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ISBN 978-85-472-1065-6

Ramos, Hellen Cristina do Lago


Direito civil : parte geral / Hellen Cristina do Lago Ramos ; co-
ordenao de Marcos Vincius Manso Lopes Gomes. So Paulo :
Saraiva, 2016. (Coleo defensoria pblica: ponto a ponto)
1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Ttulo II. Gomes, Marcos
Vincius Manso Lopes III. Srie.
16-0648 CDU 347(81)

ndices para catlogo sistemtico:

1. Direito civil 347(81)

2. Direito civil Brasil 347(81)

Presidente Eduardo Mufarej

Vice-presidente Claudio Lensing

Diretora editorial Flvia Alves Bravin

Conselho editorial

Presidente Carlos Ragazzo

Gerente de aquisio Roberta Densa

Consultor acadmico Murilo Angeli


3/326

Gerente de concursos Roberto Navarro

Gerente editorial Thas de Camargo Rodrigues

Editoria de contedo Iris Ferro

Assistente editorial Thiago Fraga | Vernica Pivisan Reis

Produo editorial Maria Izabel B. B. Bressan (coord.) | Carolina


Massanhi | Claudirene de Moura S. Silva | Ceclia Devus | Daniele De-
bora de Souza | Denise Pisaneschi | Ivani Aparecida Martins Cazarim |
Ivone Rufino Calabria | Willians Calazans de V. de Melo
Clarissa Boraschi Maria (coord.) | Kelli Priscila Pinto | Marlia Cordeiro
| Mnica Landi | Tatiana dos Santos Romo | Tiago Dela Rosa

Projeto grfico Mnica Landi

Diagramao e reviso (Livro Fsico) Perfekta Solues Editoriais

Comunicao e MKT Elaine Cristina da Silva

Capa Tiago Dela Rosa

Livro digital (E-pub)

Produo do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador

Servios editoriais Surane Vellenich


4/326

Data de fechamento da edio: 29-7-2016

Dvidas?

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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou
forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido
pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
AGRADECIMENTOS

NOTA DO COORDENADOR (COLEO


DEFENSORIA PBLICA PONTO A PONTO)

PREFCIO DA COLEO

APRESENTAO
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? EDITAIS PONTO A PONTO ?

TPICOS DO EDITAL *

SO PAULO **
1. So Paulo Ordenamento jurdico e conceito de
sistemas. Estrutura e funo do direito
2. So Paulo Evoluo do direito privado no Brasil.
Dicotomia entre direito pblico e direito privado.
Influncia do direito civil estrangeiro no Cdigo
Civil brasileiro de 1916. Princpios informativos do
Cdigo Civil de 1916. Direitos subjetivos. Codi-
ficao, completude e formalismo jurdico
3. So Paulo Constitucionalizao do direito civil.
Princpios de interpretao constitucional.
Aplicao direta da Constituio nas relaes
privadas. Repersonificao e despatrimonializao
do direito civil. Situaes jurdicas subjetivas.
Descodificao e microssistemas. Eficcia hori-
zontal dos direitos fundamentais e fundamentais
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sociais nas relaes privadas. Proteo dos grupos
sociais vulnerveis no mbito do direito privado
4. So Paulo Histrico de tramitao e aprovao
do Cdigo Civil de 2002. Base filosfica do Cdigo
Civil de 2002: o culturalismo de Miguel Reale.
Pressupostos metodolgicos do culturalismo: on-
tognoseologia, dialtica da complementariedade e
conhecimento conjectural. Conceitos centrais do
culturalismo: experincia, cultura e histria. Teor-
ia tridimensional do direito. Fontes e modelos de
direito. Princpios informativos do Cdigo Civil de
2002
5. So Paulo Clusulas gerais: conceito, caracter-
sticas e funes. Clusulas gerais no Cdigo Civil
de 2002
6. So Paulo Boa-f. Conceito, espcies, funes e
aplicabilidade nas relaes privadas
7. So Paulo Funo social: conceito, espcies e ap-
licabilidade nas relaes privadas
8. So Paulo Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro. Eficcia. Conflito e inter-
pretao das normas
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9. So Paulo Pessoa natural. Aquisio e extino
da personalidade. Direitos da personalidade. Nas-
cituro. Embrio excedentrio. Nome. Nome social.
Estado. Registro das pessoas naturais. Transexual-
idade. Capacidade e emancipao. Incapacidade.
Suprimento da incapacidade. Tutela. Curatela. In-
ternao psiquitrica involuntria. Ausncia. Ad-
ministrao de bens e direitos de incapazes. Dom-
iclio e residncia
9.1. So Paulo Pessoa natural. Aquisio da
personalidade. Nascituro. Embrio ex-
cedentrio. Extino da personalidade.
Ausncia
9.2. So Paulo Capacidade e emancipao
9.3. So Paulo Incapacidade. Suprimento da
incapacidade. Tutela. Curatela. Administrao
de bens e direitos de incapazes. Internao
psiquitrica involuntria
9.4. So Paulo Domiclio e residncia
9.5. So Paulo Nome. Nome social. Transexu-
alidade. Estado. Registro das pessoas naturais
9.6. So Paulo Direitos da personalidade
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10. So Paulo Pessoas jurdicas. Definio e
natureza. Classificaes. Registro. Nome. Dom-
iclio. Prova. Teoria da desconsiderao da person-
alidade jurdica. Pessoas jurdicas como titulares
de direitos fundamentais. Fundaes. Associaes.
Organizaes sociais
11. So Paulo Dos bens. Bens considerados em si
mesmos. Bens imveis. Bens mveis. Bens fung-
veis e consumveis. Bens divisveis. Bens singu-
lares e coletivos. Bens reciprocamente consid-
erados. Bens pblicos.
12. So Paulo Fatos jurdicos. Fatos e fatos juridic-
amente qualificados. Classificao. Aquisio,
modificao e extino de situaes jurdicas. Atos
jurdicos. Autonomia privada. Conceito, elementos
e modalidades. Negcio jurdico. Conceito e classi-
ficao. Vontade e autonomia privada. Existncia,
validade e eficcia. Defeitos dos negcios jurdicos.
Modificao, conservao e extino dos negcios
jurdicos
12.1. So Paulo Fatos jurdicos. Fatos e fatos
juridicamente qualificados. Classificao.
Aquisio, modificao e extino de situaes
jurdicas. Autonomia privada. Conceito,
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elementos e modalidades. Vontade e auto-
nomia privada. Atos jurdicos
12.2. So Paulo Negcio jurdico. Conceito e
classificao. Existncia, validade e eficcia
12.3. So Paulo Defeitos dos negcios jurdi-
cos. Modificao, conservao e extino dos
negcios jurdicos
13. So Paulo Ato ilcito extracontratual. Causas
excludentes de ilicitude
14. So Paulo Abuso do direito. Conceito, natureza,
requisitos e efeitos. Modalidades de abuso de
direito. Aplicabilidade nas relaes de direito
pblico e privado
15. So Paulo Prescrio e decadncia
16. So Paulo Da prova

REFERNCIAS
Agradeo, em primeiro lugar, a Deus, por sua imensa bondade e fidel-
idade, sem Ele nada seria possvel! Aos meus pais, pela dedicao, pelas lies
de vida e amor. Agradeo, por fim, minha irm, pela amizade sincera e por
estar sempre ao meu lado nas horas boas e nas difceis.
Esta coleo inovadora! Um magnfico avano em matria de con-
cursos pblicos, principalmente para o da Defensoria Pblica. Sem dvida,
trata-se de obras que se tornaro livros de cabeceira de qualquer concurseiro
dessa nobilssima carreira.

O objetivo da Coleo Defensoria Pblica Ponto a Ponto fa-


cilitar e sistematizar os estudos dos candidatos que se dedicam ao concurso
da Defensoria Pblica. Para abordar cada matria, foram selecionados pontos
de editais referentes a um ou mais estados, os quais, muitas vezes, servem de
base para a elaborao de outros editais.

Assim, separaram-se os editais por matrias. Aps, a ideia abord-las


ponto a ponto, facilitando o candidato a encontrar o contedo de cada
tpico do edital, bem como a bibliografia para cada assunto.

Sem medo de errar, a organizao e a otimizao do tempo de


estudos so surpreendentes! Nesse sentido, em cada tpico, destaca-se, ob-
jetivamente, aquilo que se considera importante em determinado ponto do
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edital, sem ter a pretenso de esgotar o assunto, o que seria, de todo modo,
impossvel.

A coleo escrita por ex-concurseiros aprovados, todos De-


fensores Pblicos, muitos deles com anos de experincia. Por isso, de forma
pragmtica, demonstram-se conceitos bsicos, questes controvertidas, en-
tendimento de doutrinadores, bem como a posio de diversos tribunais, in-
clusive do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia.

Ao longo do texto, estudam-se situaes concretas de provas,


relacionando-as com os assuntos abordados em cada ponto do edital. Assim,
o candidato pode vislumbrar como, de fato, so questionados determinados
temas em prova. Tanto nas provas objetivas como nas provas disser-
tativas e orais, o candidato economiza tempo e otimiza conhecimento, pois
todo o contedo elaborado em formato de dissertao.

Nesta coleo, no h o escopo de esgotar toda a matria dos pontos,


at porque seria uma inteno utpica, diante do vasto contedo jurdico
sobre os temas. O que se pretende elaborar diretrizes para as respostas, con-
siderando que os examinadores, inclusive, podem ter vises e posies difer-
entes das expostas pelos escritores. Por isso, existe o cuidado de alertar o leit-
or que se est diante de diretrizes jurdicas, de acordo com o entendimento de
cada escritor.

At mesmo as DICA DO AUTOR , presentes em alguns volumes,


possuem o objetivo de prestar uma sugesto/diretriz para a resposta. Busca-
se aproximar o concurseiro da realidade das provas e eventuais correes.
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Entrementes, conforme alertado acima, no necessariamente o posiciona-
mento sugerido pelo escritor poder ser aquele adotado pelo examinador.

A coleo procura direcionar o concurseiro para a prova, com temas


especficos da carreira e do cotidiano do defensor pblico. Com isso, espera-se
que, a partir da presente leitura, o estudioso passe a ter conhecimento do de-
talhe que faltava para a aprovao.

Agora, momento de chegar na hora da prova com segurana e con-


hecimento dos pontos do edital. Bons estudos!

Marcos Vincius Manso Lopes Gomes

(Coordenador)

E-mail: marcosdefensoriagomes@hotmail.com
Honrou-me o nobre defensor pblico Dr. Marcos Vincius Manso
Lopes Gomes, integrante da colenda Defensoria Pblica do Estado de So
Paulo, com o amvel convite para prefaciar a Coleo Defensoria Pblica
Ponto a Ponto, trabalho de ndole coletiva submetido ao encargo de sua
preclara coordenao.

A publicao em epgrafe, de inestimvel valor cientfico, rene trabal-


hos de aprecivel contedo, subscritos por especialistas em cada um dos tem-
as propostos, o que lhe empresta autoridade e foros de excelncia.

O objetivo a ser atingido pela Coleo sob comento, consoante enun-


ciado alhures pela sua ilustrada coordenao, o de facilitar, sobremaneira, a
sistematizao dos estudos por parte daqueles que se preparam para certames
da Defensoria Pblica.

Exitosos em concursos pblicos, a participao dos autores est


crismada, o que se mostra evidente, com o timbre prestigioso de experincia
bem-sucedida.
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A obra erudita, sendo o assunto de importncia transcendental na
tessitura do Estado de opo democrtica Assistncia Jurdica, Defensoria
Pblica e Justia Gratuita.

Os textos articulados, ainda que de forma acadmica, so de fcil en-


tendimento e compreenso.

A linguagem clara, fluente e encadeada no seu desenvolvimento.

A dinmica expositiva est acompanhada de parte prtica, o que


agrega valor incomum ao trabalho.

O exame das controvrsias de variados matizes, nelas includas as de


cunho doutrinrio e jurisprudencial, no fluiu ao largo das preocupaes dos
autores.

Estou convencido, por tudo que foi estadeado, que a Coleo em refer-
ncia constituir marco importante de xito editorial.

A produo nasce, induvidosamente, sob os signos da utilidade e do


sucesso.

O tempo em sua inquietude revelar esta premonio.

Niteri, julho de 2015.

Humberto Pea de Moraes 1


Esta obra pretende elaborar uma anlise da matria a partir de pontos
do edital do VI Concurso da Defensoria Pblica do Estado de So
Paulo. A escolha do referido edital se deu em razo da amplitude de seu con-
tedo, reproduzido nos editais de outros concursos da Defensoria Pblica.
Buscou-se abordar o estudo da matria de forma clara e objetiva, sem des-
cuidar da anlise de pontos controvertidos, do posicionamento jurispruden-
cial e das principais correntes doutrinrias, relacionando-a, com pertinncia e
adequao, s questes cobradas nos concursos da Defensoria Pblica. Trata-
se de um estudo especfico e direcionado, em que o candidato poder ter
acesso aos temas mais sensveis Defensoria Pblica, os quais certamente
sero objeto de indagao nas provas de concurso pblico.

certo, porm, que no h o objetivo de esgotar o contedo da


matria, mas sim o de proporcionar ao candidato um estudo sistematizado e
eficaz, apresentando diretrizes de respostas com o escopo de auxiliar na
aprovao nos concursos da Defensoria Pblica.
1. SO PAULO ORDENAMENTO JURDICO E CONCEITO DE
SISTEMAS. ESTRUTURA E FUNO DO DIREITO

? Entendendo o direito como um sistema

Inicialmente, importante alertar ao candidato que este ponto do edital


guarda forte afinidade com o estudo da filosofia do direito e da sociologia
jurdica, razo pela qual, a seguir, ser feita apenas uma breve anlise sobre o
tema, no intuito de abordar seu liame com o direito civil.

O sistema social composto de subsistemas, sendo o direito um deles,


ao lado dos subsistemas econmico, cultural e poltico. Conforme o esclare-
cedor ensinamento de Francisco Amaral,
a anlise sistmica, mais propriamente anlise sociolgica dos sistemas
jurdicos, um processo que tem como objetivo estudar o direito em sua
totalidade e complexidade, para melhor compreender os seus problemas es-
truturais e o seu funcionamento interno, desenvolvendo-se, por isso, a partir
de uma concepo sistmica, interdisciplinar, pluralista e construtivista 2.

Portanto, entender o direito como um sistema no isol-lo dos de-


mais subsistemas sociais, mais sim integr-lo, visando criao de uma re-
lao de complementariedade e dilogo multidisciplinar. Estudar o direito
como um sistema consider-lo, sob uma perspectiva global, como um todo
harmnico, coerente, uno e completo. Nesse sentido, uma das prin-
cipais consequncias da anlise sistmica do direito consider-lo completo,
pleno e desprovido de lacunas ou antinomias.
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No entanto, muitas vezes, as normas jurdicas podem ser lacunosas e
divergentes entre si, apesar da completude e coerncia do ordenamento 3.
Assim, ao considerar o direito um sistema ordenado, pleno e coerente,
assume-se a ideia da inexistncia de vazios ou contradies, o que autoriza e
legitima o operador do direito a fazer uso de ferramentas de integrao da
norma e critrios de resoluo de conflitos, a fim de preservar a unidade e co-
erncia do ordenamento. Contudo, a utilizao de meios de integrao, e at
mesmo de interpretao da norma jurdica, passa pela anlise do tipo de sis-
tema adotado pelo ordenamento jurdico, se fechado ou aberto.

Tem-se por sistema fechado aquele que no admite interferncias


externas, que se autointegra em suas prprias regras. Esse tipo de sistema
limita os critrios de soluo justa e exclui a contribuio dos juristas. Por sua
vez, o sistema aberto aquele em permanente transformao, que confere
ao jurista importante papel de colaborar com o legislador para a criao do
direito 4.

Note que o sistema aberto flexvel e apto a absorver os valores soci-


ais, diferentemente do sistema fechado que, em razo de sua rigidez, se fecha
em suas prprias normas, distanciando-se da realidade social. Neste ponto, o
candidato deve ficar atento ideia de que o direito, como um sistema fechado,
no se sustenta diante da dinamicidade das relaes jurdicas e das con-
stantes transformaes sociais. Um sistema jurdico hermtico se distancia fa-
cilmente da realidade social e limita o operador do direito na interpretao e
aplicao da norma, criando situaes de injustias. Por esta razo, o Cdigo
Civil de 2002, como expresso cristalina da superao da ideia de sis-
tema jurdico fechado, instituiu as denominadas clusulas gerais, que
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trazem conceitos indeterminados visando ao preenchimento diante do caso
concreto, caracterizando uma importante abertura no sistema jurdico
brasileiro.

? Saber a estrutura e a funo do direito

Muitos so os conceitos de direito trazidos pela doutrina, pois ele pode


ser concebido sob diferentes pontos de vista, seja pelo ngulo filosfico e soci-
olgico, seja sob a tica normativista ou axiolgica 5. A despeito dos inmeros
significados, esclarecedor o conceito de direito trazido por Limongi Frana,
que o traduz como o conjunto das regras sociais que disciplinam as
obrigaes e poderes referentes questo do meu e do seu, sancion-
adas pela fora do Estado e dos grupos intermedirios [...] 6 (grifos nossos).

Pelo conceito acima mencionado, pode-se dizer que o direito um in-


strumento de disciplina e organizao da vida em sociedade, que apresenta,
para tanto, um conjunto de normas, princpios e regras estruturadas, coorde-
nadas e organizadas dentro de um sistema. Todavia, nos moldes dos ensina-
mentos de Francisco Amaral, o direito no deve ser entendido como um mero
conjunto de normas e procedimentos, mas sim como produto de uma realid-
ade complexa e dinmica, que a vida em sociedade, com seus problemas e
controvrsias. Disso lhe advm a j referida natureza problemtica, e o recon-
hecimento de sua funo prtica 7.

Portanto, para atingir a funo que se destina, que de regular e or-


ganizar a vida em sociedade, o direito, alm de um conjunto ordenado e co-
ordenado de normas, regras e princpios, deve manter-se afinado com os an-
seios sociais. Por este motivo, tem sido crescente a utilizao do direito como
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meio de planejamento econmico e social, deixando de ser unicamente um in-
strumento de controle social. Assim, nas palavras de Francisco Amaral, o
direito evolui de suas funes tradicionalmente repressivas para outras de
natureza organizatria e promocional, estabelecendo novos padres de con-
duta e promovendo a cooperao dos indivduos na realizao dos objetivos
da sociedade contempornea, caracterizando o chamado Estado Social 8.

2. SO PAULO EVOLUO DO DIREITO PRIVADO NO


BRASIL. DICOTOMIA ENTRE DIREITO PBLICO E DIREITO
PRIVADO. INFLUNCIA DO DIREITO CIVIL ESTRANGEIRO
NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 1916. PRINCPIOS
INFORMATIVOS DO CDIGO CIVIL DE 1916. DIREITOS
SUBJETIVOS. CODIFICAO, COMPLETUDE E
FORMALISMO JURDICO

? Compreender a evoluo do direito privado no Brasil, as

influncias do direito civil estrangeiro no Cdigo Civil


Brasileiro de 1916 e os princpios informativos do Cdigo
Civil de 1916

O objetivo do ponto ora em anlise situar o estudioso no contexto


histrico em que foi criado o direito civil brasileiro, bem como apresentar as
principais caractersticas do Cdigo Civil de 1916 a fim de proporcionar um
estudo comparativo com o Cdigo Civil de 2002. Portanto, para os concursos
da Defensoria Pblica importa ao candidato ter noo do contexto
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histrico do direito civil ptrio, at mesmo para que, em eventual questo dis-
sertativa, possa sublinhar as mudanas de paradigmas apresentadas pelo
Cdigo Civil de 2002.

At 1917, as relaes civis no Brasil regeram-se pelas ordenaes do


Reino Portugus (Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas). O direito
privado era lacunoso e sem sistematizao e, at o advento da Repblica,
marcado pela forte influncia do direito romano-germnico-cannico. Com a
proclamao da Repblica, o direito cannico deixou de reger as relaes
privadas, especialmente as familiares, passando o direito civil a ser consid-
erado laico, distante das influncias religiosas. Era grande, no entanto, a
carncia por uma legislao prpria e sistematizada, razo pela qual Teixeira
de Freitas reuniu uma srie de leis esparsas e elaborou um instrumento de-
nominado de Consolidao das Leis Civis, publicado em 1858. Posterior-
mente, em 1899, Clvis Bevilqua foi contratado para elaborar o projeto do
Cdigo Civil brasileiro, que foi aprovado, aps longa tramitao, somente em
1916.

O Cdigo Civil de 1916, embora muito elogiado por ser formalmente


impecvel, trazia em seu bojo um ideal burgus, liberal e individualista, mar-
cado por ser eminentemente patrimonialista e no apresentar qualquer refer-
ncia funo social dos institutos que regulava 9. Criado sob forte influncia
do direito europeu, especialmente do Cdigo Civil francs de 1804 e do
Cdigo Civil alemo de 1900, alm do direito romano, o Cdigo Civil de 1916
j nasceu distante da realidade social do Brasil, pois era pautado pela defesa
das classes dominantes, e marcado por ser ideologicamente liberalista e ex-
cessivamente individualista. Assim, com a evoluo do direito,
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direcionando-se para o Estado Social, o Cdigo de 1916, que j nasceu descon-
ectado da realidade social de sua poca, no encontrou espao para agregar os
valores perseguidos pela sociedade, pois, conforme ensina Paulo Lbo, era
abissal a desigualdade de tratamento entre homens e mulheres, entre cre-
dores e devedores, entre titulares e usurios de bens, enfim, entre dominantes
e dominados, com quase nenhuma preocupao de carter social 10.

Em decorrncia de a incapacidade da codificao vigente atender s


necessidades sociais, passaram a ser editadas sucessivas leis especiais no in-
tuito de proteger grupos de vulnerveis, os quais no receberam qualquer
ateno do legislador do Cdigo de 1916, tais como as mulheres, os idosos, os
trabalhadores e os consumidores, dentre outros. Fazia-se, portanto, urgente,
a edio de um novo Cdigo Civil que pudesse atender aos anseios sociais e
agregar os valores alcanados pelo Estado Democrtico de Direito.

? Codificao, completude e formalismo jurdico

Codificar significa compilar em um nico diploma um catlogo de nor-


mas, princpios e regras ligados s relaes jurdicas de uma s natureza, or-
ganizadas sistematicamente. A codificao tem por objetivo unificar e sis-
tematizar o Direito, auxiliando e organizando o estudo cientfico. , pois,
mais que uma mera reunio de leis relacionadas mesma matria.

Originariamente, a codificao das normas de direito privado, mais


que uma forma de sistematizar e unificar a matria, tinha como princpio a
completude do sistema ali formado, ou seja, as disposies enunciadas no
Cdigo seriam aptas e suficientes para regular todas as situaes jurdicas ap-
resentadas pela sociedade, sem a necessidade de o operador do direito se
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valer de critrios ou princpios no apresentados no Cdigo. Nas palavras de
Norberto Bobbio: a imagem da codificao a completude: uma regra para
cada caso. O cdigo para o juiz um pronturio que lhe deve servir infalivel-
mente e do qual no se pode afastar 11. Assim, a ideia de completude reflete
em um sistema jurdico fechado, extremamente formal, centrado em regras
codificadas e autossuficientes, que repelem toda e qualquer influncia ex-
terna. Essa concepo torna marcante a diviso do direito em pblico e
privado, separados hermeticamente, bem como intensifica a tcnica legis-
lativa, na medida em que lhe confere a ideia de poder regulamentar toda e
qualquer conduta social 12.

Presumivelmente, tal concepo no se sustentou diante da evoluo


das relaes sociais e da necessidade de buscar mecanismos externos para a
integrao das lacunas jurdicas, mormente aps o advento da Constituio
Federal de 1988 e da permeabilizao dos princpios constitucionais nas re-
laes privadas. Dessa forma, a codificao do direito passou a receber crtic-
as da doutrina. Savigny, por exemplo, sustentava que os cdigos seriam uma
forma de fossilizao jurdica, capaz de impedir a evoluo jurdica razo
pela qual o direito deveria ser pautado nos costumes 13.

Justamente em razo da falncia da ideia de completude do Cdigo, ao


se verificar sua incapacidade de regulamentar todas as relaes sociais,
iniciou-se a criao de diversas leis especiais visando proteo de situaes
jurdicas e personagens esquecidos ou relegados pela codificao vigente, sur-
gindo, assim, um movimento de descodificao do direito, que ser objeto de
estudo posteriormente.
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Deve-se anotar, contudo, que a codificao no encarcera o direito ou
lhe impede de acompanhar as evolues sociais se a interpretao da lei for
feita em consonncia com a realidade social vigente; ou seja, pode-se dizer
que o que fossiliza o direito consider-lo sob o ponto de vista de um sistema
fechado e autossuficiente, e no propriamente sistematiz-lo em um instru-
mento. Segundo enfatizam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,
no adianta, portanto, pretender mudar as leis se a mentalidade dos aplic-
adores continuarem a mesma. No Brasil, principalmente, parece mais fcil
mudar a Constituio do que superar velhas prticas arraigadas, que parecem
ostentar uma sensao de obrigatoriedade, simplesmente porque as coisas
sempre foram feitas dessa forma 14.

? Entender a dicotomia entre o direito pblico e direito

privado

Classicamente, o direito dividido em dois grandes ramos: o pblico e


o privado.

O direito pblico aquele que regula as relaes jurdicas afetas


organizao do Estado e suas instituies, protegendo os interesses diretos do
poder pblico. So exemplos de ramos do direito pblico o direito constitu-
cional, o direito administrativo, o direito tributrio, o direito penal, o direito
processual e o direito internacional pblico, dentre outros.

Por sua vez, o direito privado aquele afeto s relaes entre partic-
ulares, ou entre estes e o Poder Pblico, quando despido das prerrogativas de
autoridade pblica. A doutrina aponta como ramos do direito privado, por ex-
emplo, o direito civil, o direito comercial e o direito martimo, entre outros.
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Tem-se que as relaes jurdicas de direito pblico so marcadas por
uma situao de subordinao, na medida em que prevalece a soberania do
poder estatal. Em sentido oposto, as relaes de direito privado so horizon-
tais, pois no h a presena de um ente com prerrogativas soberanas. Isso no
significa dizer que inexistem direitos privados dominantes; ao contrrio,
deve-se reconhecer a presena de tais direitos quando se verifica a necessid-
ade de conferir equilbrio material (igualdade substancial) parte vulnervel
da relao 15.

Contudo, a despeito da funo didtica que se pode extrair da diviso


do direito nestes dois grandes ramos de estudo, deve-se destacar que esta
dicotomia tem sido duramente criticada pela doutrina moderna, na medida
em que esta separao no mais encontra afinidade com realidade social. A
Carta Constitucional de 1988 apresentou ao ordenamento jurdico brasileiro
uma srie de princpios e valores que transcenderam a esfera constitucional e
permearam em todos os ramos do direito, seja pblico ou privado, que pas-
saram a ser analisados sob a tica constitucional. Nesse sentido, a diviso est-
anque e hermtica do direito em dois grandes ramos no encontra ressonn-
cia diante da constitucionalizao do direito privado 16.

Sobre o tema, interessante anotar as palavras de Gustavo Tepedino,


que assim conclui: Da a inevitvel alterao dos confins entre direito pblico
e o direito privado, de tal sorte que a distino deixa de ser qualitativa e passa
a ser meramente quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exata-
mente o territrio do direito pblico e qual o territrio do direito
privado 17. A dicotomia entre direito pblico e privado, portanto, tem se ap-
resentado como uma ideia superada, pois no atende s mudanas sociais, j
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que as relaes jurdicas, de direito pblico ou privado, devem ser concebidas
sob o ponto de vista constitucional 18.

? Direitos subjetivos e situaes jurdicas subjetivas

Como estudado, o direito pode ser analisado sob diferentes ngulos,


dos quais emanam conceitos distintos, mas que, em regra, se complementam.
Assim, ao diferenciar direito objetivo e subjetivo, verifica-se que h entre eles
uma relao de dependncia e complementariedade.

O direito objetivo uma norma de carter geral imposta pelo


Estado, no intuito de regular o comportamento humano (norma agendi),
utilizando-se para tanto de meios coercitivos. Por sua vez, entende-se por
direito subjetivo a possibilidade ou faculdade de agir ou exigir determ-
inado comportamento (facultas agendi). H de se atentar para o fato de o
direito subjetivo no se confundir com o direito facultativo, pois, enquanto no
primeiro existe o poder de exigir um determinado comportamento, na fac-
uldade h o poder de exercer o direito subjetivo. Portanto, h uma relao de
complementariedade, uma vez que o direito subjetivo contm uma faculdade
jurdica 19.

importante distinguir, ainda, os direitos subjetivos, que so con-


stitudos sob a gide de uma relao obrigacional, dos direitos potestativos,
que so poderes conferidos ao titular do direito de criar relaes jurdicas por
sua prpria vontade, independentemente da vontade ou autorizao do
sujeito passivo.
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Sublinhe-se que os direitos subjetivos so limitados pela boa-f e a
pela funo social; logo, seu exerccio irresponsvel ou irregular caracteriza
abuso de direito 20.

Ainda neste tpico, interessante relacionar o conceito de direitos


subjetivos com o de situao jurdica subjetiva. Entende-se por situao
jurdica o conjunto de direitos e deveres que circundam os atos jurdicos.
Francisco Amaral descreve as situaes jurdicas como conjuntos de direitos
e deveres que se atribuem a determinados sujeitos, em virtude das circun-
stncias em que eles se encontram ou das atividades que eles exercem.
Surgem como efeito de fatos e atos jurdicos, e realizam-se como possibilid-
ade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites at-
ributivos das regras do direito 21.

As situaes jurdicas podem ser objetivas, quando a prpria norma


determina os direitos e deveres delas decorrentes, ou subjetivas, quando ad-
vm da composio de interesses ou da manifestao de vontade entre as
partes, exemplo de relao jurdica subjetiva um contrato em que estipula os
direitos e deveres de cada uma das partes. A doutrina ainda classifica as situ-
aes jurdicas como ativas e passivas. A situao jurdica ativa verifica-se
quando a posio de um dos sujeitos sobrepuja a de outro, o que acontece,
por exemplo, nos direitos subjetivos. Ao passo que na situao jurdica pas-
siva, figura aqueles que possuem deveres jurdicos 22. Sobre as situaes
jurdicas ativas e passivas, Francisco Amaral alerta que essa viso positivista
encontra-se hoje superada por uma perspectiva axiolgica, na qual se valora,
para fins de eficcia jurdica, no s as disposies normativas mas,
29/326
principalmente, o comportamento das pessoas juridicamente relacionadas.
a chamada tica da situao 23.

3. SO PAULO CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO


CIVIL. PRINCPIOS DE INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL. APLICAO DIRETA DA
CONSTITUIO NAS RELAES PRIVADAS.
REPERSONIFICAO E DESPATRIMONIALIZAO DO
DIREITO CIVIL. SITUAES JURDICAS SUBJETIVAS.
DESCODIFICAO E MICROSSISTEMAS. EFICCIA
HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E
FUNDAMENTAIS SOCIAIS NAS RELAES PRIVADAS.
PROTEO DOS GRUPOS SOCIAIS VULNERVEIS NO
MBITO DO DIREITO PRIVADO

Inicialmente, importa esclarecer que o ponto sobre situaes


jurdicas subjetivas, inserido no item 3 do edital que ora nos serve de
parmetro 24, j foi objeto de estudo no item 2 do edital, que trata sobre
direitos subjetivos, motivo pelo qual remetemos o estudo do tema para o
referido ponto. Sendo desnecessrio, nesse momento, traar maiores consid-
eraes sobre a questo.

? Entender o processo de constitucionalizao do direito

civil
30/326
O ordenamento jurdico nacional passou por significativas mudanas
diante da evoluo do Estado social, o direito deixou de ser visto como instru-
mento de concretizao de interesses puramente individuais e passou a ser
concebido como um meio de efetivao de valores sociais. Essa mudana de
paradigma se acentuou com o advento da Constituio Federal de 1988, que
apresentou ao ordenamento jurdico um extensivo rol de direitos e garantias
fundamentais, tratou de matrias at ento afetas ao domnio exclusivo do
direito privado, como o caso das relaes familiares e do direito pro-
priedade, e inseriu valores como dignidade, igualdade, funo social e solidar-
iedade no mbito das relaes privadas.

Contudo, o Cdigo Civil de 1916, por ter sido fundado sob um sistema
fechado, que conferia a falsa percepo de completude, no conseguiu absorv-
er os valores constitucionais que gravitavam no ordenamento. Por este
motivo, o referido Cdigo, que j era considerado demasiadamente individu-
alista e patrimonialista na poca de sua edio, no encontrou espao nesta
nova configurao de Estado social, tornando-se inaplicvel em muitas situ-
aes que deveria regular.

Nesse sentido, o Cdigo Civil de 2002, pautado pelos princpios da so-


cialidade, eticidade e operabilidade, permitiu, por meio de clusulas gerais, a
abertura do sistema para absoro dos valores constitucionais. Segundo en-
sina Francisco Amaral, houve um [...] processo de ressistematizao da
matria civil, substituindo-se o modelo de sistema fechado e pretensamente
completo, que daria certeza e segurana, por um modelo mais aberto e
flexvel, enriquecido por princpios, regras, clusulas gerais e conceitos inde-
terminados [...] 25. Assim, a abertura do sistema permitiu que o direito civil
31/326
contemporneo passasse a ser interpretado luz dos princpios constitucion-
ais, em um efetivo processo de constitucionalizao de seus institutos; houve,
conforme ensina Paulo Lbo, uma [...] elevao ao plano constitucional dos
princpios fundamentais de direito civil, que passam a condicionar a obser-
vncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infracon-
stitucional pertinente 26.

Dirley da Cunha Junior explica que a partir da segunda metade do


sculo XX, e no Brasil particularmente com o advento da Constituio de
1988, surge o fenmeno da Constitucionalizao do direito civil, com a
sujeio de suas normas e institutos aos princpios e regras constitucionais.
De fato, os valores constitucionais como dignidade da pessoa humana, solid-
ariedade social e igualdade substancial marcam decisivamente a mudana do
direito civil contemporneo 27. Note, portanto, que a anlise do direito civil
luz dos valores e princpios constitucionais no modifica a natureza privada
de seus institutos, mas permite uma releitura das normas do direito privado,
conferindo-lhes uma interpretao conforme a Constituio 28. Assim, se-
gundo esclarece Gustavo Tepedino, a nova proposta interpretativa no pre-
tendia subtrair o espao de incidncia do direito privado, visando, ao revs, a
alter-lo qualitativamente, potencializando-o e redimensionando-o, mediante
a funcionalizao de seus institutos e categorias realizao dos valores con-
stitucionais 29.

Nessa linha, a viso constitucionalizada do direito civil consiste em um


processo de reposicionamento e releitura da matria, ou seja, os diversos in-
stitutos do direito privado, como propriedade, posse, contrato, famlia e re-
sponsabilidade civil, passaram a ser interpretados luz dos ditames
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constitucionais, alinhando-se aos princpios preconizados pelo texto constitu-
cional, como a solidariedade social, a igualdade substancial, a dignidade da
pessoa humana, dentre outros 30. Portanto, no se pode mais conceber a ap-
licao do direito civil sem a efetiva influncia dos valores constitucionais.

O tema em anlise extremamente caro Defensoria Pblica, pois


o direito civil, dissociado da viso constitucional e dos princpios e valores
que dela decorrem, torna-se uma ferramenta inoperante em muitas relaes
jurdicas em que figuram como partes minorias, grupos de vulnerveis e hi-
possuficientes econmicos. Na atuao diria da Defensoria Pblica, no
raro se deparar com situaes em que se busca a tutela jurisdicional para
negcios jurdicos realizados sem a observncia das formalidades legais, ou,
ainda, casos que caream de previso legal. Tais situaes, se analisadas sob o
ponto de vista puramente positivista, no encontrariam respaldo jurisdicion-
al. Contudo, quando elas so concebidas luz dos princpios e valores con-
stitucionais, possvel viabilizar acesso justia a esta imensa parcela de
pessoas que reclamam por tutela jurisdicional.

Nesse aspecto, precisa a colocao de Cristiano Chaves de Farias e


Nelson Rosenvald ao exporem que a necessria promoo dos valores e
princpios constitucionais tem, ainda, o condo de propiciar proteo a
grupos minoritrios antes abandonados prpria sorte, como as minorias t-
nicas, religiosas e sexuais 31. Alm da proteo de grupos minoritrios,
ousaramos dizer que a anlise jurdico-constitucional dos institutos do
direito civil muitas vezes mostra-se como a nica via de acesso a uma tutela
jurisdicional para o vasto nmero de hipossuficientes econmicos e organiza-
cionais que compem nossa sociedade.
33/326
So inmeros os exemplos encontrados na jurisprudncia dos
tribunais acerca da aplicao do direito civil sob o enfoque dos princpios con-
stitucionais; os casos mais emblemticos so aqueles relacionados ao recon-
hecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, a possiblidade de
alterao do registro civil de pessoas transexuais, o reconhecimento da funo
social da propriedade nas aes de reintegrao de posse 32, dentre muitos
outros.

Sobre o tema, interessante colacionar recente julgado proferido pelo


Superior Tribunal de Justia que, com base em princpios constitucionais, re-
conheceu a obrigao alimentar em favor da concubina:
Recurso Especial. Concubinato de longa durao. Condenao a alimentos.
Negativa de vigncia de lei federal. Caso peculiarssimo. Preservao da
famlia x dignidade e solidariedade humanas. Sustento da alimentanda pelo
alimentante por quarto dcadas. Deciso. Manuteno de situao ftica
preexistente. Inexistncia de risco para a famlia em razo do decurso do
tempo. Comprovado risco de deixar desassistida pessoa idosa. Incidncia dos
princpios da dignidade e solidariedade humanas. Dissdio jurisprudencial.
Inexistncia de similitude ftico-jurdica. 1. De regra, o reconhecimento da
existncia e dissoluo de concubinato impuro, ainda que de longa durao,
no gera o dever de prestar alimentos a concubina, pois a famlia um bem a
ser preservado a qualquer custo. 2. Nada obstante, dada a peculiaridade do
caso e em face da incidncia dos princpios da dignidade e solidariedade hu-
manas, h de se manter a obrigao de prestao de alimentos a concubina
idosa que os recebeu por mais de quatro dcadas, sob pena de causar-lhe de-
samparo, mormente quando o longo decurso do tempo afasta qualquer risco
de desestruturao familiar para o prestador de alimentos. 3. O acrdo re-
corrido, com base na existncia de circunstncias peculiarssimas ser a ali-
mentanda septuagenria e ter, na sua juventude, desistido de sua atividade
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profissional para dedicar-se ao alimentante; haver prova inconteste da de-
pendncia econmica; ter o alimentante, ao longo dos quarenta anos em que
perdurou o relacionamento amoroso, provido espontaneamente o sustento
da alimentanda , determinou que o recorrente voltasse a prover o sustento
da recorrida. Ao assim decidir, amparou-se em interpretao que evitou
soluo absurda e manifestamente injusta do caso submetido deliberao
jurisprudencial. 4. No se conhece da divergncia jurisprudencial quando os
julgados dissidentes tratam de situaes fticas diversas. 5. Recurso especial
conhecido em parte e desprovido 33.

Observe-se, portanto, a importncia da viso constitucional do direito


civil para a garantia de direitos e proteo de situaes fticas que, embora
muitas vezes caream de previso legal, existem e necessitam de tutela
jurdica, pois, conforme magistralmente resume Maria Berenice Dias, con-
denar invisibilidade a forma mais cruel de gerar injustias e fomentar a
discriminao 34.

Para concluir o tpico, o estudioso deve se atentar para no confundir


a constitucionalizao do direito civil com o fenmeno da publicizao do
direito civil, pois, enquanto a constitucionalizao consiste em uma releitura
do direito civil, com a preservao de sua natureza privada, a publicizao
seria a interveno estatal no intuito de conferir equilbrio nas relaes
jurdicas em pauta, atribuindo carter pblico a um instituto at ento
privado. Um exemplo so as relaes de consumo, quando o Estado regula o
preo de tarifas de servios, bem como o direito do trabalho. As diferenas
podero ser visualizadas no quadro a seguir:
35/326

Constitucionalizao do direito
Publicizao do direito civil
civil

Interveno do Estado dentro de uma


Normas de direito civil mantm sua
relao privada para reequilibr-la.
caracterstica de direito privado, em-
O propsito garantir o interesse
bora seu fundamento deva ser buscado
pblico e o equilbrio das relaes.
na Constituio Federal.
Exemplos: na relao de consumo,
Exemplos: funo social da pro-
quando o Estado fixa o valor de
priedade e igualdade nas relaes
reajuste das tarifas; no direito do tra-
familiares.
balho, na proteo do empregado.

? Princpios de interpretao constitucional

Os princpios de interpretao constitucional so estudados no mbito


do direito constitucional, motivo pelo qual, no presente ponto, abordaremos
apenas algumas noes gerais sobre os referidos princpios.

Segundo o pensamento concebido por Konrad Hesse, acompanhado


por Gomes Canotilho, so princpios de interpretao constitucional: a)
princpio da unidade da Constituio; b) princpio da concordncia prtica; c)
princpio da correo funcional; d) princpio da eficcia integradora; e)
princpio da fora normativa da Constituio 35. O princpio da unidade
da Constituio, em linhas gerais, impe ao intrprete a harmonizao das
tenses entre as normas constitucionais a fim de consider-las como um todo
unitrio; o principal objetivo deste princpio afastar qualquer ideia de hier-
arquia entre normas constitucionais. O princpio da concordncia
36/326
prtica relaciona-se com o princpio da unidade da Constituio; trata-se de
um princpio que busca trazer concordncia entre as normas constitucionais,
diferenciando do princpio da unidade da Constituio pelo fato de ser ap-
licvel em casos concretos. O princpio da correo funcional (tambm
denominado de justeza ou conformidade funcional), por sua vez, visa con-
duzir a interpretao da Constituio a uma leitura correta sobre a dis-
tribuio das competncias funcionais dos Poderes constitudos 36. O princ-
pio da eficcia integradora, tem como objetivo integrar as normas
constitucionais, impondo-se ao intrprete privilegiar critrios que favoream
a integrao poltica e social por meio das normas constitucionais. Por fim, o
princpio da fora normativa da Constituio, que decorre do princ-
pio da mxima efetividade das normas constitucionais, prope ao intrprete a
adoo de entendimentos que impliquem a maior eficcia e permanncia da
Constituio.

