual o papel dos Estados-nacio-
nais e de que modo os ideais cosmopolitas se relacionam com
estas estruturas na esfera legal?
Verificou-se que algumas das tentativas de se construir respos-
tas para esses questionamentos passam pela tentativa de mini-
mizar o papel do Estado (Waldron), consolidar o cosmopolitismo
normativo atravs do Estado (Benhabib) e, por fim, apontar os
princpios cosmopolitas em seu papel de fortalecimento e trans-
formao do conceito de Estado (leitura de Kymlicka, que sugere
o conceito de Estado nas linhas de uma concepo multicultural
liberal-democrtica).
Ressalta-se, ainda, que a investigao sobre o papel do Estado
e a forma como este se relaciona com o ordenamento normativo
internacional tem sido tematizada tambm na esfera do direito
internacional. Neste sentido, deve-se destacar que, por um lado,
se h tericos da rea do direito internacional assumindo como
corrente majoritria o dever dos Estados de agir na esfera inter-
nacional objetivando o bem global e no estatal, h tambm vo-
zes que apontam para o fato de que esse imperativo assume o
cosmopolitismo forte e incompatvel com o outro pilar da teoria
de direito internacional: seu comprometimento com o modelo
democrtico liberal como a melhor forma de governo na esfera
domstica (GOLDSMITH, POSNER, 2005).
possvel que se verifique, assim, a problemtica imposio
de deveres que decorrem do cosmopolitismo forte para governos
liberais e democrticos, pois se constata um dficit democrtico
difcil de ser superado devido ao problema motivacional do apoio
democrtico a medidas cosmopolitas, como mostram Goldsmith
6 Vale assinalar que Honig (2006) argumenta por um cosmopolitismo agnstico funda-
mentado na leitura que Jacques Derrida estabelece do conceito de hospitalidade na filo-
sofia de Kant e Kymlicka.
84 | Ensaios em Filosofia do Direito

e Posner: no h dvidas de que cada incidente, cada uso e in-


terao da norma cosmopolita ocorre em um lugar determinado.
Mas esta localizao no tem significado poltico ou jurdico. Es-
tas ocorrncias ainda assim ocorrem no mundo e os seus efeitos
so sentidos no mundo (GOLDSMITH, POSNER, 2005, p.215).
A este respeito, conforme ser abordado no prximo tpico,
vale assinalar que tericos do cosmopolitismo poltico tentam
apontar a importncia de articular o ideal cosmopolita atravs
de reformas institucionais no plano supraestatal. Importa, assim,
esclarecer os fundamentos para tais reformas tendo em mente o
questionamento aqui levantado.

Cosmopolitismo Poltico

Como se notou, um dos principais desafios do cosmopolitismo


poltico o de conseguir compatibilizar o cosmopolitismo com
a teoria democrtica. Assim, alguns tericos do cosmopolitis-
mo poltico buscam mostrar que o cosmopolitismo poltico no
s compatvel com os princpios democrticos como tambm
configura uma forma de democracia denominada de democracia
cosmopolita. possvel notar, ainda, que esta proposta visa a de-
monstrar de que modo o cosmopolitismo no uma teoria ut-
pica, ao assinalar propostas prticas para o mesmo. David Held
coloca-se como um dos autores de maior destaque desta corrente,
a qual o autor define da seguinte forma:

O argumento a favor da democracia cosmopolita o argu-


mento que defende a criao de novas instituies polticas
que podem coexistir com um sistema de Estados, mas que po-
dem predominar sobre os mesmos em espaos definidos de
atuao, nos quais a atuao estatal demonstra claramente
acarretar em consequncias transnacionais e internacionais
(HELD, 2010, p. 241).

A ideia de democracia cosmopolita defendida por Held (2010)


tem como justificativa a interpretao do princpio da autonomia
no contexto de um mundo transformado pelas relaes interna-
cionais cada vez mais presentes, e para tal o autor afirmar a exis-
Os cosmopolitismos e o desafio da justia global | 85

tncia de um overlapping communities of fate7. Por este motivo,


torna-se necessrio defender a condio de autonomia na esfera
global, alm das regionais.
O autor aponta uma srie de medidas necessrias a curto e lon-
go prazo (tais como a reforma do Conselho de Segurana da ONU
para a incluso de pases em desenvolvimento, criao de um Tri-
bunal Internacional de Direitos Humanos, um parlamento global
que represente as diferentes naes e regies, entre outros8). Para
responder crtica de que se trata de um projeto utpico, Held
afirma que sua proposta no parte de uma estaca zero, pois a
consolidao dos princpios democrticos e de direitos humanos
que fundamentam a proposta de cosmopolitismo democrtico j
se encontra ancorada tanto nas esferas internacionais como nas
regionais, com diversas cartas constitucionais sendo elaboradas,
contemplando os direitos humanos.
Nesse contexto, pode-se afirmar que se h um acordo entre os
tericos do cosmopolitismo a respeito da necessidade de reforma
das instituies internacionais, as propostas diferenciam-se de
forma importante, notadamente em um dos pontos mais contro-
versos deste projeto isto , no que tange definio da sobera-
nia dos Estados. As diversas leituras do princpio da soberania
acarretam discusses de grande relevncia, pois articulam as
questes de autodeterminao dos povos e tolerncia. Alm dis-
so, trata-se de uma discusso que toma contornos prticos ines-
capveis para o filsofo poltico, que se prope a tratar de tais
temas ao colocar no centro do debate as demandas cada vez mais
prprias da atualidade, como a da legitimidade de interveno
externa em Estados que no so considerados legtimos, a regu-
lamentao migratria e a eficcia global dos direitos humanos.
Neste sentido, verifica-se que o texto Cosmopolitanism and So-
vereignity9, de Thomas Pogge (2008), consolidou-se como um dos

7 Grosso modo, pode-se definir a ideia de communities of fate, assim como de bounded
communites, se referindo ideia de que o destino e as possibilidades das pessoas que
compartilham as comunidades polticas fechadas so inescapveis, na medida em que a
influncia econmica e poltica inviabilizam uma autodeterminao e medidas polticas
que tenham como objetivo exclusivo o bem-estar de tais comunidades.
8 Vide HELD, 2010.
9 Este texto foi originalmente publicado em 1992, na Ethics e central na teoria de Pog-
ge. Sem dvida, trata-se de um dos textos de maior importncia do cosmopolitismo, por
estabelecer uma crtica ao conceito de soberania. O mesmo se encontra no livro World
86 | Ensaios em Filosofia do Direito

textos seminais da leitura cosmopolita de soberania. Nele, Pogge


defende a ideia de que a soberania deve ser considerada de forma
vertical, pois a centralizao da soberania luz dos princpios
cosmopolitas insustentvel, dado seu fechamento, por conside-
rar a relao Estado-cidado como prioritria e limitante da iden-
tidade poltica dos indivduos e das responsabilidades, direitos e
deveres que se originam da mesma. Nas palavras de Pogge:

Esta centralizao da soberania em um nvel no mais de-


fensvel (...) O que eu estou propondo, por outro lado, no
a ideia de um Estado mundial centralizado, o que , na verda-
de, uma variante da ideia de Estado predominante. Ao con-
trrio, a proposta a de que a autoridade governamental ou
soberana se dilua verticalmente. O que precisamos tanto a
centralizao quanto a descentralizao um tipo de descen-
tralizao que se afaste do modelo de Estado que prevalece
atualmente (POGGE, 2008, p.184).

A crtica de Pogge concepo estatista de soberania reto-


mada e aprofundada por Daniele Archibughi, que juntamente
com Held (1995), sustenta a tese de democracia cosmopolita. Para
Archibughi (2010), o prprio termo soberania entendido norma-
tivamente problemtico, pois incompatvel com a ideia de
democracia tal como esta colocada pelos tericos cosmopoli-
tas. Isto , com nveis de legitimao fora do escopo estatal. Neste
mesmo sentido, Held estabelece forte crtica concepo realista
com foco na legitimidade estatal, conforme se depreende de:

Os problemas da democracia e da justia sero assegurados


institucionalmente somente se compreendermos os limites
estruturais da presente ordem global vigente, limites que po-
dem ser resumidos atravs da ideia de que o realismo est
morto, ou, de forma mais moderada, na concepo de que
a raison detat deve se colocar no seu devido lugar (HELD,
2010b, p. 304).