? Eficcia horizontal dos direitos fundamentais e fundamen-

tais sociais nas relaes privadas e aplicao direta da con-


stituio nas relaes privadas

Um dos efeitos mais significativos do processo de constitucionalizao


do direito privado foi a possibilidade de garantir a aplicabilidade das normas
definidoras de direitos fundamentais no mbito das relaes privadas, o que
denominado pela doutrina de eficcia horizontal de direitos
fundamentais. Sabe-se que as normas definidoras de direitos fundamentais
so dotadas de eficcia e aplicabilidade imediata. Contudo, por muito tempo
prevaleceu o entendimento que os referidos direitos vinculariam apenas o
37/326
Estado, ou seja, somente os poderes pblicos seriam obrigados a observar e
aplicar as normas de direitos fundamentais. Esse posicionamento no se
sustentou diante da constitucionalizao do direito privado, em que o Estado
e o Direito assuem novas funes promocionais e se consolida o entendi-
mento de que os direitos fundamentais no devem limitar o seu raio de ao
s relaes polticas, entre governantes e governados, incidindo tambm em
outros campos, como o mercado, as relaes de trabalho e a famlia, con-
forme ensina Daniel Sarmento 37.

Note que os princpios constitucionais que devem servir de norte na


aplicao e interpretao do direito privado, como a dignidade da pessoa hu-
mana, a igualdade e a solidariedade, so indissociveis dos direitos e
garantias fundamentais constitucionalmente assegurados, da ser possvel
afirmar que tais normas vinculam as relaes privadas. O Supremo Tribunal
Federal, em caso paradigmtico, sustentou a eficcia dos direitos fundamen-
tais nas relaes privadas, ao reconhecer o direito ampla defesa e ao contra-
ditrio no caso de excluso de associado de uma sociedade civil sem fins
lucrativos:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE
COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.
I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no
mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes
travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direit-
os fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no
apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos
38/326
particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS
ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a
qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios in-
scritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto
o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de pro-
teo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia
privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidn-
cia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fun-
damentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras
limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles posit-
ivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos
particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir
ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja
eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito
de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA
ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO ESTATAL. ATIVIDADE DE
CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. APLICAO DIRETA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As asso-
ciaes privadas que exercem funo predominante em determinado mbito
econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependn-
cia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao
pblico, ainda que no estatal. A Unio Brasileira de Compositores UBC,
sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto,
assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio
dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social
da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do
devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual
39/326
fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de
suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal
acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O
carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vn-
culo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no
caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao
devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV,
CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO 38.

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal tambm j se mani-


festou pelo reconhecimento do princpio da isonomia entre brasileiros e es-
trangeiros no caso de contratao de empregados com regimes estaturios
diversos:
CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE.
TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA
ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE
AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO.
C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput. I. Ao recorrente, por no
ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no
foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos
empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalid-
ade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F.,
1988, art. 5, caput). II. A discriminao que se baseia em atributo, qualid-
ade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a
nacionalidade, o credo religioso etc., inconstitucional. Precedente do STF:
Ag 110.846 (AgRg)-PR, Clio Borja, RTJ 119/465. III. Fatores que autorizari-
am a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. R.E. conhecido e provido 39.

pertinente anotar, conforme se extrai dos julgados ora colacionados,


que a eficcia horizontal dos direitos fundamentais traz em seu bojo a
40/326
mitigao do princpio da autonomia privada, na medida em que o limita
quando este entra em rota de coaliso com um direito fundamental. Contudo,
essa limitao no caracteriza uma ameaa s relaes privadas, mas sim as
legitimam, pois garante que estas se realizem sob o respaldo dos preceitos
constitucionais.

Deve-se sublinhar que os direitos fundamentais no se encerram em


direitos individuais, uma vez que a doutrina constitucional contempornea
inclui nessa categoria os direitos sociais que so aqueles destinados a
conferir aos indivduos condies de igualdade para o pleno exerccio dos
direitos individuais. Por essa razo, entende-se que os direitos sociais pos-
suem carter positivo ou prestacional, pois exigem uma atuao efetiva do
Estado para sua promoo e implementao. De nada adiantaria, por exem-
plo, garantir o direito vida, se no fossem asseguradas as condies mni-
mas para o exerccio desse direito de forma digna, como o acesso sade,
moradia, educao etc. Da mesma forma, o princpio da igualdade estaria
esvaziado sem uma atuao positiva capaz de promover o equilbrio das re-
laes a fim de garantir a paridade de condies.

Portanto, sob essa tica, pode-se afirmar que as normas de direitos so-
ciais possuem plena eficcia nas relaes privadas, sendo de extrema im-
portncia a sua observncia, pois no cabe apenas ao Estado a promoo de
tais direitos, mas incumbe tambm aos particulares preserv-los.

nesse sentido que Cristino Chaves de Farias e Nelson Rosenvald


esclarecem:
[...] considerada a fundamentalidade dos direitos sociais para o prprio exer-
ccio da cidadania e sua previso constitucional, preciso afirmar a
41/326
vinculao das normas privadas (inclusive de direito civil) fora irradiante
dos direitos sociais. Equivale a dizer: os direitos sociais (como, por exemplo,
o direito moradia, educao, sade e ao lazer) condicionam o contedo
das normas de direito privado, que, necessariamente, tm de respeitar o seu
carter fundamental e ptreo 40.

Pode-se citar como exemplos da eficcia dos direitos fundamen-


tais sociais nas relaes privadas o reconhecimento da abusividade dos
planos de sade ao limitar o tempo de internao hospitalar (Smula 302 do
STJ) 41, ou, ainda, o entendimento jurisprudencial sobre a impenhorabilidade
do bem de famlia, mesmo quando o titular no reside no imvel, em con-
sagrao ao direito moradia 42.

Alm da eficcia dos direitos fundamentais e fundamentais sociais no


mbito das relaes privadas, pode-se dizer que os tratados internacion-
ais que versem sobre direitos humanos tambm possuem eficcia nas re-
laes privadas. O art. 5, 3, da Constituio Federal estabelece que: os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais. Portanto, os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos tero status de emenda constitucional, caso sua aprovao
observe o procedimento estabelecido no referido artigo; logo, como normas
constitucionais que so, no h qualquer celeuma sobre sua aplicabilidade no
direito privado.

A questo que pode ser colocada seria a respeito dos tratados e con-
venes internacionais sobre direitos humanos aprovados sem as
42/326
formalidades estabelecidas no 3 do art. 5 da Constituio Federal. Qual
seria o status dessas normas? Elas teriam aplicabilidade no direito privado? O
Supremo Tribunal Federal firmou entendimento que os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos tero eficcia supralegal, o que signi-
fica, de forma simplificada, que esto posicionados no ordenamento jurdico
abaixo da Constituio, mas acima da legislao infraconstitucional. Inclus-
ive, em razo do entendimento firmado, o Supremo Tribunal Federal editou a
Smula Vinculante 25, que veda a priso civil do depositrio infiel, uma vez
que a legislao infraconstitucional que regula a referida priso incom-
patvel com o Pacto de So Jos da Costa Rica.

Pode-se dizer, portanto, que a incorporao dos tratados de direitos


humanos no ordenamento jurdico nacional, ainda que sem a observncia das
formalidades do procedimento de emenda constitucional, vincula todo o or-
denamento jurdico interno, at mesmo no mbito do direito privado,
podendo-se afirmar, inclusive, na existncia de um movimento de conven-
cionalizao do Direito Civil, o que implica a necessidade de uma anlise dos
tratados e convenes internacionais de direitos humanos como parmetro
para aferio da legalidade da norma de direito privado 43.

Sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, a questo que se


coloca se a aplicabilidade dos direitos fundamentais incide de forma direta
ou indireta. saber, para a incidncia da norma constitucional nas relaes
privadas, h algum tipo de restrio?

O tema, que inclusive j foi objeto de indagao na prova subjetiva do


VI Concurso da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, organiz-
ado pela Fundao Carlos Chagas no ano de 2013, estudado,
43/326
principalmente, no mbito do direito constitucional, motivo pelo qual no nos
debruaremos detidamente sobre a matria. Importa saber, em linhas gerais,
que a doutrina constitucionalista aponta trs principais teorias sobre a efic-
cia horizontal dos direitos fundamentais: i) teoria da ineficcia horizontal dos
direitos fundamentais; ii) teoria da eficcia horizontal indireta dos direitos
fundamentais; e iii) teoria da eficcia horizontal direta dos direitos
fundamentais.

A teoria da ineficcia dos direitos fundamentais sustenta, em


sntese, que os direitos fundamentais no podem ser aplicados s relaes
entre particulares; nesse sentido, os direitos fundamentais apenas valeriam
contra o Estado, a aplicao seria vertical e no horizontal. Para contornar
essa teoria, que adotada nos Estados Unidos, criou-se a chamada teoria da
state action que, em termos gerais, viabiliza a aplicao dos direitos funda-
mentais no mbito privado ante a anlise do caso concreto. Situada em
posio intermediria, encontra-se a teoria da eficcia horizontal in-
direta que, em resumo, defende que a aplicao dos direitos fundamentais
nas relaes privadas deve ser intermediada por uma lei, sob pena de ofensa
autonomia privada. Por fim, a teoria da eficcia horizontal direta prega
que os direitos fundamentais se aplicam diretamente s relaes entre partic-
ulares, apesar de no incidirem com a mesma intensidade do que o quando
aplicado nas relaes dos particulares frente ao Estado, em razo da auto-
nomia da privada. Pelo que se vislumbra das decises jurisprudenciais acima
colacionadas, a jurisprudncia ptria tem trilhado pela aplicao direta dos
direitos fundamentais nas relaes privadas.
44/326
DICA DO AUTOR 44: Diante de uma questo sobre o tema, enten-
demos que o candidato deve pautar sua resposta na aplicao direta dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, posio esta que
coaduna com o princpio da mxima aplicabilidade das normas constitucion-
ais, sempre almejado pela Defensoria Pblica.

? Repersonificao e despatrimonializao do direito civil

Como estudado, o direito civil brasileiro passou por significativas


mudanas ao longo dos anos; pode-se dizer que houve um reposicionamento
da matria, antes pautada na ideologia liberalista, consagrada pelo individu-
alismo e patrimonialismo, e atualmente revestida por princpios e valores
constitucionais. Essa releitura do direito privado luz dos preceitos constitu-
cionais permitiu o redirecionamento do direito civil para a proteo da pess-
oa, ou seja, o patrimnio deixou de ser o enfoque principal da matria, que
passou a ser o prprio ser humano. Portanto, ainda que o direito civil tutele
direitos patrimoniais, o faz em razo da proteo de pessoas, no de bens
materiais.

Nesse sentido, em uma viso contempornea do direito civil, a pessoa


no mais vista como mero sujeito abstrato nas relaes jurdicas (credor/de-
vedor, proprietrio/possuidor, contratante/contratado), mas deve ser consid-
erada concretamente, observando suas peculiaridades e eventuais hipteses
de vulnerabilidade. Como explica Paulo Lbo, impe-se a materializao dos
sujeitos de direitos, que so mais que apenas titulares de bens de consumo. A
restaurao da primazia da pessoa humana nas relaes civis a condio
45/326
primeira de adequao do direito aos fundamentos e valores constitucion-
ais 45.

Essa mudana de paradigma trouxe reflexos expressivos na regula-


mentao e aplicao do direito civil em diversos institutos, como, por exem-
plo, no campo obrigacional pela impossibilidade de resciso do contrato ante
o adimplemento substancial 46, e no direito de famlia, com a proteo, como
bem de famlia, do imvel pertencente as pessoas solteiras 47. Assim, o ser
humano foi posicionado no centro do direito privado, cujo arcabouo de pro-
teo existe em razo da pessoa. A maior expresso dessa mudana de ideolo-
gia est no rol de direitos da personalidade previstos no Cdigo Civil, que re-
afirmou a dignidade humana como um valor essencial, que deve servir de
bssola para a aplicao do direito. Portanto, na esteira do que conclui Paulo
Lbo, pautado nos ensinamentos de Luiz Edson Fachin, firma-se a convico
de que o domnio sobre as coisas no um fim em si mesmo, mas a concepo
de um patrimnio mnimo, constitudo de bens e crditos, que garanta a
sobrevivncia de cada um, imprescindvel como suporte de realizao do
princpio de dignidade humana 48.

Em tempo, oportuno ressaltar a importncia do estudo do tema, que


inclusive j foi objeto de indagao na prova objetiva do IV Concurso da
Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, organizado
pela Fundao Carlos Chagas (FCC) no ano de 2014, em questo que
considerou como correta a assertiva de que mencionava que o Cdigo Civil de
2002 estabeleceu a viso antropocntrica ao direito privado, da qual exem-
plo a previso normativa dos direitos da personalidade.
46/326

? O processo de descodificao e formao de micross-

istemas de proteo de grupos sociais vulnerveis no mbito


do direito privado

Em razo do modelo de regulamentao do direito privado ap-


resentado pelo Cdigo Civil de 1916, no demorou muito para que o referido
Cdigo fosse considerado ultrapassado e incapaz de tutelar as questes ap-
resentadas pela sociedade. O sistema fechado, atrelado ideologia puramente
patrimonialista e individualista daquele Cdigo no encontrou espao com a
evoluo do Estado Social. Com o advento da Constituio de 1934, no se
concebia mais um direito privado blindado contra valores sociais e totalmente
dissociado da realidade que lhe era apresentada. Nesse contexto, a tutela
jurdica de grupos de vulnerveis no encontrava eco na antiga codificao
civilista, onde pessoas eram tratadas como meras personagens nas relaes
jurdicas (contratante/contratado, credor/devedor, possuidor/proprietrio
etc.), sem qualquer valorao de suas individualidades. No havia, portanto,
espao para conferir equilbrio contratual ou para preservao de direitos
fundamentais bsicos nas relaes jurdicas, como, por exemplo, a dignidade
da pessoa humana.

A insustentabilidade do sistema apresentado se tornou mais evidente


com a promulgao da Constituio Federal de 1988, que irradiou valores so-
ciais e princpios fundamentais por todo o ordenamento jurdico. Conforme
explica Paulo Lbo, as razes da codificao civil deixaram de existir quando
perdeu sua centralidade para a Constituio, quando aos novos direitos priva-
dos multidisciplinares no conseguiram ser nela contidos e principalmente
47/326
quando os valores regentes das relaes privadas migraram para o paradigma
da socialidade e da solidariedade. E continua asseverando que o interesse
social, no necessariamente estatal, passou frente, no mais se justificando
a codificao civil que tenha o indivduo e sua vontade como soberanos 49.

De fato, o Cdigo Civil de 1916, na ideologia em que foi fundado, no


tutelava os sujeitos da relao jurdica concretamente considerados, tampou-
co atendia aos anseios sociais, a referida codificao, segundo a crtica con-
tundente de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ignora a dig-
nidade da pessoa humana, no se compadece com os sofrimentos do devedor,
esmaga o filho bastardo, faz-se de desentendido no que tange aos direitos e
litgios pela posse coletiva de terras, e, o que pior, imagina que as partes de
um contrato so sempre iguais 50. Todo esse contexto gerou entre muitos
doutrinadores a percepo de que a codificao engessava a evoluo do
direito, impossibilitando-o de acompanhar as mudanas sociais e de tutelar
situaes peculiares.

O mestre Caio Mario da Silva Pereira, refora ideia de descodi-


ficao do direito civil ao sustentar que [...] a celeridade da vida no pode
ser detida pelas muralhas de um direito codificado. Acontecimentos, ora na
simplicidade da existncia cotidiana, ora marcados pelos de maior gravidade,
exigem novos comportamentos legislativos. Em consequncia, um edifcio de-
moradamente construdo como um Cdigo, v-se atingido por exigncias fre-
quentes, necessitando de suprimentos legislativos. [...] 51. Portanto, ante a
incapacidade da codificao privada acompanhar a evoluo social e tutelar
os sujeitos de direitos concretamente considerados, surgiram uma srie de
leis especiais em um verdadeiro movimento de descentralizao do direito
48/326
privado. Muitas dessas leis so destinadas a garantir a proteo e a devida
regulamentao de direitos afetos a grupo de pessoas vulnerveis, com a
formao de verdadeiros microssistemas jurdicos.

Neste contexto, surgem o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n.


8.069/90); o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90); o Estatuto
do Idoso (Lei n. 10.741/2003), dentre outros. A formao dos microssistemas
jurdicos foi um processo inevitvel para a proteo das minorias no mbito
do direito privado, pois o direito codificado simplesmente no atendia s pe-
culiaridades dos grupos de vulnerveis, mormente se considerarmos que
grande parte dessas leis especiais surgiu sob a gide de Cdigo Civil de 1916,
refratrio de valores sociais e carimbado com o selo do individualismo.

Portanto, diante de um sistema jurdico fechado, como o apresentado


pela codificao anterior, que apenas legitimava situaes de desigualdades, a
elaborao de leis especiais foi um processo imprescindvel para atender s
minorias e aos hipossuficientes. Os microssistemas formam-se pela com-
posio de uma srie de princpios especficos e normas sistematizadas que
objetivam garantir a igualdade substancial (princpio da isonomia) no m-
bito das relaes privadas, conferindo, para tanto, tratamento diferenciado
aos grupos de vulnerveis.

Deve-se notar, contudo, que o advento do Cdigo Civil de 2002, per-


meado por clusulas gerais, as quais conferiram mobilidade ao sistema e vi-
abilizaram a insero de valores sociais, no estancou a necessidade de
elaborao de leis especiais para conferir tratamento diferenciado a determ-
inados grupos de pessoas. Isso porque, mesmo diante de um sistema jurdico
aberto, a evoluo social nos mostra que muitas vezes o direito codificado, a
49/326
despeito de sua indiscutvel funo didtica, no capaz de tutelar todas as
demandas apresentadas pela sociedade, mormente ante as peculiaridades de
determinado grupos de pessoas, que demandam tratamento diferenciado 52.
interessante observar, contudo, que a abertura do Cdigo Civil viabilizou a
comunicao entre o direito civil e os microssistemas jurdicos, criando entre
eles uma relao de complementariedade em um verdadeiro dilogo, traado
luz dos valores constitucionais.

O Cdigo Civil, como sistema aberto e apto a absorver valores con-


stitucionais, permitiu sua integrao com o ordenamento jurdico,
entrelaando-se com outras normas por meio de uma relao de subsidi-
ariedade ou complementariedade. Essa integrao denominada por
Claudia Lima Marques de dilogo das fontes a permitir a aplicao simul-
tnea, coerente e coordenada das plrimas fontes legislativas convergentes.
Dilogo porque h influncias recprocas, dilogo porque h aplicao con-
junta das duas normas ao mesmo tempo e no mesmo caso, seja complement-
armente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opo voluntaria das partes
sobre a fonte prevalente [...] 53. Essa teoria do dilogo das fontes busca ex-
plicar a viabilidade de aplicao recproca entre a norma geral estampada no
Cdigo Civil e os microssistemas de proteo dos hipossuficientes, especial-
mente o Cdigo de Defesa do Consumidor.

Isso se d porque o Cdigo Civil de 2002, pautado em valores constitu-


cionais, apresenta uma srie de normas e princpios protetivos aptos a serem
aplicados nas relaes reguladas por leis especiais. Essa intercomunicao
notada especialmente entre o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consum-
idor, em razo da [...] conhecida aproximao principiolgica entre os dois
50/326
sistemas, consolidada pelos princpios sociais contratuais, sobretudo pela
boa-f objetiva e pela funo social dos contratos, conforme ensina o profess-
or Flvio Tartuce 54. Esse mesmo raciocnio pautou a elaborao do Enun-
ciado 167 na Jornada de Direito Civil, que assim estabeleceu: com o advento
do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse
Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor no que respeita regula-
mentao contratual, uma vez que ambos so incorporadores de uma nova
teoria geral dos contratos.

Nesse sentido, na hiptese de conflito de leis ou antinomias jurdicas,


em que h normas gerais e especiais que versam sobre um mesmo tema, a
aplicao do princpio da especialidade mitigada, pois, luz dos
valores constitucionais, deve prevalecer a norma que melhor protege o in-
teresse tutelado (norma mais protetora); j que, nas palavras de Nelson
Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias, a existncia de uma norma jurdica
protetora de interesses especficos no exclui a incidncia de outras normas,
anteriores ou posteriores que sejam mais favorveis aos interesses tratados.
Ao revs. As normas especficas convivem, harmonicamente, com as normas
gerais, implicando a abertura do sistema de direito privado 55.

Portanto, dentro do sistema do dilogo das fontes, poder haver o


afastamento episdico da norma especial para ser aplicada a norma geral
mais benfica ou protetiva, com base nos valores e princpios constitucionais
absorvidos pelo Cdigo Civil, ou seja, poder existir um dilogo de comple-
mentariedade. o que se verifica, por exemplo, no art. 732 do Cdigo Civil,
lido luz do Enunciado 369 da Jornada de Direito Civil, ao preconizar que
diante do preceito constante no art. 732 do Cdigo Civil, teleologicamente e
51/326
em uma viso constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de
transporte constituir uma relao de consumo, aplicam-se as normas do
Cdigo de Defesa do Consumidor que forem mais benficas a este.

Muitos so os exemplos de dilogos entre o Cdigo Civil e o Cdigo de


Defesa do Consumidor, que ocorrem especialmente no mbito dos contratos,
como o caso da reviso contratual por onerosidade excessiva, em que o
Cdigo Civil estabelece como requisito, alm da onerosidade, a imprevisibilid-
ade (art. 317 do CC), enquanto para o Cdigo de Defesa do Consumidor, no
h a necessidade de comprovar a imprevisibilidade para reviso do contrato
(art. 6, V, do CDC). Assim, nas revises de contratos cveis pode-se dispensar
a exigncia de comprovao do fato imprevisvel pautado na lei consumerista;
haver, nesse caso, um dilogo de conexo 56.

Embora o Cdigo de Defesa do Consumidor apresente um amplo leque


de normas protetivas, interessante observar, contudo, que o dilogo entre
os dois diplomas recproco, j que no Cdigo Civil pode existir uma norma
geral mais protetiva; o exemplo do art. 940, que exige que para a devoluo
em dobro de um valor indevidamente cobrado tenha havido apenas uma co-
brana indevida, enquanto para o Cdigo de Defesa do Consumidor a co-
brana vexatria se caracteriza apenas se o efetivo pagamento j tiver ocor-
rido (art. 42, pargrafo nico). O dilogo entre os dois diplomas ampla-
mente aceito pelos tribunais, que no restringem sua aplicao no mbito das
relaes contratuais, mas tambm o estendem na anlise dos institutos da
nulidade, abuso de direito, decadncia e prescrio 57.

Concluindo, deve-se ressaltar que o dilogo das fontes no ocorre


apenas entre o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor, mas
52/326
tambm pode ser aplicado aos demais microssistemas protetivos como, por
exemplo, o dilogo entre o Cdigo Civil e o Direito do Trabalho.
4. SO PAULO HISTRICO DE TRAMITAO E APROVAO
DO CDIGO CIVIL DE 2002. BASE FILOSFICA DO
CDIGO CIVIL DE 2002: O CULTURALISMO DE MIGUEL
REALE. PRESSUPOSTOS METODOLGICOS DO
CULTURALISMO: ONTOGNOSEOLOGIA, DIALTICA DA
COMPLEMENTARIEDADE E CONHECIMENTO CONJECTURAL.
CONCEITOS CENTRAIS DO CULTURALISMO:
EXPERINCIA, CULTURA E HISTRIA. TEORIA
TRIDIMENSIONAL DO DIREITO. FONTES E MODELOS DE
DIREITO. PRINCPIOS INFORMATIVOS DO CDIGO CIVIL
DE 2002

? Histrico de tramitao e aprovao do Cdigo Civil de

2002

Entre a instalao da comisso formada para a reforma do Cdigo Civil


de 2002 e a sano presidencial decorreram-se 32 anos de tramitao. Esse
longo perodo de tramitao fez com que o cdigo fosse considerado por mui-
tos doutrinadores um instrumento sem uniformidade poltica ou ideolgica,
uma vez que as discusses sobre o Cdigo Civil de 2002 se iniciaram em plena
era ditatorial e encerraram-se apenas aps a democratizao do pas 58.

Em 1969, aps algumas tentativas frustradas de reforma do Cdigo


Civil, foi constituda uma comisso para elaborar o anteprojeto do Cdigo
Civil atual; esta comisso era encabeada por Miguel Reale, e contava com o
54/326
apoio de diversos juristas, entre eles Agostinho de Arruda Alvim e Jos Carlos
Moreira. O norte da reforma do Cdigo Civil era a necessidade de afasta-
mento dos valores patrimonialistas e individualistas que fundavam o Cdigo
de 1916. Assim, embora o projeto do Cdigo Civil atual tenha surgido no auge
da ditadura militar no Brasil, com o advento da Constituio de 1988, que ap-
resentou grandes transformaes no direito privado, especialmente no m-
bito das relaes familiares, houve a necessidade de adequao do projeto
para absoro dos princpios e valores sociais trazidos pela Carta
Constitucional.

No obstante o objetivo de alterao ideolgica da nova codificao,


buscou-se preservar o tanto quanto possvel a estrutura e as disposies do
Cdigo de 1916. Talvez por esta razo o Cdigo Civil atual no ficou imune de
crticas, direcionadas especialmente pelo fato de no ter abordado questes
relevantes que j se apresentavam poca de sua tramitao, tais como o re-
gramento jurdico da fertilizao in vitro, a valorao probatria do exame de
DNA no reconhecimento da filiao, as diversas maneiras de formao das re-
laes familiares, especialmente o reconhecimento da unio estvel ho-
moafetiva, dentre outras 59.

Contudo, a despeito das crticas apresentadas, no se pode deixar de


creditar nova codificao uma efetiva evoluo na regulamentao do
direito privado. Com efeito, o Cdigo Civil de 2002 apresentou ao ordena-
mento jurdico um direito civil mais prximo aos anseios sociais, marcado por
clusulas gerais e conceitos indeterminados, o que possibilita ao operador do
direito conferir maior alcance na interpretao da lei, aproximando-a do caso
concreto que se apresenta.
55/326
Concluindo, importante destacar que outra novidade trazida pelo
Cdigo Civil de 2002 foi a unificao parcial do direito privado, com a in-
cluso de mais um livro na parte especial (Direito de Empresa), derrogando
parcialmente o Cdigo Comercial de 1850.

? Base filosfica do Cdigo Civil de 2002: o culturalismo de

Miguel Reale. Pressupostos metodolgicos do culturalismo:


ontognoseologia, dialtica da complementariedade e conhe-
cimento conjectural. Conceitos centrais do culturalismo: ex-
perincia, cultura e histria. Teoria tridimensional do direito

O direito civil, antes fundado sob um sistema fechado, impenetrvel e


desprovido de valores constitucionais, permaneceu, por muitos anos, estag-
nado, dissociado da realidade social, na medida em que as normas ali desen-
hadas no atendiam s situaes jurdicas e conflitos apresentados pela
sociedade.

O sistema fechado, baseado na viso kelseniana, repudia qualquer


forma de interferncia externa; h nele um culto s normas, formalidade e
ao positivismo exacerbado. No h, portanto, espao para a insero de
valores constitucionais, tampouco ele confere mobilidade ao julgador para de-
cidir em consonncia com o contexto social que se apresenta. No por outra
razo, a codificao anterior foi duramente criticada pela doutrina, sendo
conhecida como uma legislao puramente patrimonialista e ideologicamente
individualista. Assim, a evoluo do direito, no sentido de atender s ne-
cessidades do Estado Social, deixou evidenciada a insustentabilidade de um
sistema jurdico imvel, desprovido de valores e dissociado do contexto social
56/326
que regula. Por esse motivo, o Cdigo Civil de 2002 recebeu forte influncia
da chamada ontognoseologia jurdica criada por Miguel Reale.

Segundo ilustrado didaticamente pelo professor Flavio Tartuce 60, a


ontognoseologia jurdica visa traduzir o direito sob dois enfoques: o subjetivo,
baseado no culturalismo, e o objetivo, fundado na Teoria Tridimension-
al do Direito.

No plano subjetivo, a ontognoseologia jurdica vista sob o en-


foque do culturalismo, que se traduz, nas palavras de Miguel Reale, como
[...] uma concepo do Direito que se integra no historicismo contemporneo
e aplica, no estudo do Estado e do Direito, os princpios fundamentais da Axi-
ologia, ou seja, da teoria dos valores em funo dos graus de evoluo so-
cial 61. Depreende-se, portanto, que o direito se completa por meio de uma
anlise histrico-cultural do contexto em que se apresenta, tanto do ponto de
vista social quanto do prprio aplicador do direito. Portanto, as experincias
pessoais, a histria e a cultura do julgador, certamente influenciaro na ap-
licao da norma, da mesma forma que o contexto social ser levado em con-
siderao na interpretao do direito perante os tribunais 62. Dessa forma, a
aplicao do direito inevitavelmente valorada pela cultura, experincia e
histria do julgador ou da sociedade.

Contudo, alm do aspecto subjetivo, a aplicao direito deve ser anal-


isada tambm sob o prisma objetivo, por meio da Teoria Tridimensional do
Direito, que busca traduzir o direito sob trs pilares: fato, valor e norma.
Esquematizando, a ontognoseologia jurdica pode ser assim visualizada:
57/326

Sobre a Teoria Tridimensional, Miguel Reale ensina que:


Onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente,
um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tc-
nica etc.); um valor, que confere determinada significao a esse fato, in-
clinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou pre-
servar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que
apresenta a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro,
o fato ao valor 63.

Nesse sentido, entende-se que aplicao do direito est necessaria-


mente condicionada anlise do fato, do valor e da norma jurdica que
traduz esses dois elementos.

H, dessa forma, uma relao de interdependncia e complementar-


iedade entre essas trs dimenses, na medida em que inconcebvel a anlise
da norma jurdica dissociada dos fatos apresentados no caso concreto e dos
valores que os circundam. Miguel Reale explica que:
segundo a dialtica de implicao-polaridade, aplicada experincia
jurdica, o fato e o valor nesta se correlacionam de tal modo que cada um
deles se mantm irredutvel ao outro (polaridade) mas se exigindo mutua-
mente (implicao) o que d origem estrutura normativa como momento
58/326
de realizao do direito. Por isso denominada tambm de dialtica da
complementariedade 64.

Ainda sobre o tema, importante anotar que h relao de comple-


mentariedade e interdependncia entre o aspecto subjetivo (cultural-
ismo) e o objetivo (teoria tridimensional do direito) da ontognoseologia
jurdica. Nesse ponto, o professor Flvio Tartuce preciso ao expor que:
Primeiro, o magistrado julgar de acordo com sua cultura, bem como do
meio social. Isso porque os elementos culturais e valorativos do magistrado
so imprescindveis para o preenchimento da discricionariedade deixada
pela norma privada. Ganha destaque o valor como elemento formador do
direito. Segundo, tudo depender da histria do processo e dos institutos
jurdicos a ele relacionados, das partes que integram a lide e tambm da
histria do prprio aplicador. Aqui, ganha relevo o fato, outro elemento do
direito, de acordo com a construo de Reale. Por fim, a experincia do ap-
licador do direito, que rene fato e valor simbioticamente, visando ap-
licao da norma. Esta, sim, elemento central daquilo que se denomina on-
tognoseologia, a teoria do conhecimento, da essncia jurdica, criada por
Miguel Reale 65.

Nota-se, portanto, que o culturalismo, atrelado teoria tridimensional


do direito, tem por objetivo conferir norma jurdica, aps anlise dos fatos,
um contedo valorativo.

Contudo, dentro de um sistema jurdico fechado, onde h excessivo


apego forma e repdio a todo e qualquer elemento externo, no h como
conferir valor norma e aos fatos. No por acaso, o Cdigo Civil idealizado
por Reale permeado de clusulas gerais, que permitiram a abertura do
sistema para uma anlise detida e concreta dos fatos, viabilizando ao julgador
59/326
imprimir uma carga valorativa, baseada em suas experincias pessoais e em
seu contexto histrico-cultural, para a correta e justa aplicao da norma
jurdica. Diante desse sistema, possvel conferir mobilidade ao ordena-
mento, impedindo o distanciamento da realidade social e viabilizando a justa
aplicao da norma, pautada em princpios fundamentais e valores sociais 66.

? Fontes e modelos de direito

O ponto ora em estudo ser analisado sob a perspectiva de Miguel


Reale, que relaciona as fontes de direito com a formao dos modelos de
Direito. Tm-se por fontes de direito, segundo a viso de Reale, as estruturas
objetivas, que ou disciplinam classes de comportamentos possveis, ou in-
stituem entidades e ordens de competncia; e, concomitantemente, determin-
am ou possibilitam situaes subjetivas constitudas sob a garantia daquelas
estruturas 67. Para Reale, toda estrutura social resulta das fontes de direito,
que desenvolvem e ordenam os fatos; da surgem os modelos normativos, que
refletem s diversas estruturas sociais e histricas 68.

Miguel Reale destaca que os modelos de direito podem ser de duas es-
pcies: modelos dogmticos, que so essencialmente tericos, e modelos
jurdicos, os quais, embora pressuponham uma elaborao doutrinria,
fundam-se essencialmente na experincia humana e, desse modo,
constituem-se na principal modalidade de fonte de direito. Isso porque, con-
forme assevera Reale, os modelos jurdicos, longe de serem concebidos de
maneira abstrata, ou cerebrinamente, so antes estruturas normativas talha-
das com a concretude da experincia humana. So formas tpicas modeladas
em contato permanente com a vida humana, mudando ou desaparecendo em
60/326
funo dos fatos e valores que nela operam 69. Nesse sentido, pode-se con-
cluir que a ideia de modelos jurdicos est diretamente relacionada com o cul-
turalismo e a teoria tridimensional do direito.

? Princpios informativos do Cdigo Civil de 2002

Como estudado, o principal desafio perseguido na reforma do Cdigo


Civil era afastar do direito privado os valores puramente individualistas e pat-
rimonialistas pregados pelo Cdigo Civil de 1916, aproximando-o da realidade
social. Para isso, o Cdigo Civil de 2002 foi fundado sob trs princpios in-
formativos, a saber, a socialidade, a eticidade e a operabilidade (tam-
bm chamada de concretude). Tais princpios encontram-se presentes por to-
do o Cdigo e orientam a interpretao das normas ali estampadas. A seguir
passaremos anlise pormenorizada de cada um desses princpios
informativos.

Socialidade

O carter puramente individualista pregado pelo Cdigo Civil de 1916


cedeu espao para o vis social buscado pela atual codificao. Assim, a fim de
preservar a harmonia social e os direitos de terceiros, percebeu-se que o exer-
ccio de um direito subjetivo deveria ser limitado pela sociedade, ou seja, a
autonomia privada estaria condicionada ao interesse social. Nessa linha, aos
diversos institutos do direito privado (famlia, contrato, propriedade, posse,
empresa, responsabilidade civil e testamento) foi atribuda uma roupagem so-
cial, que os limitou diante de uma finalidade coletiva, um fim social. A social-
idade , portanto, a superao do individualismo nas relaes privadas em
prol do interesse social. No significa, contudo, a mera prevalncia do
61/326
interesse coletivo sobre o individual; na realidade, a socialidade se traduz
mais como uma viso diferenciada do direito, que uma simples prevalncia de
interesses.

O princpio da socialidade est evidente em diversos institutos do


Cdigo Civil, como a funo social dos contratos, a funo socioambiental da
propriedade, a promoo da posse produtiva (posse-trabalho), que conferiu
prazos diferenciados para a usucapio etc.

Eticidade

Com a abertura do sistema jurdico por meio das clusulas gerais,


houve a absoro de valores ticos, constitucionais e sociais que passaram a
integrar a interpretao do direito privado. Assim, em considerao ao princ-
pio da eticidade, passou-se a privilegiar, na integrao e interpretao da lei,
os critrios ticos, deixando em segundo plano os critrios lgico-formais 70.
O princpio da eticidade conferiu ao juiz maior poder na resoluo do caso
concreto, na medida em que lhe autoriza a utilizar elementos externos, pauta-
dos em valores ticos e conceitos indeterminados.

Uma das maiores expresses da eticidade prevista no Cdigo a valor-


izao da boa-f, analisada sob a tica objetiva. Isso porque, quando o art. 113
do CC prev que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a
boa-f, deixa transparecer a importncia da observncia dos valores ticos
para a interpretao e aplicao da norma ao caso concreto.

Muitos so os exemplos encontrados no Cdigo Civil que demonstram


a consagrao do princpio da eticidade como vetor jurdico interpretativo.
Pode-se citar, alm do art. 113, o art. 167, 2, que considera nulo o negcio
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jurdico simulado; o art. 422, que obriga os contratantes observncia da
boa-f em todas as fases do contrato; os arts. 156 e 157, que regulam a anu-
lao do negcio jurdico praticados, respectivamente, em estado de perigo ou
mediante leso, bem como o art. 478, que possibilita a resoluo do contrato
por onerosidade excessiva.

Operabilidade

Tem-se que, pelo princpio da operabilidade, o legislador privilegiou a


praticidade e a simplicidade da norma em detrimento do formalismo ex-
cessivo. O objetivo era fazer com que a norma jurdica pudesse alcanar o ser
humano real, com conflitos concretos, e no um indivduo imaginrio, per-
dido no tempo e no espao. A codificao anterior, pautada no rigor da forma,
era incapaz de alcanar o indivduo real, com suas peculiaridades; o ser hu-
mano era visto to somente como uma figura abstrata na relao jurdica
(credor, devedor, comodatrio, possuidor, proprietrio etc.). Por meio do
princpio da operabilidade, buscou-se conferir concretude norma, de modo
a alcanar situaes reais. Para tanto, conferiu-se ao julgador maior poder de
atuao, a fim de viabilizar o julgamento pautado em valores e princpios que
circundam o caso concreto que lhe apresentado.

As clusulas gerais se revelaram uma importante ferramenta para vi-


abilizar a concretude do direito, pois ao emanar, propositalmente, conceitos
indeterminados, a serem preenchidos em consonncia com o contexto, essas
clusulas permitem que o direito acompanhe a dinamicidade social. A busca
pela operabilidade do direito civil pode ser facilmente percebida no Cdigo
Civil, o que acontece, por exemplo, na facilitao de aferio do conceito e
distino dos institutos da prescrio e decadncia (arts. 189 a 211 do CC).
63/326

5. SO PAULO CLUSULAS GERAIS: CONCEITO,


CARACTERSTICAS E FUNES. CLUSULAS GERAIS NO
CDIGO CIVIL DE 2002

Uma das grandes novidades apresentadas pelo Cdigo Civil de 2002


foi a presena de clusulas gerais, que viabilizaram a abertura do direito
privado, na medida em que conferiram maior importncia interpretao da
lei, com a admisso de elementos externos, atribuindo ao julgador maior m-
bito de atuao.

O sistema jurdico desenhado pelo Cdigo Civil de 1916 era tido como
eminentemente positivista, hermeticamente fechado, desprovido de valores
sociais e apegado ao formalismo exacerbado. Alm disso, sustentava-se em
um ordenamento baseado na ideia de completude, ou seja, que repelia
qualquer interferncia externa ou meio de heterointegrao da norma. A con-
sequncia desse sistema fechado foi o distanciamento do direito civil das re-
laes sociais, marcadas pela dinamicidade e pela busca do interesse comum.
Assim, a simples tcnica de subsuno do fato norma no mais atendia os
anseios sociais, pois um direito neutro, sem qualquer valor de tica ou de
justia, mostrou-se capaz de gerar grandes atentados dignidade da pessoa
humana, tal qual ocorreu na Segunda Guerra Mundial, em que atrocidades fo-
ram cometidas legitimadas e apoiadas pela lei 71.

Portanto, no objetivo de permitir a permeabilizao de valores exter-


nos e conferir maior mobilidade ao sistema jurdico, o legislador do Cdigo
Civil de 2002 utilizou-se da tcnica das clusulas gerais. Clusulas gerais so
normas que apresentam conceitos vagos ou indeterminados,
64/326
propositalmente deixados pelo legislador para viabilizar o preenchimento di-
ante do caso concreto, considerando os valores sociais e constitucionais vi-
gentes. Segundo Gustavo Tepedino, cuida-se de normas que no prescrevem
uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parmetros her-
menuticos. Servem assim como ponto de referncia interpretativo e ofere-
cem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para a aplicao das de-
mais disposies normativas 72. As clusulas gerais conferem certa abertura
ao sistema, permitindo que este se mantenha afinado com o contexto social.
Contudo, deve-se atentar que a presena de clusulas gerais no conferiu total
abertura ao sistema, que ainda basicamente positivado; sua contribuio
consistiu em deix-lo poroso aos valores constitucionais e conectado realid-
ade social.

So exemplos de clusulas gerais previstas no Cdigo Civil a boa-f


(arts. 113, 187 e 422), os usos do lugar (art. 113), a funo social do contrato
(art. 421), bons costumes (arts. 187, 1.638, III), dentre outros. interessante
notar que a insero da tcnica de clusulas gerais no Cdigo Civil de 2002
no esteve imune a crticas, sendo que a principal delas se sustenta no argu-
mento de que a presena de conceitos indeterminados, atribuindo ao julgador
grande grau de discricionariedade, geraria desconfiana, incerteza e insegur-
ana no ordenamento jurdico. Entretanto, tal viso crtica minoritria, pois,
conforme ensina o professor Flvio Tartuce, [...] a segurana jurdica perde
espao para a busca de um direito mais humano, centrado na proteo da
pessoa e em valores existenciais. O sculo atual o sculo da tutela dos direit-
os [...] 73.
65/326
Por derradeiro, deve-se atentar que as clusulas gerais no conferem
ao julgador um cheque em branco a ser utilizado sem qualquer critrio ou
parmetro; ao contrrio, a prpria norma que a estabelece traa tambm os
seus limites, enumerando o conceito indeterminado que dever ser utilizado,
como a boa-f, os usos e costumes, a funo social, dentre outros.

Este ponto, inclusive, j foi objeto de indagao na prova objetiva do II


Concurso da Defensoria Pblica do Paran, organizado pela UFPR,
realizado em 2014. A questo, aps contextualizar a presena de clusulas
gerais no direito civil, especialmente no que tange ao trato da casustica,
apontou como incorreta a alternativa que dizia que os conceitos jurdicos in-
determinados no estariam indicados na lei, decorrendo, apenas, de valores
ticos, morais, sociais, econmicos e jurdicos. Note-se que, realmente, tal
afirmativa no se coaduna com o significado de conceito jurdico indeterm-
inado, sinal caracterstico das clusulas gerais, isso porque, via de regra, a
norma j traz em seu bojo o conceito jurdico indeterminado que ser utiliz-
ado no caso concreto, em outras palavras, no cabe ao julgador simplesmente
deduzir ou escolher aleatoriamente critrio que pautar sua deciso no caso
concreto.

6. SO PAULO BOA-F. CONCEITO, ESPCIES, FUNES E


APLICABILIDADE NAS RELAES PRIVADAS

Ao lado dos princpios informativos que norteiam a atual codificao,


h outras diretrizes valorativas que inundam os diversos institutos do direito
66/326
privado, tais como o princpio da igualdade entre cnjuges, da solidariedade
familiar, da responsabilidade patrimonial, da autonomia privada, dentre out-
ros. No entanto, os princpios da boa-f e da funo social receberam especial
destaque no Cdigo Civil de 2002, seja por sua importante funo interpret-
ativa, seja em razo da grande carga valorativa que carregam.

A boa-f pode ser vista sob dois aspectos: subjetiva ou objetiva.

A boa-f subjetiva a crena, a convico individual de um


direito ou de determinado comportamento; um exemplo de boa-f subjetiva
expresso no Cdigo Civil o art. 1.201, que trata do possuidor de boa-f 74.

Contudo, o conceito que mais interessa ao direito o de boa-f ob-


jetiva, que se traduz como uma regra de conduta, referindo-se aos deveres
de lealdade, honestidade e cooperao que devem estar presentes em todas as
relaes sociais. A boa-f objetiva possui significativa funo interpret-
ativa e integrativa do direito privado, pois, da mesma forma que ela pode
servir como bssola para o intrprete aferir o alcance da lei 75, a boa-f ob-
jetiva utilizada tambm como princpio valorativo de auxlio na integrao
de lacunas jurdicas. Alm disso, tem-se que a boa-f objetiva possui ainda
uma importante funo limitadora do direito subjetivo, pois condiciona seu
exerccio observncia do dever de lealdade e cooperao, conforme estam-
pado no art. 422 do Cdigo Civil, que obriga os contratantes a observar a boa-
f em todas as fases do contrato, ou seja, na formao, execuo e at mesmo
aps a concluso.
67/326
Assim, a boa-f impe s partes do negcio jurdico o dever de prestar
informaes, bem como agir com clareza, honestidade, lealdade, probidade e
retido.

7. SO PAULO FUNO SOCIAL: CONCEITO, ESPCIES E


APLICABILIDADE NAS RELAES PRIVADAS

Outro princpio marcante encontrado no Cdigo Civil o da funo


social, que revela a mudana de paradigma trazida pela atual codificao,
abandonando a posio individualista pregada pelo Estado liberal e ab-
raando os valores sociais como o objetivo a ser perseguido para garantir a
harmonia da sociedade. Nesse sentido, os diversos institutos do direito
privado, principalmente o contrato e a propriedade, cones histricos do lib-
eralismo jurdico, foram revestidos de um carter social, que condicionou o
seu livre exerccio observncia do bem comum.

Para Paulo Lbo, a funo social princpio autnomo que deriva ori-
ginariamente do macroprincpio da solidariedade. Significa que o exerccio de
qualquer direito deve estar em conformidade com o interesse social da
comunidade onde se insere. Em outras palavras, o interesse individual no
pode prevalecer sobre o social 76.

Sobre o termo funo social, interessante anotar os ensinamentos de


Nelson Rosenvald e Cristino Chaves de Farias, ao explicarem que [...] funo
significa finalidade. O ordenamento jurdico concede a algum um direito
subjetivo para que satisfaa um interesse prprio, mas com a condio de que
68/326
a satisfao individual no lese as expectativas legtimas coletivas que lhe
rodeiam [...] 77.

Tem-se, portanto, que o exerccio de um direito subjetivo individual


est diretamente condicionado preservao do bem comum. Nesse sentido,
a funo social revela-se como um princpio que tem como principal objetivo
conferir equilbrio entre os interesses do indivduo e os da coletividade. Dessa
forma, a funo social mitiga a autonomia privada, que no mais vista
como a ampla e incondicionada liberdade de autodeterminao do indivduo
em sua esfera particular. Com efeito, o art. 421 do Cdigo Civil, ao estabelecer
que a liberdade de contratar ser estabelecida nos limites da funo social do
contrato, revela de forma cristalina a limitao da autonomia privada ante ao
interesse social.

A funo social tambm evidente no instituto da propriedade; inclus-


ive, antes mesmo de seu expresso reconhecimento pelas normas de direito
privado, a Constituio Federal, no art. 5, XXII e XXIII, e no art. 170, III, j
havia consagrado o princpio da funo social da propriedade. Assim, a fun-
o social , segundo Francisco Amaral, um verdadeiro standard jurdico,
uma diretiva mais ou menos flexvel, uma indicao programtica que no
colide nem torna ineficazes os direitos subjetivos, orientando-lhes o respect-
ivo exerccio na direo mais consentnea com o bem comum a justia so-
cial 78.

Deve-se, por fim, atentar que, assim como a boa-f, a funo social,
alm de limitar o exerccio do direito individual, utilizada tambm
como vetor interpretativo das relaes jurdicas, orientando os rumos e o
alcance da norma, nos termos do que prev o art. 5 da LINDB 79.
69/326

8. SO PAULO LEI INTRODUO


DE S NORMAS DO
DIREITO BRASILEIRO. EFICCIA. CONFLITO E
INTERPRETAO DAS NORMAS

? Aspectos gerais da Lei de Introduo s Normas do

Direito Brasileiro

A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n.


4.657/42) no integra o Cdigo Civil, pois considerada uma norma
autnoma e geral, na medida em que se dirige a todos os ramos do direito.
Trata-se de uma norma de sobredireito ou de apoio, que tem por finalidade
regular outras normas. Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald, a LINDB uma espcie de manual sobre como devem ser
elaboradas as leis 80.

Por essa razo, a Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, adequou a


nomenclatura da at ento chamada de Lei de Introduo ao Cdigo Civil
para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. A atual nomen-
clatura coaduna com a finalidade da lei, que justamente apresentar ao op-
erador do direito regras, critrios e princpios sobre a edio e aplicao das
normas no ordenamento jurdico ptrio. Frisa-se, portanto, que o objeto da
Lei de Introduo a prpria lei.

? Fontes do Direito

A palavra fonte significa origem, procedncia, provenincia. Tem-se,


portanto, como fontes do direito o ponto de origem do estudo da cincia
70/326
jurdica. Segundo ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a
finalidade das fontes servir como funo de garantia, impedindo que o juiz,
ao decidir os casos concretos que lhes so postos, deixe transbordar o seu
subjetivismo. Impede, pois, o julgamento centrado em critrios pessoais 81.
No h consenso na doutrina acerca da classificao das fontes do direito,
portanto, a seguir, passaremos a estud-las segundo o entendimento
doutrinrio majoritrio.

Fontes formais

As fontes formais esto previstas na prpria Lei de Introduo, no


seu art. 4; so elas a lei, a analogia, os costumes e os princpios gerais do
direito. A lei a principal fonte formal do direito brasileiro, tambm classi-
ficada como fonte primria, direta e imediata. No ordenamento jurdico
ptrio, baseado no sistema da civil law, a lei ganha destaque especial, releg-
ando s demais fontes formais um papel secundrio. Isso porque, a despeito
da crescente influncia da common law, principalmente aps o surgimento
das smulas vinculantes, nosso sistema ainda basicamente codificado; da a
importncia e primazia das leis 82. Como fonte do direito, a lei deve ser en-
tendida em seu sentido amplo, ou seja, abrangendo decretos, portarias, atos
administrativos etc.

A lei tem como principais caractersticas ser abstrata, geral, imper-


ativa, autorizante e permanente. abstrata porque endereada a um nmero
indeterminado de pessoas, e geral por ser dirigida a todos os cidados, indis-
tintamente. J a imperatividade da lei impe aos seus destinatrios o dever de
sua observncia e cumprimento, seja por meio de uma ao ou de uma ab-
steno. Esta caracterstica, contudo, diferencia-se de sua fora autorizante,
71/326
que autoriza ou legitima o lesado a pleitear a reparao pelos danos causados
ante a inobservncia da lei. Diz-se, ainda, que a lei permanente, porque ela
no se exaure em uma nica aplicao.

As demais fontes formais, a saber, a analogia, os costumes e os princ-


pios gerais do direito, sero objetos de estudo no tpico sobre os meios de in-
tegrao da norma jurdica.

Fontes no formais

As fontes no formais compem-se da doutrina e jurisprudncia. A


doutrina o entendimento cientfico firmado por juristas acerca do ordena-
mento jurdico. J a jurisprudncia, tambm chamada de costume judicirio,
um conjunto de decises reiteradas que constri o entendimento jurdico
em determinado sentido.

Fontes diretas ou imediatas e fontes indiretas ou mediatas

A lei a fonte direta, imediata e principal (primria) do direito, pois


dela advm a regra jurdica. Por sua vez, a analogia, os costumes, os princpi-
os gerais do direito, a jurisprudncia e a doutrina so fontes secundrias ou
mediatas do direito.

? Eficcia da lei: vigncia, republicao do texto legal e lei

corretiva, revogao da lei e princpio da obrigatoriedade


das normas

Vigncia da lei

A vigncia da lei marca o incio de sua obrigatoriedade. Aps ser


elaborada, promulgada e publicada, a lei entrar em vigor. Estabelece o art.
72/326
1, caput, da LINDB, que: salvo disposio contrria, a lei comea a vig-
orar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente pub-
licada (grifos nossos).

Este prazo estipulado entre a publicao da lei e sua vigncia cha-


mado de vacatio legis. Em regra, a lei traz em seu bojo o prprio prazo de
vacncia, como aconteceu, por exemplo, com o Cdigo Civil de 2002, que en-
trou em vigor um ano aps a sua publicao (art. 2.044 do CC). Todavia, caso
a prpria lei no estipule seu prazo de vacncia, este ser de 45 dias. Percebe-
se, portanto, que o prazo 45 dias, previsto no art. 1, caput, da LINDB, aplica-
se apenas no caso de omisso da lei quanto ao incio de sua vigncia. Deve-se
acrescentar, ainda, que a lei no precisa necessariamente ter prazo de vacn-
cia, pois, se houver previso expressa, esta pode entrar em vigor na data de
sua publicao.

Note-se que a LINDB adotou um sistema sincrnico ou uno de


vigncia das leis, uma vez que elas devem entrar em vigor simultaneamente,
em todo territrio nacional. Contudo, nos Estados estrangeiros, a obrigat-
oriedade da lei brasileira, caso admitida, inicia-se trs meses depois de pub-
licada oficialmente (art. 1, 2, da LINDB).

Quanto ao sistema de contagem do prazo entre a publicao da lei e


sua vigncia, deve-se incluir na contagem a data da publicao e o ltimo
dia do prazo, vindo a lei a entrar em vigor no dia subsequente (art.
8, 1, da LC n. 95/98).

Podem ocorrer situaes em que a lei seja publicada com incorrees


materiais. Nesses casos, deve-se verificar se ela se encontra no prazo de
73/326
vacatio legis ou j est em vigor. Isso porque se a incorreo no texto legal for
constatada durante o perodo de vacatio legis, basta que a lei corrigida seja
novamente publicada, iniciando-se nova contagem do prazo de vacncia (art.
1, 3, da LINDB).

Note-se que a nova publicao, assim como a nova contagem do prazo


de vacncia, envolver apenas a lei que foi corrigida, pois o restante do texto
que no precisou de emenda no demandar nova publicao. No entanto, se
as incorrees forem notadas durante a vigncia da lei (aps o prazo de vaca-
tio legis), a correo do texto legal ser considerada como lei nova, denom-
inada de lei corretiva (art. 1, 4, da LINDB).

Revogao da lei

A LINDB consagrou em seu art. 2 o princpio da continuidade da


lei, pois estabelece que a norma vigorar at o advento de outra que a modi-
fique ou a revoque salvo, por bvio, nos casos de leis temporrias, que pos-
suem prazos predeterminados (expressos ou tcitos) para cessao de seus
efeitos. Portanto, a vigncia da lei somente cessa com sua revogao, que
pode ser assim classificada:

a) Quanto extenso

Total ou ab-rogao: ocorre quando a lei inteiramente suprimida por


outra norma. Um exemplo de revogao total o que ocorreu com o
Cdigo Civil de 1916, substitudo pelo diploma de 2002.

Parcial ou derrogao: neste caso, a nova norma revoga apenas em parte


as disposies da lei vigente, preservando-a parcialmente. Como
exemplo, pode-se citar o Cdigo Comercial de 1850, que teve a primeira
74/326
parte revogada e as demais disposies preservadas no Cdigo Civil de
2002.

b) Quanto forma

Expressa: ocorre quando a nova lei declara taxativamente a revogao


total ou parcial da lei anterior (art. 2, 1, primeira parte, da LINDB).

Tcita: verifica-se nos casos em que a nova lei, embora no declare ex-
pressamente a revogao da lei anterior, regula inteiramente a mesma
matria tratada pela norma anterior ou com ela incompatvel (art. 2,
1, segunda parte, da LINDB). Observa-se que a revogao tcita pode
ocorrer de duas formas: i) quando a nova lei regula inteiramente a
mesma matria da lei anterior; e ii) na hiptese de a nova lei ser incom-
patvel com a lei anterior, tornando impossvel a coexistncia das duas
normas.

importante lembrar, todavia, que o advento de nova lei estabele-


cendo disposies gerais ou especiais a par das j existentes no revoga ou
modifica da norma em vigor (art. 2, 2, da LINDB), pois so complementos
compatveis, que podem coexistir com a lei vigente. Ainda sobre o sobre o
tema, deve-se atentar que a LINDB no admite como regra a ocorrncia do
fenmeno da repristinao (art. 2, 3, da LINDB), entendido como a pos-
sibilidade de ressurgimento da norma revogada aps a perda da vigncia da
lei revogadora, conforme poder ser visualizado no exemplo abaixo:

Lei A ? foi revogada pela Lei B ? que foi revogada pela Lei C
A repristinao seria o retorno da Lei A ante a revogao Lei B
75/326
Anote-se que a repristinao no admitida como regra no ordena-
mento jurdico ptrio. Todavia, excepcionalmente, em casos expressamente
previstos em lei, o efeito repristinatrio admitido, como ocorre, por exem-
plo, nas hipteses previstas na Lei n. 9.868/99, que regula as aes de con-
trole de constitucionalidade, em que prev a possibilidade de aplicao do
efeito repristinatrio para as normas que foram revogadas por leis declaradas
nulas em razo do vcio de inconstitucionalidade.

Princpio da obrigatoriedade das normas

Como estudado, a lei tem como caractersticas a imperatividade e a


generalidade, ou seja, ao mesmo tempo que impe aos seus destinatrios o
dever de sua observncia, ela dirigida a todos dos cidados indistintamente.
Nesse sentido, como expresso do carter imperativo e geral da lei, o legis-
lador consagrou o princpio da obrigatoriedade das normas, estampado no
art. 3 da LINDB, ao dispor que ningum se escusa de cumprir a lei, al-
egando que no a conhece.

Note-se que o princpio da obrigatoriedade das normas visa conferir


segurana ao ordenamento jurdico, pois veda a utilizao do chamado erro
de direito como escusa para o descumprimento da lei. No se admite, port-
anto, a alegao de desconhecimento da norma como justificava de sua
inobservncia.

Por bvio, nem todos os cidados possuem pleno conhecimento das


normas que compem o ordenamento jurdico. Sustentar o contrrio seria ir-
real, mormente se considerarmos a complexidade do sistema jurdico
76/326
brasileiro. Por essa razo, a doutrina apresenta trs teorias que buscam expli-
car a aplicao do princpio da obrigatoriedade das normas. So elas:

a) presuno legal: sustenta que o conhecimento da norma advm de


uma presuno trazida pela lei. Assim, todas as pessoas teriam conheci-
mento da lei porque esta assim presume;

b) fico legal: a obrigatoriedade da norma seria uma fico e no uma


presuno;

c) necessidade social: entende que impor a todos a observncia da


norma, com a vedao do argumento de ignorncia da lei, revela-se
como um instrumento necessrio para garantia da estabilidade social. A
teoria da necessidade social a mais aceita pela doutrina.

No entanto, embora seja pautado por uma necessidade social, im-


portante anotar que o princpio da obrigatoriedade das normas no abso-
luto, pois pode-se admitir a hiptese de erro de direito quando o falso conhe-
cimento da lei no for utilizado como justificativa para sua inobservncia; o
caso, por exemplo, do art. 139, III, do Cdigo Civil, que prev o erro de direito
como causa de anulabilidade do negcio jurdico.

? Antinomias e conflito de normas no tempo e no espao

Antinomias

Entende-se por antinomia a presena de duas ou mais normas vlidas,


porm conflitantes, relativas ao mesmo caso, mas sobre as quais no se sabe
dizer qual dever efetivamente ser aplicada, j que apresentam solues in-
compatveis. Para a soluo do conflito entre as normas, a doutrina aponta
77/326
trs critrios que devem ser observados na aplicao da lei ao caso concreto;
so eles:

i) critrio cronolgico: a norma posterior prevalece sobre a anterior. o


mais fraco de todos os critrios que sero apresentados, pois aplicvel
apenas quando ausentes os demais critrios;

ii) critrio da especialidade: a norma especial prevalece sobre a geral.


Trata-se de um critrio intermedirio, j que quando h conflito com o
critrio cronolgico a lei especial prevalece.

iii) critrio hierrquico: a norma superior prevalece sobre a inferior. o


mais forte dos critrios, em razo da importncia da Constituio em
nosso ordenamento jurdico.

As antinomias podem ser de 1 grau, quando o conflito de normas en-


volve apenas um dos critrios acima elencados, ou de 2 grau, quando estiver-
em presentes dois deles.

Exemplificando:

Antinomia de 1 grau:
Lei A anterior x Lei B posterior ? aplica-se o critrio cronolgico
Lei A geral x Lei B especial ? aplica-se o critrio da especialidade
Lei A inferior x Lei B superior ? aplica-se o critrio hierrquico
Antinomia de 2 grau:
Lei A geral posterior x Lei B especial anterior ? aplica-se o critrio da
especialidade
Lei A inferior posterior x Lei B superior anterior ? aplica-se o critrio
hierrquico
78/326
Entende-se ainda que a antinomia pode ser aparente ou real. A antino-
mia aparente ocorre quando o conflito de normas pode ser solucionado por
um dos critrios acima elencados. J na antinomia real, o conflito no pode
ser resolvido com a aplicao dos referidos critrios. o que acontece quando
existe uma norma superior-geral em conflito com uma norma inferior-espe-
cial. Nesses casos, no h como solucionar a questo com a utilizao dos
critrios propostos pela doutrina, pois, muitas das vezes, aplicar a norma ger-
al constitucional no atenderia s exigncias do caso concreto regulado pela
norma especial inferior; a aplicao indistinta do critrio hierrquico certa-
mente causaria, portanto, situaes de injustias. Assim, para solucionar a
questo, aponta-se duas alternativas: uma legislativa, que seria a edio de
uma terceira norma para apontar qual dever ser aplicada, e outra judicial,
que o juiz utilizar dos meios de suprimento de lacunas enumerados no art.
4 da LINDB, orientado pelos preceitos do art. 5 da mesma lei (primazia dos
fins sociais).

Conflito de leis no tempo

Em regra, as leis so elaboradas para terem validade no futuro, e no


no passado; existem, no entanto, situaes em que as relaes jurdicas, real-
izadas sob a gide da lei anterior, continuam produzindo efeitos mesmo aps
o advento da nova norma. Neste contexto, revela-se a importncia do estudo
do direito intertemporal, o qual busca solucionar o conflito de leis no tempo
por meio dos seguintes critrios 83:

i) Disposies transitrias: so elaboradas pelo prprio legislador e en-


contradas no contedo do texto normativo. So normas de vigncia
79/326
temporria e destinam-se a solucionar conflitos advindos pela nova lei
ante as relaes jurdicas constitudas sob a gide da lei anterior.

ii) Irretroatividade das normas: em regra, a lei no retroagir para al-


canar fatos passados, salvo se houver expressa previso nesse sentido.
Portanto, a irretroatividade a regra e a retroatividade exceo.

importante esclarecer que a nova lei ter aplicao imediata (art. 6,


caput, da LINDB), o que significa dizer que ela ser aplicada a todos os fatos
que ocorrerem durante a sua vigncia; trata-se do princpio da aplicao ime-
diata da lei. Neste ponto, interessante observar que o referido princpio
complementa o da irretroatividade da norma, que ensina que as relaes
jurdicas constitudas sob a gide da lei antiga continuam regidas por ela, em
respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada 84.

Assim, o princpio da irretroatividade da lei visa conferir segurana e


estabilidade s relaes jurdicas constitudas sob a gide da lei revogada.
Pode-se dizer que tal princpio encontra respaldo no art. 5, XXXVI, da Con-
stituio Federal e no art. 6 da LINDB, que proclamam a proteo ao direito
adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada.

Tem-se por direito adquirido aquele incorporado ao patrimnio de


seu titular (pessoa natural ou jurdica), insuscetvel de alterao por lei pos-
terior (art. 6, 2, da LINDB). Deve-se pontuar, contudo, que a proteo ao
direito adquirido no absoluta e pode ser relativizada diante do caso con-
creto, luz do princpio da proporcionalidade, quando em confronto com out-
ros valores constitucionais, pois a segurana jurdica no pode ser dita como
um direito absoluto 85.
80/326
O ato jurdico perfeito conceituado como aquele que j se consumou
segundo a lei vigente ao tempo em que foi constitudo (art. 6, 1, da
LINDB).

J a coisa julgada a deciso judicial da qual no caiba mais recurso


(art. 6, 3, da LINDB). A proteo coisa julgada tambm no absoluta e
h uma forte tendncia em relativiz-la quando em confronto com outro
direito fundamental.

O Superior Tribunal de Justia, por diversas vezes, pronunciou-se no


sentido da possibilidade de relativizao da coisa julgada, especialmente
quando em confronto com o direito fundamental de reconhecimento da pa-
ternidade biolgica, que est diretamente ligado dignidade da pessoa hu-
mana 86. Ademais, entende-se que a relativizao da coisa julgada equivale a
aplicar a tcnica de ponderao de princpios, reconhecendo que no h
direito absoluto, nem mesmo a segurana jurdica objetivada pela proteo da
coisa julgada 87.

Conflito de leis no espao

Os arts. 7 a 19 da LINDB regulam a aplicao da lei no espao, es-


tabelecendo critrios e limites para a incidncia da lei brasileira e estrangeira
no territrio nacional. Em razo da soberania do estatal, a aplicao da lei, em
regra, pautada pelo princpio da territorialidade, ou seja, a lei brasileira in-
cide nos limites do territrio nacional, assim compreendido, alm da faixa
territorial, o espao areo, embarcaes de guerra (onde quer que se encontr-
em), embaixadas, consulados, navios mercantes em guas territoriais ou em
alto mar, navios estrangeiros (menos os de guerra) em guas territoriais e
81/326
aeronaves no espao areo do Estado. Todavia, em algumas situaes, ad-
mitida a aplicao da lei estrangeira no territrio nacional (extraterritorialid-
ade), razo pela qual se entende que o Brasil adotou o princpio da territorial-
idade temperada ou moderada/mitigada.

Em linhas gerais, o princpio da territorialidade aplicado nas relaes


afetas ao regime de bens e obrigaes (arts. 8 e 9 da LINDB). Assim, para
os bens situados no territrio brasileiro, aplica-se a lei nacional, ressalvados,
contudo, os bens mveis, os quais so regidos pela lei do domiclio do propri-
etrio (art. 8, 1, da LINDB). Igualmente, no que tange s obrigaes, ap-
licvel a lei do local onde se constituram (art. 9 da LINDB).

Por sua vez, a extraterritorialidade rege a situao jurdica do es-


trangeiro pelas leis de seu pas de origem, por isso denominada estatuto
pessoal; ou seja, para regular determinadas situaes, aplica-se a lei do dom-
iclio ou da nacionalidade de pessoa. Segundo o disposto no art. 7 da LINDB,
o Brasil fundou o estatuto pessoal no critrio da lei do domiclio 88 da
pessoa. Assim, aplica-se a lei do domiclio para regular sobre o incio e o fim
da personalidade, o nome, a capacidade, os direitos de famlia e sucesses
(arts. 7 a 10 da LINDB), bem como a competncia da autoridade judiciria
(art. 12).

Por derradeiro, deve-se consignar que o estatuto pessoal no abso-


luto, na medida em que a LINDB impe limites aplicao da lei estrangeira,
conforme estabelece o art. 17, que veda a incidncia da norma aliengena caso
esta ofenda a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.

? Meios de integrao da lei


82/326
O direito, como instrumento de organizao social, deve ser sempre
dinmico para acompanhar as mudanas culturais e manter-se prximo
realidade social. Por vezes, essa dinamicidade do direito pode provocar situ-
aes inditas, no reguladas ou previstas em lei, ocasio em que o operador
do direito pode se deparar com as chamadas lacunas legislativas. Prevendo
tais situaes, o legislador estabeleceu meios de integrao ou preenchimento
(colmatao) da lei, dispondo no art. 4 da LINDB que, para o preenchi-
mento de lacunas jurdicas, o julgador dever utilizar a analogia, os costumes
e os princpios gerais do direito.

A seguir ser feita uma breve anlise dos meios de integrao da lei,
apontando as principais caractersticas que podero ser objeto de questiona-
mento nos concursos da Defensoria Pblica:

i) Analogia: trata-se da busca de semelhanas que possam adequar a


aplicao de uma norma existente (analogia legal ou legis) ou um conjunto de
normas prximas (analogia jurdica ou iuris) a um caso concreto em que no
h previso legal.

H duas espcies de analogia:

Analogia legal ou legis: o exerccio de adequao de uma lei vigente


a um caso concreto em que no exista previso legal especfica para
regul-lo. Portanto, a fonte de semelhana para aplicao no caso con-
creto uma norma jurdica isolada.

Analogia jurdica ou iuris: busca-se a identidade em um conjunto


de normas, ou seja, o exerccio de comparao e adequao feito no
mbito de um sistema, analisando-o como um todo na busca de
83/326
semelhanas e identidade de fundamentos para resoluo de um caso
concreto.

importante distinguir a analogia da chamada interpretao extens-


iva, pois enquanto a primeira consiste em um meio de integrao da norma
ante ausncia de previso legal, na interpretao extensiva a norma existe,
mas o mbito de sua aplicao alargado para alcanar situaes anlogas.

ii) Costumes: so conceituados como prticas reiteradas de um de-


terminado comportamento que geram a convico de sua obrigatoriedade.
Podem ser assim classificados:

Secundum legem: ocorrem quando o prprio legislador prev expres-


samente a aplicao do costume para disciplinar um caso concreto. o
que ocorre, por exemplo, no art. 113 do Cdigo Civil, em que o legislador
manda aplicar a boa-f e os usos de local para a interpretao dos neg-
cios jurdicos.

Preter legem: aplica-se na omisso da lei sobre determinada situao.


Um exemplo de costume preter legem o cheque ps-datado, que, a
despeito da ausncia de previso legal, teve sua validade jurdica expres-
samente reconhecida pela Smula 370 do STJ.

Contra legem: o costume que vai de encontro lei, contrariando-a.


No admitido em nosso ordenamento jurdico, pois o costume no
capaz de revogar a lei.

iii) Princpios gerais do direito: tambm previstos como meios de


integrao da lei, devem ser entendidos como princpios universais, expl-
citos ou implcitos no ordenamento jurdico. Tais princpios encontram suas
84/326
razes no direito romano, que previa trs fundamentos bsicos: dar a cada um
o que seu, viver honestamente e no lesar ningum.

Em decorrncia da superao da viso puramente positivista do


direito, com a crescente valorizao dos princpios constitucionais como vetor
interpretativo de todo o ordenamento jurdico, parte da doutrina passou a
questionar a opo do legislador em apontar os princpios gerais do direito
como ltima ferramenta de integrao das lacunas jurdicas. O professor Fla-
vio Tartuce, por exemplo, anota que diante da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais, que garante a aplicao direta e imediata das nor-
mas protetivas da pessoa humana nas relaes privadas, no parece lgico ap-
licar a analogia antes de um princpio constitucional que resguarda determ-
inado direito fundamental 89. Nessa mesma linha de raciocnio, o mestre Caio
Mario da Silva Pereira sustenta que os princpios gerais do direito devem ser
vistos sob o prisma constitucional e no apenas como meros conceitos univer-
sais, pois tal entendimento reflete a [...] viso de um direito constitucionaliz-
ado, portador da tbua axiolgica estabelecida pelo legislador constitucional
e vlida para todos os ramos do direito, inclusive para o direito civil 90.

Observe-se, portanto, que este entendimento pautado na premissa


de que os princpios gerais do direito se identificam com os princpios funda-
mentais previstos constitucionalmente, que possuem grande carga valorativa
e fora vinculante. Assim, mais que um meio de integrao, os princpios pos-
suem eficcia normativa e influenciam todo o sistema jurdico. Por isso, em
caso de lacuna da lei diante de um caso concreto que verse sobre a proteo
da pessoa humana, os princpios teriam primazia sobre qualquer outra ferra-
menta de preenchimento 91.
85/326
Todavia, h quem entenda, a exemplo de Cristiano Chaves e Nelson
Rosenvald, que os princpios gerais do direito no se confundem com os
princpios fundamentais. Isso porque os princpios fundamentais, previstos
constitucionalmente e portadores de alta carga valorativa, so normas
jurdicas que obrigam e vinculam, enquanto os princpios gerais do direito so
meros mecanismos de preenchimento de lacunas, sem qualquer contedo
valorativo e com caractersticas universais 92. Assim, para os referidos juris-
tas, somente sero utilizados os princpios informativos quando houver um
vazio normativo, isto , quando no existir para um determinado caso con-
creto uma norma jurdica, seja uma norma-regra, seja uma norma-princ-
pio 93.

Dica do Autor : Esta divergncia pode ser objeto de questiona-


mento nos concursos da Defensoria Pblica, devendo o candidato ficar atento
para as posies doutrinrias, sem se distanciar da viso constitucionalizada
do direito civil.

iv) Equidade: embora no esteja expressamente prevista no art. 4


da LINDB como meio de integrao da lei, admitida como uma ferramenta
de auxlio no preenchimento das lacunas normativas, desde que haja autoriz-
ao legal nesse sentido.

Entende-se por equidade o sentimento de justia que deve refletir


no julgamento de um caso concreto. Trata-se do ideal de justia distributiva.
A equidade deve estar sempre presente na anlise do caso concreto pelo jul-
gador. Todavia, a doutrina diferencia os conceitos de julgamento com
equidade do julgamento por equidade. Julgar com equidade aplicar a
justia em todo os casos, indistintamente, havendo ou no lacuna normativa,
86/326
ou seja, trata-se da presena do sentimento de justia, imprescindvel para a
correta anlise do caso concreto. Por sua vez, entende-se que quando o juiz
decide por equidade ele a utiliza como uma ferramenta de integrao da
norma, ou seja, diante de uma lacuna normativa. Nesse caso, o julgador lana
mo de seus critrios pessoais de justia para decidir determinado caso con-
creto, para o qual inexiste regulamentao legal. exemplo de julgamento
por equidade o art. 413 do Cdigo Civil, que permite ao juiz reduzir equit-
ativamente o valor da clusula penal. importante consignar, contudo, que
em razo do subjetivismo que permeia um julgamento por equidade, o uso
desse recurso somente admitido quando a lei expressamente o autoriza,
conforme determina o art. 140, pargrafo nico, do novo Cdigo de Processo
Civil.

? Interpretao das normas

Interpretar a norma buscar o contexto, o alcance, a finalidade e o


sentido que melhor adeque ao caso concreto. O exerccio de interpretao da
lei sempre necessrio, ainda que o texto da norma seja claro.

A atividade interpretativa, tambm chamada de hermenutica, deve


ser exercida por todo operador de direito, pois por meio dela que o sentido
da norma ser revelado. Dessa maneira, dada sua importncia para o direito,
a interpretao considerada uma cincia, a qual apresenta classificaes,
critrios e mtodos prprios. A seguir sero analisadas as principais classi-
ficaes dos mtodos interpretativos:

a) Quanto s fontes ou origens:


87/326
interpretao autntica ou legislativa: a intepretao feita pelo
prprio legislador, por meio de outro ato normativo, onde h o esclareci-
mento quanto ao alcance e sentido de determinada norma;

interpretao jurisprudencial ou judicial: neste caso, a atividade


interpretativa emana nos tribunais. Mesmo no possuindo, em regra,
fora vinculante, a interpretao feita pelos tribunais de suma im-
portncia, pois influencia as decises de outros casos;

interpretao doutrinria: a realizada pelos estudiosos e cientistas


do direito.

b) Quanto aos meios:

interpretao gramatical ou literal: consiste na anlise lingustica


do texto normativo, interpretando-o segundo as regras gramaticais. o
mtodo mais raso de interpretao, muitas vezes criticado por no ob-
servar o correto alcance e finalidade da norma;

interpretao lgica ou racional: busca-se descobrir a finalidade da


lei para alm do texto normativo, com base em critrios lgicos e
racionais;

interpretao sistemtica: pressupe que a lei no existe isolada-


mente, mas compe um sistema normativo. Por isso, na interpretao
da lei, deve-se levar em considerao as outras normas que compem o
mesmo ramo do direito;

interpretao histrica: investiga a origem da lei, seu processo legis-


lativo e o contexto histrico que levou elaborao da norma. Este
mtodo interpretativo muito usado quando se busca descobrir a in-
teno do legislador na ocasio da elaborao da lei.
88/326
interpretao sociolgica ou teleolgica: visa adaptar a lei ao con-
texto social, analisando sua aplicabilidade ante as exigncias sociais
atuais.

c) Quanto aos resultados:

interpretao declarativa: quando se reconhece que o texto legal se


coaduna com a inteno do legislador, ou seja, no h necessidade de es-
tender ou restringir o alcance da norma;

interpretao extensiva: verifica-se quando h a possibilidade de con-


ferir a determinada norma um alcance maior que o expressamente prev-
isto em seu texto. Em outras palavras, a lei disse menos do que deveria.

interpretao restritiva: neste caso, o texto legal conferiu uma


abrangncia maior que o seu real alcance, sendo necessrio restringir
seus efeitos.

importante lembrar que a interpretao impe regras e limites.


Nesse sentido, devem ser interpretadas restritivamente as normas que im-
pem privilgios, sanes ou restringem direitos, enquanto as normas rela-
cionadas a direitos e garantias fundamentais, devem ser interpretadas
ampliativamente.

Concluindo, deve-se lembrar que, independentemente do mtodo sele-


cionado pelo operador do direito, a atividade interpretativa deve ser sempre
pautada nos fins sociais a que a lei se dirige e nas exigncias do bem comum,
nos termos do estabelecido no art. 5 da LINDB. Isso significa dizer que o le-
gislador fez clara opo pela finalidade social do direito, garantindo a
primazia dos valores sociais sobre os interesses individuais 94.
9. SO PAULO PESSOA NATURAL.
AQUISIO E EXTINO
DA PERSONALIDADE.
DIREITOS DA PERSONALIDADE.
NASCITURO. EMBRIO EXCEDENTRIO. NOME. NOME
SOCIAL. ESTADO. REGISTRO DAS PESSOAS NATURAIS.
TRANSEXUALIDADE. CAPACIDADE E EMANCIPAO.
INCAPACIDADE. SUPRIMENTO DA INCAPACIDADE.
TUTELA. CURATELA. INTERNAO PSIQUITRICA
INVOLUNTRIA. AUSNCIA. ADMINISTRAO DE BENS E
DIREITOS DE INCAPAZES. DOMICLIO E RESIDNCIA

Para facilitar o estudo, considerando a extenso deste ponto do edital,


o subdividiremos em tpicos a fim de estruturar a matria de forma didtica.
Alm disso, visando deixar o estudo mais organizado, optamos por dispor a
ordem dos pontos de forma diversa da que consta no edital.

9.1. SO PAULO Pessoa natural. Aquisio da personalidade.


Nascituro. Embrio excedentrio. Extino da
personalidade. Ausncia

? Noes conceituais

O direito civil contemporneo, revestido da viso constitucional, tem


como uma de suas principais caractersticas o fato de a pessoa humana ou
90/326
fsica estar situada no centro do sistema, ou seja, o ser humano o principal
destinatrio dos direitos e deveres estabelecidos pelo Cdigo. Sendo assim, a
pessoa natural, para a qual o Cdigo atribui personalidade jurdica, o ser
humano, dotado de capacidade incondicional para aquisio de direitos e
deveres, conforme entendimento extrado da leitura do art. 1 do CC, ao dizer
que: Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Nota-se, portanto, que esta capacidade de a pessoa ser destinatria de


direitos e deveres o que a doutrina denomina de personalidade jurdica, a
qual classicamente conceituada como a [...] aptido genrica para titulariz-
ar direitos e contrair obrigaes, ou, em outras palavras, o atributo ne-
cessrio para ser sujeito de direito 95, conforme ensinam Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.

Todavia, importante no reduzir o conceito de personalidade jurdica


mera capacidade de titularizar direitos e obrigaes, isso porque, na esteira
do que ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a personalid-
ade jurdica [...] um atributo reconhecido a uma pessoa (natural ou
jurdica) para que possa atuar no plano jurdico (titularizando as mais diver-
sas relaes) e reclamar uma proteo mnima, bsica, reconhecida pelos
direitos da personalidade 96. Nesse mesmo sentido, os referidos
doutrinadores esclarecem que a personalidade jurdica no se esgota na pos-
sibilidade de o indivduo titularizar direitos, mas tambm se relaciona com
prprio ser humano, como consequncia do princpio da dignidade da pessoa
humana 97.

? Aquisio da personalidade jurdica


91/326
O art. 2 do Cdigo Civil dispe que a personalidade jurdica inicia-se
com o nascimento com vida. O nascimento com vida aferido pelo incio
das funes cardiorrespiratrias, ou seja, basta a respirao, ainda que por
poucos minutos, para que seja considerado o nascimento com vida. Essa afer-
io feita por meio de um procedimento mdico, denominado docimasia
hidrosttica de Galeno, que verifica se houve o incio das funes cardiorres-
piratrias, por meio da existncia de ar nos pulmes. Essa anlise de suma
importncia, pois traz consequncias jurdicas significativas, especialmente
no mbito do direito sucessrio pois, uma vez constatado o nascimento com
vida, toda a cadeia de sucesso poder ser alterada.

? A situao jurdica do nascituro

Nascituro, no conceito trazido por Limongi Frana, aquele que est


por nascer, mas j concebido no ventre materno 98. Trata-se, portanto,
daquela que foi concebido e encontra-se no tero materno, mas que ainda no
nasceu. Inicialmente, importante alertar que o conceito de nascituro no se
confunde, todavia, com o de concepturo, tambm denominado de prole
eventual, que aquele que sequer foi concebido, mas que pode figurar como
destinatrio de disposies testamentrias.

O art. 2 do Cdigo Civil estabelece que: A personalidade civil da


pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a con-
cepo, os direitos do nascituro. Em uma leitura superficial do referido dis-
positivo, seria possvel afirmar que o Cdigo teria adotado a teoria natalista,
que defende que a personalidade jurdica se inicia somente com o nascimento
com vida, sendo o nascituro entendido em ente despersonalizado, incapaz de
92/326
titularizar direitos ou obrigaes. Contudo, tal afirmativa seria, no mnimo,
precipitada, uma vez a situao jurdica do nascituro tema de muitas diver-
gncias doutrinarias, sendo extremamente relevante o estudo dos diversos
entendimentos sobre a matria, que se dividem em trs teorias:

a) Natalista: segundo a qual a personalidade jurdica se inicia apenas com


o nascimento com vida. Para os que sustentam essa teoria, o nascituro
no considerado sujeito de direitos, cabendo a ele apenas a mera ex-
pectativa de direitos. Portanto, segundo este entendimento, o nascituro
no considerado pessoa. A doutrina clssica, em geral, adota essa teor-
ia, como, por exemplo, Silvio Rodrigues e Caio Maio da Silva Pereira.

b) Personalidade condicional: sustenta que a aquisio da personalid-


ade jurdica pelo nascituro est condicionada ao seu nascimento com
vida, embora a lei assegure, desde a concepo, os seus direitos, os quais
se encontram, contudo, paralisados por meio de uma condio suspens-
iva. Essa teoria defendida por doutrinadores como Washington de
Barros Monteiro e Clvis Bevilqua.

c) Concepcionista: essa teoria defendida pela maior parte da doutrina


contempornea, a exemplo de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de
Farias, Flavio Tartuce, Francisco Amaral, dentre outros. Segundo a teor-
ia concepcionista, a personalidade jurdica se inicia desde a concepo,
ou seja, o nascituro considerado pessoa, titular de direitos da
personalidade.

A teoria concepcionista sustenta que o fato de a lei conferir direitos da


personalidade ao nascituro, como o direito vida, assistncia pr-natal, aos
alimentos, realizao de exame de DNA 99 etc., o reconhece como sujeito de
direitos, logo, atribuindo-lhe personalidade jurdica. Com efeito, no so
93/326
poucos os exemplos encontrados na lei e na jurisprudncia que reconhecem
os direitos da personalidade aos nascituros. Talvez o exemplo mais claro seja
a Lei n. 11.804/2008, que trata dos alimentos gravdicos, destinados a asse-
gurar a dignidade e saudvel desenvolvimento do nascituro. Pode-se men-
cionar ainda as disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente, que as-
seguram meios para o saudvel nascimento da criana, assistncia pr-natal
(art. 7), bem como a possibilidade de o nascituro ser beneficirio de herana
e doaes.