Inicialmente, para compreender a crtica de Held, importan-


te destacar que o autor segue a leitura de Thomas Pogge, que de-
fende uma concepo de justia que consiga satisfazer os direitos
Poverty and Human Rights, no qual Pogge desenvolve a teoria de justia global e algumas
propostas de reforma institucional.
Os cosmopolitismos e o desafio da justia global | 87

humanos atravs do ordenamento institucional at o ponto que


for razoavelmente possvel (reasonably possible) (HELD, 2010b).
Assim sendo, o foco de Held assegurar a aplicabilidade dos di-
reitos humanos atravs de reformas institucionais que consigam
sanar os obstculos justia global que sejam possveis de se
modificar. A avaliao de Held que, alm das vulnerabilidades
estruturais prprias da poca contempornea,10 colhemos tam-
bm os frutos de decises e acordos polticos danosos, como o
Consenso de Washington, o qual, segundo o autor, enfraqueceu a
capacidade dos governos locais e tambm a capacidade de gover-
nabilidade global (HELD, 2010).
Considerando o princpio do all-inclusiveness (todos os atin-
gidos), Held afirmar que o mesmo precisa ser reformulado para
que se estabeleam simetria e coerncia entre os tomadores de
deciso e aqueles que so afetados pelas decises tomadas. Im-
porta destacar, ainda, que Held afirma que sua teoria no visa en-
fraquecer o Estado, mas estabelecer e desenvolver as instituies
polticas no mbito regional e global, as quais exercem funo
complementar a do Estado e que teriam competncia para tratar
dos temas mais gerais e questes transnacionais. A teoria demo-
crtica cosmopolita de Held tambm defende a reformulao da
ideia de cidadania, a qual deve comportar tambm a teoria de
cidadania global (HELD, 2010b).
J Archibughi, que tambm se denomina como um terico
democrtico-cosmopolita com base nas teorias de Pogge e Held,
sustenta a possibilidade de se pensar em Estados desvinculados
do princpio da soberania, com a substituio do mesmo por um
constitucionalismo abrangente que sujeite todas as instituies
ao sistema de regras, freios e contrapesos11 (ARCHIBUGHI, 2010,
p. 319).
A ideia de uma cidadania cosmopolita tambm ponto de in-
terseo entre os dois tericos e serve de base para a demanda de
10 Denominadas por Held (2010b) de emergent system of structural global vulnerability
(p. 295).
11A tese de Archibughi de inspirao kelseniana e aponta para os tribunais como locus
privilegiado para substituir o papel que a soberania estatal ocupa. Conforme se verifica
em this draws attention to the need to redirect the conflicts of competence among the var-
ious levels of governance toward a global constitutionalism and to bring conflicts before
jurisdictional bodies, as recommended by Kelsen, which would act in accordance with an
explicit constitutional mandate (ARCHIBUGHI, 2010, p. 319).
88 | Ensaios em Filosofia do Direito

direitos mnimos s instituies cosmopolitas. Trata-se de um ar-


gumento voltado proteo e eficcia dos direitos na esfera glo-
bal, que visa em especial a tratar das questes mais urgentes nos
quais os membros de comunidades e Estados que no conseguem
a proteo de seus direitos mais fundamentais, como habitao,
nutrio e liberdades polticas em seus pases, conseguem ampa-
rar suas demandas em instituies cosmopolitas. Logo, articula
uma concepo de direito aos direitos que seria especialmente re-
levante nos casos de imigrantes e refugiados (por exemplo, Held
e Archibughi). Destaca-se, por fim, que a ideia de cidadania cos-
mopolita um dos temas de maior relevncia da teoria cosmopo-
lita, sendo o ponto distintivo do cosmopolitismo cvico (BROWN,
HELD, 2010), conforme ser demonstrado a seguir.

Cosmopolitismo Cvico

A ideia de cidadania cosmopolita, portanto, central ao cos-


mopolitismo e desenvolve-se atravs de diversas leituras. Pode-
-se considerar, por exemplo, uma leitura como a de Nussbaum
(2010, 2007) que foca na educao para a consolidao de uma
cultura de cidadania cosmopolita como uma das interpretaes
possveis. Por outro lado, h autores que trabalham com cosmo-
politismo poltico (CABRERA, 2004; GOULD, 2004; HELD, 1995) e
assinalam a interpretao de cidadania cosmopolita em termos
participativos e de direitos de participao poltica transnacio-
nal. Trata-se de uma radicalizao da ideia e, evidentemente,
mais controversa.
Assim, a concepo de cosmopolitismo cvico, por ser fonte de
tantas possibilidades interpretativas da mesma ideia-chave isto
, que o ponto de partida da teoria cosmopolita deva se situar
como cidados do mundo comporta tambm formas diferentes
e at mesmo incomparveis de cosmopolitismos. Conforme j se
estabeleceu, a ideia de um cidado cosmopolita no nova, mas
o papel que a mesma assume nas diversas concepes contempo-
rneas do cosmopolitismo aponta formas de cosmopolitismo que
fundamental distinguir: o cosmopolitismo moral do cosmopo-
litismo poltico.
Vale aqui retomar a distino traada por David Miller (2007),
Os cosmopolitismos e o desafio da justia global | 89

na qual o autor lembra que o cosmopolitismo moral tem como


base a ideia de universalidade e igualdade, para afirmar que
todos devem ser tratados com base nas mesmas leis morais. J
o cosmopolitismo poltico uma interpretao mais exigente do
cosmopolitismo moral, pois defende a ideia de que a igualdade e
a universalidade exigidas pelo cosmopolitismo s so podem ser
alcanadas se todos estiverem sujeitos mesma autoridade que
tem o poder de aplicar tais leis. E, ainda, a primeira formulao
no acarreta a segunda (MILLER, 2007).
As contribuies de Miller (2007) so esclarecedoras neste sen-
tido, pois, ao apontar a diferena entre cosmopolitismo forte e
cosmopolitismo fraco, o autor demonstra que o cosmopolitismo
fraco cuja premissa o igual valor nas demandas de justia
no consegue responder pergunta colocada acima, pois inca-
paz de fundamentar o qu da questo. Em outras palavras, o cos-
mopolitismo fraco se fundamenta na legitimidade da demanda
universal por justia, mas sua premissa insuficiente para definir
a forma como tais demandas devem ser satisfeitas.
O problema, afirma Miller, que a maior parte dos tericos que
se definem como cosmopolitas busca princpios mais exigentes
do que o reconhecimento de que todos merecem considerao na
tomada de deciso poltica. Nas palavras do autor:

Mas aqueles que conscientemente se definem como cosmo-


politas querem obter algo mais forte desta premissa, um re-
quisito de tratamento igual que vai alm de afirmar que todos
os seres humanos devem ser considerados da mesma forma
quando estamos decidindo de que forma agir. Por exemplo,
eles podem querer sugerir que as nossas instituies e pr-
ticas devem se basear no princpio de ser propiciar o mesmo
peso aos interesses de todos que so afetados por tais institui-
es (MILLER, 2007 p. 28).

O que Miller visa a demarcar que cabe aos autores que defen-
dem teorias de justia global como a melhor forma de interpretar
(e realizar) a interpretao cosmopolita de justia ir alm da pre-
missa cosmopolita e apresentar um fundamento que independa
da mesma para justificar a teoria de justia proposta. Isto , al-
guma razo independente tem que ser dada para justificar o mo-
tivo pelo qual a compreenso cosmopolita deve ser expressa atra-
90 | Ensaios em Filosofia do Direito

vs da implementao de uma determinada concepo de justia


global que determinado autor favorea (MILLER, 2007, p. 30).
Para compreender esta ideia, vale traar uma breve apresenta-
o do objetivo e do argumento central da tese de Miller. O autor
insere suas contribuies ao debate da justia global buscando
um meio termo entre os dois posicionamentos que polarizam o
debate: por um lado, constata-se que a compreenso de que as
questes de justia global devem ser tratadas na esfera tico-pes-
soal (a ideia central sendo que cabe pesar o que cada um individu-
almente deve fazer para avaliar os problemas de justia global);
a outra perspectiva a institucional (focando em como o arranjo
institucional global o principal responsvel pela forma como
direitos, oportunidades e recursos so alocados e distribudos).
Verifica-se que Miller est se referindo s contribuies de
Peter Singer e Thomas Pogge, sem dvida as duas teorias mais
influentes deste debate. Grosso modo, pode-se assinalar inicial-
mente que os dois filsofos arguem que a responsabilidade frente
ao problema de pobreza global recai sobre os mais ricos (pases
e pessoas, no caso de Singer). Ocorre, porm, que os argumentos
diferenciam-se por partirem de concepes de responsabilidade
divergentes, chegando a propostas polticas que refletem este
dissenso e que so de grande influncia nos debates polticos da
atualidade. Isto porque, por um lado, a resposta no sentido de
aumentar os recursos direcionados aos mais pobres e, por outro,
tem-se a proposta focada na efetivao e ampliao dos direitos
humanos.
O autor ingls argumenta que no h incompatibilidade en-
tre o cosmopolitismo fraco e o princpio da soberania nacional12.
Para ele, os vnculos que decorrem da nacionalidade sustentam
deveres especficos para com os que compartilham da mesma, o
que no exclui a responsabilidade com os que no compartilham
tais laos. Desse modo, o argumento de Miller se desenvolve a
12 Para o autor, os tericos que j partem da interpretao de que a nacionalidade deve
ser compreendida como elemento moralmente arbitrrio devem demonstrar que o vnculo
que decorre da nacionalidade no caracteriza uma relao social que sustenta deveres
especiais entre seus membros. Em contrapartida, ser objetivo de Miller demonstrar que
as relaes que decorrem de nossa nacionalidade configuram obrigaes e deveres espe-
cficos, conforme se depreende de: what follows is an attempt to defeat strong versions
of cosmopolitanism by showing that nations are indeed communities of the kind that can
support special obligations (MILLER, 2007 p. 34). Vide tambm MILLER, 2007, captulo 2.
Os cosmopolitismos e o desafio da justia global | 91

partir de uma concepo de responsabilidade que consiga articu-


lar as duas dimenses da existncia humana determinantes para
a discusso de justia global: a vulnerabilidade (isto , a compre-
enso de que existem povos incapazes de ter uma vida minima-
mente decente sem auxlio externo) e a agncia (a percepo de
que os indivduos devem ser considerados agentes responsveis
pelos benefcios, mas tambm pelos danos de suas escolhas e
aes) (MILLER, 2007).

Concluso

A apresentao das diversas interpretaes do conceito cosmo-


politismo buscou demonstrar que se h um acordo com relao
ao problema da justia global, tambm h inmeras concepes
cosmopolitas que apresentam respostas diferenciadas para o pro-
blema da justia para alm das fronteiras domsticas. Trata-se de
tpico incontornvel no cenrio atual e h que se destacar que as
propostas que radicalizam este conceito, como a ideia de demo-
cracia cosmopolita e o cosmopolitismo poltico, descritas acima,
tornam-se cada vez mais difceis de tomar corpo em um contexto
poltico de fechamento e excluses, como se pode verificar por
decises polticas como a sada da Gr-Bretanha da Unio Euro-
peia (Brexit), apoio democrtico s medidas que visam a limitar a
imigrao e discursos nacionalistas voltando com fora em esca-
la global. Por outro lado, os desafios da justia global igualmente
se intensificaram, como a questo dos refugiados, o aumento da
desigualdade econmica e o questionamento das organizaes
internacionais e sua efetividade em tratar destas questes conti-
nuam latentes e demandando ateno.
Verificou-se no texto que algumas verses de cosmopolitis-
mo, como o cosmopolitismo cultural, moral e algumas leituras
do cosmopolitismo cvico (uma leitura fraca) possuem um ponto
de partida mais consensual para a construo de uma teoria de
justia global. Isso que indica que o esforo de consolidao de
uma esfera pblica transnacional, aliado ao desafio inescapvel
de se continuar pensando em instituies que tenham atuao
efetiva na esfera internacional, no deve ser se deixado de lado.
Ao contrrio, com a intensificao dos desafios em escala global,
92 | Ensaios em Filosofia do Direito

fechar-se no paradigma estatal trata-se de resposta cada vez mais


desconectada com os desafios do nosso tempo.

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Michael Oakeshott e a crtica ao
racionalismo em poltica: uma anlise
da influncia de Michael Polanyi

Daniel Lena Marchiori Neto1

M
ichael Joseph Oakeshott (1901-1990) considerado um
dos mais importantes filsofos conservadores do scu-
lo passado, embora seja quase desconhecido no meio
acadmico brasileiro. Egresso da tradicional Gonville and Caius
College, em Cambridge, Oakeshott atuou como fellow da facul-
dade e professor assistente no Departamento de Histria. Com o
fim da Segunda Guerra Mundial, lecionou brevemente na univer-
sidade de Oxford at ser nomeado Professor Catedrtico de Cin-
cia Poltica na London School of Economics and Political Science
(LSE), Londres, em 1951.
Dentre suas obras mais importantes, destacam-se Experience
and its Modes (1933), Rationalism in Politics and other essays
(1962), On Human Conduct (1975) e On History and other essays
(1983). Como exmio erudito, Oakeshott escreveu sobre diversas
temticas, tendo tido grande destaque na teoria da histria e na
1 Professor Adjunto de Teoria Geral do Estado da Universidade Federal do Rio Grande
(FURG), atuando nos cursos de Graduao em Relaes Internacionais e Comrcio Exte-
rior e de Mestrado em Direito e Justia Social. Doutor em Direito pela Universidade Federal
de Santa Catarina (UFSC), tendo realizado estgio de doutoramento no Departamento de
Cincia Poltica do Colorado College, Estados Unidos. Graduado em Direito pela Universi-
dade Federal de Santa Maria (UFSM). E-mail: danielmarchiorineto@gmail.com.
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica | 97

filosofia poltica. Sobre a contribuio de Oakeshott, Bhikhu Pa-


rekh (1996) considera sua obra uma proposta original em torno
do conservadorismo, libertando-o das tradicionais amarras da
religio, historicismo, moralismo, hierarquia social e nacionalis-
mo, ao mesmo tempo em que o reedificava sobre uma epistemo-
logia ctica e uma teoria da identidade humana rigorosamente
construda (p. 7).
Este trabalho tem por objetivo analisar a crtica que Oakeshott
aponta ao racionalismo na poltica. Este um dos temas centrais
de sua produo terica, que tomou a maior parte de sua ateno
durante os anos de 1940 at 1960, notavelmente um dos perodos
mais conturbados na histria inglesa. Com o trmino da Segunda
Guerra Mundial e a vitria de Clement Attlee do Partido Traba-
lhista, a reconstruo inglesa se deu a partir de uma profunda
reforma econmica, que institura as bases do Estado de Bem-Es-
tar Social e aumentou consideravelmente os gastos pblicos e a
atuao do governo na economia (JOHNSON, 1987). O processo
de intervencionismo, sem dvida, j estava em curso neste pas
e muitas reformas significativas j haviam sido implantadas. Um
bom exemplo o Education Act de 1944, que universalizou o aces-
so ao ensino secundrio, ao mesmo tempo em que forneceu as
bases para a tripartio do ensino, visando a facilitar a formao
tcnica e a insero de jovens no mercado de trabalho. Mas foi
no governo de Attle que se instituiu a legislao mais uniforme,
centralizada, burocrtica e pblica de bem-estar social da Ingla-
terra e possivelmente do mundo todo at ento (TOMLINSON,
1991). Neste cenrio, o governo nacionalizou vrias indstrias e
servios pblicos, bem como criou o National Health Service para
atendimento mdico estatal.
Oakeshott vivenciou este perodo com bastante receio. Seu te-
mor maior era de que a concentrao de poder nas mos do go-
verno implicasse uma reduo das liberdades individuais, pondo
fim tradio de liberdades pblicas herdada na Inglaterra. Alm
disso, preocupava-se tambm com as reformas na educao vi-
gentes que, para ele, representavam uma tentativa de acabar com
as artes liberais, estimulando a tecnicizao do ensino em todas
as reas, at mesmo nas humanidades (OAKESHOTT, 1991, p. 11).
Por outro lado, Oakeshott nunca foi propriamente um ativista,
98 | Ensaios em Filosofia do Direito

ou mesmo chegou a se envolver diretamente com o Partido Con-


servador. Esta postura relevantemente neutra, alis, foi um dos
motivos que o levaram indicao para a ctedra na LSE. Aps
a aposentadoria do politlogo marxista Harold Laski, o governo
conservador recm-eleito em 19512 precisava de um nome para
preencher a ctedra na LSE, instituio bero do pensamento he-
terodoxo ingls, e que reunia a maior parte da intelectualidade de
esquerda. A escolha de um tory soaria bastante comprometedora
ao governo, que viu em Oakeshott uma pessoa adequadamente
moderada para ocupar o cargo, o que, todavia, no deixou de ser
um escndalo para a poca (FULLER, 1993). Outro exemplo da
atitude poltica de Oakeshott foi sua recusa em receber o ttulo de
cavaleiro da coroa inglesa, indicado por nada menos que a pri-
meira-ministra Margaret Thatcher (FRANCO, 2004).
A discusso sobre a temtica do racionalismo na poltica
imprescindvel para se compreender o que significa a disposi-
o conservadora na obra de Michael Oakeshott. No cabe aqui,
evidentemente, esgotar o significado do conservadorismo em
Oakeshott, o que exigiria um trabalho muito mais ampliado. O
objetivo aqui mais modesto, limitando-se a inquirir sobre a base
conceitual inspirou o autor em sua descrio do racionalismo po-
ltico.
Este trabalho est dividido em duas partes. Num primeiro
momento, sero resumidos os principais pontos do ensaio Ratio-
nalism in politics. Posteriormente, ser dada nfase distino
entre conhecimento prtico e conhecimento tcnico, avaliando a
possvel influncia da obra do filsofo hngaro Michael Polanyi,
fato apontado por muitos comentadores. Atravs do dilogo com
Polanyi, busca-se compreender de forma mais adequada o argu-
mento de Oakeshott.