A jurisprudncia tambm tem se inclinado pelo reconhecimento da


personalidade jurdica do nascituro. Nesse aspecto, interessante colacionar
o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia, que adotou a teoria con-
cepcionista para reconhecer o direito dos pais no recebimento de seguro
DPVAT em razo da morte do nascituro aps um acidente sofrido pela
genitora:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITRIO. SEGURO DPVAT.
ATROPELAMENTODE MULHER GRVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO
INDENIZAO.INTERPRETAO DA LEI N. 6194/74. 1 Atropela-
mento de mulher grvida, quando trafegava de bicicleta por via pblica,
acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas
de gestao. 2 Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indeniz-
ao por danos pessoais, prevista na legislao regulamentadora do seguro
DPVAT, em face da morte do feto. 3 Proteo conferida pelo sistema
jurdico vida intrauterina, desde a concepo, com fundamento no princ-
pio da dignidade da pessoa humana. 4 Interpretao sistemtico-teleol-
gica do conceito de danos pessoais previsto na Lei n. 6.194/74 (arts. 3 e 4).
5 Recurso especial provido, vencido o relator, julgando-se procedente o pe-
dido 100.
94/326
Quanto possibilidade de o nascituro ser titular de direitos patrimoni-
ais, a doutrina que defende a teoria concepcionista se divide, pois h quem
entenda que tais direitos ficam condicionados ao nascimento com vida 101,
enquanto alguns doutrinadores sustentam a que o nascituro, ao ser recon-
hecido juridicamente como pessoa, tambm titular de direitos patrimoni-
ais 102. Ainda sobre o tema, importante apontar tambm o entendimento
defendido por Maria Helena Diniz, que sustenta que o nascituro seria porta-
dor de uma personalidade jurdica formal, ou seja, relacionada apenas aos
direitos da personalidade, restando os direitos patrimoniais, personalidade
jurdica material, condicionados ao nascimento com vida 103.

Em tempo, oportuno mencionar ainda que o natimorto, aquele que


nasceu morto, tambm titular de alguns direitos da personalidade, como
direito a imagem, nome, sepultura, em consonncia e respeito ao princpio da
dignidade, nesta esteira foi o entendimento firmado no Enunciado 1, na Jor-
nada de Direito Civil: A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o
natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome,
imagem e sepultura.

Por fim, importa consignar que, caso o tema ora estudado seja objeto
de questionamento nos concursos da Defensoria Pblica, o candidato deve
apontar todas as teorias retromencionadas, sem se desvincular do foco con-
stitucional do direito civil, o qual garante maior proteo pessoa. Nesse sen-
tido, interessante comentar questo objetiva elaborada pelo Cespe para o
concurso da Defensoria Pblica do Distrito Federal, ocorrido no ano
de 2013, a qual, ao que parece, adotou a teoria concepcionista para determin-
ar o incio da personalidade civil, j que apontou como errada a assertiva
95/326
que dizia, em outras palavras, que a capacidade de titularizar direitos e
deveres na ordem civil dependeria, necessariamente, do nascimento com
vida, momento da aquisio da personalidade civil.

? O tratamento jurdico do embrio excedentrio

Muito se tem discutido sobre o tratamento jurdico dispensado ao em-


brio excedentrio, aquele que remanescente de fertilizao laboratorial (in
vitro). A Lei n. 11.105/2005 (Lei de Biossegurana) dispe em seu art. 5 que
os embries excedentrios podero ser destinados para pesquisa com clulas-
tronco, desde que seja demonstrada sua inviabilidade, ou, aos inutilizados,
que estejam congelados h mais de trs anos.

O referido dispositivo legal foi objeto de ao direita de inconstitucion-


alidade perante o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.510/DF), ocasio em que
o Supremo entendeu pela constitucionalidade do art. 5 da Lei de Biossegur-
ana. Foi acentuado no acordo, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto,
que o embrio in vitro no recebe a mesma proteo jurdica que o nascituro,
e, sendo assim, no haveria a obrigatoriedade de o casal aproveitar todos os
vulos eventualmente fecundados.

A doutrina majoritria acompanha o entendimento do Supremo


Tribunal Federal, no sentido de que o embrio laboratorial no recebe o
mesmo tratamento dispensado ao nascituro, e, portanto, no so ap-
licveis a eles os direitos da personalidade 104. Portanto, considerando a con-
stitucionalidade do art. 5 da Lei n. 11.105/2005, os embries excedentrios
sero destinados s pesquisas de clulas-tronco. Contudo, importante aler-
tar que somente ser conferido esse destino aos embries excedentrios
96/326
considerados inviveis ou que estejam congelados h mais de trs anos,
em ambos os casos sendo necessrio o prvio consentimento dos gen-
itores 105.

? A extino da pessoa natural e a declarao de ausncia

A extino da pessoa natural, e tambm de sua personalidade, ocorre


com a morte. Deve-se anotar, contudo, que embora a morte cesse a capacid-
ade de a pessoa adquirir direitos e contrair deveres, alguns direitos da person-
alidade devero ser preservados mesmo aps a morte; o caso, por exemplo,
do direito imagem, honra, ao nome etc. Inclusive o cnjuge sobrevivente,
os parentes em linha reta e os colaterais at o quarto grau so legitimados a
buscar em juzo a devida proteo e reparao de eventuais danos aos direitos
da personalidade da pessoa falecida (art. 12, pargrafo nico, do CC).

Segundo os arts. 6 e 7 do Cdigo Civil, a morte pode ser verificada de


trs formas: i) morte real; ii) morte presumida sem declarao de ausncia
(justificao de bito); ou iii) morte presumida com a declarao de ausncia.

Morte real

A morte real aquela atestada por meio de laudo mdico, elaborado


por profissional habilitado. O critrio cientfico adotado para a aferio da
morte a ocorrncia da morte enceflica, conforme estabelece a Resoluo n.
1.480/97 do Conselho Federal de Medicina. Tal critrio tambm usado pela
Lei n. 9.434/97 (Lei de Transplantes), que condiciona a verificao da morte
enceflica para retirada de rgos do doador 106.
97/326
A morte dever ser registrada no cartrio de registro civil de pessoas
naturais, com observncia do procedimento e requisitos previstos nos arts. 77
a 88 da Lei de Registro Pblicos.

Morte presumida sem declarao de ausncia (justificao de


bito)

A morte pode ser considerada presumida nas situaes previstas no


art. 7 do Cdigo Civil, quando: i) for extremamente provvel a morte de
quem estava em perigo de vida; ou ii) algum, desaparecido em campanha ou
feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.
Nesses casos, dever haver um procedimento de justificao de bito,
prevista no art. 88 da Lei de Registros Pblicos.

oportuno anotar que, alm das hipteses previstas no art. 7 do CC,


a Lei n. 9.140/95 considera mortas, sem a necessidade de declarao de aus-
ncia, as pessoas desaparecidas durante o perodo de 2 de setembro de 1961 a
5 de outubro de 1988, poca que houve o regime de ditadura militar no
Brasil.

Morte presumida com declarao de ausncia

Segundo os arts. 22 e 23 do Cdigo Civil, a declarao de ausncia


ocorre quando a pessoa desaparece de seu domiclio sem deixar notcias de
seu paradeiro e no nomeia representante para administrar seus bens, ou,
ainda que tenha deixado mandatrio, este no queira ou no possa adminis-
trar os bens do ausente. Nessa situao, qualquer interessado ou o Ministrio
Pblico poder requerer em juzo a declarao de ausncia e a nomeao de
curador.
98/326
A declarao de ausncia deve seguir trs etapas: a) a curadoria dos
bens do ausente (arts. 22 a 25 do CC); b) sucesso provisria (arts. 26 a 36 do
CC); e c) sucesso definitiva (arts. 37 a 39 do CC).

a) Curadoria dos bens do ausente: nessa primeira fase, iniciando


o processo de ausncia a requerimento de qualquer interessado ou do Min-
istrio Pblico, o juiz nomear um curador para o ausente.

O art. 25 do Cdigo Civil confere ao cnjuge do ausente a preferncia


para exercer o papel de curador, desde que no esteja separado judicialmente
ou de fato h mais de dois anos. No sendo possvel a nomeao do cnjuge, a
curadoria ser definida aos pais ou descendentes do ausente e, na falta deles,
caber ao juiz a escolha do curador (art. 25, 2 e 3, do CC). Nessa fase,
nomeado o curador, sero fixados seus poderes e suas obrigaes, observ-
ando, o quanto possvel, o disposto sobre os encargos dos tutores e curadores
(art. 24 do CC). Em seguida, sero arrecadados os bens dos ausente.

b) Sucesso provisria: inicia-se aps um ano da arrecadao dos


bens do ausente. Caso o ausente tenha deixado procurador (hiptese do art.
23 do CC), a sucesso provisria inicia-se aps trs anos (art. 26 do CC).

A sucesso provisria poder ser requerida pelos interessados enu-


merados no art. 27 do Cdigo Civil, so eles: i) o cnjuge no separado judi-
cialmente; ii) os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; iii) os
que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; e iv)
os credores de obrigaes vencidas e no pagas.

Sendo assim, no so apenas os parentes do ausente que possuem le-


gitimidade para requerer a sucesso provisria; eventuais credores, ou
99/326
pessoas que tiverem direitos vinculados aos bens do ausente, tambm so le-
gitimados para iniciar a sucesso provisria.

A sentena que determina a abertura da sucesso provisria somente


produzir efeitos 180 dias aps sua publicao. Todavia, transitada em jul-
gado, ser realizada a abertura do testamento, se houver, ou do inventrio e
partilha dos bens do ausente, como se falecido fosse (art. 28 do CC). Nessa
ocasio, os herdeiros do ausente podero ser provisoriamente imitidos na
posse dos bens deixados, desde que prestem garantias de restituio (penhor
ou hipoteca) no valor equivalente aos seus quinhes (art. 30, caput, do CC).
Caso no seja apresentada a respectiva garantia por um dos herdeiros, seu
quinho ser administrado pelo curador ou por outro herdeiro designado pelo
juiz, pois no lhe ser autorizada a imisso provisria na posse do bem (art.
30, 1, do CC). Nesse ponto, interessante observar, conforme prev o art.
34 do Cdigo Civil, que o herdeiro excludo da imisso provisria na posse do
bem do ausente poder requerer que lhe seja entregue metade dos rendimen-
tos do quinho que lhe tocaria, desde que justifique a falta de meios para ap-
resentao de garantia. Deve-se observar, contudo, que a exigncia de
garantia para imisso provisria na posse do bem excepcionada aos ascend-
entes, descendentes e cnjuge do ausente, a eles, portanto, no ser exigida a
apresentao e de garantia, se demonstrarem que no possuem condies
para tanto (art. 30, 2, do CC). O art. 32 do Cdigo Civil esclarece que, uma
vez deferida a posse dos bens aos sucessores provisrios, eles ficaro respon-
sveis pela representao do ausente, assim, todas as aes movidas contra o
ausente devero ser direcionadas aos herdeiros.
100/326
No que tange aos frutos dos bens do ausente, o art. 33 do Cdigo Civil
claro ao dispor que: O descendente, ascendente ou cnjuge que for su-
cessor provisrio do ausente, far seus todos os frutos e rendimentos dos bens
que a este couberem; os outros sucessores, porm, devero capitalizar metade
desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o
representante do Ministrio Pblico, e prestar anualmente contas ao juiz
competente. Todavia, se, no curso da sucesso provisria, o ausente reapare-
cer e ficar demonstrado que a ausncia se deu por motivo injustificado, ele
perder os frutos e rendimentos dos bens (art. 33, pargrafo nico, do CC),
mas lhe ser restabelecida a posse de seus bens (art. 36 do CC).

Por fim, se durante a sucesso provisria for comprovado o faleci-


mento do ausente, ser aberta, desde logo, a sucesso definitiva (art. 35 do
CC). Do contrrio, para a abertura da sucesso definitiva, haver a necessid-
ade de aguardar o prazo de dez anos, contados da sentena de abertura da
sucesso provisria, ou de cinco anos, caso o ausente tenha mais de oitenta
e cinco anos de idade.

c) Sucesso definitiva: decorrido o prazo de dez anos, contados do


trnsito em julgado da sentena de abertura da sucesso provisria, ou de
cinco anos, caso o ausente tenha mais de 85 anos de idade, e que de cinco
anos datem suas ltimas notcias, poder ser requerida a sucesso definitiva
dos bens do ausente e os levantamentos das caues prestadas (arts. 37 e 38
do CC).

Em caso de retorno do ausente, o art. 39 do Cdigo Civil dispe que:


Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da su-
cesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou
101/326
estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-
rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados
houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no
regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens ar-
recadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se loc-
alizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Un-
io, quando situados em territrio federal.

Note, portanto, que aps a abertura da sucesso definitiva o ausente,


retornando no perodo de dez anos, somente poder reaver seus bens no es-
tado que se encontrarem. Essa mesma regra valer para eventuais herdeiros
que aparecerem nesse perodo.

? Entender o significado de comorincia

Comorincia significa morte simultnea; trata-se da hiptese em


que duas ou mais pessoas, que herdem entre si, falecem na mesma ocasio,
sem que seja possvel aferir qual teria falecido primeiro, conforme dispe o
art. 8 do CC, in verbis: Art. 8 Se dois ou mais indivduos falecerem na
mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes pre-
cedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.

A consequncia prtica dessa previso que os comorientes no her-


dam entre si, ou seja, verificada a comorincia, sero abertas cadeias su-
cessrias autnomas.
102/326
9.2. SO PAULO Capacidade e emancipao

? Diferenciar capacidade de direito e de fato

A capacidade um atributo conferido a todos os seres humanos, to-


das as pessoas naturais a tm (art. 1 do CC), como efeito imediato do princ-
pio da igualdade, conforme ensina Francisco Amaral 107. Com isso, a capa-
cidade constitui um instrumento para gozo dos direitos da personalidade;
logo, todos aqueles que possuem personalidade jurdica, sejam pessoas nat-
urais ou jurdicas, so dotados de capacidade. A capacidade jurdica se desdo-
bra em capacidade de direito ou de gozo e capacidade de fato ou de
exerccio.

Entende-se por capacidade de direito ou de gozo a aptido para


titularizar direitos e deveres, ostentada por todas as pessoas dotadas de per-
sonalidade. Portanto, todas as pessoas naturais possuem capacidade de
direito ou de gozo, pois o nico requisito para a aquisio dessa capacidade
possuir personalidade.

Por sua vez, a capacidade de fato ou de exerccio a possibilidade


do exerccio pessoal dos atos da vida civil. Em outras palavras, aquele que
possui capacidade de fato poder, pessoalmente, exercer seus direitos e se re-
sponsabilizar por seus deveres, sem necessidade de assistncia ou
representao.

Note, portanto, que se de um lado todos os seres humanos possuem


capacidade de direito ou de gozo, por outro, nem todas as pessoas naturais
ostentam a capacidade de fato ou de exerccio. Isso ocorre porque a
103/326
capacidade de fato exige do indivduo o discernimento necessrio para o seu
exerccio, principalmente como forma de proteo de seus prprios in-
teresses, enquanto a capacidade de direito irrestrita, pois se encontra atre-
lada prpria personalidade jurdica, que constitui atributo de todos os seres
humanos serem titulares de direitos e deveres. No quadro a seguir, as difer-
enas entre ambas as formas de capacidade podero ser mais bem
visualizadas:

Capacidade de direito Capacidade de fato

Toda pessoa tem capa-


Nem toda a pessoa possui.
cidade de direito.
Capacidade de fato aptido para pessoalmente
atrelada personalid-
praticar atos na vida civil.
ade jurdica.

Nesse sentido, o indivduo somente alcanar a capacidade plena se


ostentar, alm da capacidade de direito, a capacidade de fato. Assim, a capa-
cidade civil plena a soma da capacidade de direito com a de fato. import-
ante, no entanto, no confundir capacidade e legitimidade, pois, enquanto a
capacidade consiste na aptido genrica de titularizar e exercer direitos e
obrigaes, legitimidade a possibilidade especfica de realizar determinado
ato, pois, em certas situaes, a lei exige do indivduo, alm da plena capacid-
ade, uma qualidade especfica para figurar no polo de uma relao jurdica.
Pode-se citar como exemplos de falta de legitimidade o art. 1.749 do Cdigo
Civil, que veda ao tutor dispor de bens do tutelado de forma gratuita, ou a
104/326
exigncia de outorga do cnjuge para o outro alienar os bens imveis do casal
salvo na hiptese de regime de separao total de bens (art. 1.647 do CC).

Note que nos exemplos acima no se questiona a capacidade plena do


tutor ou do cnjuge; contudo, alm da capacidade, a lei exige legitimidade, ou
seja, uma aptido especfica para a prtica de determinado ato, da por que os
dois institutos (capacidade e legitimidade) no se confundem.

? Emancipao

A incapacidade cessa com o trmino da causa que lhe deu origem.


Assim, se, por exemplo, a incapacidade decorreu de uma doena mental,
tendo o incapaz recuperado a lucidez, ele ser considerado plenamente capaz.
Caso tenha sido interditado, dever requerer o levantamento da interdio,
por meio de pedido judicial distribudo por dependncia ao processo de
interdio.

No caso de incapacidade decorrente da menoridade, esta cessar com


o alcance da maioridade civil. Todavia, com a emancipao, o menor relativa-
mente incapaz poder ser considerado capaz antes de atingir 18 anos (art. 5
do CC). A emancipao , portanto, uma forma de antecipao da capacidade
plena. Ela pode ser voluntria, judicial ou legal:

i) Emancipao voluntria: aquela concedida por ambos os pais,


ou por um deles na falta do outro, em carter irrevogvel mediante instru-
mento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o
menor tenha 16 anos completos (art. 5, pargrafo nico, I, primeira parte, do
CC).
105/326
Deve-se notar que a emancipao voluntria dispensa ordem judicial;
para isso, dever haver consenso sobre o ato entre os pais do menor. Em caso
de discordncia acerca da emancipao, a deciso judicial imprescindvel,
uma vez que, em observncia ao princpio da igualdade, a lei no pode de-
terminar a prevalncia da opinio de um dos pais. Quanto necessidade de
autorizao do menor acerca da emancipao, o Cdigo Civil omisso, mas a
doutrina entende que, embora sua autorizao no seja necessria, o correto
seria o adolescente participar do ato emancipatrio, pois ele o principal in-
teressado na mudana de sua condio jurdica 108.

No que tange responsabilidade civil dos pais em relao aos filhos


voluntariamente emancipados, a doutrina e a jurisprudncia majoritria en-
tendem que no h iseno da responsabilidade, ou seja, os pais continuam
responsveis pelo filho que foi emancipado voluntariamente.

importante consignar ainda que o menor emancipado no deixa de


ser destinatrio da proteo constitucional destinada criana e ao
adolescente.

ii) Emancipao judicial: ocorre por meio de deciso judicial, em


casos em que no possvel realizar a emancipao voluntria; por exemplo,
na hiptese de menor sob tutela ou de discordncia dos pais (art. 5, par-
grafo nico, I, segunda parte, do CC).

iii) Emancipao legal: decorre das hipteses previstas no art. 5, II


a V, do Cdigo Civil. So elas:

a) Casamento: o menor, a partir dos 16 anos de idade, pode contrair mat-


rimnio (art. 1.517 do CC), ocasio em que ocorrer sua emancipao.
106/326
Excepcionalmente, em caso de gravidez, o menor que no alcanou a
idade mnima pode se casar (art. 1.520 do CC). Nesse caso, concedida autoriz-
ao judicial para o casamento, deve-se reconhecer o efeito emancipatrio do
ato. A questo que se coloca como ficar a situao jurdica do menor em
caso de dissoluo do casamento pelo divrcio ou em caso de anulao ou
nulidade. Em caso de divrcio, a emancipao persiste, no sendo possvel a
irrevogabilidade ou cesso de seus efeitos. J na hiptese de anulao e nulid-
ade do casamento, entende-se que a emancipao somente produzir efeitos
se o matrimnio contrado de boa-f (casamento putativo) 109.

b) Exerccio de emprego pblico efetivo.

c) Pela colao de grau em curso de ensino superior.

Ambas as hipteses acima so consideradas inaplicveis pela doutrina,


pois dificilmente podero ocorrer na prtica, principalmente aps a reduo
da maioridade civil para 18 anos de idade.

d) Estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de


emprego, desde que, em funo deles, o menor com 16 anos completos
tenha economia prpria.

Note, nesse ponto, que no basta que o menor seja proprietrio de es-
tabelecimento civil ou comercial, ou que exista relao de emprego, pois a lei
condiciona a emancipao ao fato de o menor possuir economia prpria. in-
teressante chamar a ateno para o termo economia prpria, pois tal ex-
presso trata de um conceito jurdico indeterminado, ou seja, a aferio do
referido critrio dever ser feita casuisticamente pelo julgador, diante da an-
lise do caso concreto.
107/326
9.3. SO PAULO Incapacidade. Suprimento da incapacidade.
Tutela. Curatela. Administrao de bens e direitos de
incapazes. Internao psiquitrica involuntria

? Consideraes iniciais

Todas as pessoas so presumivelmente capazes; a capacidade plena ,


portanto, a regra, sendo a incapacidade, a exceo. Logo, por se tratar de nor-
mas excepcionais e restritivas, os arts. 3 e 4 do Cdigo Civil, que enumeram
as causas de incapacidade absoluta e relativa, se encerram em um rol taxativo
e devem ser interpretados restritivamente. Portanto, conforme ensinam Cris-
tiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, no h, pois, outras categorias
de incapacidades afora aquelas previstas em lei. A rudeza, o analfabetismo e o
encarceramento prisional, exempli gracia, ainda que sirvam para uma di-
minuio da perfeita compreenso de determinados atos da vida, no ense-
jam, isoladamente, o reconhecimento de uma incapacidade jurdica 110. A in-
capacidade jurdica configura-se com a ausncia da capacidade de fato, ou
seja, trata-se da inaptido de a pessoa exercer direitos e contrair obrigaes
pessoalmente.

O sistema das incapacidades foi substancialmente alterado pela Lei n.


13.146, de 6 de julho de 2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Defi-
cincia. A referida lei, vigente desde de janeiro de 2016, alterou os arts. 3 e
4, ambos do Cdigo Civil, a fim de excluir do rol de absolutamente incapazes
aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica dos atos da vida civil, e os que, mesmo por causa
108/326
transitria, no puderem exprimir sua vontade. Portanto, atualmente, apenas
os menores de 16 anos so considerados absolutamente incapazes.

Por conseguinte, a Lei n. 13.146/2015 alterou o art. 4 do Cdigo Civil,


que passou a vigorar com a seguinte redao:
Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos ou maneira de os exercer:

I os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II os brios habituais e os viciados em txico;

III aqueles que, por causa transitria ou permanente, no puderem


exprimir sua vontade;

IV os prdigos.

Pargrafo nico. A capacidade dos indgenas ser regulada por legislao


especial.

Verifica-se, portanto, que a Lei n. 13.146/2015 preocupou-se em ex-


cluir do rol de absolutamente incapazes as pessoas com deficincia,
incluindo-as no rol dos relativamente incapazes quando, por causa transitria
ou permanente, no puderem exprimir sua vontade. Tal mudana estrutural
provocada por esta lei tem por objetivo preservar a dignidade da pessoa com
deficincia, considerando-a como sujeito de direitos, plenamente capaz de
usufruir de seus direitos existenciais, tais como casar-se, exercer direitos
sexuais e reprodutivos, planejamento familiar etc. 111.

Deve-se anotar, por bvio, que a mudana legislativa no tem o condo


de alterar a realidade de milhares de pessoas deficientes que no podem exer-
cer, por si, os atos da vida civil, ou seja, ao retirar a pessoa com deficincia do
rol de absolutamente incapazes, o Estatuto no as transformou automatica-
mente em pessoas plenamente capazes. A grande modificao trazida pelo
109/326
Estatuto da Pessoa com Deficincia consiste na necessidade de justificar a in-
capacidade daqueles que, por algum motivo, no puderem exprimir sua vont-
ade. Portanto, a deficincia, seja fsica ou decorrente de transtorno mental,
no mais se configura em hiptese de enquadramento automtico no rol de
incapacidades, ou seja, instituiu-se como premissa que o deficiente no in-
capaz, logo, qualquer limitao sua capacidade dever ser acompanhada de
argumentos aptos a demonstrar essa necessidade.

Isso no significa, contudo, que houve o aniquilamento do sistema


protetivo das incapacidades criado pelo Cdigo Civil, pois, demonstrada a im-
possibilidade da pessoa com deficincia manifestar livremente sua vontade,
seja por causa transitria ou permanente, ela ser considerada relativamente
incapaz, com fulcro no art. 4, III, do Cdigo Civil e no mais absoluta-
mente incapaz sendo, portanto, sujeita curatela.

A despeito do evidente propsito de promover a incluso da pessoa


com deficincia, garantindo-lhe autonomia e igualdade de condies para o
exerccio de direitos, as alteraes trazidas pela Lei n. 13.146/2015, principal-
mente no sistema de incapacidades, no tm sido imunes de crticas por parte
da doutrina. Jos Fernando Simo, por exemplo, critica duramente o Estatuto
da Pessoa com Deficincia, apontando que as alteraes provocam uma srie
de consequncias negativas proteo da pessoa com deficincia ao
consider-la plenamente capaz, j que contra ela correro a prescrio e a
decadncia; os negcios jurdicos praticados estaro sujeitos anulabilidade e
no mais nulidade; passar a responder com os prprios bens pelos danos
que causar a terceiros, alm de criar uma barreira queles que necessitam de
representao e no de assistncia para a prtica dos atos da vida civil 112.
110/326
De outro norte, h fortes vozes da doutrina contempornea que ex-
altam as inovaes trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficincia, tais
como Paulo Lbo, Nelson Rosenvald, Maurcio Requio, Pablo Stolze e Flvio
Tartuce, destacando que as alteraes legislativas so pautadas no reconheci-
mento da dignidade da pessoa com deficincia, que no mais previamente
rotulada como incapaz.

Deve-se ressaltar, todavia, que as alteraes trazidas pelo Estatuto da


Pessoa com Deficincia realmente refletem em diversas questes relacionadas
ao sistema de proteo criado pelo Cdigo Civil para os absolutamente in-
capazes, tais como a possibilidade de declarar a nulidade de negcios jurdi-
cos praticados sem a devida representao (art. 166, I, do CC), e o no
transcurso de prazos decadenciais e prescricionais (arts. 198, I, e 208, ambos
do CC), pois, ao considerar o portador de transtorno mental, por exemplo,
como plenamente capaz, ou at mesmo como relativamente incapaz quando
assim restar configurado (art. 4, III, do CC), as referidas medidas de
proteo tornam-se inaplicveis, j que referem-se expressamente aos abso-
lutamente incapazes.

Outra questo que merece ateno diz respeito representao do in-


capaz, pois, via de regra, o absolutamente incapaz representado nos atos da
vida civil, enquanto o relativamente incapaz deve ser assistido. Nesse sentido,
o art. 4, III, do Cdigo Civil, ao considerar como relativamente incapazes
aqueles que, por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir sua
vontade, incluindo-se nessa hiptese a pessoa com deficincia que se encon-
trar nessa situao, remete, a princpio, ao instituto da assistncia. Assim, o
111/326
portador de transtorno mental ou aquele que, por algum motivo, no puder
exprimir sua vontade ser assistido por um curador.

Ocorre que, muitas vezes, pode acontecer de a capacidade de auto-


determinao da pessoa ser inexistente, seja em razo da gravidade do tran-
storno mental, seja em decorrncia de alguma hiptese especfica, como o es-
tado de coma, por exemplo. Nessas hipteses, deve-se atentar para a ne-
cessidade de tolerar a hibridizao de institutos, admitindo-se a possibilidade
de incapacidade relativa na qual o curador represente o incapaz, e no apenas
o assista 113.

? Incapacidade absoluta

A incapacidade absoluta consiste na ausncia da capacidade de fato ou


exerccio. O incapaz possui direitos, mas no pode exerc-los pessoalmente.

Com as alteraes trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficincia


(Lei n. 13.146/2015), que revogou os incisos II e III do art. 3 do Cdigo Civil,
apenas os menores de 16 anos so considerados absolutamente incapazes.
Assim, a pessoa portadora de enfermidade ou deficincia mental, bem como
aqueles que no possam exprimir sua vontade, seja por causa transitria, seja
permanente, no so mais considerados absolutamente incapazes.

Como mencionado alhures, tal mudana legislativa teve por objetivo


promover a dignidade da pessoa com deficincia, que no mais pode ser pre-
viamente enquadrada como incapaz. A incapacidade da pessoa com deficin-
cia, ou daqueles que no puderem exprimir sua vontade, caso reste suficiente-
mente demonstrada, ser considerada sempre como relativa, pois se entende
112/326
que a atribuio da incapacidade absoluta ofende a proporcionalidade, na me-
dida em que desconsidera a singularidade da pessoa portadora de enfermid-
ade ou transtorno mental, anulando-se todas as suas faculdades, ainda que
residuais, o que incompatvel com o princpio da dignidade da pessoa hu-
mana que proclama, dentre outros direitos fundamentais, a liberdade, a auto-
nomia individual e a igualdade.

No que tange incapacidade do menor de 16 anos, deve-se consignar


que se trata de um critrio etrio fixado pela lei, com base no grau de dis-
cernimento e compreenso da criana e adolescente menores de 16 anos. En-
tretanto, embora absolutamente incapazes, a vontade dos menores de 16 anos
pode ser considerada para alguns atos jurdicos; o caso, por exemplo, da ob-
servncia do consentimento do adolescente 114 no processo de adoo (art.
45, 2, do ECA), ou at mesmo nas aes de guarda no direito de famlia.
Levando em considerao a peculiaridade da incapacidade pelo critrio
etrio, foi editado o Enunciado n. 138 do CJF/STJ na III Jornada de Direito
Civil, que assim dispe: A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese
do inciso I do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes
jurdicas existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discerni-
mento bastante para tanto.

? Incapacidade relativa

Em regra, na incapacidade relativa, o grau de discernimento do indiv-


duo reduzido, ou seja, existe certa capacidade de determinao, contudo, in-
completa. Nesse sentido, os relativamente incapazes precisam ser assistidos
em seus atos. Entretanto, com as alteraes trazidas pelo Estatuto da Pessoa
113/326
com Deficincia, que incluiu no rol de relativamente incapazes aqueles que,
por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir sua vontade (art.
4, III, do CC), pode ocorrer, excepcionalmente, a necessidade de se admitir a
representao do relativamente incapaz, quando sua capacidade de autode-
terminao foi inexistente.

Tem-se que a incapacidade, seja ela absoluta ou relativa, se configura


como hiptese de restrio de exerccio de direitos por seu titular, razo pela
qual as causas de incapacidade devem ser interpretadas restritivamente. As
hipteses de incapacidade relativas esto relacionadas no art. 4 do Cdigo
Civil. So elas:

I Os maiores de 16 e menores de 18 anos.

So os chamados menores pberes. O Cdigo Civil de 2002 reduziu a


maioridade civil, antes estabelecida em 21 anos, para 18 anos de idade. No
ponto, importante consignar que o menor relativamente incapaz pode
praticar alguns atos independentemente de assistncia, como, por exemplo,
casar-se (art. 1.517 do CC), fazer testamento (art. 1.860 do CC), ser
testemunha (art. 228, I, do CC), dentre outros.

II Os brios habituais e os viciados em txicos.

So aqueles que, em razo da dependncia qumica, possuem o dis-


cernimento reduzido. Vale ressaltar nesse ponto que se enquadram nessa
hiptese de incapacidade relativa apenas os viciados em lcool ou em sub-
stncias entorpecentes.

Assim, o uso eventual ou recreativo dessas substncias, ainda que com


possibilidade de reduo do discernimento, no implica o reconhecimento da
114/326
incapacidade relativa, sendo o indivduo plenamente responsvel por seus
atos. Trata-se da aplicao da chamada teoria da actio libera in causa 115.

A Lei n. 13.146/2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficin-


cia, alterou o art. 4, II, do Cdigo Civil, para excluir do rol a pessoa com defi-
cincia mental ou de discernimento reduzido. A inteno do Estatuto foi de
promover a incluso da pessoa com deficincia, removendo a prvia rotu-
lao normativa que atribua a incapacidade, absoluta ou relativa, aos porta-
dores de enfermidades ou transtorno mental.

Atualmente, a pessoa com deficincia poder ser considerada incapaz


e sujeita curatela, desde que devidamente demonstrada tal condio, ainda
assim, nesse caso, a incapacidade ser relativa, com fundamento no art. 4,
III, do Cdigo Civil, a seguir estudado.

III aqueles que, por causa transitria ou permanente, no


puderem exprimir sua vontade.

Trata-se de pessoas que por enfermidade fsica ou mental encontram-


se impedidas de exprimir sua vontade. Antes das alteraes trazidas pela Lei
n. 13.146/2015, tal hiptese encontrava-se inserida no rol de absolutamente
incapazes. Contudo, conforme ensinado acima, o portador de deficincia ou
transtorno mental e aquele que, por qualquer razo, encontra-se impossibilit-
ado de exprimir sua vontade, ser considerado relativamente incapaz, sujeito
assistncia ou representao, a depender do grau de autodeterminao.
Deve-se repisar que, via de regra, a pessoa com deficincia considerada ple-
namente capaz, a incapacidade, se existir, dever ser devidamente justi-
ficada, ainda assim, ser sempre relativa e, segundo dispe o art. 85 do
115/326
Estatuto da Pessoa com Deficincia, a curatela ficar restrita aos direitos de
natureza patrimonial e negocial.

IV Os prdigos.

So as pessoas que gastam imoderadamente o seu patrimnio


podendo reduzir-se misria. um desvio de comportamento, sem cognio
racional, capaz de levar o indivduo completa penria. Sobre esse ponto,
interessante apontar que parte da doutrina, a exemplo de Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald, questiona essa hiptese de incapacidade, argu-
mentando que seria uma forma indevida de interveno do Estado na liber-
dade que as pessoas tm de dispor de seu prprio patrimnio. Ademais, a in-
terdio da pessoa nessa hiptese constituiria em uma forma de punio, pois
o que se estaria protegendo no seria o prdigo, mas sim o seu patrimnio,
razo pela qual tal interdio seria uma afronta dignidade do prdigo e no
uma medida de proteo 116.

importante consignar que o reconhecimento da incapacidade do


prdigo fica restrita ao aspecto patrimonial, restringindo-lhe a liberdade de
dispor de seu patrimnio sem que esteja devidamente assistido. Portanto, na
curatela do prdigo lhe ser nomeado um curador com poderes exclusivos
para atuar em questes patrimoniais.

? Suprimento da incapacidade e a validade dos atos pratica-

dos pelo incapaz

Como regra, a incapacidade pode ser suprida pela representao,


quando se tratar de incapacidade absoluta, ou por meio da assistncia, nas
116/326
hipteses de incapacidade relativa, excepcionalmente, como estudado,
foroso reconhecer a possibilidade de ser conferida curatela com repres-
entao aos relativamente incapazes que, por causa transitria ou perman-
ente, no possurem condies de exprimir sua vontade, isso porque a Lei n.
13.146/2015 excluiu do rol de absolutamente incapazes as pessoas com enfer-
midade ou deficincia mental, logo, ainda que a capacidade de autodetermin-
ao seja inexistente, a incapacidade ser sempre relativa (art. 4, III, do CC).
Nesse sentido, uma vez demonstrada a total ausncia de autodeterminao do
curatelado, no se mostra razovel conferir-lhe apenas assistncia, quando
este necessita de representao, sob pena de tornar-se impossvel a prtica de
qualquer ato da vida civil pelo incapaz, o que, certamente, tornaria in-
exequvel o novel regime proposto pelo Estatuto da Pessoa com Deficincia.

Tem-se que a representao pode ser legal ou voluntria. No entanto,


no ponto em estudo, no cabe discorrer acerca da representao voluntria,
que seria aquela em que o interessado (representado) pode escolher livre-
mente seu representante, como ocorre, por exemplo, no contrato de mandato.

O que nos interessa neste momento pontuar que a representao do


incapaz definida por lei; trata-se, portanto, de uma representao legal.
Assim, os pais so representantes legais dos filhos menores de 16 anos; os
tutores, dos menores que no esto sob o poder familiar; e o curador, do
maior incapaz.

Note-se que a representao destinada, em regra, aos absolutamente


incapazes que, em razo da inexistncia de conscincia acerca da realidade,
necessitam ser representados em todos os atos da vida civil, sob pena de nul-
idade de seus atos. Atualmente, repisa-se, apenas os menores de 16 anos so
117/326
considerados absolutamente incapazes, logo, os atos praticados sem repres-
entao esto sujeitos nulidade. J aqueles que, por qualquer motivo, no
possam exprimir sua vontade, sero considerados relativamente incapazes e,
a despeito de eventualmente necessitarem de representao, os atos pratica-
dos sem a assistncia ou representao, sero anulveis, pois o art. 166, I, do
Cdigo Civil, refere-se expressamente aos absolutamente incapazes. Portanto,
os atos praticados pelos relativamente incapazes, sem a respectiva assistncia
ou representao (no caso do curatelado que precisa ser representado), ficam
sujeitos anulabilidade.

Por fim, oportuno esclarecer que o Cdigo Civil de 2002 no autoriza


o chamado benefcio de restituio, que seria a possibilidade de o incapaz an-
ular qualquer ato vlido que lhe venha causar prejuzos, mesmo que realizado
com a observncia de todas as formalidades legais e o incapaz tenha sido
devidamente representado ou assistido.

? Tutela, curatela e administrao de bens e direitos de

incapazes

Este ponto encontra-se regulado no Cdigo Civil na parte de direito de


famlia; sendo assim, via de regra, seu estudo feito conjuntamente com
aquela matria. Todavia, considerando que o edital que ora nos direciona in-
seriu o estudo da tutela e curatela junto ao tpico que trata sobre
incapacidade, importa-nos traar algumas consideraes sobre os principais
pontos da matria.

Tutela
118/326
A tutela uma forma de colocao da criana ou adolescente (no
emancipado) em famlia substituta, conforme prev o art. 28 do Estatuto da
Criana e do Adolescente. Sendo assim, a tutela um instituto que visa pro-
teo de crianas e adolescentes que, em razo do falecimento dos pais, ou
sendo estes julgados ausentes ou, ainda, na hiptese de estes decarem do
poder familiar (art. 1.728 do CC), necessitam de um representante para gerir
seus bens.

A tutela pode ser instituda de trs formas:

A tutela testamentria, prevista no art. 1.729 do Cdigo Civil,


aquela instituda pelos pais em ato de disposio de ltima vontade (testa-
mento ou qualquer outro documento autntico). A tutela testamentria ser
nula se os pais, ao tempo da morte, no tinham o poder familiar (art. 1.730 do
CC). A tutela legtima est prevista no art. 1.731 do Cdigo Civil, sendo con-
ferida aos parentes mais prximo, quais sejam, aos ascendentes, preferindo
os de grau mais prximo ao mais remoto, ou aos colaterais at o terceiro grau.
De qualquer forma, independentemente da ordem disposta, dever ser
sempre observado o melhor interesse da criana e do adolescente. J a tutela
dativa, que est prevista no art. 1.732, aquela em que o juiz nomeia um tu-
tor nas seguintes hipteses: i) na falta de tutor testamentrio ou legtimo; ii)
quando estes forem excludos ou escusados da tutela; iii) quando removidos
por no serem idneos o tutor legtimo e o testamentrio.

O art. 1.735 do Cdigo Civil enumera o rol de pessoas incapazes de ex-


ercer a tutela, quais sejam: i) aqueles que no tiverem a livre administrao
de seus bens; ii) aqueles que, no momento que lhes for deferida a tutela, se
acharem constitudos em obrigao para com o menor, ou tiverem de fazer
119/326
valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges tiverem de-
manda contra o menor; iii) os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que
tiverem sido por estes expressamente excludos da tutela; iv) os condenados
por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou os cos-
tumes, tenham ou no cumprido pena; v) as pessoas de mau procedimento,
ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; e vi)
aqueles que exercerem funo pblica incompatvel com a boa administrao
da tutela.

Alm dos incapazes para o exerccio da tutela, podem se escusar do en-


cargo as pessoas enumeradas no art. 1.736 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I mulheres casadas;

II maiores de sessenta anos;

III aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos;

IV os impossibilitados por enfermidade;

V aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI aqueles que j exercerem tutela ou curatela;

VII militares em servio.

No exerccio da tutela competem ao tutor as incumbncias previstas


no art. 1.740 do Cdigo Civil, quais sejam: a) dirigir-lhe a educao, defend-
lo e prestar-lhe alimentos, conforme seus haveres e condio; b) reclamar ao
juiz as providncias para a correo do menor, se necessrio; c) adimplir os
demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinio do menor,
se este j contar com 12 anos de idade. Incumbe tambm ao tutor, sob a
120/326
inspeo do juiz, a administrao dos bens do tutelado (art. 1.741 do CC), po-
dendo o juiz nomear, para a fiscalizao dos atos do tutor, um protutor, que
ser, em outras palavras, o tutor do tutor (art. 1.742 do CC).

O art. 1.747 do Cdigo Civil enumera as funes que o tutor poder ex-
ercer, independentemente de ordem judicial, a saber: a) representar o
menor, at os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos
atos em que for parte; b) receber as rendas e penses do menor, e as quantias
a ele devidas; c) fazer-lhe as despesas de subsistncia e educao, bem como
as de administrao, conservao e melhoramentos de seus bens; c) alienar os
bens do menor destinados a venda; e) promover-lhe, mediante preo conveni-
ente, o arrendamento de bens de raiz.

De outro norte, os arts. 1.748 e 1.749 do Cdigo Civil dispem que o tu-
tor no poder, sem a necessria autorizao judicial: a) pagar as dvidas
do menor; b) aceitar por ele heranas, legados ou doaes, ainda que com en-
cargos; c) transigir; d) vender-lhe os bens mveis, cuja conservao no con-
vier, e os imveis nos casos em que for permitido; e) propor em juzo as aes,
ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligncias a bem deste, assim
como defend-lo nos pleitos contra ele movidos; f) adquirir por si, ou por in-
terposta pessoa, mediante contrato particular, bens mveis ou imveis per-
tencentes ao menor; g) dispor dos bens do menor a ttulo gratuito; h)
constituir-se cessionrio de crdito ou de direito, contra o menor.

No que tange aos bens do tutelado, estes sero entregues ao tutor me-
diante termo especificado de seus valores (art. 1.745 do CC). Alm disso, se o
patrimnio for considervel, o juiz poder condicionar o exerccio da tutela
prestao de cauo; trata-se de uma hiptese de hipoteca legal (art. 1.745,
121/326
pargrafo nico, do CC). Os bens do pupilo sero destinados ao seu sustento,
nos termos do art. 1.746 do Diploma Civil, no sendo permitido ao tutor con-
servar em seu poder dinheiro do tutelado alm do necessrio para as despesas
dirias (art. 1753 do CC). Ademais, o art. 1.754 dispe que o tutor no poder
sacar valores depositados em estabelecimento bancrio, salvo por ordem judi-
cial e, ainda assim, apenas para os seguintes fins: i) para as despesas com o
sustento e a educao do tutelado, ou a administrao de seus bens; ii) para
se comprarem bens imveis e ttulos, obrigaes ou letras, nas condies
previstas no 1 do art. 1.753; iii) para se empregarem em conformidade com
o disposto por quem os houver doado, ou deixado (no caso de uma doao
com encargo, por exemplo); iv) para se entregarem aos rfos, quando eman-
cipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros.

dever do tutor prestar contas de sua administrao, ainda que os


pais do tutelado o tenham dispensado desse encargo (art. 1.755 do CC). A
prestao de contas, que est regulada entre os arts. 1.755 a 1.762 do Cdigo
Civil, dever ser feita a cada dois anos, e tambm quando, por qualquer
motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez que o juiz achar conveni-
ente (art. 1.757 do CC). As contas, que devero ser prestadas em juzo, sero
julgadas depois da audincia dos interessados, devendo o tutor recolher ime-
diatamente a estabelecimento bancrio oficial os saldos, ou adquirindo bens
imveis, ou ttulos, obrigaes ou letras, na forma do 1 do art. 1.753. Nos
casos de morte, ausncia, ou interdio do tutor, as contas sero prestadas
por seus herdeiros ou representantes (art. 1.759 do CC). O alcance do tutor,
bem como o saldo contra o tutelado, so dvidas de valor e vencem juros
desde o julgamento definitivo das contas (art. 1.762 do CC).
122/326
Por fim, nos termos dos arts. 1.763 e 1.764 do Cdigo Civil, a tutela
cessar: i) com a maioridade ou a emancipao do menor; ii) ao cair o menor
sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoo; iii) ao expirar o
termo, em que o tutor era obrigado a servir; iv) ao sobrevir escusa legtima; v)
ao ser removido das funes de tutor (art. 1.766 do CC).

Curatela

O Estatuto da Pessoa com Deficincia (Lei n. 13.146/2015) trouxe


grandes modificaes no instituto de curatela, destacando a necessidade de
ser observada a excepcionalidade da medida, que dever ser proporcional
s necessidades e circunstncias do caso, devendo durar o menor tempo pos-
svel, conforme expressamente prev o art. 84, 3, do referido diploma 117.
Alm disso, o Estatuto da Pessoa com Deficincia claro ao apregoar que a
pessoa com deficincia tem assegurado o direito ao exerccio de sua capacid-
ade legal em igualdade de condies com as demais pessoas (art. 84, caput,
do EPD). Tem-se, portanto, que a pessoa com deficincia , por presuno
legal, plenamente capaz, o que no significa que, constatada a incapacidade
de exprimir sua vontade de forma livre e consciente, a pessoa com deficincia
possa ser reconhecida como relativamente incapaz, sendo-lhe, nesse caso,
nomeado um curador para lhe assistir ou representar nos atos da vida civil.

Deve-se consignar, todavia, que a curatela ser restrita aos atos rela-
cionados aos direitos de natureza patrimonial e negociais (art. 85, cap-
ut, do EPD). Ademais, o Estatuto da Pessoa com Deficincia claro ao dispor
que a definio da curatela no alcana o direito ao prprio corpo, sexual-
idade, ao matrimnio, privacidade, educao, sade, ao trabalho e ao
voto (art. 85, 1, do EPD). Dessa forma, entende-se que o deficiente sob
123/326
curatela poder exercer livremente os referidos direitos, independentemente
de assistncia ou representao do curador, j que sua atuao restringe-se
aos aspectos patrimoniais e negociais.

O instituto da curatela, regulado pelo Cdigo Civil entre os arts. 1.767 a


1.783, sofreu significativas alteraes provocadas pelo novo Cdigo de Pro-
cesso Civil e pelo Estatuto da Pessoa com Deficincia (Lei n. 13.146/2015). Na
realidade, tais alteraes provocaram um verdadeiro caos legislativo, que,
caso no venha ser adequado por uma terceira norma, exigir dos operadores
do direito um efetivo esforo interpretativo para conciliar ambos os diplomas
de modo a preservar o sistema de proteo destinado ao incapaz.

Com efeito, o novo Cdigo de Processo Civil, no intuito de concentrar


no diploma instrumental as normas relacionadas ao processo de interdio,
revogou os arts. 1.768 a 1.773 do Cdigo Civil. Entretanto, desconsiderando
por completo as revogaes realizadas pelo Cdigo de Processo Civil de 2015,
a Lei n. 13.146/2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficincia, al-
terou a redao dos arts. 1.768, 1.769, 1.771 e 1.772 do Cdigo Civil, to-
dos j revogados pelo Cdigo de Processo Civil de 2015.

A Lei n. 13.146/2015, embora publicada posteriormente ao novo


Cdigo de Processo Civil, iniciou sua vigncia em janeiro de 2016, enquanto a
vigncia do novel diploma processual iniciou-se em maro do mesmo ano.
Assim, por tratar-se de norma anterior, as alteraes trazidas pela Lei n.
13.146/2015 nos referidos artigos valeriam, a princpio, por pouqussimo
tempo, at o incio da vigncia do novo Cdigo de Processo Civil, revogando-
os expressamente. Por essa razo, em busca do sistema mais protetivo ao in-
capaz, foroso reconhecer a necessidade de conciliar ambas as leis. Sobre
124/326
essa delicada questo, o professor Fredie Didier Jr. aponta que preciso, en-
to, conciliar as leis no plano intertemporal. A tarefa no simples. Para
tanto, so dois os postulados interpretativos que sero utilizados: a) as leis es-
to em sintonia de propsitos; b) elas devem ser interpretadas de modo a dar
coerncia ao sistema 118.

Feito esse breve introito, passaremos anlise dos dispositivos que


regulam a curatela.

O art. 1.767 do Cdigo Civil, com a redao conferida pela Lei n.


13.146/2015, diz que esto sujeitos curatela: i) aqueles que, por causa trans-
itria ou permanente, no puderem exprimir a sua vontade; ii) os brios ha-
bituais e os viciados em txicos; e iii) os prdigos.

O Cdigo de Processo Civil de 2015 revogou o art. 1.768, passando a


regular no art. 747 do CPC/2015 o rol de legitimados para a propositura da
ao de interdio, enumerando que a interdio pode ser promovida pelo: i)
cnjuge ou companheiro; ii) pelos parentes ou tutores; iii) pelo representante
da entidade que se encontra abrigado o interditando; e iv) pelo Ministrio
Pblico. De outro lado, como dito alhures, a Lei n. 13.146/2015, ignorando a
revogao provocada pelo diploma instrumental, modificou a redao do art.
1.768 do Cdigo Civil, substituindo o termo interdio por curatela, bem
como acrescentou no rol de legitimados para a propositura da curatela o
prprio curatelado.

No que tange legitimidade do Ministrio Pblico, deve-se anotar que


este apenas promover a interdio nas seguintes hipteses (art. 748 do CPC/
2015): i) se nenhum dos outros legitimados no existirem ou no
125/326
promoverem a interdio; ii) se, existindo, forem incapazes as pessoas men-
cionas nos incisos I (cnjuge ou companheiro) e II (parente ou tutores) do art.
747. Novamente, a Lei n. 13.146/2015 no se atentou para a revogao do art.
1.769 do CC e modificou sua redao de forma a acrescentar a legitimidade do
Ministrio Pblico para a propositura da curatela nos casos de pessoa com de-
ficincia mental ou intelectual.

O grau de incapacidade e a extenso da representao pelo curador


sero determinados pelo juiz aps a realizao de percia mdica por equipe
multidisciplinar (art. 753 do CPC/2015), para tanto, o juiz entrevistar o pess-
oalmente o interditando (art. 751 do CPC/2015).

A Lei n. 13.146/2015 acrescentou no Cdigo Civil o art. 1.775-A, que


dispe sobre a curatela compartilhada, prevendo que: Na nomeao de
curador para a pessoa com deficincia, o juiz poder estabelecer curatela
compartilhada a mais de uma pessoa. Passou-se a admitir, portanto, a cur-
atela compartilhada, viabilizando que tal encargo seja dividido com mais de
uma pessoa. Deve-se apontar que o referido artigo no sofreu qualquer modi-
ficao pelo novo Cdigo de Processo Civil, permanecendo inclume.

Os arts. 1.779 e 1.780 regulam a chamada curatela especial, que con-


ferida ao nascituro se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o
poder familiar. Na hiptese de a mulher ser interdita, seu curador ser o do
nascituro. O curador especial ser constitudo tambm ao portador de defi-
cincia fsica, desde que seja por ele requerido ou, na impossibilidade de faz-
lo, de qualquer dos legitimados para propositura da curatela, dar-se-
curador para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens (art. 1.780
do CC).
126/326
Por derradeiro, deve-se consignar que, sendo compatvel, as dis-
posies concernentes tutela aplicam-se curatela, nos termos que es-
tabelece o art. 1.774 do Cdigo Civil.

Tomada de deciso apoiada

A Lei n. 13.146/2015 acrescentou ao Cdigo Civil o art. 1.783-A, que in-


stitui a tomada de deciso apoiada. Trata-se de mais uma alternativa de pro-
mover a proteo da pessoa com deficincia, que poder instituir ao seu redor
uma rede de pessoas confiveis que lhe apoiar na tomada de decises sobre
os atos da vida civil.

Na tomada de deciso apoiada, a pessoa com deficincia poder eleger


pelo menos duas pessoas idneas, com as quais mantenha vnculos e que
gozem de sua confiana, para prestar-lhe apoio na tomada de deciso sobre
atos da vida civil, bem como fornecer-lhe os elementos e informaes ne-
cessrios para que possa exercer sua capacidade (art. 1.783-A, caput, do CC).

A tomada de deciso apoiada destina-se s pessoas que, apesar de so-


frerem alguma restrio de autodeterminao, conservam de forma precria a
capacidade de compreenso. Trata-se de uma alternativa intermediria a ser
utilizada pela pessoa que, embora no consiga exercer plenamente sua capa-
cidade, conserva certa aptido de fazer-se compreender, de modo que no se
mostra razovel atribu-la incapacidade relativa. Tem-se que a pessoa que se
vale da tomada de deciso apoiada no poder ser considerada incapaz, ou
seja, a utilizao do referido instituto no interfere na capacidade plena da
pessoa com deficincia, que ser conservada.
127/326
O pedido de tomada de deciso apoiada ser feito por meio judicial,
pela prpria pessoa a ser apoiada, que dever indicar, expressamente, o
nome de pessoas aptas a lhe prestarem o apoio (art. 1.783-A, 2, do CC).
Alm disso, a pessoa com deficincia e os apoiadores devero apresentar um
termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos
dos apoiadores, inclusive com o prazo de vigncia do acordo e o respeito
vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar (art.
1.783-A, 1, do CC).

Prev o 3 do art. 1.783-A do CC que antes de decidir sobre o pedido


de tomada de deciso apoiada, o juiz, que ser assistido por equipe mul-
tidisciplinar, ouvir o Ministrio Pblico, o interessado e os apoiadores. Tais
cuidados so necessrios para certificar que se o termo de deciso apoiada ap-
resentado realmente atende aos interesses da pessoa com deficincia.

Por refletir na esfera da legitimidade, a tomada de deciso apoiada ter


validade e efeitos sobre terceiros, que podero, inclusive, solicitar que os
apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito,
sua funo em relao ao apoiado, como forma de conferir maior segurana
jurdica (art. 1.783-A, 4 e 5, do CC).

Como a tomada de deciso apoiada envolve, necessariamente, dois ou


mais apoiadores, possvel que ocorram divergncias de opinies entre eles.
Nessa hiptese, caso tais divergncias sejam relacionadas a negcio jurdico
que possa trazer risco ou prejuzo relevante pessoa deficiente, estas devero
ser decididas pelo juiz, aps oitiva do Ministrio Pblico (art. 1.783-A, 6,
do CC). A contrario sensu, pode-se entender que, tratando-se de negcios
128/326
jurdicos de menor relevncia, ser dispensvel a interveno judicial, po-
dendo o apoiado decidir sobre a opinio que prevalecer.

A pessoa apoiada, ou qualquer pessoa em seu favor, poder apresentar


denncia ao Ministrio Pblico ou ao juiz quando o apoiador agir com neg-
ligncia, exercer presso indevida ou no cumprir com as obrigaes assumi-
das, podendo o juiz destituir o apoiador e nomear outro em seu lugar se este
for o interesse do apoiado (art. 1.783-A, 7 e 8).

A tomada de deciso apoiada termina pela vontade da pessoa apoiada


que, a qualquer tempo, pode solicitar o trmino do acordo firmado, conforme
destaca o art. 1.783-A, 9, do CC. Pode ocorrer tambm que um dos apoi-
adores queira retirar-se do processo de deciso apoiada, nesse caso, o apoi-
ador dever solicitar sua sada ao juiz (art. 1.783-A, 10), que ouvir a pessoa
apoiada sobre o interesse de substitu-lo.

Por fim, o art. 1.783-A, 11, do CC acrescenta que: Aplicam-se a?


tomada de deciso apoiada, no que couber, as disposies referentes a?
prestao de contas na curatela.

? Internao psiquitrica voluntria, involuntria e

compulsria

Ainda no ponto da incapacidade, cumpre-nos traar algumas consider-


aes acerca da internao psiquitrica involuntria. Trata-se de um tema
polmico e que merece a ateno do candidato aos concursos da Defensoria
Pblica.
129/326
Inicialmente, importa-nos fazer a necessria distino entre os termos
internao voluntria, involuntria e compulsria que, muitas vezes, so
empregados indistintamente. A Lei n. 10.216/2001 (Lei Antimanicomial) es-
tabelece em seu art. 6 a diferena entre as trs formas de internao,
dispondo que a internao voluntria aquela que decorre da vontade do
prprio usurio; a internao involuntria a solicitada por terceiros, sem o
consentimento do usurio; nessa hiptese, o pedido deve ser acompanhado
de laudo mdico que indique a necessidade da medida, e o Ministrio Pblico
dever ser comunicado da internao no prazo de 72 horas. A internao
compulsria, por sua vez, decorre de ordem judicial, sendo desnecessria a
autorizao familiar; nesse tipo de internao, tambm imprescindvel que
haja indicao mdica para medida.

O art. 4 da Lei n. 10.216/2001 estabelece que a internao, em


qualquer de suas modalidades, somente ser indicada quando os recursos
extra-hospitalares se mostrarem insuficientes. Nesse sentido, tem-se que a in-
ternao a ultima ratio, uma vez que a segregao social da pessoa com
transtornos mentais pode constituir-se em uma forma grave de violao de
direitos. A reforma psiquitrica, que deu origem promulgao da Lei n.
10.216/2001, defende, alm da desinstitucionalizao, que a pessoa com tran-
stornos mentais seja tratada como cidado e, como tal, lhes sejam respeitados
os direitos inerentes dignidade humana. Por essa razo, o art. 4, 1, da
Lei n. 10.216/2001 estabelece como diretriz para o tratamento de pessoa
portadora de transtorno mental a reinsero social, ou seja, o acolhimento em
seu meio comunitrio e familiar. Portanto, a internao medida excepcional
e deve, sempre que possvel, ser substituda pelo tratamento em meio aberto,
130/326
como os Centros de Ateno Psicossocial (CAPS), os Servios Residenciais
Teraputicos (SRT), os Centros de Convivncia, Ambulatrios de Sade
Mental e Hospitais Gerais 119.

Diante desse panorama, a atuao estratgica da Defensoria Pblica


essencial para a preservao dos direitos das pessoas portadoras de tran-
stornos mentais, pois a Defensoria poder atuar tanto em defesa do paciente,
no exerccio das funes de curador especial (art. 72, I, do Novo CPC), como
em favor interessado que postula a internao compulsria. Sendo assim,
imprescindvel que, diante de uma questo que envolva pedido de internao
compulsria, a atuao da Defensoria Pblica seja interdisciplinar, isto , em
conjunto com profissionais de outras reas do conhecimento, como psiclo-
gos e assistentes sociais 120, a fim de que haja a devida conscientizao do
cidado e a busca contnua por meios alternativos de resoluo da questo.

Os pedidos de internao compulsria so, via de regra, cumulados


com os pedidos de interdio, pois no h uma regulamentao legal es-
pecfica sobre o procedimento de internao compulsria. Nesse sentido,
utiliza-se, por analogia, o regramento do Cdigo Civil sobre curatela, sendo,
portanto, legitimadas para o pedido as pessoas previstas no art. 1.768 do
Cdigo Civil, quais sejam: i) os pais ou tutores; ii) o cnjuge (companheiro),
ou qualquer parente; iii) o Ministrio Pblico; e iv) a prpria pessoa. Assim,
caso o interessado no seja parente, lhe faltar legitimidade para a ao;
nessa hiptese, competir ao Ministrio Pblico o ingresso com a medida,
cabendo Defensoria Pblica atuar na funo de curador especial sempre que
presente a hiptese do art. 72, I, do Novo Cdigo de Processo Civil 121.
131/326
Para concluir, interessante observar que o Superior Tribunal de
Justia tem se posicionado pela excepcionalidade da medida de internao
compulsria; o que se pode constatar pela deciso proferida no julgamento
do HC 135.271/SP, em que se reconheceu o constrangimento ilegal liber-
dade de locomoo em razo de deciso que determinou a internao com-
pulsria em sede de ao de interdio:
DIREITO CONSTITUCIONAL. CABIMENTO DE HABEAS CORPUS
EM AO DE INTERDIO. cabvel a impetrao de habeas cor-
pus para reparar suposto constrangimento ilegal liberdade de
locomoo decorrente de deciso proferida por juzo cvel que
tenha determinado, no mbito de ao de interdio, internao
compulsria. De fato, a jurisprudncia do STJ entende que o habeas cor-
pus no constitui via processual idnea para a impugnao de deciso pro-
ferida por juzo cvel competente para a apreciao de matrias relativas a
Direito de Famlia (HC 206.715-SP, Quarta Turma, DJe 1/2/2012; e HC
143.640-SP, Terceira Turma, DJe 12/11/2009). Todavia, a hiptese de de-
terminao de internao compulsria, embora em deciso proferida por
juzo cvel, apresenta-se capaz, ao menos em tese, de configurar constrangi-
mento ilegal liberdade de locomoo, justificando, assim, o cabimento do
remdio constitucional, nos termos do art. 5, LXVIII, da CF, segundo o qual
o habeas corpus ser concedido sempre que algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder 122.

9.4. SO PAULO Domiclio e residncia

? Noes conceituais
132/326
Segundo o conceito apresentado pelo art. 70 do Cdigo Civil, domiclio
o local onde a pessoa natural reside com nimo definitivo.

Francisco Amaral ensina que o domiclio um dos atributos da per-


sonalidade, consistindo no local onde o sujeito, pessoa natural ou jurdica, es-
tabelece a sede de suas atividades. E continua dizendo que para se identifi-
car uma pessoa, no basta o nome, preciso localiz-la no espao. Essa local-
izao o domiclio, lugar onde o indivduo estabelece sua residncia com n-
imo definitivo (art. 70) 123.

Observe que para a caracterizao do domiclio a lei exige dois elemen-


tos essenciais:

i) subjetivo: que o nimo de permanncia;

ii) objetivo: que a fixao de determinado local para a residncia.

Portanto, verificada a ausncia de um desses elementos, no h dom-


iclio. Poder haver, eventualmente, uma moradia, que o local onde a pess-
oa se estabelece provisoriamente, sem inteno de permanecer; no h, no
conceito de moradia, o elemento subjetivo.

A diferena entre moradia e domiclio pode ser visualizada no quatro


abaixo:

Moradia Domiclio

A moradia o lugar O domiclio da pessoa fsica o lugar em que fixa


em que a pessoa fsica residncia com nimo definitivo (elemento subjetivo),
133/326

se estabelece
temporariamente.
transformando-a em centro de sua vida jurdica e social
No h o elemento
(elemento objetivo).
sujetivo de nimo
definitivo.

O domiclio poder ser estabelecido em mais de um local, ou seja,


admite-se a pluralidade de domiclios. Nesse caso, qualquer local onde a
pessoa estabelecer sua residncia poder ser considerado seu domiclio (art.
71 do CC).

A mesma sistemtica utilizada para anlise do domiclio profis-


sional. O art. 72 do Cdigo Civil informa que o domiclio profissional o loc-
al onde a pessoa exerce sua profisso, contudo, se o exerccio da profisso se
der em diversos locais, ser considerado domiclio profissional qualquer um
deles, poder haver, portanto, pluralidade de domiclios profissionais.

Em regra, a pessoa natural deve ter um domiclio fixo, todavia, h situ-


aes em a pessoa que no estabelece uma residncia habitual, seja por no
possuir condies econmicas para tanto, seja em razo de uma opo de
vida. Nesses casos, onde no h uma residncia habitual, ser considerado
domiclio o lugar onde a pessoa for encontrada (art. 73 do CC).

No que tange possibilidade de alterao de domiclio, o art. 74 do


Cdigo Civil prev o seguinte: Muda-se o domiclio, transferindo a residn-
cia, com a inteno manifesta de mudar. Note que para a validade da
mudana do domiclio, necessrio que a pessoa manifeste sua inteno de
mudar-se, trata-se do elemento subjetivo, igualmente presente na hiptese de
134/326
fixao de domiclio. A inteno de mudar-se dever ser demonstrada por
meio de declarao feita pela pessoa aos municpios que deixa, e para onde
vai (art. 74, pargrafo nico, do CC).

? Classificao do domiclio

O domiclio poder ser classificado em voluntrio, necessrio ou


de eleio.

i) Domiclio voluntrio: o fixado por meio da simples manifest-


ao de vontade do interessado em estabelecer sua residncia com nimo
definitivo em determinado local.

ii) Domiclio necessrio ou legal: aquele estabelecido por lei. As


hipteses de domiclio necessrio esto listadas no art. 76 do Cdigo Civil,
que dispe que o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso
tero domiclio necessrio. Assim, o pargrafo nico do art. 76 do Cdigo
Civil dispe que o domiclio do incapaz ser o de seu representante ou as-
sistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanente-
mente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da
Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subor-
dinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o
lugar em que cumprir a sentena (grifos nossos). Observe que o servidor
pblico mencionado no artigo aquele com vnculo permanente com a in-
stituio, no se enquadrando nessa situao, por exemplo, o servidor em
funo comissionada. No que tange ao martimo, deve-se esclarecer que se
trata de marinheiro da Marinha Mercante, com vnculo junto iniciativa
privada; no , portanto, aquele que participa das Foras Armadas.
135/326
Por fim, o art. 77 do Cdigo Civil prev regra especial para a anlise do
domiclio de agente diplomtico brasileiro, estabelecendo que o agente dip-
lomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade
sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no
Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve.

iii) Domiclio de eleio: aquele estipulado pelas prprias partes


no contrato, por meio das chamadas clusulas de eleio de foro (art. 78 do
CC). Nesse ponto, importante esclarecer que a clusula de eleio de
foro no se aplica aos contratos de adeso, isso porque nesses contratos no
permitido ao contratante discutir livremente as clusulas contratuais es-
tabelecidas. Dessa forma, por no haver paridade entre os contratantes, no
caberia considerar juridicamente vlida uma clusula em que o contratante
dispe previamente de um direito que lhe devido. Assim, nos termos do art.
63, pargrafo 3, do CPC/2015, a clusula de eleio de foro, se abusiva,
poder ser considerada ineficaz de ofcio pelo juiz.

9.5. SO PAULO Nome. Nome social. Transexualidade. Estado.


Registro das pessoas naturais

? Noes conceituais

O nome um direito inerente personalidade jurdica, o elemento


de individualizao da pessoa em seu contexto social e familiar, razo pela
qual o art. 16 do Cdigo Civil estabelece que toda pessoa tem direito ao nome.
136/326
Com efeito, o nome da pessoa natural o sinal exterior mais visvel em sua
individualidade, sendo atravs dele que a identificamos no seu mbito famili-
ar e em seu meio social, conforme ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho 124.

Como direito inerente prpria existncia da pessoa natural, o nome


considerado pela doutrina majoritria como um direito da personalidade, de-
vendo ser afastada a tese que sustenta ser o nome um direito de propriedade,
salvo quando se tratar do nome fantasia de uma pessoa jurdica. Por se tratar
de atributo da personalidade, o nome merece especial proteo jurdica, nesse
sentido, todos os elementos que o compem so tutelados pela lei. Segundo
prev o art. 16 do Cdigo Civil, o nome civil composto dos seguintes
elementos:

a) Prenome: o primeiro nome da pessoa, que a identifica em seu meio


social. O prenome pode ser simples (exemplos: Maria, Joo, Pedro), ou
composto (exemplos: Maria Eduarda, Joo Paulo, Pedro Henrique).

b) Sobrenome: o nome de famlia, patronmico, identifica a pessoa por


sua origem familiar (exemplos: Silva, Santos, Barros).

c) Agnome: embora o art. 16 do CC no o mencione expressamente, o ag-


nome tambm compe o nome civil. Trata-se de um elemento que serve
para diferenciar pessoas que possuem o mesmo nome dentro de um
ncleo familiar. So agnomes as expresses Jnior, Neto,
Sobrinho, Filho colocadas ao final do nome.

O art. 19 do Cdigo Civil atribui ao pseudnimo utilizado em ativid-


ades lcitas a mesma proteo jurdica conferida ao nome. Tambm chamado
de codinome, o pseudnimo o nome utilizado por algum para a
137/326
realizao de atividades profissionais lcitas, ou seja, o nome que identifica a
pessoa em seu mbito profissional. Exemplos: Slvio Santos, Zez de
Camargo. importante no confundir o pseudnimo como o hipocorstico,
que um diminutivo do nome ou sua referncia pela utilizao de sua slaba
mais forte, por exemplo, Toninho, Terezinha, Z.

Por fim, oportuno informar que os ttulos acadmicos, honorficos,


eclesisticos e oficiais no gozam da proteo destinada ao nome.

? Relacionar as hipteses de mudana do nome

Via de regra, o nome atribudo a pessoa inaltervel, pois necessrio


garantir segurana jurdica nas relaes. Todavia, a lei prev certas hipteses
em que tanto o prenome quanto o sobrenome podero ser modificados.

O prenome pode ser modificado nas seguintes situaes:

i) no prazo decadencial de um ano aps a pessoa atingir a maioridade (art.


56 da Lei de Registros Pblicos). Trata-se de uma hiptese imotivada
de mudana de nome;

ii) na adoo, o adotando pode ter seu prenome modificado (art. 47, 5, do
ECA);

iii) quando houver evidente erro de grafia no nome;

iv) se o nome expor pessoa ao ridculo, criando-lhe embaraos em sua


vida pessoal ou profissional, o prenome poder ser alterado (art. 55,
pargrafo nico, da Lei de Registros Pblicos);

v) em caso de nomes estrangeiros, quando possvel traduzi-los para o


portugus;
138/326
vi) o nome de testemunhas inseridas em programa de proteo (Lei n.
9.807/99);

vii) para a incluso de apelidos pblicos e notrios (art. 58 da Lei de Regis-


tros Pblicos).

No que tange ao sobrenome, este poder ser alterado nas seguintes


hipteses:

i) com o casamento qualquer dos cnjuges, ou ambos, poder acrescentar o


sobrenome do outro consorte (art. 1.565, 1, do CC);

ii) pela dissoluo do casamento (anulao, nulidade ou divrcio). Nesse


ponto, importante ressaltar que o nome integra a personalidade da
pessoa, logo, aquele que incluiu o nome do cnjuge na ocasio do
casamento, na ocasio do divrcio, apenas voltar a utilizar o nome de
solteiro se assim desejar. No se discute, portanto, a questo de culpa
pelo fim do casamento para fins de manuteno do nome 125;

iii) pela adoo ou por qualquer sentena que altere o estado de filiao,
como o reconhecimento ou negatria de paternidade, por exemplo;

iv) os enteados ou enteadas podero incluir o sobrenome do padrasto ou


madrasta, desde que haja motivo pondervel e seja realizado por meio
de ordem judicial (art. 57, 8, da Lei de Registros Pblicos);

v) em caso de unio estvel, os conviventes podero acrescer o nome do


outro companheiro.

Alm das hipteses acima previstas, o nome pode ser alterado sempre
que houver motivo justificado para tanto (art. 57, caput, da Lei de Regis-
tros Pblicos); o que ocorre, por exemplo, na alterao do nome em razo
da transexualidade ou, ainda, na situao em que a pessoa conhecida em
139/326
seu meio social por outro nome; nesse caso, possvel a alterao, mesmo que
o nome de batismo no a exponha a pessoa ao ridculo 126.

Note, portanto, que as hipteses de mudana do nome so exempli-


ficativas, porque o nome, como atributo da personalidade, est intimamente
ligado com a dignidade da pessoa. Assim, havendo motivo que justifique a al-
terao do nome, ponderando os valores em jogo, segurana jurdica e
dignidade, no h como atender o primeiro em detrimento do segundo.

? Tutela jurdica do nome

Por se tratar de direito atrelado personalidade jurdica, o nome


carece de especial proteo, sendo aplicvel a ele todas as caractersticas atin-
entes aos direitos da personalidade, como a indisponibilidade, a imprescritib-
ilidade, a inalienabilidade, a exclusividade, dentre outras. importante apon-
tar tambm a obrigatoriedade do nome, na medida em que o art. 50 da Lei de
Registros Pblicos estabelece que todos os nascimentos ocorridos em ter-
ritrio nacional devero ser registrados.

Alm dos atributos acima mencionados, o nome especificamente tu-


telado por meio dos arts. 17 e 18 do Cdigo Civil, que assim dispem:
Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em pub-
licaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda
quando no haja inteno difamatria.

Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda


comercial.

Logo, o titular do nome usado indevidamente encontra sua dis-


posio todo o aparato jurdico para viabilizar a tutela de seu direito; ele
140/326
pode, por exemplo, fazer uso de aes inibitrias ou reparatrias para pro-
teger ou ressarcir as violaes ao seu nome.

? Nome social e alterao do registro civil em razo da

transexualidade

O nome social o prenome, diverso do nome civil, adotado pela pr-


pria pessoa, trata-se da forma como o indivduo se identifica e reconhecido
em seu meio social. Em muitos casos, o nome social adotado por tran-
sexuais que no se identificam com o nome civil que lhes foi atribudo, pois
possuem identidade de gnero distinta de seu sexo biolgico.

Como mencionado alhures, o nome um atributo da personalidade,


logo, encontra-se intimamente atrelado dignidade humana, pois por meio
do nome que a pessoa se autorreconhece e individualizada em seu meio
comunitrio e familiar, o nome reflete, portanto, o direito identidade. Em
relao ao transexual, a questo ainda mais delicada, pois so pessoas que
no se identificam com o seu fentipo biolgico, logo, lhes impor a utilizao
do nome civil perante a sociedade, pode caracterizar manifesta violncia
dignidade dessas pessoas. Maria Berenice Dias ressalta que o direito iden-
tidade tem assento constitucional, pois est inserido na sua norma de maior
relevncia, que proclama o princpio de respeito dignidade humana 127.

Assim, considerando os princpios e valores constitucionais, como


aqueles que proclamam a igualdade, a liberdade e a dignidade humana, em
muitos estados foram editados decretos, portarias e resolues no intuito de
garantir que transexuais e travestis sejam tratados pelo nome social perante
os rgos e escolas pblicas, mesmo sem prvia deciso judicial de alterao
141/326
de nome. Nesse sentido, reconhecendo a necessidade de garantir o trata-
mento nominal aos travestis e transexuais perante os rgos pblicos, o
Estado de So Paulo, especificamente, editou o Decreto n. 55.588, de 17 de
maro de 2010, que obriga todos os servidores do Estado a tratar pelo nome
social as pessoas que assim desejam ser identificadas 128. Essa mesma ori-
entao foi replicada pelo Conselho Superior da Defensoria Pblica do
Estado de So Paulo, por meio da Deliberao n. 195/2010.

No que tange possibilidade de alterao do registro civil do


transexual, importante acentuar que o Superior Tribunal de Justia,
pautado no princpio da dignidade da pessoa humana e do direito iden-
tidade, reconhece a possibilidade de mudana do nome e do sexo da pessoa
submetida ao procedimento de transgenitalizao. interessante apresentar
o resumo do julgado abaixo, publicado no Informativo 415 do STJ:
REGISTRO CIVIL. RETIFICAO. MUDANA. SEXO. A questo posta no
REsp cinge-se discusso sobre a possibilidade de retificar registro civil no
que concerne a prenome e a sexo, tendo em vista a realizao de cirurgia de
transgenitalizao. A Turma entendeu que, no caso, o transexual operado,
conforme laudo mdico anexado aos autos, convicto de pertencer ao sexo
feminino, portando-se e vestindo-se como tal, fica exposto a situaes vex-
atrias ao ser chamado em pblico pelo nome masculino, visto que a inter-
veno cirrgica, por si s, no capaz de evitar constrangimentos. Assim,
acentuou que a interpretao conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei de Registros
Pblicos confere amparo legal para que o recorrente obtenha autorizao ju-
dicial a fim de alterar seu prenome, substituindo-o pelo apelido pblico e
notrio pelo qual conhecido no meio em que vive, ou seja, o pretendido
nome feminino. Ressaltou-se que no entender juridicamente possvel o pe-
dido formulado na exordial, como fez o Tribunal a quo, significa postergar o
142/326
exerccio do direito identidade pessoal e subtrair do indivduo a prerrogat-
iva de adequar o registro do sexo sua nova condio fsica, impedindo, as-
sim, a sua integrao na sociedade. Afirmou-se que se deter o julgador a uma
codificao generalista, padronizada, implica retirar-lhe a possibilidade de
dirimir a controvrsia de forma satisfatria e justa, condicionando-a a uma
atuao judicante que no se apresenta como correta para promover a
soluo do caso concreto, quando indubitvel que, mesmo inexistente um ex-
presso preceito legal sobre ele, h que suprir as lacunas por meio dos pro-
cessos de integrao normativa, pois, atuando o juiz supplendicausa, deve
adotar a deciso que melhor se coadune com valores maiores do ordena-
mento jurdico, tais como a dignidade das pessoas. Nesse contexto, tendo em
vista os direitos e garantias fundamentais expressos da Constituio de 1988,
especialmente os princpios da personalidade e da dignidade da pessoa hu-
mana, e levando-se em considerao o disposto nos arts. 4 e 5 da Lei de In-
troduo ao Cdigo Civil, decidiu-se autorizar a mudana de sexo de mas-
culino para feminino, que consta do registro de nascimento, adequando-se
documentos, logo facilitando a insero social e profissional. Destacou-se
que os documentos pblicos devem ser fiis aos fatos da vida, alm do que
deve haver segurana nos registros pblicos. Dessa forma, no livro car-
torrio, margem do registro das retificaes de prenome e de sexo do
requerente, deve ficar averbado que as modificaes feitas decorreram de
sentena judicial em ao de retificao de registro civil. Todavia, tal
averbao deve constar apenas do livro de registros, no devendo constar,
nas certides do registro pblico competente, nenhuma referncia de que a
aludida alterao oriunda de deciso judicial, tampouco de que ocorreu por
motivo de cirurgia de mudana de sexo, evitando, assim, a exposio do re-
corrente a situaes constrangedoras e discriminatrias 129.

Observe que o referido julgado conferiu direito de mudana de nome e


de sexo para o transexual j submetido cirurgia de transgenitalizao.
143/326
Todavia, a questo que se coloca seria em relao ao transexual que no se
submeteu operao de alterao de sexo. Teria ele direito mudana de
nome para adequar sua identidade de gnero com o seu registro civil?

O tema controvertido na doutrina e na jurisprudncia; a questo in-


clusive se encontra pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal
Federal que, por meio do Recurso Extraordinrio 670.422, de relatoria do
Ministro Dias Toffoli, reconheceu a repercusso geral da matria. Contudo,
interessante apontar que o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo vem se
posicionando no sentido de admitir a mudana de nome do transexual,
mesmo sem ter sido submetido cirurgia de transgenitalizao.
Vejamos algumas das decises proferidas:
RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL. TRANSEXUAL QUE PRESERVA O
FENTIPO MASCULINO. REQUERENTE QUE NO SE SUBMETEU
CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAO, MAS QUE REQUER A
MUDANA DE SEU NOME EM RAZO DE ADOTAR CARACTERSTICAS
FEMININAS. POSSIBILIDADE. ADEQUAO AO SEXO PSICOLGICO.
LAUDO PERICIAL QUE APONTOU TRANSEXUALISMO. Na hiptese dos
autos, o autor pediu a retificao de seu registro civil para que possa adotar
nome do gnero feminino, em razo de ser portador de transexualismo e ser
reconhecido no meio social como mulher. Para conferir segurana e estabil-
idade s relaes sociais, o nome regido pelos princpios da imutabilidade e
indisponibilidade, ainda que o seu detentor no o aprecie. Todavia, a imut-
abilidade do nome e dos apelidos de famlia no mais tratada como regra
absoluta. Tanto a lei, expressamente, como a doutrina buscando atender a
outros interesses sociais mais relevantes, admitem sua alterao em algumas
hipteses. Os documentos juntados aos autos comprovam a manifestao do
transexualismo e de todas as suas caractersticas, demonstrando que o
requerente sofre inconcilivel contrariedade pela identificao sexual
144/326
masculina que tem hoje. O autor sempre agiu e se apresentou socialmente
como mulher. Desde 1998 assumiu o nome de Paula do Nascimento. Faz
uso de hormnios femininos h mais de vinte e cinco anos e h vinte anos
mantm unio estvel homoafetiva, reconhecida publicamente. Conforme
laudo da percia mdico-legal realizada, a desconformidade psquica entre o
sexo biolgico e o sexo psicolgico decorre de transexualismo. O indivduo
tem seu sexo definido em seu registro civil com base na observao dos r-
gos genitais externos, no momento do nascimento. No entanto, com o seu
crescimento, podem ocorrer disparidades entre o sexo revelado e o sexo
psicolgico, ou seja, aquele que gostaria de ter e que entende como o que
realmente deveria possuir. A cirurgia de transgenitalizao no requisito
para a retificao de assento ante o seu carter secundrio. A cirurgia tem
carter complementar, visando a conformao das caractersticas e anatomia
ao sexo psicolgico. Portanto, tendo em vista que o sexo psicolgico aquele
que dirige o comportamento social externo do indivduo e considerando que
o requerente se sente mulher sob o ponto de vista psquico, procedendo
como se do sexo feminino fosse perante a sociedade, no h qualquer motivo
para se negar a pretendida alterao registral pleiteada. A sentena, port-
anto, merece ser reformada para determinar a retificao no assento de nas-
cimento do apelante para que passe a constar como Paula do Nascimento.
Sentena reformada. Recurso provido 130.

AO DE RETIFICAO DE ASSENTO CIVIL. ALTERAO DO NOME


POR CONTRA DOS CONSTRANGIMENTOS SOFRIDOS EM RAZO DO
TRANSEXUALISMO. Insurgncia contra sentena de improcedncia do pe-
dido porque o autor no se submeteu cirurgia de ablao dos rgos
sexuais masculinos. Desnecessidade. Desconformidade entre sexo biolgico
e sexo psicolgico que pode ser demonstrada por percia multidisciplinar.
Constrangimentos e humilhaes que justificam o pedido de alterao do
prenome masculino para feminino. Exigncia de prvia cirurgia para
145/326
interromper situaes vexatrias constitui violncia. Dilao probatria de-
terminada. Sentena anulada para esse fim. Recurso provido 131.

Note, portanto, que diante de uma anlise civil-constitucional tem sido


possvel admitir a alterao do nome pelo transexual, ainda que no sub-
metido cirurgia de transgenitalizao. O argumento utilizado que a im-
posio de uma identidade civil que se contrape com a identidade psicol-
gica configura verdadeira violncia dignidade da pessoa humana. Nesse sen-
tido, uma eventual segurana jurdica buscada pela imutabilidade do nome
cede espao para valores mais caros dignidade humana, como o direito
identidade e de ter suas individualidades respeitadas no meio social.

Todavia, a despeito do entendimento favorvel de parte da jurispru-


dncia, em eventual questionamento sobre o tema, o candidato, sem se dis-
tanciar, por bvio, da viso civil-constitucional que permeia a questo, deve
deixar consignado que a matria no se encontra pacificada na doutrina e na
jurisprudncia.

? Estado e registro das pessoas naturais

O estado civil identifica a pessoa natural no contexto social em que es-


t inserida, ou seja, trata-se do status ostentado pela pessoa no meio social. O
mestre Francisco Amaral ressalta a importncia do tema quando diz que os
sujeitos pertencem a diversos grupos sociais como a famlia, a sociedade
poltica, o grupo profissional. Em cada um deles ocupam posies de que de-
correm efeitos jurdicos. A pessoa qualifica-se como solteira, casada, viva,
separada, divorciada, convivente, nacional ou estrangeira, maior ou men-
or 132. Observe-se, portanto, que a anlise do estado civil da pessoa natural
146/326
condio necessria para sua identificao social, da sua importncia para as
relaes jurdicas.

O estado civil, por estar atrelado qualificao da pessoa em seu meio


social, ostenta alguns dos atributos dos direitos da personalidade, tais como
imprescritibilidade, indisponibilidade e indivisibilidade.

A doutrina classifica o estado civil em trs aspectos:

i) estado individual: aquele relacionado s individualidades de cada


pessoa, como idade, sexo, capacidade, cor, altura etc.;

ii) estado familiar: refere-se situao familiar da pessoa natural: se


casada, solteira ou divorciada;

iii) estado poltico: diz respeito nacionalidade do indivduo: se nacion-


al ou estrangeiro.

A prova do estado da pessoa natural feita por meio do registro civil.


Assim, da mesma forma que a aquisio de um status deve ser registrada no
Cartrio de Registro Civil, toda a alterao do estado civil deve ser registrada
ou averbada em cartrio (nascimento, casamento, divrcio, bito etc.). Nesse
sentido, os arts. 9 e 10 do Cdigo Civil, assim dispem sobre os registros e
averbaes do estado civil:
Art. 9 Sero registrados em registro pblico:

I os nascimentos, casamentos e bitos;

II a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz;

III a interdio por incapacidade absoluta ou relativa;

IV a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida.

Art. 10. Far-se- averbao em registro pblico:


147/326
I das sentenas que decretarem a nulidade ou anulao do casamento, o
divrcio, a separao judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;

II dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a fi-


liao.

O inciso III do art. 10 foi revogado; isso se deu porque as adoes, se-
jam elas de criana e adolescente ou de pessoa maior, necessitam de prvio
processo judicial, no podendo ser simplesmente averbadas em registro
pblico.