A crtica ao racionalismo na poltica

Em sua obra inaugural, Experience and its modes, Oakeshott


erige uma sofisticada teoria sobre o conhecimento humano. Nele,
Oakeshott descreve a tese de que o mundo e a ideia de que se tem
2 Neste caso, trata-se da reconduo de Winston Churchill ao cargo de primeiro-ministro
aps a ampla vitria dos conservadores na eleio de 1950, pondo fim ao mandado traba-
lhista de Clement Attle.
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica | 99

do mundo so inseparveis (FULLER, 2009). Toda a experincia


resultado do pensamento, no sendo possvel conhecer algo que
exista de forma independente e anterior ideia. O mundo um
todo, e este todo um mundo de pensamento. Os seres humanos
no tem acesso a nada que no esteja no pensamento, no h
acesso a algo que no possa ser pensado. A realidade, portanto,
um mundo de ideias. Mas no meras ideias: as ideias formam um
conjunto, uma totalidade, cujo nico critrio para avalia-las o
seu grau de coerncia.
Outra afirmao importante do livro a de que a experincia
humana no pode ser teorizada a partir de uma nica modalida-
de de pensamento. Para Oakeshott, a experincia humana re-
conhecida a partir de diversas modalidades, mundos de discurso
independentes, autoconsistentes e regidos a partir de seus pr-
prios postulados.
As modalidades no so tipos de experincia. So a totalidade
da experincia tomada a partir de um ponto de vista. Assim, a
cincia a maneira de ver o mundo todo a partir de um conjunto
de ideias quantitativas, estveis e absolutamente comunicveis
entre os indivduos (o mundo entendido sub specie quantitatis).
A histria trata da experincia sub specie praeteritorum, ou seja,
do passado. A prtica v o mundo a partir da tenso entre o que
e o que deveria ser, um mundo sub species voluntatis, definido a
partir do desejo e averso, aprovao e desaprovao (PAREKH,
1979).
Segundo Oakeshott (1995), a poltica pertence ao mundo de
ideias prticas. Como tal, uma atividade inseparvel da conduta
da vida. Mas, alm disso, deve ser observado que, como prtica,
em qualquer situao em que se encontre, implica e depende de
uma ideia no realizada, um ser (a to be) que ainda no (not
yet). uma atividade que envolve uma discrepncia entre o que
(what is) e o que deve ser (what shall be).
E isto no apenas verdadeiro quando toma forma de uma
mudana explcita, mas mesmo quando est aparentemente con-
finada manuteno daquilo que (what is). Isso porque, na rea-
lidade, a poltica nunca estritamente confinada. Mesmo a referi-
da manuteno empreendida sempre e somente em face de uma
mudana ameaada ou proposta. Esta ameaa ou proposta no
100 | Ensaios em Filosofia do Direito

menos se refere ao mundo do que (what is) em comparao com


aquilo que propriamente se deseja ser mantido. A manuteno,
quando ameaada por mudana, representa um desejo de conti-
nuidade e este desejo muda algo no mundo das ideias prticas.
Manter sempre uma mudana. H aqui, como em qualquer
lugar na atividade prtica, uma ideia no realizada, um desejo
no preenchido, um ser discrepante de um o que . E sempre, na
atividade prtica, esta discrepncia sentida e essencial. A ao,
portanto, implica mudana, e envolve um mundo no qual a mu-
dana tanto possvel quanto significativa (OAKESHOTT, 1995,
p. 257-258).
Ao afirmar que a poltica uma atividade da vida prtica,
Oakeshott ressalta a impossibilidade de confundi-la com outras
modalidades do conhecimento. Toda inteno de compreender
a poltica como uma questo histrica ou cientfica, por exem-
plo, torna-se um discurso falacioso. Por esta razo que, no ensaio
Educao Poltica, Oakeshott (1991) a define como a atividade de
atender a arranjos gerais de um grupo de pessoas que, acaso ou
escolha, encontram-se reunidas (p. 56).
Esta frase bastante significativa e merece ser analisada den-
tro de dois aspectos essenciais. O primeiro refere-se ao delinea-
mento do grupo de pessoas. O termo poltica tem sido utilizado
de forma bastante indiscriminada, sendo corrente, por exemplo,
a opinio de que clubes sociais ou empresas possuem a sua pr-
pria poltica. Contudo, ainda que famlias e as demais formas de
associao humanas possam de fato exercer alguma modalidade
de atividade poltica, Oakeshott est preocupado com o grupo de
pessoas que se relacionam que tem o nome de Estado. Oakeshott
est preocupado, portanto, com a poltica no sentido de uma ati-
vidade pblica e compulsria.
Em segundo lugar, a assertiva fala em arranjos gerais. A noo
de arranjos, aqui, deve ser entendida de forma genrica, englo-
bando todos os elementos imprescindveis ao Estado, como insti-
tuies, rgos, funes, leis, tratados, etc. Mas o que se destaca
nesta assertiva que Oakeshott conceitua a poltica como a ati-
vidade de atender a arranjos, e no criar, desejar ou inventar ar-
ranjos. A escolha da palavra atender mostra o quanto Oakeshott
opera com a dualidade e a ambiguidade da poltica. Por exem-
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica | 101

plo, os estilos e linguagens polticos da poltica racionalista e da


poltica de f so contrastados com a poltica racional, adequada
ou tradicional e a poltica do ceticismo (SOININEN, 2005, p. 138).
Em Rationalism in Politics, Oakeshott inicia sua descrio do
arqutipo racionalista afirmando que se trata de uma moda in-
telectual surgida na Europa ps-renascentista, consagrando-se
no sculo XVII. No se trata de uma doutrina especfica, de al-
gum movimento partidrio, ou de um programa de governo. Para
Oakeshott (1991), o racionalismo consiste em uma forma vvida
de pensar, cujas ideias figuram em praticamente todas as formas
polticas.
O carter geral e a disposio do racionalista so identificados
pela autoridade da razo e todas as circunstncias do mundo es-
to a ela submetidas. Esta postura quase uma atitude de f, por-
que no h opinio, hbito, crena que o racionalista ouse levan-
tar para questionar sua razo. Por outro lado, refora um grande
otimismo, pois no h qualquer dvida quanto ao poder da razo
(quando propriamente aplicada) para determinar o valor de uma
coisa, a verdade de uma opinio ou a propriedade de uma ao.
Alm disso, ele enriquecido por uma crena em uma razo
comum a toda a humanidade, um poder comum de considerao
racional, que a base e a inspirao do argumento (OAKESHO-
TT, 1991, p. 6).
Contudo, para Oakeshott, um equvoco atribuir ao racio-
nalista apenas uma preocupao excessiva com o argumento a
priori. De fato, ele no negligencia a experincia, embora muitas
vezes parea faz-lo. Na verdade, ele insiste sempre em modular
a experincia a seu prprio bem, reduzindo o enredo e variedade
da experincia a uma srie de princpios com os quais ele ata-
ca ou defende de acordo com sua base racional. A experincia
sempre um resultado explicvel racionalmente, ou, quando as
coisas no funcionam bem, ocorrem em funo de um desvirtua-
mento da razo.
O racionalista no conhece nenhum senso de acumulao da
experincia, apenas conhece a disponibilidade da experincia
quando ela tiver sido convertida em uma frmula por ele conce-
bida. Sua mente no possui atmosfera, mudanas de estao e
temperatura; seu processo intelectual, na medida do possvel,
102 | Ensaios em Filosofia do Direito

isolado de toda a influncia externa e permanece no vazio


(OAKESHOTT, 1991, p. 7). O racionalista, para Oakeshott, ignora
todo o conhecimento tradicional de uma sociedade, ao mesmo
tempo em que rejeita uma educao mais extensiva em detrimen-
to do treinamento numa tcnica de anlise.
Quando voltado ao mundo da poltica, a disposio do racio-
nalista verifica-se muito mais na fonte de sua inspirao do que
propriamente em suas escolhas. Segundo Oakeshott, o raciona-
lista acredita em uma razo humana absolutamente desimpedi-
da de todo costume e tradio, que serve como um guia infalvel
para as decises polticas. Nesse sentido, a prpria vida poltica
resumida, no por necessidades contingentes, mas sim por argu-
mentos passveis de serem aplicados a partir do domnio de uma
tcnica, a partir da operao da razo. Consequentemente, mui-
to da sua atividade poltica consiste em trazer a herana social,
poltica, legal e institucional de sua sociedade perante o tribunal
de seu intelecto; e o resto a administrao racional, a razo
exercendo uma incontrolvel jurisdio sobre as circunstncias
do caso (OAKESHOTT, 1991, p. 8).
Um detalhe importante para descrever o temperamento do
racionalista, segundo Oakeshott, est em sua preferncia pela
criao e destruio em detrimento da reparao. Se esta escolha
indica alguma diferena categrica, possvel vislumbrar aqui
uma oposio ideal entre o racionalista e o conservador. Para o
conservador, a sociedade composta por arranjos que, de algu-
ma maneira, sobreviveram ao tempo e satisfazem a alguma ne-
cessidade. So, por assim dizer, teis. Juntos compem a herana
da qual todo indivduo nasce e imediatamente inserido em um
processo quase espontneo de aprendizagem. No entanto, nem
tudo que existe est para ser mantido. O que antes servia pode
porventura se tornar inapropriado. Eis que surge uma propenso
reforma, mas o que se reforma no a sociedade ou a herana
como um todo, mas sim pequenos pontos, arranjos especficos.
Por isso, toda reforma requer um largo e paciente conhecimento
sobre o objeto a ser reformado. E mais, prescinde de uma acei-
tao de que o objeto reformado deve, antes, adequar-se a uma
estrutura j vigente e que, por consequncia, deve ser mantida.
O racionalista, por sua vez, no enxerga obstculos para sua
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica | 103

razo. No v na tradio nenhum valor em si. A sociedade exis-


te para ser aquilo que a razo determina, como uma espcie de
folha em branco a ser preenchida. A conduo dos assuntos po-
lticos uma matria de soluo de problemas e estes encontram
resposta na aplicao adequada de uma tcnica. O racionalista,
segundo Oakeshott, roga para si a atuao de um engenheiro da
sociedade:

Esta assimilao da poltica engenharia , na verdade, o


que pode ser chamado de mito da poltica racionalista. E ,
naturalmente, um tema recorrente na literatura do Raciona-
lismo. A poltica que ela inspira pode ser chamada de poltica
da necessidade experimentada; para o Racionalista, a poltica
sempre carregada com a sensao do momento. Ele espera
que a circunstncia lhe fornea seus problemas, mas rejeita a
sua ajuda na busca pela soluo. Que algo deva permanecer
entre a sociedade e a satisfao das necessidades experimen-
tadas de cada momento em sua histria deve parecer ao racio-
nalista uma pea de misticismo e insensatez. E sua poltica ,
de fato, a soluo racional para tais enigmas prticos, com o
reconhecimento que a soberania da necessidade experimen-
tada eternamente cria na vida de uma sociedade (OAKESHO-
TT, 1991, p. 9).

Outras caractersticas que, combinadas, compem a essn-


cia da poltica racionalista so a perfeio e a uniformidade. A
perfeio a crena de que para todo problema poltico existe,
necessariamente, uma soluo racional. E a soluo racional ,
por sua prpria natureza, uma soluo perfeita. No h espao
para a tentativa, para a aposta ou ainda para o melhor nas cir-
cunstncias. A funo da razo justamente superar o acaso,
vencer as circunstncias. Logo, tem-se que a imperfeio uma
situao meramente transitria, efmera, um mal a ser combatido
e corrigido por meio de uma ao racional.
Da poltica da perfeio, nasce a poltica da uniformidade, um
esquema em que no se admite a peculiaridade, no se admi-
te lugar para a diversidade. Para todo problema poltico h um
remdio que universal tanto em sua aplicao quanto em sua
concepo. medida que se descobre a resposta racional para
um dos problemas da sociedade, esta soluo invariavelmente
aplicada a toda situao semelhante. Se algo der errado, trata-se
104 | Ensaios em Filosofia do Direito

de uma irracionalidade, uma aplicao indevida da tcnica. No


h lugar para preferncias que no sejam a preferncia racional
e todas as preferncias racionais necessariamente coincidem. A
atividade poltica reconhecida como a imposio de uma condi-
o uniforme de perfeio sob a conduta humana (OAKESHOTT,
1991, p. 10).
Aps enunciar as principais caractersticas, Oakeshott se pro-
pe a desvendar a origem, o manancial terico que possibilitou o
surgimento do racionalismo moderno. Para ele, a raiz est na for-
ma como o racionalismo compreende o conhecimento humano.
E qual seria esta viso?
Em primeiro lugar, Oakeshott faz uma distino entre duas
fontes de conhecimento, que ele denominou conhecimento tc-
nico e conhecimento prtico. Estas duas formas de conhecimento
encontram-se combinadas em toda atividade humana em toda
cincia, arte ou atividade prtica (OAKESHOTT, 1991). Embora
no existam de fato separadas, h importantes diferenas entre
elas.
O primeiro tipo de conhecimento o conhecimento tcnico ou
conhecimento da tcnica. o tipo de conhecimento que formu-
lado mediante regras, princpios, direes, mximas, enuncia-
dos, etc., que so, ou podem ser, deliberadamente aprendidos ou
recordados. A caracterstica principal desta forma consiste em ser
suscetvel a formulaes precisas, apesar de que provavelmente
requeira certa perspiccia e treinamento para aprender a tcnica.
Este tipo de conhecimento aquele aprendido em livros e em ma-
nuais de instruo. A tcnica (ou parte dela) de dirigir um carro
a motor em estradas inglesas pode ser encontrada no Cdigo de
Trnsito, a tcnica de cozinhar est contida em livros de culin-
ria e a tcnica da descoberta na cincia natural ou na histria
est em suas regras de investigao, observao e verificao
(OAKESHOTT, 1991, p. 12).
O conhecimento prtico, por outro lado, existe apenas no seu
prprio uso. No um tipo de conhecimento refletido e, ao con-
trrio da tcnica, no pode ser formulado em regras. Todavia,
isto no faz da prtica uma espcie de conhecimento mstico ou
esotrico. Significa simplesmente que o mtodo pelo qual ele
compartilhado no se faz por meio de uma doutrina ou de um
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica | 105

princpio. Enquanto o conhecimento tcnico pode ser aplicado


mecanicamente, aprendido de cor ou repetido rotineiramente, o
conhecimento prtico opera de forma distinta. Ele no pode nem
ser ensinado nem aprendido, mas somente transmitido e adqui-
rido. Ele s existe na prtica, e a nica maneira de adquiri-lo
por aprendizado com um mestre no porque o mestre pode
ensin-lo (ele no pode), mas porque s pode ser adquirido pelo
contato contnuo com algum que est perpetuamente pratican-
do-a (OAKESHOTT, 1991, p. 15).
H vrios exemplos da atividade prtica. Nas artes e nas cin-
cias, o que normalmente ocorre que o aluno, ao ser introduzido
tcnica dos respectivos campos do conhecimento por seu mes-
tre, acaba descobrindo ter adquirido por si prprio outro tipo de
conhecimento, que est alm da tcnica. O pianista pode apren-
der a leitura de partituras, bem como a postura correta de sen-
tar-se ao piano. Por outro lado, a arte de compor uma melodia
surge ao largo do conhecimento aprendido nas aulas. Esta arte
no o resultado da tcnica. Saber ler partituras no implica que
algum saiba compor. A prtica da composio resultado do
contnuo treino, do desenvolvimento espontneo da audio mu-
sical, do contato com outros msicos e novos estilos, do talento
natural que aos poucos ganha forma, da participao em concer-
tos, do hbito de ouvir msica regularmente, dentre outros. O co-
nhecimento prtico no segue nenhuma lgica linear. Depende
de variveis to complexas que no podem ser exaustivamente
numeradas e relacionadas em ordem de preferncia. Mas, para
Oakeshott, ele existe e se desenvolve de forma silenciosa e pa-
ciente. A pessoa adquire como um hbito, quase sem saber que
o adquiriu.
Outro exemplo o do jogo de xadrez. Sem dvida h uma tc-
nica a ser aprendida. Existem regras que determinam como se
movimenta o cavalo, qual a posio do xeque-mate ou que o
peo pode mover-se uma ou duas casas em sua primeira jogada.
No possvel haver jogo sem que os jogadores conheam as re-
gras. Todavia, o jogo do xadrez, a exemplo de qualquer atividade,
no se limita a um conhecimento tcnico.
O conhecimento prtico do xadrez pode ser inferido quando
algum pergunta voc sabe jogar xadrez? H pelo menos duas
106 | Ensaios em Filosofia do Direito

possibilidades de resposta neste caso. Na primeira, algum pode


dizer sim, eu sei jogar xadrez porque conheo as regras do jogo;
aqui, o indivduo refere-se claramente ao conhecimento tcnico.
Por outro lado, outrem pode responder no, conheo como se joga,
mas no sei jogar direito. O jogar direito, neste caso, refere-se ao
domnio prtico do jogo. o conhecimento que no decorre de se
conhecer formalmente as regras da partida, mas sim da habilida-
de consolidada com o tempo. o insight de planejar estratgias, a
intuio de prever jogadas, a resposta reflexiva ao movimento do
adversrio. Isso no tem uma origem definida, um ponto de par-
tida. algo que surge de forma quase espontnea, aps muitas e
muitas partidas, quando o jogador cria uma espcie de afeio a
certo estilo de jogo. Aps ter se encontrado em diversas situaes,
de ter adquirido experincia, aprende a se comportar de determi-
nada forma, a depender das nuances do jogo.

A influncia de Michael Polanyi

Timothy Fuller sugere que, no ensaio Rationalism in Politics,


Oakeshott utilizou as noes de conhecimento tcnico e prtico
em sua anlise sobre o racionalismo moderno aproveitando-se
das especulaes de Michael Polanyi acerca do conhecimento
tcito e pessoal3. Polanyi foi um intelectual uma vasta produo
em distintas reas do conhecimento. Formado em medicina, teve
contribuies marcantes nas reas de fsica e qumica. No auge
de sua maturidade, produziu ensaios sobre poltica, economia
e, principalmente, filosofia da cincia, tendo influenciado uma
gerao inteira de historiadores e filsofos da cincia (GULICK,
2004-2005).
De fato, como afirma Fuller, Oakeshott (1991) faz uma refern-
cia Polanyi na quarta nota de rodap de seu famoso ensaio, em
que afirma que o livro Science, Faith and Society (1946), de seu
colega hngaro, fornece excelentes observaes sobre as duas
formas de conhecimento na atividade genuinamente cientfica.
O professor Fuller , indubitavelmente, a maior autoridade mun-
dial em Michael Oakeshott. Foi organizador de suas obras ps-
3 O erro dos racionalistas modernos era pensar que a parte tcnica do conhecimento
poderia sustentar-se por si s, e aqui ele toma uma viso que lembra as exploraes de
Michael Polanyi sobre o conhecimento tcito e pessoal (FULLER, 1993, p. 75).
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica | 107