Dica do Autor : convm lembrar o candidato que a leitura dos arts.


9 e 10 do Cdigo Civil de extrema importncia, pois so corriqueiramente
cobrados nas provas objetivas de concursos pblicos.

Considerada a importncia do estado civil para individualizao social


da pessoa, o ordenamento jurdico dispe de uma srie de mecanismos de
proteo judicial do estado. Assim, por meio das chamadas aes de estado, o
indivduo poder reivindicar em juzo a tutela de seu estado, razo pela qual
esses tipos de aes possuem como principal caracterstica o fato de serem
imprescritveis. So exemplos de aes de estado a ao de divrcio, de re-
conhecimento e dissoluo de unio estvel, de investigao de paternidade
etc.

Para concluir o tema, interessante apontar que parte da doutrina


critica o fato de no haver tratamento especfico conferido ao estado da pess-
oa que convive em unio estvel, fato que pode gerar grande instabilidade e
insegurana jurdica aos companheiros. Maria Berenice Dias precisa ao
apontar que:
148/326
est mais do que na hora de definir a unio estvel como modificadora do es-
tado civil, nica forma de dar segurana s relaes jurdicas e evitar que os
conviventes sofram prejuzos. Desfazendo-se um dos parceiros dos bens
comuns sem a vnia do par, tal ato ineficaz, no comprometendo a meao
do companheiro. Mas a desconstituio do negcio vai depender da chancela
judicial para o reconhecimento do direito do companheiro. Em face do custo
e da morosidade do processo, melhor que a lei determinasse a obrigator-
iedade da qualificao dos conviventes 133.

Na mesma linha de raciocnio, o professor Flavio Tartuce destaca que:


como notrio, a unio estvel foi alada ao status familiar pela Constituio
Federal de 1988 (art. 226, 3), sendo comum a sua constituio na contem-
poraneidade por opo das partes. E continua, asseverando que a falta de
um estado civil prprio para o convivente representa uma verdadeira aber-
rao jurdica, o que faz com que a unio estvel seja tratada como uma
famlia de segunda classe no meio social 134.

9.6. SO PAULO Direitos da personalidade

? Noes conceituais

Inicialmente, importante destacar que o ponto ora em anlise est


intimamente atrelado ao processo de constitucionalizao do direito civil,
uma vez que grande parte da doutrina entende que a insero de um tpico
especfico para tratar sobre os direitos da personalidade uma das maiores
expresses da mudana de paradigma trazida pela nova codificao, em que o
ser humano foi reposicionado como sujeito de direitos e principal destinatrio
149/326
da tutela jurdica expressa no Cdigo. Nesse sentido, a tutela dos direitos da
personalidade, apresentada nos arts. 11 a 21 do Cdigo Civil, demonstra a ab-
soro dos princpios e valores constitucionais pelo direito civil e reconhece o
princpio da dignidade da pessoa humana como pedra de toque de todo o or-
denamento jurdico 135.

Os direitos da personalidade so, segundo definio trazida por Pablo


Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, aqueles que tm por objeto os at-
ributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees soci-
ais 136. Note, portanto, que os referidos direitos, pautados no princpio da
dignidade da pessoa humana, tm por base a tutela do indivduo em seus di-
versos aspectos (psquico, moral, fsico e intelectual), razo pela qual se torna
imprescindvel a compreenso de sua origem e fundamento.

A doutrina no pacfica quanto fonte ou fundamento dos direitos


da personalidade, sendo dividida em duas correntes:

Positivista: entende que os direitos da personalidade encontram seu


fundamento no ordenamento jurdico, ou seja, tais direitos no so in-
atos ao ser humano, mas sim institudos por lei. Essa corrente, embora
minoritria, defendida por grandes juristas, como Gustavo Te-
pedino, Pontes de Miranda, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosen-
vald, dentre outros. interessante, inclusive, anotar o entendimento de
Gustavo Tepedino sobre o tema, ao discorrer que no estado de direito, a
ordem jurdica serve exatamente para evitar os abusos de poder
cometidos por quem, com base em valores supralegislativos, ainda que
em nome de interesses aparentemente humanistas, viesse a violar
garantias individuais e sociais estabelecidas, atravs da representao
popular, pelo direito positivo 137. Note que, para a corrente positivista,
150/326
o ordenamento jurdico confere a proteo necessria aos direitos da
personalidade, pois, segundo aqueles que a adotam, consider-los inatos
os tornariam vulnerveis e sucessveis de violaes com fulcro em
qualquer argumentao.

Jusnaturalista: trata-se do entendimento majoritrio, segundo o qual


a fonte dos direitos da personalidade est no direito natural, sendo in-
atos pessoa, decorrem, portanto, da prpria existncia humana, e
no de uma ordem jurdica, pois so direitos atrelados dignidade da
pessoa humana. Carlos Alberto Bittar, ao defender a corrente jusnatur-
alista, destaca que caberia ao Estado apenas reconhec-lo e sancion-
los em um ou outro plano do direito positivo em nvel constitucional
ou em nvel de legislao ordinria , dotando-os de proteo prpria,
conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o ar-
btrio do poder pblico ou as incurses dos particulares 138. Nesse sen-
tido, a corrente jusnaturalista sustenta que os direitos da personalidade,
por encontrarem suas razes na prpria existncia humana, devem ser
apenas reafirmados pela lei; logo, o direito positivo no os institui, mas
sim os declara.

? Destinatrios dos direitos da personalidade

Como mencionado, a tutela dos direitos da personalidade no Cdigo


Civil reflexo do processo de personificao ou repersonificao do direito
privado, que passou a reconhecer o ser humano como sujeito de direitos e no
como mero figurante nas relaes jurdicas. o ser humano, portanto, o prin-
cipal destinatrio dos direitos da personalidade. Francisco Amaral destaca
que sujeitos titulares dos direitos da personalidade so todos os seres
151/326
humanos, no ciclo vital de sua existncia, isto , desde a concepo, seja nat-
ural ou assistida (fertilizao in vitro ou intratubria), como decorrncia da
garantia constitucional do direito vida 139.

No entanto, embora os direitos da personalidade tenham sido criados


inicialmente para tutela da pessoa humana, a sua proteo jurdica tam-
bm extensvel e aplicvel s pessoas jurdicas, conforme dispe o art. 52
do Cdigo Civil, in verbis: Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a
proteo dos direitos da personalidade.

Assim, o Cdigo Civil reconhece expressamente a tutela dos direitos da


personalidade s pessoas jurdicas, desde que, por bvio, sejam com elas
compatveis. Isso porque o art. 52 do Cdigo Civil claro ao dispor que essa
proteo estende-se pessoa jurdica somente naquilo que couber, ou seja, h
determinados direitos da personalidade no titularizados por pessoa jurdica.
Por exemplo, a pessoa jurdica, embora tenha direito imagem, ao nome e ao
direito autoral, no possui honra subjetiva, integridade fsica ou direito
intimidade.

Sobre esse ponto, interessante anotar que o Superior Tribunal de


Justia, em entendimento sumulado, j se posicionou quanto possibilidade
de a pessoa jurdica sofrer dano moral 140. Todavia, deve-se consignar que o
dano moral sofrido por pessoa jurdica aquele que afeta sua honra objetiva
(imagem, nome etc.), pois esta carece de honra subjetiva.

? Distino entre direitos da personalidade e liberdades

pblicas
152/326
Embora seja possvel visualizar pontos de contato entre os direitos da
personalidade e o os direitos fundamentais, j que ambos so destinados
proteo da dignidade da pessoa humana, importante no confundir os dois
conceitos. Isso porque, segundo ensina o professor Flvio Tartuce, os direit-
os fundamentais so diretrizes gerais, garantias de todo o povo como so-
ciedade em se ver livre do poder do Estado, enquanto os direitos da person-
alidade so fruto da captao desses valores fundamentais regulados no in-
terior da disciplina civilstica 141. Nesse sentido, os direitos fundamentais,
enquanto diretrizes gerais, aplicam-se diretamente nas esferas privada e
pblica, por meio de obrigaes assumidas pelo Estado frente aos cidados,
enquanto os direitos da personalidade so atinentes ao mbito privado.

Nessa esteira, Francisco Amaral ensina que os direitos da personalid-


ade surgiram a partir dos direitos fundamentais, que seriam aqueles que, em-
bora inerentes condio humana, foram positivados no texto constitucional,
como objeto de especial garantia em face do Estado. Sendo assim, dentro da
categoria de direitos fundamentais surge um conjunto de direitos subjetivos
que se distinguem, no apenas pelo processo de formao, j que foram
desenvolvidos no mbito da doutrina jurdico-civil, mas tambm pelo objeto
de sua tutela, os valores essenciais da personalidade humana. Ante esta per-
spectiva, o autor conclui que todos os direitos da personalidade so direitos
fundamentais, mas no o inverso 142. O professor Flavio Tartuce, baseado nos
ensinamentos de Carlos Alberto Bittar, esclarece que
[...] alguns direitos da personalidade, quando analisados sob o aspecto do
relacionamento com o Estado e constantes no ordenamento positivo, rece-
bem o nome de liberdades pblicas, sendo, contudo, os mesmos direitos do
ponto de vista de sua tipificao, mas examinados em planos distintos. Os
153/326
primeiros esto no relacionamento de uma pessoa diante da outra, isto , nas
relaes privadas (direitos da personalidade); e os ltimos perante o Estado
(liberdades pblicas), acrescidos de outros direitos econmicos, sociais e
polticos 143.

Para concluir, os professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson


Rosenvald esclarecem que enquanto os direitos da personalidade afirmam a
proteo avanada da pessoa humana, estabelecendo condutas negativas da
coletividade (obrigao de no fazer, isto , no violar a personalidade de out-
rem), as liberdades pblicas funcionam a partir das garantias constitucionais
impondo condutas positivas ao Estado para que sejam assegurados os direitos
da personalidade 144. Portanto, os direitos da personalidade propor-
cionam uma proteo especial, atrelados s relaes existenciais na espera
privada, que impem coletividade uma conduta negativa, de respeito e
observncia desses direitos, ao passo que as liberdades pblicas so
obrigaes positivas impostas ao Estado para a garantia dos direitos da
personalidade.

? Caractersticas dos direitos da personalidade

Os direitos da personalidade, por estarem intimamente atrelados


dignidade humana, so dotados de caractersticas ou atributos especiais que
garantem sua efetiva proteo. Nesse sentido, a doutrina majoritria atribui
aos direitos da personalidade as seguintes caractersticas: a) absolutos; b) ex-
trapatrimoniais; c) indisponveis; d) imprescritveis; e) impenhorveis; f) vi-
talcios. A seguir, passaremos anlise dos principais aspectos das referidas
caractersticas.
154/326
a) Absolutos: os direitos da personalidade so oponveis erga omnes, o
que significa dizer que tais direitos impem a todos o dever de sua ob-
servncia ou seja, toda a coletividade deve respeit-los.

b) Extrapatrimoniais: por se tratar de direitos intrnsecos prpria ex-


istncia humana, no h como atribuir contedo econmico aos direitos
da personalidade. Todavia, importante anotar que a violao aos
direitos da personalidade pode legitimar o lesado a pleitear em juzo re-
parao de danos, inclusive na esfera patrimonial.

c) Indisponveis: o carter indisponvel dos direitos da personalidade est


expresso no art. 11 do Cdigo Civil, que assim dispe: com exceo dos
casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis
e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao
voluntria.

Observe que a indisponibilidade dos direitos da personalidade se des-


dobra em dois aspectos: a intransmissibilidade e a irrenunciabilid-
ade 145. So intransmissveis porque no podem ser alienados ou cedidos
a terceiros, e irrenunciveis em razo de a inviabilidade do indivduo re-
nunciar a proteo de tais direitos, ainda que por livre e espontnea vontade.
Com efeito, sendo os direitos da personalidade intrnsecos e atrelados pr-
pria existncia humana, seria um contrassenso admitir que, sob qualquer ar-
gumento, o indivduo pudesse dispor desses direitos. Contudo, importante
anotar que a indisponibilidade dos direitos da personalidade relativa, ou
seja, admite-se sua limitao voluntria, desde que no seja permanente
ou geral (Enunciado n. 4 do CJF/STJ aprovado na I Jornada de Direito
Civil) 146. Nesse sentido, admissvel a limitao voluntria de alguns
155/326
direitos da personalidade (como, por exemplo, a imagem e o direito autoral),
que, todavia, para ser permitida, dever observar os seguintes parmetros 147:

i) o ato de disposio no pode ser permanente; logo, no seria vlido, por


exemplo, um contrato realizado a ttulo vitalcio;

ii) o ato de disposio tem de ser especfico, ou seja, no pode haver dis-
posio genrica e ilimitada a qualquer direito da personalidade;

iii) nenhum ato de disposio poder violar a dignidade do indivduo; logo,


ainda que com a aquiescncia do titular, qualquer eventual limitao
que atinja sua dignidade vedada pelo ordenamento jurdico 148.

Esse ponto j foi objeto de indagao da prova objetiva do IV Con-


curso da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, organ-
izado pela Fundao Carlos Chagas no ano de 2014, em questo que apontou
como correta a assertiva que mencionava que os direitos da personalidade so
adquiridos pelo sujeito independentemente da vontade, mas seu exerccio ad-
mite limitao voluntria, desde que esta no ocorra de forma geral e
permanente.

d) Imprescritveis: significa que os direitos da personalidade podem ser


exercidos a qualquer tempo, pois no esto sujeitos aos prazos prescri-
cionais. Observe, todavia, que a imprescritibilidade aqui mencionada
para aquisio e exerccio dos direitos da personalidade e no para pre-
tenso de reparao de danos em caso de leso a esses direitos. Assim,
uma eventual pretenso de reparao de danos oriunda de violao de
algum direito da personalidade estar sujeita ao prazo prescricional de
trs anos (art. 206, 3, V, do CC) 149.
156/326
e) Impenhorveis: os direitos da personalidade, por serem extrapatrimo-
niais, so tambm impenhorveis, ou seja, no podem ser objetos de
constrio, muito embora os crditos advindos desses direitos possam
servir de garantia de eventual credor (por exemplo, os lucros advindos
dos direitos autorais ou de cesso do direito de imagem).

f) Vitalcios: os direitos da personalidade acompanham o seu titular desde


o nascimento (h aqueles que entendem que o incio da personalidade
ocorre desde a concepo teoria concepcionista) e perdura at a
morte. Deve-se anotar, contudo, que h certos direitos da personalidade
(como imagem, honra, nome etc.) que estendem seus efeitos mesmo
aps a morte de seu titular. Nesse caso, os lesados indiretos do fale-
cido (cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colat-
eral at o quarto grau), podero pleitear em juzo a tutela desses direitos
(art. 12, pargrafo nico, do CC).
? Classificao dos direitos da personalidade

Inicialmente, importante alertar que o rol de direitos da personalid-


ade constante no Cdigo Civil exemplificativo, ou seja, podem existir out-
ros direitos relacionados personalidade que, embora no expressos no
Cdigo Civil, recebam igual tutela; pode-se citar como exemplo de direito da
personalidade no expresso no Cdigo o direito ao esquecimento, que
constitui na possibilidade de o indivduo pleitear em juzo a excluso de in-
formaes a seu respeito constantes em redes sociais e sites de internet 150.

Os direitos da personalidade, enumerados nos arts. 11 a 21 do Cdigo


Civil, so direcionados tutela dos diversos aspectos do indivduo, sua integ-
ridade fsica, psquica e intelectual. Assim, os direitos da personalidade po-
dem ser classificados da seguinte forma:

Contudo, importante ter em mente que a proteo do direito vida


(e a uma vida digna) pressuposto e condio de todos os direitos da
158/326
personalidade. A defesa da vida com dignidade objetivo constitucional-
mente assegurado pelo Poder Pblico, funciona como verdadeira clusula
geral, que serve como motor de impulso de tudo que vem expresso na ordem
constitucional ou mesmo infraconstitucional, como ressaltam Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 151. Logo, o princpio da dignidade da
pessoa humana, que respalda o direito uma vida digna, o fim perseguido
pela tutela dos direitos da personalidade.

i) Direito integridade fsica

A tutela jurdica integridade fsica est regulada pelos arts. 13 a 15 do


Cdigo Civil, que estendem o mbito de proteo ao prprio corpo vivo ou
morto, bem como aos rgos, tecidos e membros que o compe.

? Tutela do prprio corpo vivo

O art. 13 do Cdigo Civil, assim prev:


Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio
corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou
contrariar os bons costumes.

Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de trans-
plante, na forma estabelecida em lei especial.

O artigo citado veda qualquer ato de disposio do prprio corpo que


implique diminuio permanente, salvo se houver prescrio mdica para
tanto, ou, ainda, na hiptese de transplante.

Sobre esse ponto, importante trazer baila a questo dos tran-


sexuais e da cirurgia de alterao de sexo, porque o referido procedimento
159/326
implica a ablao de rgos sexuais em carter permanente e definitivo. Con-
tudo, a Resoluo n. 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina classifica o
transexualismo como uma patologia, um desvio psicolgico de identidade
sexual, motivo pelo qual o procedimento cirrgico de adequao de sexo,
alm de ser um tratamento indicado, mostra-se, muitas vezes, como nica al-
ternativa para a manuteno da vida dessas pessoas que podem vir a praticar
automutilao ou at mesmo suicdio 152. Maria Helena Diniz esclarece que a
transexualidade a condio sexual da pessoa que rejeita sua prpria iden-
tidade gentica e a prpria anatomia de seu gnero, identificando-se psicolo-
gicamente com o sexo oposto 153. Nesse sentido, o art. 13, caput, do Cdigo
Civil no veda a cirurgia de transgenitalizao, pois se trata de uma indicao
mdica que, em ltima anlise, pode ser justificada no princpio da dignidade
da pessoa humana. Sobre a questo, o Enunciado n. 276, da IV Jornada de
Direito Civil realizada pelo CJF/STJ, preciso ao apontar que o art. 13 do
Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica,
autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedi-
mentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente al-
terao do prenome e do sexo no Registro Civil.

J no que tange possibilidade de disposio do prprio corpo para


fins teraputicos ou de transplante, a Lei n. 9.434/97, em seu art. 9, es-
tabelece as seguintes condies para autorizar tal procedimento: i) gratuidade
do ato; ii) tratar-se de rgos duplos e de rgos, tecidos ou partes do corpo
que no comprometam a sade fsica e mental do doador; iii) que o benefi-
cirio seja do mesmo grupo familiar do doador, do contrrio, haver necessid-
ade de autorizao judicial (art. 9, caput, da Lei n. 9.434/97).
160/326
Ainda sobre a tutela do prprio corpo vivo, o art. 15 do Cdigo Civil
dispe que: Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de
vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Nesse ponto, import-
ante destacar a necessidade de que o paciente seja informado de todos os
riscos de seu tratamento e os procedimentos cirrgicos aos quais ser sub-
metido. Assim, cabe ao mdico a obrigao de informar ao paciente ou, na im-
possibilidade, seus familiares, sobre os procedimentos mdicos a serem real-
izados, pois ningum poder ser submetido, involuntariamente, a tratamento
mdico ou interveno cirrgica, salvo se imprescindvel para preservao da
vida do paciente.

A questo que se coloca em relao recusa de tratamento por


questes religiosas, especialmente aqueles relacionados transfuso de
sangue. A doutrina se divide quanto ao tema, sendo interessante anotar a re-
flexo feita por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, concluindo
que nenhum posicionamento que se adotar agradar a todos, mas parece-nos
que, em tais casos, a cautela recomenda que as entidades hospitalares, por in-
termdio de seus representantes legais, obtenham o suprimento da autoriza-
o pela via judicial, cabendo ao magistrado analisar, no caso concreto, qual
valor jurdico a preservar 154.

Deve-se consignar, todavia, que a jurisprudncia tem entendido que,


tratando-se de criana ou adolescente, o consentimento dos pais ou respons-
veis para a realizao de transfuso de sangue, quando imprescindvel para
preservao de sua vida e sade, torna-se dispensvel. Isso porque, nessas
situaes, o mdico tem o dever legal de agir. Foi justamente nesse sentido o
recente voto proferido pelo Superior Tribunal de Justia no HC 268.459/SP, o
161/326
qual entendeu pela atipicidade da conduta dos pais que, por convico reli-
giosa, negaram a autorizao de transfuso de sangue do filho adolescente,
pois, nessa hiptese, o consentimento dos responsveis seria indiferente ante
o dever de empregar todos os recursos para salvar a vida do adolescente. Con-
fira a ementa da deciso proferida:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO. (1) IMPETRAO
COMO SUCEDNEO RECURSAL, APRESENTADA DEPOIS DA
INTERPOSIO DE TODOS OS RECURSOS CABVEIS. IMPROPRIEDADE
DA VIA ELEITA. (2) QUESTES DIVERSAS DAQUELAS J ASSENTADAS
EM ARESP E RHC POR ESTA CORTE. PATENTE ILEGALIDADE.
RECONHECIMENTO. (3) LIBERDADE RELIGIOSA. MBITO DE
EXERCCIO. BIOTICA E BIODIREITO: PRINCPIO DA AUTONOMIA.
RELEVNCIA DO CONSENTIMENTO ATINENTE SITUAO DE RISCO
DE VIDA DE ADOLESCENTE. DEVER MDICO DE INTERVENO.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECONHECIMENTO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFCIO. 1. imperiosa a necessidade de racionalizao do
emprego do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio da garantia
constitucional, e, em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi impet-
rada indevidamente a ordem depois de interpostos todos os recursos cab-
veis, no mbito infraconstitucional, contra a pronncia, aps ter sido aqui
decidido o AREsp interposto na mesma causa. Impetrao com feies de
sucedneo recursal inominado. 2. No h ofensa ao quanto assentado por es-
ta Corte, quando da apreciao de agravo em recurso especial e em recurso
em habeas corpus, na medida em que so trazidos a debate aspectos distin-
tos dos que outrora cuidados. 3. Na espcie, como j assinalado nos votos
vencidos, proferidos na origem, em sede de recurso em sentido estrito e em-
bargos infringentes, tem-se como decisivo, para o desate da responsabiliza-
o criminal, a aferio do relevo do consentimento dos pacientes para o ad-
vento do resultado tido como delitivo. Em verdade, como inexistem direitos
162/326
absolutos em nossa ordem constitucional, de igual forma a liberdade reli-
giosa tambm se sujeita ao concerto axiolgico, acomodando-se diante das
demais condicionantes valorativas. Desta maneira, no caso em foco, ter-se-ia
que aquilatar, a fim de bem se equacionar a expresso penal da conduta dos
envolvidos, em que medida teria impacto a manifestao de vontade, reli-
giosamente inspirada, dos pacientes. No juzo de ponderao, o peso dos
bens jurdicos, de um lado, a vida e o superior interesse do adolescente, que
ainda no teria discernimento suficiente (ao menos em termos legais) para
deliberar sobre os rumos de seu tratamento mdico, sobrepairam sobre, de
outro lado, a convico religiosa dos pais, que teriam se manifestado con-
trariamente transfuso de sangue. Nesse panorama, tem-se como in-
cua a negativa de concordncia para a providncia teraputica,
agigantando-se, ademais, a omisso do hospital, que, entendendo
que seria imperiosa a interveno, deveria, independentemente
de qualquer posio dos pais, ter avanado pelo tratamento que
entendiam ser o imprescindvel para evitar a morte. Portanto, no
h falar em tipicidade da conduta dos pais que, tendo levado sua filha para o
hospital, mostrando que com ela se preocupavam, por convico religiosa,
no ofereceram consentimento para transfuso de sangue pois, tal mani-
festao era indiferente para os mdicos, que, nesse cenrio, tinham o dever
de salvar a vida. Contudo, os mdicos do hospital, crendo que se tratava de
medida indispensvel para se evitar a morte, no poderiam privar a adoles-
cente de qualquer procedimento, mas, antes, a eles cumpria avanar no
cumprimento de seu dever profissional. 4. Ordem no conhecida, expedido
habeas corpus de ofcio para, reconhecida a atipicidade do comportamento
irrogado, extinguir a ao penal em razo da atipicidade do comportamento
irrogado aos pacientes 155.

? Tutela do prprio corpo morto


163/326
A tutela do prprio corpo morto tratada no art. 14 do Cdigo Civil, in
verbis:
Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita
do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a


qualquer tempo.

O artigo em comento dispe sobre a possibilidade de o indivduo


dispor gratuitamente de seu corpo aps a morte; trata-se de ato condicionado
prvia e expressa manifestao de vontade do doador. Contudo, em contra-
dio ao que diz o art. 14 do Cdigo Civil, a Lei n. 9.437/97, em seu art. 4, es-
tipula que a extrao de rgos, tecidos ou partes do corpo da pessoa morta
para fins teraputicos ou de transplante fica condicionada prvia aqui-
escncia de seus familiares.

ii) Direito integridade psquica

A integridade psquica abriga a tutela de valores imateriais e psquicos


de uma pessoa, como o direito honra, privacidade, imagem, ao nome,
liberdade, ao segredo, dentre outros. Vale lembrar que o rol de direitos da
personalidade exemplificativo; logo, alm daqueles extrados do texto ex-
presso do Cdigo Civil, podem existir outros, igualmente essenciais.

Considerando que o intuito desta obra trazer objetividade ao estudo,


cabe aqui discorrer sobre os principais direitos relacionados integridade
psquica ou moral tutelados pelo Cdigo Civil.

a) Direito imagem: todo o indivduo possui direito de ser identificado e


individualizado por suas caractersticas, sendo a imagem a primeira
164/326
forma de identificao da pessoa. A imagem pode ser analisada sob dois
aspectos primordiais:

Imagem-retrato: diz respeito s caractersticas fisionmicas da pessoa,


tutelada pelo art. 5, X, da Constituio Federal 156.

Imagem-atributo: trata-se da identificao da pessoa por suas qualid-


ades e personalidade, e no propriamente por seus aspectos fsicos. A
proteo desta imagem respaldada pelo art. 5, V, da Constituio
Federal 157. A imagem-atributo um direito atribuvel no somente
pessoa fsica, mas tambm pessoa jurdica.

O direito de imagem est expressamente tutelado no art. 20, caput, do


Cdigo Civil, in verbis:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou
manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da
palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pess-
oa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao
que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se
se destinarem a fins comerciais.

O referido artigo protege o direito de imagem de publicaes ou divul-


gaes no autorizadas, atribuindo ao lesado o direito de indenizao, caso a
utilizao indevida da imagem lhe atinja a honra ou seja destinada a fins
comerciais 158.

Todavia, embora o art. 20, caput, do Cdigo Civil, faa parecer que o
direito de imagem esteja atrelado honra, j que condiciona sua tutela viol-
ao daquele direito, tem-se entendido que o direito imagem autnomo
e independente, ou seja, seu mbito de proteo no est necessariamente
condicionado violao honra ou a qualquer outro direito da personalidade.
165/326
Portanto, possvel, por exemplo, um dano imagem que no atinja a honra.
A prpria Constituio Federal, no art. 5, V e X, tutela o direito de imagem
como autnomo e independente de outros direitos da personalidade 159.

Ainda, a despeito de tratar-se de um direito da personalidade, a im-


agem pode ser relativizada ante a outros direitos to caros quanto este; fala-
se, assim, em funo social da imagem, que seria justamente a flexibiliza-
o do direito de imagem perante outros interesses, como a ordem pblica, a
informao e a liberdade de imprensa.

Sobre a possibilidade de ponderao do direito de imagem, o Enun-


ciado n. 279 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, esclarece o
seguinte:
A proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitu-
cionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso
informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em
conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracid-
ade destes e, ainda, as caractersticas de sua utilizao (comercial, inform-
ativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao
de informaes.

Portanto, o direito de imagem no ilimitado ou absoluto, devendo ser


harmonizado e ponderado com os interesses sociais, especialmente quando se
tratar de pessoas pblicas ou fatos que envolvam o direito informao.

Nesse aspecto, interessante comentar a recente deciso proferida


pelo Supremo Tribunal Federal sobre as biografias no autorizadas, em
que o referido tribunal afasta a exigncia de prvia autorizao para pub-
licao de biografia, e confere interpretao conforme a Constituio aos arts.
166/326
20 e 21 do Cdigo Civil, a fim de que o direito de imagem, privacidade e honra
no afaste o direito informao e liberdade de pensamento e de expresso,
tambm elevados ao nvel de direitos fundamentais pela Constituio da
Repblica. A seguir podemos ver o resumo do julgado, publicado no Inform-
ativo n. 789, de 8 a 12 de junho de 2015:
inexigvel o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras bio-
grficas literrias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessria a autoriza-
o de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de familiares, em caso de
pessoas falecidas ou ausentes. Essa a concluso do Plenrio, que julgou pro-
cedente pedido formulado em ao direta para dar interpretao con-
forme Constituio aos artigos 20 e 21 do CC (Art. 20. Salvo se
autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno
da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a
publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero
ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber,
se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinar-
em a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de aus-
ente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascend-
entes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviol-
vel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias ne-
cessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma), sem re-
duo de texto, em consonncia com os direitos fundamentais
liberdade de pensamento e de sua expresso, de criao artstica,
de produo cientfica, de liberdade de informao e de proibio
de censura (CF, artigos 5, IV, V, IX, X e XIV; e 220). O Colegiado assever-
ou que, desde as Ordenaes Filipinas, haveria normas a proteger a guarda
de segredos. A partir do advento do CC/1916, entretanto, o quadro sofrera
mudanas. Ademais, atualmente, o nvel de exposio pblica das pessoas
seria exacerbado, de modo a ser invivel reter informaes, a no ser que no
167/326
fossem produzidas. Nesse diapaso, haveria de se compatibilizar a inviolabil-
idade da vida privada e a liberdade de pensamento e de sua expresso. No
caso, no se poderia admitir, nos termos da Constituio, que o direito de
outrem de se expressar, de pensar, de criar obras biogrficas que dizem re-
speito no apenas ao biografado, mas a toda a coletividade, pelo seu valor
histrico fosse tolhido pelo desejo do biografado de no ter a obra pub-
licada. Os preceitos constitucionais em aparente conflito conjugar-se-iam em
perfeita harmonia, de modo que o direito de criao de obras bio-
grficas seria compatvel com a inviolabilidade da intimidade,
privacidade, honra e imagem. Assim, em suma, o Plenrio considerou:
a) que a Constituio asseguraria como direitos fundamentais a liberdade de
pensamento e de sua expresso, a liberdade de atividade intelectual,
artstica, literria, cientfica e cultural; b) que a Constituio garantiria o
direito de acesso informao e de pesquisa acadmica, para o que a bio-
grafia seria fonte fecunda; c) que a Constituio proibiria a censura de
qualquer natureza, no se podendo conceb-la de forma subliminar pelo
Estado ou por particular sobre o direito de outrem; d) que a Constituio
garantiria a inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da im-
agem da pessoa; e e) que a legislao infraconstitucional no poderia
amesquinhar ou restringir direitos fundamentais constitucionais,
ainda que sob pretexto de estabelecer formas de proteo, impondo
condies ao exerccio de liberdades de forma diversa da constitucional-
mente fixada. O Ministro Roberto Barroso ponderou que, embora os artigos
20 e 21 do CC produzissem legtima ponderao em favor dos direitos da
personalidade e em desfavor da liberdade de expresso, esta deveria prevale-
cer, por algumas razes. Em primeiro lugar, o pas teria histrico de graves
episdios de censura, de modo que, para que no se repetissem, a liberdade
de expresso deveria ser sempre reafirmada. Em segundo lugar, a liberdade
de expresso no seria apenas um pressuposto democrtico, mas tambm
um pressuposto para o exerccio dos outros direitos fundamentais. Por l-
timo, a liberdade de expresso seria essencial para o conhecimento histrico,
168/326
o avano social e a conservao da memria nacional. Como consequncias
de se estabelecer a prevalncia da liberdade de expresso, haveria o nus ar-
gumentativo de aquele que pretendesse cerce-la demonstrar o seu direito.
Alm disso, quaisquer manifestaes de cerceamento de liberdade de ex-
presso deveriam sofrer forte suspeio e escrutnio rigoroso. Por fim, seria
vedada a censura prvia ou a licena. Apontou que, se a informao
sobre determinado fato tivesse sido obtida por meios ilcitos, isso poderia
comprometer a possibilidade de vir a ser divulgada legitimamente. Ademais,
a mentira dolosa, com o intuito de fazer mal a algum, poderia
tambm ser fundamento para considerar-se ilegtima a divul-
gao de um fato, e que essas transgresses seriam reparveis por
meio de indenizao. De toda forma, qualquer interveno jurisdicional
haveria de processar-se sempre a posteriori. Assinalou que a liberdade de
expresso no necessariamente significaria a prevalncia da verdade ou da
justia, mas seria um valor em si relevante para as democracias. A Ministra
Rosa Weber salientou a possibilidade de existirem vrias verses sobre um
mesmo fato histrico, de modo que controlar biografias significaria tentar
controlar a histria. O Ministro Luiz Fux lembrou que apenas pessoas
notrias seriam biografadas, e que, na medida do crescimento da
notoriedade, diminuir-se-ia a reserva de privacidade. O Ministro
Dias Toffoli sublinhou que o autor de biografia no estaria impedido de
requerer autorizao para que sua obra fosse publicada, no intuito de evitar
eventual controle jurisdicional. Entretanto, essa seria uma mera faculdade. O
Ministro Gilmar Mendes ressalvou que a indenizao no seria o nico
meio capaz de reparar eventual dano sofrido, tendo em vista a
possibilidade de, por exemplo, exigir-se a publicao de nova
obra, com correo, a funcionar como exerccio do direito de res-
posta. O Ministro Marco Aurlio considerou que escrever biografia me-
diante autorizao prvia no seria biografar, mas criar publicid-
ade. A pessoa com visibilidade social geraria interesse por parte do cidado
comum, e caberia a terceiro revelar o respectivo perfil. O Ministro Celso de
169/326
Mello frisou o pluralismo de pensamento como um dos fundamentos estru-
turantes do Estado de Direito, e a garantia do dissenso seria condio essen-
cial formao de opinio pblica livre, em face do carter contramajor-
itrio dos direitos fundamentais. O Ministro Ricardo Lewandowski
(Presidente) apontou a existncia das publicaes em meio digital, o que fa-
cilitaria a disseminao de contedo apcrifo e com alcance mundial. Port-
anto, a problemtica seria complexa, e haveria de existir meios para coibir
abusos dessa natureza 160.

Observe-se, portanto, que, ao afastar a exigncia de prvia autorizao


para a publicao de biografia, o Supremo Tribunal Federal, por meio da
tcnica de ponderao, sopesou os direitos de imagem, privacidade e
honra com os tambm direitos fundamentais liberdade de pensamento e de
sua expresso, de criao artstica, de produo cientfica, de liberdade de in-
formao e de proibio de censura, concluindo que, ao condicionar a pub-
licao de biografia autorizao do interessado, esses ltimos direitos re-
stariam restringidos, o que constituiria em uma verdadeira censura prvia.
Alm disso, o Tribunal entendeu que, caso a biografia lesione a honra, im-
agem ou privacidade do biografado, este ter ao seu alcance meios de reparar
os danos causados e at mesmo de coibir a ofensa aos seus direitos; todavia,
conforme ponderou o Ministro Lus Roberto Barroso, o controle jurisdicional
dever ser feito a posteriori.

Importa consignar ainda que o direito de imagem ainda pode ser rela-
tivizado diante de um contexto pblico, ou seja, a imagem captada em local
pblico no induz, a princpio, o direito de indenizao. Esse foi o entendi-
mento do Superior Tribunal de Justia no julgamento do REsp 595.600/SC:
170/326
DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM
CENRIO PBLICO. No se pode cometer o delrio de, em nome do direito
de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pess-
oa para torn-la imune de qualquer veiculao atinente a sua imagem. Se a
demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou indevida
sua reproduo pela imprensa, uma vez que a proteo privacidade encon-
tra limite na prpria exposio realizada. Recurso especial no con-
hecido 161.

Todavia, o Superior Tribunal de Justia j entendeu que a utilizao da


imagem em campanha publicitria, ainda que captada em local pblico, in-
devida se no houver a prvia autorizao do titular, como mostra o contedo
da deciso, divulgado no Informativo n. 546, de 24 de setembro de 2014:
DIREITO CIVIL. DANO MORAL DECORRENTE DA UTILIZAO NO
AUTORIZADA DE IMAGEM EM CAMPANHA PUBLICITRIA. Configura
dano moral a divulgao no autorizada de foto de pessoa fsica em cam-
panha publicitria promovida por sociedade empresria com o fim de, medi-
ante incentivo manuteno da limpeza urbana, incrementar a sua imagem
empresarial perante a populao, ainda que a fotografia tenha sido cap-
turada em local pblico e sem nenhuma conotao ofensiva ou vexaminosa.
Efetivamente, cabvel compensao por dano moral decorrente da simples
utilizao de imagem de pessoa fsica, em campanha publicitria, sem autor-
izao do fotografado. Essa a interpretao que se extrai dos precedentes
que definiram a edio da Smula 403 do STJ, segundo a qual Independe
de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de im-
agem de pessoa com fins econmicos ou comerciais. Precedentes citados:
EREsp 230.268-SP, Segunda Seo, DJ de 4/8/2003; AgRg no REsp
1.252.599-RS, Terceira Turma, DJe de 5/5/2014; e AgRg no AREsp
148.421-SP, Quarta Turma, DJe de 25/10/2013 162.
171/326
b) Direito privacidade: trata-se da proteo da vida privada e ntima
do indivduo. O direito privacidade abrange todo o conjunto de in-
formaes que pertencem exclusivamente ao seu titular, como a vida
moral, sexual, religiosa, familiar, as opes filosficas, entre outros as-
pectos. O direito privacidade est expressamente tutelado no Cdigo
Civil no art. 21, que assim dispe: A vida privada da pessoa natural in-
violvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias
necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.

Segundo a doutrina constitucional, o direito privacidade se desdobra


em duas faces: o direito intimidade e o direito ao segredo. Jos Adrcio
Leite Sampaio destaca que o direito geral da personalidade, considerado
para alguns como uma parte da teoria das esferas elevada ao nvel dos direit-
os, precisado a partir da efetivao de direitos mais concretos, tais como: a)
o direito s esferas ntima, secreta e privada, assegurando o respeito de um
mbito protegido e de uma situao de inviolabilidade documental, de dados
e de comunicaes pessoais, sendo a intimidade o ncleo mais sensvel e, con-
sequentemente, nuclear da esfera privada [...] 163. Tem-se, assim, que o
direito intimidade o ncleo intangvel do direito privacidade, que
somente pode ser alcanado se o seu titular assim desejar. O segredo, por sua
vez, trata de questes que eventualmente podem ser compartilhadas em
nome do interesse pblico, como os sigilos bancrio, telefnico ou fiscal 164.

H de ressaltar, contudo, que alguns doutrinadores, a exemplo de Fl-


vio Tartuce, Silmara Juny Chinellato, Adriano De Cupis, Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, entendem que o segredo constitui o
ncleo intangvel do direito privacidade.
172/326
O direito ao segredo constitui um aspecto particular do direito ao resguardo.
Certas manifestaes da pessoa destinam-se a conservar-se completamente
inacessveis ao conhecimento de outros, quer dizer, secretas; no apenas
ilcito o divulgar tais manifestaes, mas tambm o tomar delas conheci-
mento, e o revela-las, no importa a quantas pessoas 165.

Uma questo interessante que se coloca em relao ao direito priva-


cidade diz respeito possibilidade de o empregador acessar o e-mail corpor-
ativo do empregado. Sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho tem en-
tendido que possvel o referido acesso 166. Trata-se, no entanto, de questo
polmica, sendo que grande parte da doutrina se posiciona no sentido da in-
admissibilidade de tal violao, salvo mediante prvia autorizao do
empregado.

Por derradeiro, deve-se lembrar que o direito privacidade no ilim-


itado, pois o interesse pblico despertado por certo acontecimento ou por
determinada pessoa que vive de uma imagem cultivada perante a sociedade
pode sobrepujar a pretenso de ser deixado s 167.

? Tutela jurdica dos direitos da personalidade

Considerando que os direitos da personalidade refletem valores intrn-


secos ao indivduo, diretamente atrelados dignidade da pessoa humana, a
proteo jurdica atinente a esses direitos pode ser tutelada at mesmo aps a
morte de seu titular, conforme prescreve art. 12, pargrafo nico, do Cdigo
Civil:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personal-
idade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei.
173/326
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a
medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em
linha reta, ou colateral at o quarto grau.

Assim, o Cdigo Civil conferiu aos herdeiros a legitimidade de buscar


proteo jurdica contra ofensa ou leso aos direitos da personalidade da
pessoa falecida. Observe, todavia, que os herdeiros, nesse caso, so tidos
como lesados indiretos, e da decorre sua legitimidade para tutelar juridic-
amente os direitos da personalidade da pessoa falecida.

O referido pargrafo nico do art. 12 corriqueiramente lembrado nas


provas de concurso pblico, que costumam indagar quanto ao rol de legitim-
ados para a tutela dos direitos da personalidade de pessoa morta.
Assim, o estudioso deve saber com preciso que os lesados indiretos e legitim-
ados para tutela dos direitos da personalidade do morto so: cnjuge sobre-
vivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o
quarto grau. Exceo feita em relao s ofensas perpetradas contra a im-
agem da pessoa falecida; nesse caso, os legitimados sero outros, quais se-
jam: ascendentes, descendentes ou o cnjuge (art. 20, pargrafo nico,
do CC). Os colaterais no entram como legitimados neste caso de leso.

No que tange especificamente proteo dos direitos da personalid-


ade, o art. 12 do Cdigo Civil estabelece a tutela preventiva e reparatria.

A tutela preventiva se materializa processualmente por meio da tu-


tela especfica das obrigaes de fazer ou no fazer (art. 497 do CPC/2015 e
art. 84 do CDC). A tutela dos direitos da personalidade, segundo o regra-
mento do Cdigo Civil de 2002, poder ser ser preventiva e/ou reparatria,
174/326
na medida em que uma no prejudica nem afeta a outra, portanto, ambos
meios de proteo podem ser cumulados.

Por sua vez, a tutela reparatria do direito da personalidade poder


se dar por meio da indenizao por danos morais ou materiais. O Superior
Tribunal de Justia reconhece a cumulabilidade das indenizaes decorrentes
dos danos moral e material quando originados de um mesmo fato; trata-se,
inclusive, de entendimento sumulado (Smula 37 do STJ): So cumulveis
as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

Portanto, para cada bem jurdico personalssimo violado correspon-


der uma diferente indenizao por dano. Lembre-se de que possvel cumu-
lar ainda o dano moral com o dano esttico (Smula 387 do STJ: possvel a
acumulao das indenizaes de dano esttico e moral).