tumas, conviveu com o autor durante dcadas e o responsvel


pela formao da maior parte dos pesquisadores oakeshotteanos
nos Estados Unidos. Sua passagem merece ser analisada com de-
talhes mais precisos.
Na verdade, embora a terminologia de Oakeshott lembre, de
fato, as exploraes de Polanyi sobre o conhecimento tcito e
pessoal, Oakeshott ainda no havia pensado exatamente sobre
eles. O artigo Rationalism in Politics foi originalmente publica-
do no primeiro volume do The Cambridge Journal em 1947, um
ano aps o lanamento de Science, Faith and Society. Contudo,
neste livro, Polanyi ainda no havia desenvolvido os conceitos
de conhecimento pessoal (personal knowledge) e conhecimento
tcito (tacit knowledge); no h sequer uma meno a eles em
todo o livro. Na verdade, ambos apareceram pela primeira vez em
um ciclo de palestras que o autor conferiu na Universidade de
Aberdeen, na Esccia, durante os anos de 1951-1952. Uma verso
revisada destes textos foi reunida e publicada em sua obra mais
famosa, Personal Knowledge, apenas em 1958, onze anos aps
Oakeshott ter redigido o seu ensaio.
Agora, em Science, Faith and Society, possvel vislumbrar
uma viso prematura dos conceitos que mais tarde viriam a ser
desenvolvidos com clareza. Uma pequena digresso a respeito
deste livro pode ser bastante til para os propsitos deste en-
saio. O que Oakeshott provavelmente se encantou em Polanyi
sua discusso sobre as premissas do conhecimento cientfico
e o modo como ele enfatiza a importncia da arte ou prtica do
conhecimento cientfico. Embora o enfoque de Polanyi seja a
cincia, o seu raciocnio elaborado de uma forma mais ampla,
e seus exemplos sinalizam a inteno de abordar a natureza do
conhecimento em si.
Para o filsofo hngaro, as proposies que envolvem a cincia
no so derivadas de nenhuma regra definitiva e nem de algum
dado da experincia. Elas iniciam como uma forma de investiga-
o baseada em premissas que no podem ser exaustivamente
definidas. Aps, so verificadas por um processo de observao
que sempre deixa um espao para o julgamento pessoal do cien-
tista. Em cada julgamento da validade cientfica, pois, permanece
implicada a aceitao das premissas da cincia e da conscincia
108 | Ensaios em Filosofia do Direito

do cientista (POLANYI, 1946).


Esta viso no difere, essencialmente, daquilo que Oakeshott
enunciou em Experience and its Modes: uma concluso cientfi-
ca, como em qualquer outra atividade, sempre pessoal, pois a
experincia sempre o resultado do pensamento de algum. Mas
este pensamento no algo meramente subjetivo, pois as pessoas
no so propriamente donas de suas ideias. As ideias, no proces-
so de cognio, apresentam uma correlao interdependente; ou
seja, formam uma totalidade, um sistema integrado, e o agente
sempre pensa por meio deste sistema. A tarefa do cientista, para
Oakeshott, aprimorar um dado mundo de ideias (what is given
in experience), tentando tornar mais coerente para si a maneira
como ele interpreta este mundo (what is achieved in experience).
A conscincia e julgamento do cientista, portanto, esto sempre
vinculados atividade cientfica.
Mais adiante, Polanyi procura desconstruir a viso de cincia
como a aplicao sistemtica de uma tcnica estabelecida a prio-
ri. Pare ele, a cincia entendida a partir de uma comunidade de
investigadores ligados por uma mesma crena. A cincia uma
disciplina imposta pelos cientistas para eles mesmos, com o in-
tuito de descobrir uma verdade imparcial, absolutamente comu-
nicvel. Tal verdade, por lado, somente pode ser a verdade dos
cientistas. A crena nesta verdade a respectiva f do cientista.
Desta forma:

A arte do trabalho cientfico to extensa e diversa que s


pode ser passada de uma gerao a outra por um grande n-
mero de especialistas, cada qual promove um ramo particular
dela. Portanto, a cincia pode existir e continuar a existir ape-
nas porque suas premissas podem ser incorporadas em uma
tradio passvel de ser compartilhada por uma comunidade.
Isso tambm verdade para todas as complexas atividades
criativas que so levadas para alm da vida dos indivduos.
Podemos pensar, por exemplo, na lei e na religio crist pro-
testante. Sua vida contnua baseada em tradies de uma
estrutura semelhante cincia e que nos ajudar a compreen-
der a tradio da cincia e tambm a nos prepararmos para
os problemas mais gerais da sociedade com a qual queremos
lidar mais tarde, se incluirmos campos como a lei e a religio
na nossa discusso (POLANYI, 1946, p. 42).
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica | 109

Em Experience and its Modes, Oakeshott afirma que o mtodo


cientfico o postulado da cincia. Isso no est em necessrio
desacordo com Polanyi. Para ambos, o mtodo no representa
uma doutrina definitiva ou uma espcie de tcnica a ser aplicada
de forma mecnica. O mtodo o ponto de vista pelo qual o cien-
tista v e interpreta o mundo. O mundo do cientista o mundo
das ideias cientficas. A verdade que ele conclui vlida apenas
dentro do universo da cincia e, tanto para Oakeshott quanto
para Polanyi, intil tentar alargar seus efeitos para os campos
da histria ou da prtica.
A noo polanyiana de comunidade cientfica, caso interpre-
tada apenas no sentido de pessoas envolvidas com a investigao
cientfica, soa, inicialmente, de forma bastante similar aos inte-
resses de Oakeshott. O cientista de Oakeshott toda pessoa que
apreende a realidade a partir de um ponto de vista quantitativo,
uniforme, e absolutamente comunicvel o cientista o indiv-
duo que v o mundo sub specie quantitatis. Todavia, Polanyi ana-
lisa a comunidade cientfica no de um ponto de vista ideal, mas
sim descritivo. O cientista o sujeito que ocupa um papel dentro
de uma comunidade dita cientfica, que institucionalmente or-
ganizada a partir de uma hierarquia entre mestres, alunos, insti-
tuies, rgos de fomento, universidades, etc.
O olhar de Polanyi, na verdade, diferente e ultrapassa as in-
tenes de Oakeshott. Tanto Oakeshott quanto Polanyi acredita-
vam que uma teoria equivocada do conhecimento produz resul-
tados nocivos moralidade ou poltica. Eles diferem, contudo,
sobre a via apropriada. As diferenas se referem natureza da
realidade e a maneira como a mente humana se relaciona com
esta realidade. Oakeshott um idealista, para o qual o conheci-
mento mediado pela busca da coerncia de um dado sistema de
ideias.
Polanyi, por outro lado, surge como um realista crtico, que
admite a existncia de uma realidade independente e externa,
com a qual a mente humana se esfora para entrar em contato,
mas jamais a define de forma objetiva ou definitiva. A epistemo-
logia de Polanyi se baseia na noo de crena, compromisso e do
elemento tcito.
No final, tanto Polanyi como Oakeshott concordam que a ori-
110 | Ensaios em Filosofia do Direito

gem do dilema moderno uma concepo errante do conheci-


mento. At certo ponto, concordam com a soluo, pois, contra o
racionalismo/objetivismo modernos, ambos defendem o restabe-
lecimento de noes como tradio, prtica, compromisso, con-
formao, aprendizagem e verdades inarticulveis. Porm, nas
razes de suas respectivas explicaes filosficas, eles divergem,
e neste ponto que o realismo de Polanyi parece prefervel ao
idealismo de Oakeshott. Mas, como Oakeshott acentua, e Polanyi
concordaria, tal posio exige um passo de f um compromisso
com uma concepo de realidade que, em ltima anlise, no ad-
mite prova definitiva. Tal, Polanyi reconhece, o caso com todas
as nossas crenas mais arraigadas. Essa, ao que parece, a essn-
cia da condio humana (MITCHELL, 2001-2002).
Contudo, h um ponto de bastante valia, e que talvez seja o
que mais chamou a ateno do catedrtico da LSE. Trata-se da
maneira como Polanyi descreve a importncia da arte ou prtica
da cincia. Como foi dito anteriormente, Polanyi no considera
que haja qualquer tipo de premissa ou dado definitivo da cincia.
O que ele especificamente quer dizer com isso que o conheci-
mento cientfico no pode ser resumido a uma tcnica deduzida
de forma premeditada. Mesmo o enunciado da gravitao uni-
versal de Newton ou as trs leis da termodinmica no podem
ser tomadas como verdades a priori da cincia, ou ainda como as
bases pelas quais todo experimento construdo. Ser um cien-
tista, ou mesmo estar envolvido em uma experincia cientfica,
no exige a leitura de A origem das espcies ou das normas de um
laboratrio de qumica. Sem dvida que o conhecimento tcnico
aprendido nas escolas e universidades de grande importncia
para a formao do cientista. Mas h algo que transcende tc-
nica e que, por sua vez, igualmente importante atividade do
cientista.
Para Polanyi, o conhecimento cientfico definido a partir
daquilo que a comunidade de cientistas reconhece como sendo
o conhecimento verdadeiro. No h, portanto, uma tcnica que
vincule ou determine o pensamento do cientista. O cientista, nes-
te ponto, sempre utiliza sua inteligncia e criatividade para inter-
pretar e reinterpretar o conhecimento acumulado dentre de uma
comunidade. Ns temos visto como a cincia constantemente
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica | 111

revolucionada e aprimorada por seus pioneiros, permanecendo


firmemente enraizada em sua tradio. Cada gerao de cientis-
tas aplica, renova e confirma a tradio cientfica sua de sua
inspirao particular (POLANYI, 1946, p. 42).
Polanyi compara a tradio da cincia a campos como o direi-
to e a religio. No primeiro, a atuao de juzes na common law
vislumbrada pela observao da prtica judicial pretrita, da
qual se extraem os princpios que so aplicados criativamente,
luz da conscincia do julgador, a novas situaes. Ao analisar as
decises pretritas, os juzes acabam revisando a mesma prtica
que outrora inspirou outro julgador. Situao semelhante ocor-
re na religio. No caso da igreja protestante, a Bblia serve como
uma tradio criativa para ser acolhida e reinterpretada em no-
vas situaes. Embora a Bblia seja utilizada como um meio entre
o indivduo e a revelao divina, a crena nesta revelao rea-
lizada apenas quando afirmada pela conscincia do indivduo.
Um enunciado cientfico, a jurisprudncia ou a teologia pro-
testante possuem algo em comum: so formados pela conscin-
cia dos indivduos, enraizados em uma dada tradio. No direito e
na experincia religiosa, esta tradio prevalece em uma espcie
de doutrina oficial provinda de uma fonte bem especfica, como
o cdigo civil ou a Bblia. Entretanto, uma doutrina uniformiza-
da quase totalmente ausente na cincia, embora muitas vezes
determinados livros ou entidades cientficas possam assumir um
papel de autoridade dentro da comunidade de cientistas.
Contudo, esta tradio sintetizada em um cdigo ou na Bblia
no define, por si s, o que de fato o direito ou a religio. So as
contnuas interpretaes e reinterpretaes que do vida e signi-
ficado a estes respectivos campos. E mais, o prprio processo de
aprendizagem desta tradio no est sujeito a uma apreenso
mecnica ou racional. A maneira como o sujeito aprende o
conhecimento em vigor e a maneira como ele interpreta e d
sentido a este conhecimento correspondem aquilo que Polanyi
define como prtica ou regras de arte:

Sendo incapazes de formulao precisa, as regras de arte po-


dem ser transmitidas apenas pelo ensinamento da prtica que
as incorpora. Para grandes domnios de pensamento criativo,
isto envolve a passagem da tradio de uma gerao para a se-
112 | Ensaios em Filosofia do Direito

guinte. Cada vez que isto acontece, h uma possibilidade que


uma regra de arte seja submetida a um grau significativo de
reinterpretao e importante perceber claramente o que isto
envolve. Como podemos interpretar uma regra? Por outra re-
gra? S pode haver um nmero finito de nveis de regras para
que tal regresso logo seja esgotada. Vamos supor ento que
todas as regras existentes foram unidas em um nico cdigo.
Tal cdigo de regras poderia, obviamente, no conter pres-
cries para a sua prpria reinterpretao. Disso segue que
todo processo de reinterpretao introduz elementos que so
totalmente novos; por conseguinte, um processo tradicional
de pensamento criativo no pode ser levado adiante sem que
nenhuma adio tenha sido feita tradio existente em cada
estgio de transmisso (POLANYI, 1946, p. 44).

Este o ponto com o qual Oakeshott provavelmente mais se


encantou no livro Science, Faith and Society. Regras de arte in-
capazes de formulao precisa, a relao do pupilo com o pro-
fessor, a importncia da aprendizagem, e.g., so assertivas que
Oakeshott reproduziu com exatido em Rationalism in Politics. A
ideia central deste ensaio que o conhecimento humano sem-
pre o resultado da unio entre o conhecimento tcnico e o conhe-
cimento prtico; a crtica ao racionalismo reside na persistncia
deste em eliminar a importncia da prtica. Neste sentido, a vi-
so oakeshotteana pode ser vislumbrada, de forma sutil, na obra
de Polanyi.
Segundo o filsofo hngaro, o conhecimento consolidado de
uma determinada comunidade no existe por si s, como um dado
inato. O sujeito no o aprende de forma simplesmente mecnica.
Sem dvida que, durante a formao do indivduo, h elementos
que podem ser aprendidos de forma tcnica. Contudo, o apren-
dizado de uma tradio envolve mais que um conhecimento tc-
nico; a tradio fundamentalmente transmitida ao sujeito por
um processo de absoro intuitiva, mediante aquilo que Polanyi
chama de imitao inteligente. A incorporao dos pressupostos
gerais de uma tradio sempre se d de forma lenta e espontnea.
O processo de aprendizagem, nestes termos, no pode ser exaus-
tivamente descrito, e tampouco prescinde de qualquer protocolo
ou padro. Ele uma arte e, como tal, importante no apenas
para a cincia:
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica | 113

As premissas subjacentes a um grande processo intelectual


nunca so formuladas e transmitidas na forma de preceitos
definidos. Quando as crianas aprendem a pensar natura-
listicamente, elas no adquirem nenhum conhecimento ex-
plcito sobre os princpios da causalidade. Elas aprendem a
considerar eventos em termos daquilo que chamamos causas
naturais e por praticar tais interpretaes no dia a dia, de tal
modo que acabam sendo confirmadas nas premissas que lhe
esto subjacentes. Grande parte disto j acontece quando a
criana aprende a falar em uma lngua que descreve eventos
em termos naturalistas, e o processo de adquirir a fala oferece
um bom exemplo para os princpios pelos quais as premissas
do pensamento so, em geral, transmitidas de uma gerao
para a prxima. A fala aprendida pela imitao inteligente
do adulto. Cada palavra deve ser observada em vrios contex-
tos, at que seu significado seja mais ou menos compreendi-
do; deve ento ser lido em livros e usado por algum tempo na
fala e na escrita, mirando-se no exemplo dos adultos, a fim de
que os tons mais importantes do significado sejam domina-
dos. Esta formao pode ser complementada por precei-
to, mas a prtica imitativa deve permanecer sempre seu
princpio fundamental. O mesmo verdade para o pro-
cesso pelo qual os elementos das artes mais elevadas so
assimilados. Msica, pintura, etc., s podem ser aprendi-
das com a prtica, orientada por imitao inteligente. E
isso se aplica tambm para a arte da descoberta cientfica
(POLANYI, 1946, p. 28-29).

Alm disso, as regras de arte que se verificam no processo de


aprendizagem so igualmente imprescindveis para a realizao
plena de uma tradio. O conhecimento consolidado de uma co-
munidade s mantido atravs da arte ou perspiccia do agente
que, de modo criativo, d sentido a esta tradio em suas pr-
prias interpretaes e reinterpretaes do conhecimento apren-
dido. Nenhuma tradio se mantm esttica. Nenhum conheci-
mento empregado sempre da mesma maneira. O cientista que,
atravs de um insight em sua pesquisa, descobre algo novo, no o
faz seguindo alguma regra ou comportamento preordenado. Seu
talento, sua arte, ao ser posto em prtica, desafia o conhecimen-
to usual, promovendo em sua conscincia uma reflexo crtica
acerca dos ensinamentos que lhe foram transmitidos. Segundo
114 | Ensaios em Filosofia do Direito

Polanyi:

Em outras palavras, logicamente impossvel para uma tradi-


o operar sem a adio de julgamentos interpretativos total-
mente originais em cada estgio da transmisso. Para ilustrar
isso, vejamos os campos do direito, religio, poltica, costu-
mes, etc. H, naturalmente, inmeras decises rotineiras que
independem de qualquer inovao significativa. Mas h casos
limtrofes que sempre exigem uma margem de apreciao,
e at mesmo em casos de rotina frequentemente haver um
elemento de discriminao sofisticada, envolvida onde um
julgamento pessoal indispensvel. Os grandes princpios da
cincia, direito, religio, etc., so continuamente remoldados
por decises tomadas em casos limtrofes e pelo toque de jul-
gamentos pessoais que entram em quase toda deciso. E alm
desta revoluo silenciosa constantemente remodelando a
nossa herana, h as inovaes massivas introduzidas pe-
los grandes pioneiros. No entanto, cada uma dessas aes
constitui uma parte essencial do processo de realizao
de uma tradio (POLANYI, 1946, p. 44-45).