10. SO PESSOAS JURDICAS. DEFINIO E


PAULO
NATUREZA. CLASSIFICAES. REGISTRO. NOME.
DOMICLIO. PROVA. TEORIA DA DESCONSIDERAO DA
PERSONALIDADE JURDICA. PESSOAS JURDICAS COMO
TITULARES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. FUNDAES.
ASSOCIAES. ORGANIZAES SOCIAIS

? Definio e natureza jurdica

A formao da pessoa jurdica nasce da necessidade humana de se


agrupar, de unir esforos em busca de um objetivo comum. Nesse sentido,
175/326
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho conceituam a pessoa jurdica
como um grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade
jurdica prpria, para a realizao de fins comuns 168. Na mesma esteira,
Carlos Roberto Gonalves esclarece que:
a pessoa jurdica , portanto, proveniente deste fenmeno histrico e social.
Consiste num conjunto de pessoas ou de bens dotados de personalidade
jurdica prpria e constitudo na forma da lei para a consecuo de fins
comuns. Pode-se afirmar, pois, que pessoas jurdicas so entidades a que a
lei confere personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e
obrigaes 169.

Observe, portanto, que pessoas jurdicas so entidades formadas por


um agrupamento de pessoas ou bens com fins comuns, dotados de personal-
idade jurdica conferida por lei. Assim, ao contrrio da pessoa natural, que
adquire a personalidade jurdica com o nascimento com vida (ou desde a con-
cepo, a depender da teoria adotada), a pessoa jurdica tem sua personalid-
ade jurdica instituda por lei.

A doutrina busca explicar a natureza jurdica da pessoa jurdica a


partir de duas grandes teorias: a negativista e a afirmativista.

A teoria negativista nega a existncia de personalidade jurdica da


pessoa jurdica. Para essa teoria, a pessoa jurdica apenas um conjunto de
bens, um mero patrimnio, sem capacidade de adquirir direitos ou
obrigaes. A teoria negativista no foi adotada pelo ordenamento jurdico
brasileiro.
176/326
Por sua vez, a teoria afirmativista no nega a existncia da pessoa
jurdica, ao contrrio, a reconhece como sujeito de direitos. A teoria
afirmativista desdobra-se nas seguintes teorias:

i) teoria da fico: para essa teoria, que teve Savigny como um dos prin-
cipais defensores, a pessoa jurdica seria um sujeito com existncia ideal,
ou seja, fruto da tcnica jurdica, uma fico legal;

ii) teoria da realidade objetiva ou organicista: entendia que a pessoa


jurdica no seria fruto da tcnica jurdica, mas sim um organismo social
e real, dotado de vontade prpria. Clvis Bevilqua era um dos fortes de-
fensores dessa teoria; e

iii) teoria da realidade tcnica: trata-se de uma teoria intermediria,


pois aproveita elementos das duas correntes anteriores. Para os adeptos
dessa teoria, a pessoa jurdica real e no uma fico, embora sua per-
sonalidade jurdica seja uma construo jurdica. Assim, a teoria da real-
idade tcnica reconhece a existncia da pessoa jurdica, mas sustenta
que sua personalidade jurdica uma criao legal. Entende-se que essa
teoria a adotada pelo Cdigo Civil (art. 45).

Resumindo, as teorias acerca da natureza jurdica da pessoa jurdica


podem sem assim visualizadas:

Corrente negativista Corrente afrmativista

Aceita a teoria da pessoa jurdica, a recon-


Nega que a pessoa jurdica um
hecendo como sujeito de direitos.
sujeito de direitos.
Desdobra-se nas seguintes teorias:
177/326

Fundamentos: a pessoa jurdica


apenas um patrimnio coletivo, 1) Teoria da fico (Savigny)
um mero condomnio.

2) Teoria da realidade objetiva ou or-


ganicista (Clvis Bevilqua, Caio Mario da
Esta corrente no vingou no
Silva Pereira, dentre outros)
estudo das pessoas jurdicas.
Teoria da realidade tcnica (adotada
pelo Cdigo Civil).

? Personalidade jurdica e grupos despersonalizados

A personalidade jurdica confere ao sujeito a capacidade de titularizar


direitos e contrair obrigaes. Como estudado, a personalidade jurdica no
atributo exclusivo da pessoa natural, uma vez que a pessoa jurdica tambm
dotada de personalidade.

O incio da personalidade da pessoa jurdica acontece com registro,


conforme dispe o art. 45, caput, do Cdigo Civil: comea a existncia legal
das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no
respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou
aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes
por que passar o ato constitutivo. Assim, enquanto a personalidade jurdica
da pessoa natural se inicia com o nascimento com vida, sendo o registro civil
mero ato declaratrio, para a pessoa jurdica, o registro ato constitutivo
da personalidade.
178/326
O art. 46 do Cdigo Civil determina que o registro declarar:
a) a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social,
quando houver;

b) o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, assim como


de seus diretores;

c) o modo de administrao e representao, ativa e passivamente, judicial e


extrajudicialmente;

d) se o ato constitutivo reformvel no tocante administrao, e de que


modo;

c) se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes


sociais;

d) as condies de extino da pessoa jurdica e o destino do seu patrimnio,


nesse caso.

Portanto, sem o registro dos atos constitutivos no h pessoa jurdica,


mas apenas uma sociedade irregular ou de fato. A sociedade irregular
tratada no art. 986 do Cdigo Civil, que assim dispe: Enquanto no inscri-
tos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto por aes em organiz-
ao, pelo disposto neste Captulo, observadas, subsidiariamente e no que
com ele forem compatveis, as normas da sociedade simples.

Na sociedade irregular, a responsabilidade dos scios ilimitada, ou


seja, estes respondem com seu patrimnio pelas obrigaes da sociedade.

Alm da sociedade de fato, h ainda grupos despersonalizados,


que so entes que carecem de requisitos essenciais para a formao da per-
sonalidade jurdica, e se constituem em uma universalidade de pessoas ou
bens no dotados de personalidade jurdica, formados sem uma vontade
179/326
comum de seus membros. So exemplos de grupos despersonalizados a
massa falida, a herana jacente, o esplio, o condomnio, dentre outros. Os
grupos despersonalizados, embora no sejam dotados de personalidade
jurdica, possuem capacidade processual, podendo ser representados ativa e
passivamente em juzo, conforme prev o art. 75 do CPC/2015.

? Pessoas jurdicas como titulares de direitos da personalid-

ade e direitos fundamentais

Como ente dotado de personalidade, a pessoa jurdica possui capacid-


ade de titularizar direitos e contrair obrigaes. Deve-se sublinhar, contudo,
que essa capacidade encontra seus limites nos atos constitutivos da pessoa
jurdica. Nesse sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho es-
clarecem que por isso se diz que a pessoa jurdica detm capacidade jurdica
especial. O seu campo de atuao jurdica se encontra delimitado no contrato
social, nos estatutos ou na prpria lei. No deve, portanto, praticar atos ou
celebrar negcios que extrapolem da sua finalidade social, sob pena de in-
eficcia 170.

A questo que se coloca saber se a pessoa jurdica possui capacidade


de titularizar direitos da personalidade ou direitos fundamentais 171. O art. 52
do Cdigo Civil estende pessoa jurdica a aplicao dos direitos da personal-
idade naquilo que lhe for compatvel: Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas,
no que couber, a proteo dos direitos da personalidade (grifos nossos).

Portanto, a proteo de alguns dos direitos da personalidade, como o


direito ao nome, honra (objetiva), imagem e ao direito autoral, estende-se
s pessoas jurdicas, que podem se valer do aparato jurdico disponvel para
180/326
tutela desses direitos, conforme entendimento sumulado do Superior
Tribunal de Justia (Smula 227: a pessoa jurdica pode sofrer dano moral).

O mestre Francisco Amaral afirma que pode-se reconhecer que as


pessoas jurdicas so suscetveis de titularidade de direitos da personalidade
que no sejam inerentes pessoa humana, como o direito vida, integrid-
ade fsica e ao seu corpo, podendo v-se no caso, por exemplo, do direito ao
nome e identidade (sinais distintivos), inviolabilidade da sede e segredo de
correspondncia (CC, art. 52) 172. Esse entendimento tambm acompan-
hado por Carlos Alberto Bittar, Rubens Limongi Frana, Pablo Stolze e
Rodolfo Pamplona Filho etc.

importante sinalizar, contudo, que parte da doutrina refuta a possib-


ilidade de a pessoa jurdica titularizar direitos da personalidade, entendendo
que estes seriam direitos inerentes condio humana, incompatveis, port-
anto, com os fins econmicos da pessoa jurdica. Nessa linha de raciocnio,
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald asseveram que no se pode
esquecer que os arts. 1, III, 3 e 5, caput, e 2, da Lex Mater, priorizam a
cidadania e dignidade da pessoa humana, dando maior amplitude aos direitos
da personalidade que so reconhecidos s pessoas naturais, como expresso
de sua dignidade. Por isso, as pessoas jurdicas no so titulares de direitos da
personalidade, at porque eles esto ancorados na dignidade da pessoa hu-
mana. Mas, a proteo deles lhes reconhecida (CC, art. 52), por conta de
uma extenso da tutela dos direitos da personalidade 173. Observe que para
os referidos doutrinadores as pessoas jurdicas no seriam titulares dos direit-
os da personalidade, pois a lei confere a elas apenas a extenso da proteo
desses direitos, como consequncia da proteo das pessoas naturais
181/326
atreladas s pessoas jurdicas, e no propriamente a titularidade. Esse en-
tendimento o que prevaleceu na IV Jornada de Direito Civil (Enunciado n.
286: os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa
humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titu-
lares de tais direitos).

Em recente julgado, o Superior Tribunal de Justia entendeu pela in-


aplicabilidade do direito de reparao por danos morais pessoa jurdica
de direito pblico por ofensa honra e imagem. Nessa deciso, o Minis-
tro Relator, Luis Felipe Salomo, faz interessante distino entre a incidncia
dos direitos fundamentais nas pessoas jurdicas de direito pblico e nas pess-
oas jurdicas de direito privado, destacando que as pessoas jurdicas de direito
pblico no so titulares de direitos fundamentais materiais, pois tais direitos
so oponveis contra o Estado. Logo, conferir pessoa jurdica de direito
pblico determinado direito fundamental material seria um paradoxo, na me-
dida em que teria, na mesma pessoa, idntica posio jurdica, de titular ativo
e passivo de um direito fundamental. Alm disso, ficou consignado no
referido acrdo que a Smula 227 do STJ, que autoriza a incidncia de dano
moral pessoa jurdica, refere-se pessoa jurdica de direito privado, pois es-
ta pode sofrer danos imagem capazes de abalar sua reputao negocial e
mercadolgica:
DIREITO CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MORAIS A PESSOA
JURDICA DE DIREITO PBLICO. A pessoa jurdica de direito pblico no
tem direito indenizao por danos morais relacionados violao da honra
ou da imagem. A reparao integral do dano moral, a qual transitava de
forma hesitante na doutrina e jurisprudncia, somente foi acolhida expres-
samente no ordenamento jurdico brasileiro com a CF/1988, que alou ao
182/326
catlogo dos direitos fundamentais aquele relativo indenizao pelo dano
moral decorrente de ofensa honra, imagem, violao da vida privada e in-
timidade das pessoas (art. 5, V e X, da CF). Por essa abordagem, no atual
cenrio constitucional, a indagao sobre a aptido de algum de sofrer dano
moral passa necessariamente pela investigao da possibilidade terica de
titularizao de direitos fundamentais. Ocorre que a inspirao imediata da
positivao de direitos fundamentais resulta precipuamente da necessidade
de proteo da esfera individual da pessoa humana contra ataques tradicion-
almente praticados pelo Estado. Em razo disso, de modo geral, a doutrina
e jurisprudncia nacionais s tm reconhecido s pessoas
jurdicas de direito pblico direitos fundamentais de carter pro-
cessual ou relacionados proteo constitucional da autonomia,
prerrogativas ou competncia de entidades e rgos pblicos, ou
seja, direitos oponveis ao prprio Estado, e no ao particular.
Porm, em se tratando de direitos fundamentais de natureza ma-
terial pretensamente oponveis contra particulares, a jurispru-
dncia do STF nunca referendou a tese de titularizao por pessoa
jurdica de direito pblico. Com efeito, o reconhecimento de
direitos fundamentais ou faculdades anlogas a eles a pessoas
jurdicas de direito pblico no pode jamais conduzir subverso
da prpria essncia desses direitos, que o feixe de faculdades e
garantias exercitveis principalmente contra o Estado, sob pena de
confuso ou de paradoxo consistente em ter, na mesma pessoa, idntica
posio jurdica de titular ativo e passivo, de credor e, a um s tempo, de-
vedor de direitos fundamentais. Finalmente, cumpre dizer que no so-
correm os entes de direito pblico os prprios fundamentos util-
izados pela jurisprudncia do STJ e pela doutrina para sufragar o
dano moral da pessoa jurdica. Nesse contexto, registre-se que a
Smula 227 do STJ (A pessoa jurdica pode sofrer dano moral)
constitui soluo pragmtica recomposio de danos de ordem
material de difcil liquidao. Trata-se de resguardar a
183/326
credibilidade mercadolgica ou a reputao negocial da empresa,
que poderiam ser paulatinamente fragmentadas por violaes de
sua imagem, o que, ao fim, conduziria a uma perda pecuniria na
atividade empresarial. Porm, esse cenrio no se verifica no caso
de suposta violao da imagem ou da honra de pessoa jurdica de
direito pblico 174.

? Classificao das pessoas jurdicas

Segundo aponta o art. 40 do CC, as pessoas jurdicas podem ser classi-


ficadas em:

i) Pessoa jurdica de direito pblico (interno ou externo)

So os Estados estrangeiros e as comunidades internacionais, como a


ONU, FMI, Santa S e outras que so regidas pelo direito internacional, con-
forme dispe o art. 42 do Cdigo Civil: So pessoas jurdicas de direito
pblico externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas
pelo direito internacional pblico.

Por sua vez, as pessoas jurdicas de direito pblico interno esto enu-
meradas no art. 41 do Cdigo Civil:
a) a Unio;

b) os Estados, o Distrito Federal e os Territrios;

c) os Municpios;

d) as autarquias, inclusive as associaes pblicas; e

e) as demais entidades de carter pblico criadas por lei.


184/326
As caractersticas das pessoas jurdicas de direito pblico so detalha-
das no mbito do direito administrativo, motivo pelo qual, dada a finalidade
desta obra, trataremos especificamente das pessoas jurdicas de privado.

ii) Pessoas jurdicas de direito privado

As pessoas jurdicas de direito privado, relacionadas no art. 44 do


Cdigo Civil, so as seguintes:

a) as associaes;

b) as sociedades;

c) as fundaes;

d) as organizaes religiosas;

e) os partidos polticos.

Associaes

As associaes so entidades, sem finalidade lucrativa, formadas pela


unio de pessoas. O art. 53 do Cdigo Civil define as associaes nos seguintes
termos: Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organ-
izem para fins no econmicos. Embora as associaes sejam constitudas
para fins no econmicos, importante destacar que a lei no probe que elas
aufiram renda. Todavia, a receita gerada pelas associaes deve ser aplicada
na prpria instituio, devendo ser destinada manuteno e ao desenvolvi-
mento de suas atividades (por exemplo: pagamentos de funcionrios, aluguel
e demais despesas). Ademais, justamente por no haver finalidade lucrativa,
as associaes no se confundem com as sociedades; inclusive no existe
entre os associados direitos e obrigaes recprocos, tal como acontece nas so-
ciedades (art. 53, pargrafo nico).
185/326
As associaes so constitudas e organizadas por um Estatuto, que de-
ve ser registrado perante o Cartrio de Registro das Pessoas Jurdicas. O art.
54 da Cdigo Civil traa os requisitos mnimos que devem existir no Estatuto
das associaes, sob pena de nulidade:

a) a denominao, os fins e a sede da associao;

b) os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados;

c) os direitos e deveres dos associados;

d) as fontes de recursos para sua manuteno;

e) o modo de constituio e de funcionamento dos rgos deliberativos;

f) as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a dis-


soluo.

g) a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas.

A regra, segundo prev o art. 55 do Cdigo Civil, que os associados


tenham direitos iguais, mas o estatuto poder instituir categorias com vant-
agens especiais.

O art. 56 do Cdigo Civil prev que a qualidade de associado intrans-


missvel, salvo se o estatuto dispuser de forma contrria. Significa que, em re-
gra, o associado no poder transmitir sua quota, a no ser que o estatuto
autorize a transmisso dos direitos a terceiros. O pargrafo nico do mesmo
artigo ressalta que: Se o associado for titular de quota ou frao ideal do pat-
rimnio da associao, a transferncia daquela no importar, de per si, na
atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo dis-
posio diversa do estatuto. Note que o associado no est obrigado a per-
manecer na associao, o art. 5, XX, da Constituio Federal prev que
186/326
ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. O
que o art. 56 veda, portanto, a transmisso da qualidade de associado a ter-
ceiros, sem que haja previso estatutria para tanto.

Ressalvada a hiptese de justa causa, o associado no pode ser com-


pulsoriamente excludo da associao; esse o comando expresso no art. 57
do CC, in verbis: A excluso do associado s admissvel havendo justa
causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e
de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redao dada pela Lei n.
11.127, de 2005).

Observe que o referido artigo prev expressamente a aplicao do


direito ao contraditrio e ampla defesa na hiptese de excluso do associado
que, inclusive, poder discutir judicialmente esta deciso diante da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais.

As decises relacionadas associao devem ser discutidas no mbito


dos rgos deliberativos previstos no estatuto; o art. 60 do Cdigo Civil prev
que: A convocao dos rgos deliberativos far-se- na forma do estatuto,
garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promov-la. (Redao
dada pela Lei n. 11.127, de 2005). No entanto, as decises de alguns assuntos
especficos cabem privativamente Assembleia Geral, que o rgo deliber-
ativo mais importante da associao. Portanto, o art. 59 do CC dispe que
compete privativamente Assembleia Geral decidir sobre: a) destituio dos
administradores; b) alterao do estatuto.

O pargrafo nico do art. 59 do Cdigo Civil estabelece que, para as


deliberaes relacionadas destituio dos administradores ou alterao do
187/326
estatuto, necessrio que a Assembleia Geral seja convocada para esse fim,
sendo o qurum estabelecido no estatuto.

Por fim, uma importante questo se relaciona ao destino do pat-


rimnio das associaes na hiptese de extino. O art. 61 do Cdigo Civil es-
tabelece que, dissolvida a associao, o patrimnio remanescente ser desti-
nado a entidades sem fins lucrativos previstas no estatuto, ou, caso este seja
omisso, os bens sejam revertidos a instituio municipal, estadual ou federal
de fins idnticos ou semelhantes. No havendo instituies nas condies in-
dicadas, o patrimnio da associao ser devolvido Fazenda do Estado, do
Distrito Federal ou da Unio. Alm disso, o 1 do art. 61 do Cdigo Civil dis-
pe que: Por clusula do estatuto ou, no seu silncio, por deliberao dos as-
sociados, podem estes, antes da destinao do remanescente referida neste
artigo, receber em restituio, atualizado o respectivo valor, as contribuies
que tiverem prestado ao patrimnio da associao.

As sociedades

Ao contrrio das associaes, as sociedades so corporaes com final-


idade econmica, constituda por meio de um contrato social (art. 981 do
CC). As sociedades podem ser classificadas em sociedades empresariais e so-
ciedades simples (art. 982 do CC).

As sociedades empresariais so aquelas que exercem atividade


empresarial organizada, com fins lucrativos. Segundo conceito apresentado
pelo art. 966 do CC, considera-se empresrio quem exerce profissionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou
de servios.
188/326
Por sua vez, as sociedades simples, embora tambm tenham final-
idade econmica, distinguem-se das sociedades empresariais por no exercer-
em atividades empresariais, limitando-se normalmente a prestar servios.

As sociedades podem assumir diferentes formas, ou seja, podem se


constituir em sociedade em nome coletivo, comandita simples, sociedade lim-
itada, em conta de participao. Fica ressalvado, todavia, que as sociedades
annimas somente podem ser enquadradas como sociedades empresariais, e
as cooperativas como sociedades simples (art. 982, pargrafo nico, do CC).

As fundaes

As fundaes constituem um conjunto de bens, dotados de personalid-


ade jurdica, destinados a um fim especfico e no econmico. O art. 62 do
Cdigo Civil assim dispe a respeito das fundaes:
Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica
ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se
destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la.

Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins de:


(Redao dada pela Lei n. 13.151, de 2015)

I assistncia social; (Includo pela Lei n. 13.151, de 2015)

II cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; (In-


cludo pela Lei n. 13.151, de 2015)

III educao; (Includo pela Lei n. 13.151, de 2015)

IV sade; (Includo pela Lei n. 13.151, de 2015)

V segurana alimentar e nutricional; (Includo pela Lei n. 13.151, de 2015)

VI defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do


desenvolvimento sustentvel; (Includo pela Lei n. 13.151, de 2015)
189/326
VII pesquisa cientfica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, mod-
ernizao de sistemas de gesto, produo e divulgao de informaes e
conhecimentos tcnicos e cientficos; (Includo pela Lei n. 13.151, de 2015)

VIII promoo da tica, da cidadania, da democracia e dos direitos hu-


manos; (Includo pela Lei n. 13.151, de 2015)

IX atividades religiosas; e (Includo pela Lei n. 13.151, de 2015)

X (VETADO). (Includo pela Lei n. 13.151, de 2015)

Note, portanto, que a criao de uma fundao est sujeita observn-


cia do seguinte procedimento:

a) afetao de bens livres: a fundao se forma a partir de um conjunto


de bens destacados para um fim especfico. A afetao desses bens
feita pelo instituidor por meio de escritura pblica (ato inter vivos) ou
por meio de testamento (ato causa mortis). Conforme esclarece o art. 62
do Cdigo Civil, os bens destacados devem ser livres, no recaindo sobre
eles quaisquer nus. oportuno consignar que, sendo a fundao con-
stituda por negcio entre vivos, seu instituidor se obriga a transferir a
propriedade ou outro direito real sobre os bens dotados; do contrrio,
estes podero ser registrados, em nome da fundao, por mandado judi-
cial (art. 64 do CC). O art. 63 do Cdigo Civil destaca ainda que:
Quando insuficientes para constituir a fundao, os bens a ela destina-
dos sero, se de outro modo no dispuser o instituidor, incorporados em
outra fundao que se proponha a fim igual ou semelhante.

b) elaborao do estatuto da fundao: as fundaes so regidas por


um estatuto e no por contrato social. O estatuto o ato normativo que
organiza a fundao, disciplinando acerca dos rgos, de suas finalid-
ades, das atribuies, prazo etc. O estatuto pode ser elaborado
190/326
diretamente por seu instituidor ou por um terceiro. Caso o estatuto no
seja elaborado dentro do prazo estabelecido, ou, no havendo prazo, em
180 dias, caber ao Ministrio Pblico faz-lo (art. 65, pargrafo nico,
do CC).

Uma vez elaborado, aprovado e registrado, o estatuto somente poder


ser alterado se (art. 67 do CC): i) a reforma for deliberada por dois teros dos
representantes da fundao; ii) no contrarie ou desvirtue o fim desta; iii) for
aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, no prazo mximo de 45 dias, e, no
fim do referido prazo, caso o Ministrio Pblico denegue, o juiz poder supri-
la, a requerimento do interessado. Observados os requisitos para alterao do
estatuto, o art. 68 do Cdigo Civil destaca que: Quando a alterao no
houver sido aprovada por votao unnime, os administradores da fundao,
ao submeterem o estatuto ao rgo do Ministrio Pblico, requerero que se
d cincia minoria vencida para impugn-la, se quiser, em dez dias.

c) aprovao do estatuto: sendo este elaborado pelo instituidor ou por


terceiro designado, a aprovao do estatuto caber ao Ministrio
Pblico. Caso tenha sido o prprio rgo ministerial o responsvel pela
elaborao deste, entende-se que a aprovao caber ao Poder Judicirio
(arts. 1.200 e 1.201 do CC). Com efeito, em razo dos fins sociais que se
destinam, a lei incumbiu ao Ministrio Pblico a funo de fiscalizar as
fundaes (art. 66 do CC).

d) registro: o estatuto ser registrado perante o Cartrio de Pessoas


Jurdicas.

Quanto extino das fundaes, o art. 69 do Cdigo Civil assim


dispe:
191/326
Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a
fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio
Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover a extino, incorporando-se
o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no
estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim
igual ou semelhante.

Assim, vencido o prazo de existncia da fundao, ou, caso a sua final-


idade tenha se tornado ilcita, impossvel ou intil, a fundao ser extinta e
seus bens sero destinados para outra fundao de finalidade igual ou semel-
hante, salvo se o estatuto dispuser de forma diversa.

As organizaes religiosas e os partidos polticos

A Lei n. 10.825, de 22 de dezembro de 2003, alterou o art. 44 do


Cdigo Civil para destacar das associaes as organizaes religiosas e os
partidos polticos. A incluso das organizaes religiosas e dos partidos polti-
cos como pessoas jurdicas diversas das associaes trouxe muitas divergn-
cias doutrinrias. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho destacam
que a alterao intil, uma vez que tais entidades so, tecnicamente, asso-
ciaes 175. No mesmo sentido o entendimento de Francisco Amaral 176. O
professor Flavio Tartuce, por sua vez, entende que a mudana legislativa foi
motivada por questes polticas, evitando que essas pessoas jurdicas tenham
de se adaptar s normas previstas no Cdigo Civil quanto s associaes, e,
por isso, prefere trat-las como corporaes sui generis 177.

De qualquer forma, a doutrina entende que aos partidos polticos e s


organizaes religiosas devem ser aplicadas, no que couber, as regras atin-
entes s associaes.
192/326
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)

Criada pela Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011, que acrescentou o art.


980-A no Cdigo Civil, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada
consiste de uma nova espcie de pessoa jurdica. No se trata de uma so-
ciedade, na medida em que formada por apenas uma pessoa; ademais, essa
espcie de pessoa jurdica tambm no se encaixa em nenhuma outra ap-
resentada no art. 44 do Cdigo Civil. Sendo assim, a doutrina tem entendido
que a empresa individual de responsabilidade limitada seria um novo ente
personificado.

Organizaes sociais

So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, que tm


como objetivo a realizao de fins sociais. As organizaes sociais compem o
chamado terceiro setor, pois so entidades que no visam interesses priva-
dos, mas tambm no compem a estrutura do Estado. O terceiro setor
composto de organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP), or-
ganizaes no governamentais (ONGs) ou organizao social (OS).

Sobre a questo, Francisco Amaral leciona que:


com a crise do Estado Social e a insubsistncia do seu modelo poltico-
jurdico, tornaram-se inadequadas as clssicas dicotomias pblico/privado,
Estado/Sociedade Civil, vindo a reconhecer-se que o Estado pblico mas o
pblico no necessariamente estatal. Surge um novo tipo de interesse, o de
pblico no estatal (ao lado do pblico-estatal e do privado), prprio da so-
ciedade civil que, organizada, vai desempenhar funes que seriam do
Estado portanto, pblicas, mas que aquele, por insuficincia, no pode ex-
ecutar 178.
193/326
Tecnicamente, as organizaes sociais so constitudas sob a forma de
associaes ou fundaes, que recebem qualificao especial se
preencherem os requisitos legais, como a declarao de utilidade pblica
emitida pelo ente federativo. Logo, as organizaes sociais no so novas es-
pcies de pessoas jurdicas de direito privado, uma vez que elas se formam
como associaes ou fundaes, mas com finalidade especial.

? Domiclio da pessoa jurdica

As regras quanto ao domiclio da pessoa jurdica esto estabelecidas


no art. 75 do Cdigo Civil. No tocante s pessoas jurdicas de direito pblico, o
domiclio ser assim fixado:

a) da Unio, o Distrito Federal;

b) dos Estados e Territrios, as respectivas capitais;

c) do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal;

Em relao s pessoas jurdicas de direito privado, o domiclio ser o


lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde
elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos (art. 75, IV,
do CC). Ainda, caso a pessoa jurdica de direito privado tenha diversos en-
dereos, situados em locais distintos, cada um deles poder ser considerado
domiclio (art. 75, 1, do CC).

Por fim, o art. 75, 2, do Cdigo Civil prev que se a administrao


ou diretoria da pessoa jurdica tiver a sede no estrangeiro, ser considerado
domiclio o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.
194/326

? Desconsiderao da personalidade jurdica (disregard

doctrine)

A pessoa jurdica, como ente dotado de personalidade prpria, possui


patrimnio autnomo e diverso de seus scios. Nesse sentido, as obrigaes
contradas pela pessoa jurdica so garantidas por seu patrimnio, restando
intocveis, em regra, os bens dos scios por eventuais dvidas da pessoa
jurdica. Contudo, no raro ocorrer situaes em que os scios da pessoa
jurdica se valem dessa blindagem patrimonial para praticar abusos ou neg-
cios fraudulentos, desviando-se da finalidade social da empresa. Para coibir
tais situaes, foi desenvolvida a doutrina da desconsiderao da personalid-
ade jurdica (disregard doctrine), instituto pelo qual se afasta, episodica-
mente, a personalidade da pessoa jurdica para permitir que os credores pos-
sam satisfazer os seus direitos junto ao patrimnio pessoal dos scios ou ad-
ministradores que cometeram o ato abusivo.

importante anotar que a desconsiderao da personalidade jurdica


no se confunde com sua despersonalizao; isso porque enquanto na
desconsiderao h o afastamento momentneo da personalidade jurdica, na
despersonalizao h o aniquilamento da pessoa jurdica, ou seja, sua ex-
tino judicial e o cancelamento de seu registro.

Deve-se distinguir ainda a desconsiderao da personalidade jurdica


da aplicao da chamada teoria ultra vires, disciplinada no art. 1.015 do
Cdigo Civil. A teoria ultra vires sustenta ser invlido e ineficaz o ato pratic-
ado pelo scio ou administrador que extrapole os limites do contrato social.
Tais atos, contudo, no implicam, necessariamente, a desconsiderao da
195/326
personalidade jurdica, pois esta apenas se deve dar quando preenchidos os
requisitos legais previstos no art. 50 do Cdigo Civil, quais sejam, abuso da
personalidade jurdica que caracterize desvio de finalidade ou confuso
patrimonial.

A desconsiderao da personalidade jurdica e as teorias maior e


menor

Por se tratar de medida excepcional e sancionatria, a desconsiderao


da personalidade jurdica somente pode ser aplicada se presentes os requisi-
tos previstos em lei. Observa-se, todavia, que a aferio das hipteses de
desconsiderao da personalidade jurdica pode variar conforme a teoria ad-
otada, se maior ou menor.

Para a teoria maior, a desconsiderao da personalidade jurdica


apenas pode ocorrer se, alm do descumprimento da obrigao, esteja
presente a hiptese de desvio de finalidade ou confuso patrimonial.
A teoria menor, por sua vez, condiciona a aplicao da desconsiderao da
personalidade da pessoa jurdica ao mero descumprimento
obrigacional. Atente-se, portanto, que a teoria maior impe a observncia
de mais requisitos para a desconsiderao da personalidade jurdica, en-
quanto para a teoria menor basta a insatisfao da obrigao.

O Cdigo Civil adotou a teoria maior para a decretao da desconsid-


erao da personalidade jurdica. Observe o que diz o art. 50 do referido
diploma:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo des-
vio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requer-
imento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no
196/326
processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes se-
jam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pess-
oa jurdica.

J a teoria menor, mais fcil de ser aplicada, a abraada pelo


Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28, 5, do CDC) e pela Lei dos Crimes
Ambientais (art. 4 da Lei n. 9.605/98), uma vez que no se exigem os requis-
itos caracterizadores do ato abusivo, bastando o credor demonstrar que a
obrigao foi descumprida.

Sobre as teorias maior e menor, recomendvel a leitura do acrdo


proferido pelo Superior Tribunal de Justia no REsp 279.273/SP, em que o
tribunal, aps traar um interessante estudo sobre a distino das duas teori-
as, acolheu a aplicao da teoria menor nas hipteses de relaes de
consumo:
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping
Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais.
Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Te-
oria maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo de
Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados aos consumidores. Art. 28, 5. Considerada a proteo do con-
sumidor um dos pilares da ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio
Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade
para atuar em defesa de interesses individuais homogneos de consum-
idores, decorrentes de origem comum. A teoria maior da desconsiderao,
regra geral no sistema jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera
demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de
suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a
197/326
demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao),
ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsider-
ao). A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento
jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental,
incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento
de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade
ou de confuso patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal
s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou
com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda
que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no
exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por
parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica. A aplicao da
teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est calcada na ex-
egese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a incidncia desse
dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos previstos no
caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da
pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos con-
sumidores. Recursos especiais no conhecidos 179.

Requisitos para a desconsiderao da personalidade jurdica

Os requisitos para a desconsiderao da personalidade jurdica esto


estampados no art. 50 do Cdigo Civil:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz de-
cidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de
obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
scios da pessoa jurdica (grifos nossos).
198/326
Assim, so requisitos para a desconsiderao da personalidade jurdica
que o ato abusivo caracterize: i) desvio de finalidade; ou ii) confuso
patrimonial.

Pela leitura do art. 50 do Cdigo Civil, tem-se que o abuso da personal-


idade ocorre pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. Nesse
sentido, para a desconsiderao da personalidade jurdica, no preciso a cu-
mulao dos dois requisitos, bastando um ou outro.

O desvio de finalidade configura-se pela prtica de atos diversos


aos fins sociais da pessoa jurdica. J a confuso patrimonial ocorre
quando no possvel distinguir os bens pessoais dos scios do patrimnio da
empresa.

A desconsiderao da personalidade jurdica somente pode ser de-


cretada por meio de deciso judicial. Discute-se, contudo, se h necessid-
ade de ingresso com ao autnoma e especfica para tal fim, ou se o pedido
pode ser feito incidentalmente, nos prprios autos do processo ou na ex-
ecuo que objetiva o cumprimento da obrigao inadimplida. Em recente ju-
lgado, publicado no Informativo n. 524, de 28 de agosto de 2013, o Superior
Tribunal de Justia entendeu pela desnecessidade de ingresso com ao
autnoma para a decretao da desconsiderao da personalidade jurdica:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESNECESSIDADE DE AO
AUTNOMA PARA A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
JURDICA DE SOCIEDADE. O juiz pode determinar, de forma incidental, na
execuo singular ou coletiva, a desconsiderao da personalidade jurdica
de sociedade. De fato, segundo a jurisprudncia do STJ, preenchidos os re-
quisitos legais, no se exige, para a adoo da medida, a propositura de ao
199/326
autnoma. Precedentes citados: REsp 1.096.604-DF, Quarta Turma, DJe 16/
10/2012; e REsp 920.602-DF, Terceira Turma, DJe 23/6/2008 180.

A discusso, contudo, dirimida pelo Novo CPC, que prev entre os


arts. 133 e 137 o denominado incidente de desconsiderao da person-
alidade jurdica, estabelecendo que o pedido de desconsiderao da per-
sonalidade jurdica possa ser feito pela parte interessada ou pelo Ministrio
Pblico em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de
sentena e na execuo de ttulo extrajudicial (art. 134 do Novo CPC), ocasio
em que ser instaurado um incidente que suspender o processo (art. 134,
3, do Novo CPC), devendo ser citado o scio ou a pessoa jurdica para se
manifestar no prazo de 15 dias (art. 135 do Novo CPC). O incidente, todavia,
no ser instaurado se o interessado realizar o pedido de desconsiderao da
personalidade jurdica na prpria petio inicial (art. 134, 2, do Novo
CPC); nesse caso, o processo no ser suspenso. Informa o art. 136 do Novo
CPC que o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica se encerra
com uma deciso interlocutria e, sendo ela acolhida, a alienao de bens
havidos em fraude execuo ser considerada ineficaz em relao ao requer-
ente (art. 137 do Novo CPC). Por fim, interessante anotar que o art. 133,
2, do Novo CPC prev que as regras estabelecidas para o incidente de
desconsiderao da personalidade jurdica aplicam-se hiptese de descon-
siderao inversa da personalidade jurdica.

A desconsiderao inversa

Como estudado, a desconsiderao da personalidade jurdica o


afastamento, momentneo, da personalidade da pessoa jurdica para alcanar
os bens dos scios que, por abuso, incidem em desvio de finalidade ou
200/326
confuso patrimonial. A desconsiderao inversa ocorre quando, por
obrigaes particulares do scio, afasta-se a autonomia patrimonial da pessoa
jurdica para alcanar seus bens. Observe-se que, neste caso, visa-se alcanar
o patrimnio da prpria sociedade, em razo de atos praticados por seu scio,
que se utiliza da pessoa jurdica para ocultar seus bens.

Sobre a desconsiderao inversa, o Enunciado n. 283 da IV Jornada de


Direito Civil firmou o seguinte entendimento: Art. 50. cabvel a desconsid-
erao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de
scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais,
com prejuzo a terceiros.

A desconsiderao inversa muito aplicada no direito de famlia, na


hiptese, por exemplo, do cnjuge que, no intuito de ocultar bens da partilha
em uma ao de divrcio, os transfere para a sociedade ou, ainda, adquire
bens particulares em nome desta 181.

? Extino da pessoa jurdica

Em linhas gerais, a doutrina aponta para as seguintes formas de dis-


soluo da pessoa jurdica:

a) dissoluo convencional: quando a extino acontece por vontade de


seus membros, por distrato (art. 1.033, II, do CC);

b) dissoluo administrativa: ocorre na hiptese de cassao da autor-


izao de funcionamento necessria para sua existncia (art. 1.033, V, do
CC);

c) dissoluo legal: opera-se quando a legislao impe o fim da pessoa


jurdica (art. 1.033, IV, do CC);
201/326
d) dissoluo judicial: decorre de deciso judicial provocada pelo mem-
bro da pessoa jurdica, pelo Ministrio Pblico, ou por qualquer in-
teressado (art. 1.218, VII, do CC).

Importa consignar, por fim, que ainda que operada a dissoluo da


pessoa jurdica ou cassada sua autorizao de funcionamento, ela subsistir
para fins de liquidao, at que esta se conclua (art. 51, caput, do CC).
11. SO PAULO DOS BENS. BENS CONSIDERADOS EM SI
MESMOS. BENS IMVEIS. BENS MVEIS. BENS
FUNGVEIS E CONSUMVEIS. BENS DIVISVEIS. BENS
SINGULARES E COLETIVOS. BENS RECIPROCAMENTE
CONSIDERADOS. BENS PBLICOS.

? Noes conceituais

O pensamento humano concebeu diferentes conceitos de bem, que po-


dem dizer respeito tanto ao seu sentido filosfico quanto jurdico. Caio Mario
Pereira da Silva, por exemplo, explica que bem tudo aquilo que nos
agrada 182. Nessa mesma linha, Washington de Barros Monteiro assevera que
filosoficamente, bem tudo quanto pode proporcionar ao homem qualquer
satisfao 183. Porm, a despeito das concepes filosficas, o que nos in-
teressa o estudo do bem jurdico, que pode ser entendido como a utilidade,
material ou imaterial, que pode ser objeto de um direito subjetivo, conforme
ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 184.

A doutrina discute extensivamente a relao entre os conceitos de


bens e coisas. Maria Helena Diniz, por exemplo, defende que coisa seria um
gnero do qual bem seria uma espcie 185. No entanto, h um entendimento
no sentido de que a coisa seja identificada sob o aspecto material, sendo os
objetos corpreos, enquanto os bens compreenderiam tanto os objetos
corpreos (materiais) quanto os incorpreos (imateriais); por este motivo,
podem existir bens que no so coisas 186.
203/326

? Patrimnio jurdico e a teoria do patrimnio mnimo

Embora este ponto no conste expressamente no edital ora passado


em revista, no h como deixar de traar algumas consideraes acerca do
sentido de patrimnio jurdico e sua relao com a teoria do patrimnio mn-
imo, desenvolvida, pioneiramente, por Luiz Edson Fachin. O tema de
grande interesse da Defensoria Pblica, principalmente porque traz tona
a constitucionalizao do direito civil e a valorizao da dignidade da pessoa
humana.

O patrimnio jurdico amplamente conceituado pela doutrina como


um conjunto de relaes jurdicas, que incluem direitos e obrigaes, apre-
civeis economicamente. Por muito tempo, o patrimnio figurou como o
centro das relaes privadas. O Cdigo Civil de 1916 era revestido de valores
patrimonialistas e individualistas, em que o ser humano era colocado como
mero figurante das relaes jurdicas, centradas basicamente no patrimnio.
Essa viso, todavia, tornou-se insustentvel com o advento da nova ordem
constitucional, a qual inseriu o princpio da dignidade da pessoa humana
como fundamento e vetor interpretativo de todo o ordenamento jurdico.
Nesse contexto, o valor jurdico conferido ao patrimnio foi atenuado ante a
necessidade de garantir dignidade pessoa. Assim, as relaes jurdicas deix-
aram de ser pautadas no vis puramente patrimonial para conferir maior im-
portncia ao ser humano, ou seja, o ser humano passou a sobrepujar o pat-
rimnio. Nesse sentido, explica Luiz Edson Fachin, a proteo de um pat-
rimnio mnimo vai ao encontro dessas tendncias (de despatrimonializao
204/326
das relaes civis), posto que pe em primeiro plano a pessoa e suas necessid-
ades fundamentais 187.

Logo, deve-se garantir ao ser humano um patrimnio mnimo que lhe


assegure a dignidade. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, com a
costumeira preciso, asseveram que:
[...] relacionando-se a garantia de um mnimo patrimonial dignidade da
pessoa humana, percebe-se o objetivo almejado pela Constituio da
Repblica no sentido de garantir a erradicao da pobreza e a reduo das
desigualdades sociais, funcionalizando o patrimnio como um verdadeiro in-
strumento de cidadania e justificando a separao de uma parcela essencial,
bsica, do patrimnio para atender s necessidades elementares da pessoa
humana 188.