Em Rationalism in Politics, Oakeshott tambm ressalta a im-


portncia do conhecimento tradicional. A atividade poltica, a
exemplo de qualquer outra atividade, envolve as duas formas de
conhecimento. A diplomacia, as atividades militares, os debates
eleitorais so exemplos que demonstram que o universo poltico
envolve mais do que apenas o conhecimento formal de leis, cos-
tumes ou cdigos de etiqueta. Neste sentido, Oakeshott combate
a assertiva de que o conhecimento prtico no seja uma espcie
de conhecimento vlido:

Agora, como eu entendo, o Racionalismo a afirmao de que


o que chamei de conhecimento prtico no um conhecimen-
to em si, a afirmao de que, propriamente falando, no h
outro conhecimento que no seja conhecimento tcnico. O
Racionalista sustenta que o nico elemento de conhecimen-
to envolvido em qualquer atividade humana conhecimento
tcnico, e o que chamei de conhecimento prtico realmen-
te apenas uma espcie de ignorncia que seria insignificante
se no fosse absolutamente prejudicial. A soberania da ra-
zo, para o Racionalista, significa a soberania da tcnica
(OAKESHOTT, 1991, p. 15-16).
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica | 115

O fato de o conhecimento tcnico ser suscetvel a uma for-


mulao precisa lhe concede um status de aparncia de certe-
za (appearance of certainty). possvel estar correto sobre uma
tcnica possvel saber, por exemplo, que o cdigo de trnsito
estabelece o limite de velocidade nas estradas em oitenta quil-
metros por hora e no cento e vinte. Por outro lado, uma caracte-
rstica do conhecimento prtico justamente no ser suscetvel a
uma formulao deste tipo. E isto lhe d a aparncia de impreci-
so, de incerteza, de ser apenas uma matria de opinio e no de
verdade (OAKESHOTT, 1991).
O racionalismo caracteriza-se pela obsesso com a certeza.
Nesta linha, o nico tipo de conhecimento certo aquele que
provido pela tcnica. o nico conhecimento que possui, em
tese, incio e fim premeditados, e que depende apenas dele pr-
prio para ser aplicado. Uma ideologia, por exemplo, superior a
um modo tradicional de comportamento porque parece ser autos-
suficiente e livre de qualquer dvida ou erro.
Contudo, para Oakeshott, o julgamento de que a aparncia
de certeza faz da tcnica algum tipo de conhecimento superior
pura iluso. O conhecimento tcnico no autossuficiente porque
nenhum conhecimento autossuficiente. As lies advindas da
obra de Michael Polanyi ajudam a esclarecer este ponto. Apren-
der uma tcnica nunca inicia do nada, de um estgio de ignorn-
cia pura para o estgio de sabedoria. No h ponto de partida de-
finitivo e nem fim premeditado. O conhecimento sempre comea
pela reforma de um conhecimento que, de algum modo, o sujeito
j possui. Nada, nem mesmo a tcnica mais autossuficiente pos-
svel (as regras de um jogo), pode de fato ser transmitida a uma
mente vazia; o que transmitido alimentado pelo que j est
l. Um homem que conhece as regras de um jogo, nesta conta,
rapidamente aprende as regras de outro jogo; e um homem com-
pletamente desfamiliarizado com regras de qualquer tipo (se
que se pode imaginar), seria um aluno bem menos promissor
(OAKESHOTT, 1991, p. 17).
O racionalismo, em resumo, caracteriza-se pela soberania da
tcnica e a negao plena da prtica. Em poltica, a tcnica uma
espcie de razo ou fundamento a ser apreendido e posteriormen-
te aplicado na conduta e nos costumes. Polticas racionalistas,
116 | Ensaios em Filosofia do Direito

como disse, so as polticas de necessidade experimentada, onde


a necessidade experimentada no qualificada por um genuno
e concreto conhecimento dos interesses permanentes e a direo
do movimento da sociedade, mas interpretada pela razo e sa-
tisfeita de acordo com a tcnica de uma ideologia: so as polticas
de um livro (OAKESHOTT, 1991, p. 27).
A palavra ideologia usada, por Oakeshott, como um sinni-
mo de doutrina poltica. Uma doutrina um princpio abstrato
ou uma srie de princpios abstratos que, de forma premeditada,
objetivam organizar os arranjos de uma sociedade a partir de de-
terminados fins. A organizao da sociedade, nestes termos, um
dado estabelecido a priori e a ao poltica consiste em confor-
mar a realidade a partir daquilo que uma doutrina previamente
esclareceu.
Oakeshott ope ideologia poltica sua preferncia pela tradi-
o, tambm chamada de modos ou hbitos de comportamento.
Por outro lado, a postura do autor no revela um defeito inexor-
vel, visto que toda tradio, na verdade, uma forma de ideolo-
gia?
Sem dvida esta uma pergunta intrigante. Para respond-
-la, dentro do contexto oakeshotteano, necessrio em primeiro
lugar evitar o petitio principi, ou seja, o argumento que busca de-
monstrar uma tese partindo do princpio de que ela j vlida. Se
for suposto, por exemplo, que toda a ao humana ideolgica,
visto que toda ao condicionada por relaes de poder (como a
superestrutura econmica e a posio do indivduo na relao de
produo), no seria difcil aceitar que a tradio uma espcie
de ideologia mascarada.
Contudo, Oakeshott no considera que toda a forma de com-
preenso poltica seja, necessariamente, ideolgica. A diferena
entre uma assertiva ideolgica e uma tradicional reside no fato de
que a primeira resultado de uma reflexo enquanto a segunda
no passvel de formulao precisa. A diferena, novamente,
remonta distino entre o conhecimento tcnico (passvel de
formulao) e o conhecimento prtico (que adquirido de manei-
ra irrefletida, por meios no passveis de estabelecimento prvio).
Um modo de comportamento adquirido apenas pelo seu exerc-
cio prtico, sujeito a regras de arte que no podem ser exaustiva-
Michael Oakeshott e a crtica ao racionalismo em poltica | 117

mente descritas por uma reflexo prvia.


A converso de hbitos de comportamento, adaptveis e
nunca completamente fixos ou acabados, em comparao com
sistemas rgidos de ideias abstratas, no , obviamente, novo
(OAKESHOTT, 1991, p. 26). De acordo com Oakeshott, a origem
do racionalismo poltico encontra-se em autores como Descartes
e Bacon, mas as circunstncias que permitiram que esta moda
intelectual realmente florescesse foram sendo acumuladas ao
longo dos sculos (MILLER, 2001).
Por outro lado, a reao ao racionalismo no passou desper-
cebida. comum encontrar em intelectuais como Adam Smith,
David Hume, Edmund Burke, entre tantos outros, passagens que
questionam a autoridade do pensamento abstrato em detrimento
do costume, ou mesmo que ironizam o papel do filsofo, ressal-
tando a sabedoria do homem comum. Uma passagem de Reflec-
tions on the Revolution in France, de Burke, resume com acuidade
o ponto que se quer argumentar:

Tenho ouvido os franceses dizerem algumas vezes que o que


est ocorrendo na Frana inspirado no exemplo da Ingla-
terra. Peo permisso para afirmar que quase nada daquilo
que feito entre os senhores se originou da prtica ou das
opinies gerais do povo ingls, tanto em seus modos como
em seu esprito (...). O povo da Inglaterra recusou, em po-
cas remotas, mudar sua lei para adapt-la infalibilidade dos
papas; ele no a transformar agora em favor de uma f cega
nos dogmas dos filsofos resistiu aos primeiros ainda que
eles estivessem armados do antema e da cruzada, resistir
aos ltimos mesmo que eles ajam com a ajuda de libelos e da
guilhotina (BURKE, 1999, p. 183-184).

Em tom irnico, o dogma dos filsofos uma crtica deliberada


ao iluminismo francs. Mas, no fundo, o que Burke quer atacar
no somente a Frana revolucionria, mas sim a autoridade
da razo. O pargrafo citado acima revela um elogio ao esprito
do povo ingls, traduzido pela importncia do costume, a pon-
derao e a desconfiana quanto a mudanas radicais. A crtica,
pois, no se dirige contra a filosofia em si, mas no uso da filoso-
fia como uma espcie de orculo para as decises polticas. Para
Burke, como tambm para Oakeshott, no se pode compreender
118 | Ensaios em Filosofia do Direito

os arranjos de uma sociedade a partir de uma razo abstrata. A


estrutura de uma sociedade no existe em funo de uma opo
necessariamente refletida ou conscientemente estabelecida pelos
filsofos ou por qualquer outra pessoa. neste aspecto que am-
bos criticam veementemente o racionalismo.

Concluso

O conceito primordial de Michael Polanyi que influenciou Ra-


tionalism in Politics o de regras de arte e no exatamente o de co-
nhecimento tcito. Neste sentido, a dissertao de Catherine Pau-
let-Winston (2011), embora no analise o livro Science, Faith and
Society, compara as noes de prtica e de conhecimento tcito,
concluindo corretamente que Oakeshott e Polanyi justificam uma
reviso dos pressupostos positivistas que marcam as principais
abordagens metodolgicas das cincias sociais.
O livro Science, Faith and Society, portanto, contribuiu de
forma marcante na reflexo de Michael Oakeshott. A noo po-
lanyiana de regras de arte, sem dvida, ajuda a ilustrar a dife-
rena que Oakeshott estabeleceu entre o conhecimento tcnico e
conhecimento prtico. Um das vantagens da leitura de Polanyi,
nesse sentido, encontrar boas razes para questionar qualquer
interpretao mstica que porventura possa vir a ser feita do con-
ceito de prtica. Longe de estar vinculada a qualquer misticismo,
a prtica um elemento indissocivel a toda forma de aprendiza-
do e utilizao do conhecimento disponvel dentro das possibi-
lidades de cada agente. Oakeshott captou com acuidade a lio
advinda de Michael Polanyi.

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