Em brilhante estudo, Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski


explicam que:
Pode-se apontar, ainda, em hermenutica sistemtica construtiva, a existn-
cia, no ordenamento jurdico brasileiro, da tutela de um patrimnio mnimo
personalssimo. Trata-se de subprincpio que pode, por exemplo, apresentar-
se como exceo de direito material a execuo. Trata-se de reconhecer lim-
ites para a responsabilidade patrimonial do devedor, por meio da vedao a
pretenso de reduzi-lo a miserabilidade. Trata-se, ainda, no apenas de asse-
gurar um mnimo existencial o que poderia se confundir com uma espcie
de caridade pblica, ela prpria, no raro, atentatria a dignidade mas,
sim, de assegurar um patamar patrimonial que propicie um livre desenvolvi-
mento de capacidades individuais 189.

Note-se, portanto, que a garantia de um mnimo patrimonial deve ser


concebida luz do princpio da dignidade da pessoa humana, merecendo pro-
teo jurdica. A doutrina aponta como reflexo dessa garantia no
205/326
ordenamento jurdico a proteo ao bem de famlia e a proibio de a pessoa
doar todos os seus bens (art. 548 do CC).

? Classificao dos bens

Nos concursos da Defensoria Pblica, via de regra, o candidato no


cobrado a reproduzir classificaes doutrinrias sobre determinada matria;
obviamente, isso no o exime da necessidade de sab-las. Contudo, consid-
erado o objetivo desta obra, que trazer um estudo direcionado e objetivo,
optamos em apontar, de forma sucinta, as principais classificaes legais
sobre os bens.

O Cdigo Civil classificou os bens em: i) bens considerados em si mes-


mos; ii) bens reciprocamente considerados; iii) quanto titularidade: bens
pblicos e particulares. O quadro a seguir traz uma viso panormica dessa
classificao.

Bens considerados Bens reciprocamente Quanto


em si mesmo considerados titularidade

bens imveis e
mveis
bens fungveis e bens
bens principais
infungveis pblicos
bens acessrios: produtos, frutos,
bens consumveis e bens
benfeitorias e pertenas
inconsumveis particulares
bens divisveis e
indivisveis
206/326

bens singulares e
coletivos

Bens considerados em si mesmo

a) Bens imveis e mveis: entende-se por bens imveis aqueles que


no podem ser transportados ou removidos sem alterao de sua sub-
stncia. A doutrina classifica os bens imveis em trs tipos:

Bens imveis por natureza: trata-se do solo e tudo o que lhe incor-
porar naturalmente. Esto includos nesse conceito, portanto, o solo, o
subsolo e o espao areo.

Bens imveis por acesso fsica, industrial ou artificial: refere-se


a tudo o que for acrescido, ou seja, somado ao imvel, artificial ou natur-
almente. o que ocorre, por exemplo, quando um bem mvel
agregado ao imvel de maneira permanente; nesse caso, enquanto ali
permanecer, o bem mvel ser considerado imvel. So exemplos de
acesses as construes e as plantaes.

Bens imveis por disposio legal: so bens incorpreos selecion-


ados pela lei para receber maior proteo jurdica. Esto enumerados no
art. 80 do Cdigo Civil, sendo eles: a) os direitos reais sobre imveis e as
aes que os asseguram; e b) o direito sucesso aberta.

Ainda sobre os bens imveis, o art. 81 do Cdigo Civil esclarece que


no perdem o carter de bens imveis: a) as edificaes que, separadas do
solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; e b)
os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se
207/326
reempregarem; um exemplo a porta retirada de uma casa durante uma re-
forma, que, ainda que separada da casa, considerada um bem imvel.

Quanto aos bens mveis, o art. 82 do Cdigo Civil os conceitua como


aqueles suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia,
sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. Nesse sen-
tido, os bens mveis podem ser classificados da seguinte forma:

Bens mveis por natureza ou essncia: so aqueles que podem ser


transportados sem qualquer dano (art. 82 do CC), ou seja, so os bens
mveis propriamente ditos e os semoventes. Pode-se enumerar como
exemplos os navios, as aeronaves e os automveis.

Bens mveis por disposio legal: esto descritos no art. 83 do


Cdigo Civil. So eles: a) as energias que tenham valor econmico; b) os
direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; e c) os
direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.

Bens mveis por antecipao: segundo conceito trazido por Pablo


Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, so os bens que, embora in-
corporados ao solo, so destinados a serem destacados e convertidos em
mveis, como o caso, por exemplo, das rvores destinadas ao
corte 190. Cabe esclarecer, consoante disposio do art. 84 do Cdigo
Civil, que os materiais destinados a alguma construo, enquanto no
forem empregados, conservam sua qualidade de bens mveis. Alm
disso, os referidos materiais readquirem essa qualidade quando forem
provenientes da demolio de algum prdio.

b) Bens fungveis e infungveis: fungveis so os bens que podem ser


substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade (art.
85 do CC), como, por exemplo, o dinheiro. Em sentido contrrio, os
208/326
bens infungveis so aqueles que no podem ser substitudos por out-
ros de igual espcie, qualidade e quantidade. Pode-se citar, como exem-
plo de bens infungveis, um imvel, uma obra-de-arte ou um carro.

c) Bens consumveis e inconsumveis: so considerados consum-


veis os bens cujo uso normal importa em sua destruio (art. 86 do CC);
se isso no ocorrer, o bem inconsumvel. Trata-se do critrio da con-
sutibilidade fsica. O art. 86 do Cdigo Civil estabelece ainda que os bens
destinados alienao so considerados consumveis, ou seja, trata-se,
nesse caso, do critrio da consutibilidade jurdica.

d) Bens divisveis e indivisveis: entende-se por bens divisveis


aqueles que, ao serem fracionados, no alteram sua substncia, nem di-
minuem de forma considervel seu valor ou modificam a finalidade para
a qual se destinam (art. 87 do CC). J a compreenso de bens indivis-
veis pode ser entendida de forma inversa, ou seja, so aqueles que, ao
serem fracionados, perdem a caracterstica essencial e registram uma di-
minuio significativa no seu valor. No entanto, o art. 88 do Cdigo Civil
ressalva que: Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivis-
veis por determinao da lei ou por vontade das partes. Trata-se, nesses
casos, de critrios de indivisibilidade legal e convencional,
respectivamente.

e) Bens singulares e coletivos: quanto individualidade, os bens podem


ser singulares e coletivos. Bens singulares, conforme dispe o art. 89
do Cdigo Civil, so os bens que, embora reunidos se consideram per si,
independente dos demais. J os bens coletivos, tambm conhecidos
como universais, so aqueles formados por diversos bens singulares,
unidos como um todo. O exemplo clssico citado pela doutrina como
forma de visualizar a diferena entre os conceitos o do livro que, se
209/326
considerado individualmente, um bem singular, enquanto a biblioteca
da qual esse livro faz parte um bem coletivo. Os bens coletivos podem
ser separados em duas espcies:

Universalidade de fato (art. 90 do CC): que o conjunto de bens sin-


gulares agrupados pela vontade de uma pessoa. Assim, o indivduo
quem confere uma destinao conjunta a esses bens, o caso, por exem-
plo, da biblioteca.

Universalidade de direito (art. 91 do CC): trata-se do conjunto de re-


laes jurdicas na qual a ordem jurdica atribui carter unitrio. So ex-
emplos de universalidade de direito a herana, a massa falida, o pat-
rimnio etc.

Bens reciprocamente considerados

a) Bens principais e bens acessrios: bens principais so aqueles


que existem por si, ou seja, sua existncia autnoma e independente de
outro bem. So considerados os bens acessrios, por sua vez, aqueles
cuja existncia pressupe a do principal. Os bens acessrios so regidos
pelo princpio da gravitao, o qual estabelece que o bem acessrio
segue a sorte do principal. Deve-se sublinhar, todavia, que esse princpio
no se aplica s pertenas, que sero objetos de estudo mais adiante.

Segundo os arts. 93 a 97 do Cdigo Civil, so considerados bens


acessrios os frutos, os produtos, as pertenas e as benfeitorias. A seguir pas-
saremos ao estudo de cada um deles:

Frutos: so utilidades produzidas periodicamente pelo bem principal,


sem que ocorra qualquer diminuio no valor ou alguma destruio da
coisa principal. Os frutos podem ser classificados quanto origem em:
civil, tambm denominados de rendimentos (exemplo: aluguis,
210/326
juros, lucros); natural, cuja renovao advm da prpria natureza (ex-
emplo: frutas, colheita, plantaes); industrial, na qual a produo de-
corre da ao humana (exemplo: produo de uma fbrica). Alm da ori-
gem, a doutrina classifica os frutos quanto ao seu estado, apontando
que estes podem ser pendentes, ou seja, que ainda no foram destaca-
dos do bem que os originou (exemplo: frutas presas a uma rvore); per-
cebidos ou colhidos, aqueles j foram separados do bem principal
(exemplo: frutas colhidas de uma rvore); estantes, frutos separados
da coisa principal, mas que se encontram armazenados (exemplo: frutas
estocadas para serem vendidas); percebiendos, frutos que no foram
colhidos na poca correta (exemplo: frutas que esto estragando em
uma rvore por no terem sido colhidas no tempo devido); e consum-
idos, os que deixaram de existir (exemplo: frutas j vendidas pelo
produtor).

Produtos: so bens acessrios que no se reproduzem periodicamente,


razo pela qual, ao serem retirados, diminuem a substncia da coisa
principal. So exemplos de produtos o carvo extrado da mina; o ouro
retirado da jazida; a pedra removida da pedreira, dentre outros.

Pertenas: so bens que, embora no constituam partes integrantes, so


destinados, de forma duradoura, ao uso, ao servio ou ao aformosea-
mento do bem principal (art. 93 do CC). Via de regra, no se aplicam s
pertenas o princpio da gravitao. Nesse sentido, no silncio da lei ou
contrato, as pertenas no seguem a sorte do bem principal (art. 94 do
CC).

Benfeitorias: podem ser entendidas, segundo o didtico conceito


trazido por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, como a
obra realizada pelo homem, na estrutura da coisa principal, com o
211/326
propsito de conserv-la, melhor-la ou embelez-la 191. Portanto, as
benfeitorias podem ser de trs tipos: necessrias, teis ou volupturias.
So necessrias as destinadas conservao e manuteno da coisa
(exemplo: reforma realiza nas paredes de uma casa), enquanto so teis
as benfeitorias que aumentam a utilidade ou facilitam o uso do bem
principal (exemplo: a construo de um quarto na residncia). Por fim,
as benfeitorias volupturias so aquelas destinadas ao deleite ou re-
creio (exemplo: a construo de uma piscina em uma casa).

Deve-se atentar que a classificao das benfeitorias em necessrias,


teis ou volupturias deve ser analisada circunstancialmente, uma vez que as
benfeitorias podem variar conforme o caso concreto; por exemplo, uma pis-
cina em uma casa considerada uma benfeitoria volupturia; no entanto,
uma piscina em uma academia de natao pode ser considerada uma benfeit-
oria necessria.

importante distinguir benfeitorias de acesses naturais. Acesses


naturais so modificaes causadas pela fora da natureza, que acabam por
trazer um acrscimo na propriedade. So elas: a formao de ilhas, aluvio,
avulso, abandono de lveo e plantaes ou construes (art. 1.248 do CC).
Assim, ao contrrio das benfeitorias, as acesses aumentam o contedo do
bem, mas no a funcionalidade deste.

Quanto titularidade

Em relao aos titulares, os bens podem ser classificados como pbli-


cos ou particulares. So considerados bens particulares tudo o que no for
bem pblico; logo, o conceito de bens particulares formado por excluso,
conforme dispe o art. 98 do Cdigo Civil. J bens pblicos so aqueles
212/326
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno (Unio, Estado,
Municpio ou Distrito Federal).

O art. 99 do Cdigo Civil classifica os bens pblicos em: de uso comum


do povo; de uso especial; e dominicais. Bens de uso comum do povo so
aqueles que possuem acesso amplo e irrestrito para uso do povo (exemplo:
praias, ruas, praas etc.). Bens de uso especial so aqueles destinados ao
servio pblico (exemplo: reparties pblicas em geral). Bens dominicais
so aqueles que integram o patrimnio disponvel da pessoa jurdica de
direito pblico; so os bens desafetados, que podem ser alienados na forma
da lei (exemplo: terrenos da marinha).

Por derradeiro, deve-se lembrar que os bens pblicos possuem carac-


tersticas especiais, como a inalienabilidade (com exceo dos bens domini-
cais), imprescritibilidade e impenhorabilidade.
213/326

12. SO PAULO FATOS JURDICOS. FATOS E FATOS


JURIDICAMENTE QUALIFICADOS. CLASSIFICAO.
AQUISIO, MODIFICAO E EXTINO DE SITUAES
JURDICAS. ATOS JURDICOS. AUTONOMIA PRIVADA.
CONCEITO, ELEMENTOS E MODALIDADES. NEGCIO
JURDICO. CONCEITO E CLASSIFICAO. VONTADE E
AUTONOMIA PRIVADA. EXISTNCIA, VALIDADE E
EFICCIA. DEFEITOS DOS NEGCIOS JURDICOS.
MODIFICAO, CONSERVAO E EXTINO DOS
NEGCIOS JURDICOS

Importa esclarecer que, por razes didticas, no intuito de facilitar o


estudo da matria, optamos em desmembrar o presente ponto do edital em
trs tpicos analisados a seguir. Alm disso, para tornar o estudo mais organ-
izado, optamos por tratar conjuntamente os pontos sobre autonomia privada
(conceito, elementos e modalidades) e o paralelo entre vontade e autonomia
privada.
214/326
12.1. SO PAULO Fatos jurdicos. Fatos e fatos juridicamente
qualificados. Classificao. Aquisio, modificao e
extino de situaes jurdicas. Autonomia privada.
Conceito, elementos e modalidades. Vontade e autonomia
privada. Atos jurdicos

? Fatos e fatos juridicamente qualificados: conceito e

classificao

Inicialmente, necessrio fazer uma distino entre fato e fato


jurdico, uma vez nem todo fato, humano ou natural, juridicamente relev-
ante, pois, conforme ensina Caio Mario da Silva Pereira, alguns fatos se
situam no domnio dos acontecimentos naturais, sem repercusso na rbita
jurdica e no produzem efeitos sensveis ao direito [...] 192. Nesse sentido,
apenas os fatos que geram repercusso jurdica so interessantes para o
direito; estes so denominados fatos jurdicos.

Considera-se fato jurdico em sentido amplo todo acontecimento,


humano ou natural, que causa alguma espcie de repercusso no mbito do
direito. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, com a didtica que
lhes peculiar, conceituam fato jurdico como todo acontecimento, natural
ou humano, que determine a ocorrncia de efeitos constitutivos, modificat-
ivos ou extintivos de direitos e obrigaes [...] 193.

Tem-se, portanto, que os fatos jurdicos podem ser classificados


como naturais ou humanos.
215/326
Os fatos jurdicos naturais (tambm chamados de fatos jurdi-
cos em sentido estrito) subdividem-se em: i) ordinrios, que so os
eventos naturais previsveis e comuns, como nascimento, morte, maioridade
etc.; ii) extraordinrios, aqueles decorrentes de caso fortuito ou fora
maior.

Por sua vez, os fatos jurdicos humanos (denominados tambm


atos jurdicos em sentido amplo) subdividem-se em: i) ato lcito, que
a conduta que produz efeitos voluntrios, ou seja, as consequncias do ato so
desejadas pelo agente; ii) ato ilcito, compreendido como ato praticado sem
a observncia dos preceitos legais, que geram efeitos involuntrios. A
doutrina diverge sobre o ato ilcito ser ou no considerado ato jurdico. O pro-
fessor Flavio Tartuce, ao lado de Zeno Veloso, Vicente Rao, Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona, dentre outros, sustenta que o ato ilcito no
pode ser considerado ato jurdico, pois o que antijurdico no pode ser
jurdico 194. Em sentido contrrio, Carlos Roberto Gonalves, entende que
os atos ilcitos integram a categoria de atos jurdicos pelos efeitos que
produzem (so definidos no art. 186 e geram a obrigao de reparar o dano,
como dispe o art. 927, ambos do CC) 195.

Prosseguindo com a classificao dos atos jurdicos em sentido amplo,


a doutrina aponta que o ato lcito desdobra-se em:

i) ato jurdico em sentido estrito: aquele que se caracteriza pela


simples manifestao de vontade, pois os efeitos desse ato j se encontram
previamente estabelecidos em lei; o que ocorre, por exemplo, no reconheci-
mento de um filho, no casamento, no uso de determinada coisa, na fixao de
domiclio, na ocupao etc. Note-se que o ato jurdico em sentido estrito se
216/326
forma independentemente de uma vontade qualificada, ou seja, no ne-
cessrio ajuste de vontades, pois no h margens de escolhas, mas sim uma
mera declarao de vontade, uma vez que os efeitos desse ato j esto previa-
mente estabelecidos em lei;

ii) negcio jurdico: ao contrrio do ato jurdico em sentido estrito,


no negcio jurdico imprescindvel a manifestao de vontade qualificada.
Isso significa que os efeitos decorrentes do negcio jurdico so desejados
pelo agente, pois sua vontade direcionada para determinado fim.

Ao lado dos atos jurdicos em sentido amplo, parte da doutrina aponta


o ato-fato jurdico como uma categoria do fato jurdico. O ato-fato jurdico
aquele que se forma pela mera atuao humana, que independe da vontade,
ou seja, a vontade irrelevante para a caracterizao do fato jurdico. Pablo
Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho destacam que no ato-fato jurdico,
o ato humano realmente da substncia desse fato jurdico, mas no importa
se houve, ou no, inteno de pratic-lo 196. A doutrina aponta como exem-
plos de ato-fato jurdico a compra de um doce por uma criana ou, ainda, a
hiptese de uma pessoa encontrar um tesouro.

Resumindo os pontos estudados sobre fatos jurdicos, a matria pode


ser mais bem visualizada no quadro esquemtico abaixo:
217/326

? Aquisio, modificao e extino de situaes jurdicas

Como estudado, os fatos jurdicos caracterizam-se pela aquisio,


modificao ou extino de situaes jurdicas. A seguir traaremos breves
comentrios acerca do significado de cada um desses efeitos advindos dos fa-
tos jurdicos.

Didaticamente, Carlos Roberto Gonalves conceitua a aquisio de


direitos como a sua incorporao ao patrimnio e personalidade do titu-
lar 197. Portanto, a aquisio de um direito nada mais que sua absoro ao
patrimnio de uma pessoa.

Sobre a aquisio de direitos, a doutrina aponta que esta pode ocorrer


da seguinte forma: i) originria (quando no existe um titular anterior) ou
derivada (quando o direito foi transferido para outro titular); ii) gratuita
ou onerosa; iii) a ttulo singular ou universal.
218/326
O direito pode ser atual, aquele que j existe, ou ainda futuro. O
direito futuro, por sua vez, pode constituir-se em: a) expectativa de
direito, ou seja, quando h apenas uma possibilidade de sua aquisio; b)
direito eventual, que aquele que, embora possa ser visualizado, ainda no
se encontra completo para sua aquisio; c) direito condicional, que pode
ser entendido como aquele que est condicionado a ocorrncia de um evento
futuro e incerto.

A modificao de direitos ocorre quando h alterao de seu objeto


(modificao objetiva), que pode se dar com a modificao da quantidade ou
qualidade deste, ou, ainda, pode acontecer de os titulares do direito serem al-
terados, nesse caso, a modificao ser subjetiva. Anote-se, contudo, que a
despeito da possibilidade da modificao subjetiva, esta no poder acontecer
nas hipteses de direitos personalssimos.

Por fim, a extino de direitos pode ocorrer de diversas formas, como


a prescrio, decadncia, renncia, abandono, falecimento do titular, alien-
ao, implemento de condio resolutiva, dentre muitas outras, uma vez que
as causas extintivas de direitos no se encerram em um rol taxativo.

? Ato jurdico em sentido estrito

Como estudado alhures, o ato jurdico em sentido estrito (stricto


sensu) aquele que se forma pela simples manifestao de vontade, pois os
efeitos desse ato j esto previamente determinados em lei. Neste tipo de
ato, no existe propriamente uma declarao de vontade manifestada com o
propsito de atingir, dentro do campo da autonomia privada, os efeitos jurdi-
cos pretendidos pelo agente (como no negcio jurdico), mas sim um simples
219/326
comportamento humano deflagrador de efeitos previamente estabelecidos
por lei, conforme ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho 198. Logo, a formao do ato jurdico em sentido estrito independe de
uma vontade qualificada e direcionada para determinada fim. Nesse ato
jurdico, a mera manifestao da inteno do agente j suficiente para sua
caracterizao. Note-se, todavia, que o elemento volitivo, ainda que restrito
quanto aos efeitos do ato, essencial para sua formao.

A doutrina aponta como principais exemplos de ato jurdico em sen-


tido estrito o reconhecimento da filiao, a fixao de domiclio e a ocupao.
Tais atos, embora dependam da vontade do agente para sua formao, j
trazem em seu bojo os efeitos predeterminados em lei; por isso, diz-se que o
ato jurdico em sentido estrito dispensa a manifestao de vontade quali-
ficada, bastando a simples exteriorizao do elemento volitivo.

Os atos jurdicos em sentido estrito podem subdividir-se em duas


modalidades: i) atos materiais (ou reais); ii) participaes. Os atos ma-
teriais ou reais constituem na simples atuao humana, baseada em uma
vontade consciente, tendente a produzir efeitos jurdicos previstos em lei 199.
J as participaes so atos no negociais que se destinam notificao ou
cincia de determinado fato, o que ocorre, por exemplo, em uma noti-
ficao, intimao, interpelao.

? Vontade e autonomia privada

Os atos jurdicos em sentido amplo baseiam-se na vontade; constituem


o elemento volitivo essencial para caracterizao do ato jurdico em sentido
estrito e do negcio jurdico. Francisco Amaral explica que a vontade tem
220/326
especial importncia porque um dos elementos fundamentais do ato
jurdico. Manifestando-se de acordo com os preceitos legais, a vontade produz
determinados efeitos, criando, modificando e ou extinguindo relaes
jurdicas 200.

A vontade o que direciona o indivduo prtica de terminado fim.


Todavia, para formao do atos e negcios jurdicos, necessrio que a vont-
ade externada pelo agente seja livre e sem vcios. A liberdade , portanto, ele-
mento imprescindvel para manifestao da vontade juridicamente vlida.

O mestre Francisco Amaral ensina que a liberdade, quando analisada


no mbito do direito privado, chama-se autonomia, o direito de reger-se por
suas prprias leis. A autonomia da vontade constitui-se no princpio pelo qual
o indivduo pode praticar um ato jurdico, determinando-lhe o contedo, a
forma e os efeitos; trata-se da manifestao da liberdade individual no campo
do direito privado. A autonomia da vontade no se confunde, todavia, com a
autonomia privada; esta se caracteriza pelo poder de criar, nos limites da
lei, normas jurdicas. Na autonomia privada, o indivduo torna-se legislador
de seus prprios interesses 201.

Sobre esse ponto, o candidato deve-se atentar que a constitucionaliza-


o do direito civil mitigou a autonomia privada, porque o poder de autorreg-
ulamentao no mbito privado encontra limites nos valores e princpios con-
stitucionais preconizados pelo Estado Social. No possvel admitir, por ex-
emplo, a validade de um contrato que no observe a igualdade material, a
funo social ou, ainda, a dignidade humana.

O professor Paulo Lbo assevera que:


221/326
a autonomia privada no mais pode ser concebida como o espao livre e
desimpedido onde os particulares possam autorregular seus interesses,
mxime quando o poder privado se submete a outro juridicamente vulner-
vel. Sua funo muito mais a de permitir que os poderes privados atinjam
o equilbrio de direitos e obrigaes, sem submisso de um titular a
outro 202.

12.2. SO PAULO Negcio jurdico. Conceito e classificao.


Existncia, validade e eficcia

? Noes conceituais

Segundo o conceito trazido por Karl Larez, pautado na regulamentao


da matria pelo Cdigo Civil Alemo (BGB), o negcio jurdico um ato, ou
uma pluralidade de atos, entre si relacionados, quer sejam de uma ou de vri-
as pessoas, que tem por fim produzir efeitos jurdicos, modificaes nas re-
laes jurdicas no mbito do direito privado 203.

O negcio jurdico um ato humano voluntrio e direcionado


produo de determinados efeitos jurdicos. Note-se que, diferentemente do
ato jurdico em sentido estrito, a formao de um negcio jurdico exige uma
vontade qualificada, pautada na autonomia privada, cujos efeitos decorrentes
do tal ato so desejados pelos agentes.

O elemento volitivo , portanto, a pedra de toque para a formao do


negcio jurdico. Todavia, a doutrina contempornea tem apontado limites
manifestao da vontade nos negcios jurdicos. Pablo Stolze Gagliano e
222/326
Rodolfo Pamplona Filho sustentam que a declarao de vontade para form-
ao de um negcio jurdico deve corresponder no apenas aos preceitos val-
idantes do Cdigo, mas, principalmente, respeitar os ditames constitucionais,
a ordem pblica e o solidarismo social 204.

Na mesma linha de raciocnio, Cristiano Chaves de Farias e Nelson


Rosenvald asseveram que:
o negcio jurdico, assim como si ocorrer com os demais institutos funda-
mentais do Direito Civil (a propriedade, o contrato, a responsabilidade civil,
a sucesso, a famlia...), deve ser compreendido de maneira funcionalizada,
preocupando-se em, concretamente, emprestar eficcia organizao social,
abandonando o histrico carter neutro para assumir feio integrada s ne-
cessidades reais do seu tempo 205.

Portanto, o estudioso deve ficar atento mudana de paradigma do in-


stituto que, antes fundado na supremacia do princpio da autonomia privada,
hoje condicionado observncia dos preceitos constitucionais.

? Classificao

Via de regra, os concursos da Defensoria Pblica no exigem do


candidato a mera reproduo de classificaes doutrinrias sobre determ-
inado instituto; ao contrrio, o que se busca extrair do candidato uma viso
crtica e substancial sobre o tema que se coloca em pauta. Por essa razo, no
presente tpico cumpriremos em apenas analisar, em linhas gerais, as prin-
cipais classificaes doutrinrias dos negcios jurdicos.

Os negcios jurdicos podem ser classificados em:

a) Quanto ao nmero de declarantes:


223/326
unilaterais: quando h apenas uma declarao de vontade (exemplo:
testamento);

bilaterais: so os que se completam com duas manifestaes de vontade


(exemplo: contrato);

plurilaterais: quando h a presena de mais de duas declaraes de vont-


ades para formao do negcio jurdico (exemplo: contrato social de
uma empresa).

b) Quanto s vantagens patrimoniais:

gratuito: quando a vantagem patrimonial auferida por apenas uma das


partes (exemplo: doao pura);

oneroso: quando ambas as partes auferem as vantagens patrimoniais de-


correntes do negcio (exemplo: contrato de compra e venda). Os con-
tratos onerosos podem ser comutativos, cujas prestaes so certas e
conhecidas pelas partes, ou aleatrios, quando as vantagens decorrentes
do negcio so incertas;

neutros: quando o negcio jurdico desprovido de vantagem patrimonial


(exemplo: instituio de bem de famlia);

bifrontes: so negcios jurdicos que, a depender da vontade das partes,


podem ser onerosos ou gratuitos (exemplo: contrato de depsito).

c) Quanto ao momento de produo dos efeitos:

inter vivos: visam produzir efeitos imediatos, durante a vida (exemplo:


casamento);

causa mortis: os efeitos pretendidos so produzidos aps a morte do


agente (exemplo: testamento).

d) Quanto forma:
224/326
solenes (formais): exige a observncia de forma prescrita em lei para que
sejam vlidos (exemplo: casamento, testamento);

no solenes (informais): no h imposio de uma forma, sendo esta livre


(exemplo: contrato de locao).

e) quanto ao modo de existncia:

principais: possuem existncia prpria e independente (exemplo: con-


trato de compra e venda);

acessrios: so aqueles cuja existncia subordinada a um negcio prin-


cipal (exemplo: fiana).

f) quanto extenso dos efeitos:

constitutivos: so aqueles que possuem eficcia ex nunc, ou seja, a partir


da concluso do negcio jurdico;

declaratrios: a eficcia do negcio jurdico retroativa (ex tunc).

Alm das classificaes ora apresentadas, a doutrina aponta outras;


contudo, considerando o objetivo desta obra, convm apresentar apenas as
subdivises mais importantes sobre o tema.

? Interpretao dos negcios jurdicos

Sobre a interpretao dos negcios jurdicos, o art. 113 do Cdigo Civil


assim dispe: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-
f e os usos do lugar de sua celebrao.

A boa-f mencionada no artigo a objetiva, ou seja, a boa-f que im-


pe aos participantes do negcio jurdico uma regra de conduta pautada na
honestidade, consubstanciada no dever de agir com retido e clareza em todas
225/326
as fases do negcio. Isso porque, como lecionam Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald, o dever de interpretar todo e qualquer negcio conforme
a boa-f objetiva encontra-se, sem dvida, informado pelos princpios con-
stitucionais fundamentais para a atividade privada a dignidade da pessoa
humana (art. 1, III), o valor social da livre iniciativa (art. 1, IV), a solidar-
iedade social (art. 3, I) e a igualdade substancial (arts. 3, III, e 5) 206.

Sem se distanciar da boa-f objetiva, art. 114 do Cdigo Civil informa


que os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estrita-
mente. Significa, portanto, que os negcios jurdicos que versarem sobre
renncia de direitos ou envolverem liberalidade, a interpretao da manifest-
ao de vontade deve ser restritiva. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho esclarecem que coadunando-se com esta boa-f objetiva
que deve ser lembrada a regra de interpretao estrita dos negcios jurdicos
benficos e de renncia, constante no art. 114, pois essa prpria noo inter-
pretativa no uma dimenso aritmtica, rgida, mas sim submetida a cada
caso concreto 207.

? Existncia, validade e eficcia dos negcios jurdicos

Para a correta compreenso da matria, necessrio estudar os trs


planos de formao do negcio jurdico: plano de existncia, plano de
validade e plano de eficcia. O estudo dos diferentes planos do negcio
jurdico foi pioneiramente desenvolvido por Pontes de Miranda, o qual criou a
teoria denominada de Escada Ponteana. A seguir, passaremos anlise dos
planos do negcio jurdico.
226/326

? Plano de existncia

O plano de existncia relaciona-se com os elementos constitutivos


basilares do negcio jurdico, sem os quais seria impossvel de ser concebido.
O plano de existncia situa-se como pressuposto de validade ou eficcia do
negcio jurdico, uma vez que no h como cogitar a validade ou invalidade,
tampouco a eficcia, de um negcio jurdico que sequer existe.

O Cdigo Civil no tratou expressamente do plano de existncia, con-


tudo, a maioria da doutrina aponta quatro elementos bsicos para a existn-
cia do negcio jurdico, so eles: a) manifestao de vontade; b) agente; c) ob-
jeto; e d) forma.

a) Manifestao de vontade: todo negcio jurdico pressupe uma vont-


ade exteriorizada. No basta, portanto, a mera inteno psquica de
praticar um negcio jurdico, necessrio que a vontade seja declarada,
exteriorizada. A manifestao de vontade pode ser expressa, quando
manifestada verbalmente ou por escrito, ou, ainda, tcita, que ocorre na
hiptese de o comportamento do agente exteriorizar sua vontade. Sobre
a manifestao de vontade, merece ateno do estudioso o tratamento
jurdico conferido ao silncio. O art. 111 do Cdigo Civil diz que o
silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autor-
izarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa. Em re-
gra, o silncio no equivaler a uma declarao de vontade, pois, con-
forme explica Carlos Roberto Gonalves, [...] no se aplica ao direito o
provrbio quem cala, consente. Normalmente, o silncio nada significa,
por constituir total ausncia de manifestao de vontade e, como tal, no
produzir efeitos 208. Nesse sentido, o silncio apenas poder ser
227/326
considerado uma forma de manifestao de vontade quando presentes
as hipteses do art. 111 do Cdigo Civil (circunstncias ou os usos o
autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa).

b) Agente: para existncia de um ato jurdico, imprescindvel que este seja


praticado por uma pessoa natural ou jurdica.

c) Objeto: o objeto constitui o fim pretendido pelo negcio jurdico.

d) Forma: o meio pelo qual o negcio jurdico ir se exteriorizar.

? Plano de validade

Os elementos enumerados no plano de existncia so aqui qualifica-


dos, ou seja, para a validade do negcio jurdico no basta a presena de
manifestao de vontade, agente, objeto e forma. preciso, conforme prev o
art. 104 do Cdigo Civil, que a manifestao de vontade seja livre, que o
agente tenha capacidade, que o objeto seja lcito, possvel, determinado
ou determinvel, bem como que a forma seja prescrita ou no defesa
em lei.

A seguir, passaremos ao estudo de cada um dos elementos de existn-


cia do negcio jurdico:

a) Manifestao de vontade livre: como visto, a exteriorizao da vont-


ade elemento essencial do negcio jurdico. Todavia, para que a de-
clarao de vontade seja considerada vlida, necessrio que esta seja
exercida de forma livre, sem qualquer vcio ou embarao, como ex-
presso do princpio da autonomia privada. Nesse contexto, no se
considera livre, por exemplo, a vontade manifestada em estado de
perigo, aquela decorrente do dolo praticado pela outra parte ou, ainda, o
228/326
consentimento baseado no erro. Alm de livre, a manifestao de vont-
ade precisa ainda ser pautada na boa-f. A boa-f, nesse caso, no se re-
sume esfera subjetiva do agente, ou seja, na mera convico individual,
mas baseia-se, primordialmente, no mbito objetivo, no dever de con-
duzir a vontade a um fim probo. Nesse sentido, Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho asseveram que ningum consente, se no nu-
trir a firme expectativa de que a outra parte, no apenas durante a con-
cluso do negcio, mas tambm durante toda a execuo, atuar se-
gundo o que se espera de um homem diligente e probo 209.

b) Capacidade do agente: para validade do negcio jurdico, necessrio


que o agente seja dotado de capacidade. A incapacidade do agente, abso-
luta (art. 3 do CC) ou relativa (art. 4 do CC), invalida o negcio
jurdico caso sua vontade seja declarada sem a necessria representao
(no caso de incapacidade absoluta) ou assistncia (quando a incapacid-
ade for relativa). Neste ponto, cabe excepcionar alguns negcios jurdi-
cos em que possvel ao relativamente incapaz praticar sem assistncia,
como ser testemunha, elaborar testamento e aceitar mandato. Alm da
capacidade, exige-se ainda que o agente tenha legitimidade para prtica
do negcio jurdico. A ausncia de legitimidade causa de invalidade do
negcio jurdico, ainda que presente a capacidade do agente. exemplo
de falta de legitimao a venda de bem imvel por um dos cnjuges, sem
a anuncia do outro.

c) Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel: o negcio


jurdico considerado invlido se o seu objeto for vedado por lei ou con-
trariar a boa-f, a moral e os bons costumes. Ademais, o objeto precisa
ser fsica e juridicamente possvel, pois no h como conceber um neg-
cio jurdico cujo objeto, no plano ftico, seja impossvel. A
229/326
impossibilidade, contudo, deve ser absoluta, isso porque o art. 106 do
Cdigo Civil estabelece que: A impossibilidade inicial do objeto no in-
valida o negcio jurdico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a
condio a que ele estiver subordinado.

Portanto, a invalidade do negcio jurdico est condicionada impossibilid-


ade absoluta de seu objeto; pois, havendo viabilidade de cumprimento
da obrigao, ainda que o objeto inicial seja impossvel, o negcio ser
vlido. Na mesma linha, caso a impossibilidade que macula o objeto
cesse antes do implemento da condio que o negcio jurdico est sub-
ordinado, este deve ser conservado. Isso porque, conforme explica o
professor Flvio Tartuce, o que se percebe que esse ltimo comando
legal traz em seu contedo o princpio da conservao negocial ou
contratual, segundo o qual se deve sempre buscar a manuteno da
vontade dos envolvidos, a preservao da autonomia privada 210.

Alm de lcito e possvel, o objeto precisa ainda ser determinado ou, ao


menos, determinvel; isso significa que necessrio conferir meios,
ainda que mnimos, de identificao e individualizao do objeto do
negcio jurdico.

d) Forma prescrita ou no defesa (no proibida) em lei: em regra,


os negcios jurdicos tero forma livre, ou seja, as partes podero escol-
her a forma como o negcio jurdico ser exteriorizado, pois vige o
princpio da liberdade das formas, expressamente previsto no art.
107 do Cdigo Civil.

Todavia, para alguns negcios jurdicos, a lei expressamente prev


forma especial, o que a doutrina denomina de negcios jurdicos formais
ou solenes; o que ocorre, por exemplo, nos negcios jurdicos que
230/326
envolvam a transferncia de direitos reais, nos quais a lei exige que seja feita
por meio de escritura pblica (art. 108 do CC).

As partes podem ainda convencionar determinada forma para a realiz-


ao do negcio jurdico; nesse caso, esta dever ser respeitada, sob pena de
invalidade do negcio. o que se extrai do disposto no art. 109 do Cdigo
Civil: no negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instru-
mento pblico, este da substncia do ato.

Plano de eficcia

Uma vez estudados os planos de existncia e validade do negcio


jurdico, importa saber se este juridicamente eficaz, isto , se o negcio
jurdico celebrado produziu os efeitos desejados. No plano da eficcia, ex-
plicam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, verifica-se se o
negcio jurdico eficaz, ou seja, se repercute juridicamente no plano social,
imprimindo movimento dinmico ao comrcio jurdico e s relaes de
direito privado em geral 211.

Note-se que os elementos estruturais e essenciais do negcio jurdico


esto presentes nos planos de existncia e validade; isso porque, em regra,
quando se analisa a eficcia do negcio jurdico, pressupem-se, por bvio,
sua existncia, e tambm que este seja juridicamente vlido, a despeito de, ex-
cepcionalmente, a lei conferir eficcia jurdica a um negcio jurdico nulo,
como o caso do casamento putativo 212.

Nesse contexto, no plano da eficcia importa estudar a presena dos


denominados elementos acidentais do negcio jurdico, que so: a condio,
o termo e o encargo (ou modo).
231/326
a) Condio: tratada nos arts. 121 a 130 do Cdigo Civil, a condio nada
mais que a imposio, pelas partes, de uma clusula que subordina a
eficcia do negcio jurdico a um evento futuro e incerto (art. 121 do
CC).

Resumidamente, a condio pode ser assim classificada:

Quanto ao modo de atuao: a condio pode ser suspensiva ou res-


olutiva. A condio suspensiva aquela que condiciona a eficcia de
um negcio jurdico a ocorrncia de um evento futuro e incerto. Assim,
enquanto no implementada a condio suspensiva, o negcio jurdico
fica pendente e no produz efeitos (art. 125 do CC). J na condio res-
olutiva, o negcio jurdico produz efeitos at o implemento da condio
(art. 126 do CC). Observe, portanto, que enquanto na condio suspens-
iva o negcio jurdico no produz efeitos at seu implemento, na con-
dio resolutiva o negcio eficaz at o seu advento, quando ento ser
extinto (art. 128 do CC).

Quanto licitude: a condio pode ser lcita ou ilcita. lcita a con-


dio que observa os preceitos legais, a ordem pblica e os bons cos-
tumes (art. 122, primeira parte, do CC). Por sua vez, so consideradas
ilcitas as condies contrrias lei, aos bons costumes e ordem
pblica. So tambm consideradas ilcitas as condies que privarem de
todo efeito o negcio jurdico, ou que sujeitarem ao puro arbtrio de uma
das partes (condies puramente potestativas), conforme prev o art.
122, segunda parte, do Cdigo Civil. Ressalta-se que o art. 123, II, do
Cdigo Civil prev que condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita, inval-
idam o negcio jurdico.
232/326
Quanto possibilidade: as condies podem ser classificadas em pos-
sveis ou impossveis. So possveis as condies jurdica e fisica-
mente implementveis e, a contrario sensu, so impossveis aquelas em
que, no plano fsico ou jurdico, se mostram insuscetveis de imple-
mentao. As condies impossveis, quando suspensivas, invalidam o
negcio jurdico (art. 123, I, do CC), e, quando resolutivas, considerar-
se-o inexistentes (art. 124 do CC).

Quanto fonte: as condies podem ser classificadas em: causais, pot-


estativas ou mistas. So causais as condies advindas por circun-
stncias alheias vontade das partes, como o caso fortuito. Potestativas
ou simplesmente potestativas so as condies originadas da vontade de
uma das partes. Estas se diferenciam das denominadas condies pura-
mente potestativas, que so aquelas subordinadas ao puro arbtrio de
uma das partes. As condies puramente potestativas so consideradas
ilcitas (art. 122 do CC). Por derradeiro, consideram-se mistas as con-
dies advindas, ao mesmo tempo, da vontade de uma das partes e de
terceiros.

b) Termo: um evento futuro e certo que, embora no impea a


aquisio dos direitos decorrentes do negcio jurdico, suspende a sua
eficcia (art. 131 do CC). O termo, ao contrrio da condio, subordina a
eficcia do negcio jurdico a um evento futuro e certo. Anote-se, to-
davia, que a certeza do termo no se resume a conhecer a data de seu
implemento, pois pode acontecer de esta ser incerta. Veja, a certeza no
consiste apenas na determinao do momento da ocorrncia do termo,
mas pode se dar tambm pela inevitabilidade de seu acontecimento. o
que ocorre, por exemplo, na existncia de um negcio jurdico que con-
dicione sua eficcia morte. Nesse sentido, o termo futuro, embora
233/326
incerto quanto ao momento, inevitvel, logo, certa a sua ocorrncia.
Portanto, em resumo, o termo pode ser classificado como certo ou
incerto.

Alm disso, o termo pode ser inicial ou final. O termo inicial ou


suspensivo, aquele que suspende o exerccio do direito at o seu advento,
trata-se, de modo simplificado, da fixao de uma data ou um momento para
incio da vigncia de um negcio jurdico. J o termo final subordina o fim da
eficcia do negcio jurdico a um evento futuro e certo. O art. 132 do Cdigo
Civil estabelece regras para contagem de prazo, que nada mais que o inter-
valo entre o termo inicial e final de um negcio jurdico:
Art. 132. Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se
os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento.

1 Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o


prazo at o seguinte dia til.

2 Meado considera-se, em qualquer ms, o seu dcimo quinto dia.

3 Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio,


ou no imediato, se faltar exata correspondncia.

4 Os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto a minuto.

Por derradeiro, consigne-se que o termo deve ser interpretado em fa-


vor do devedor, assim como os testamentos em benefcio dos herdeiros, salvo
se as circunstncias demonstrarem que este foi estabelecido em benefcio do
credor, ou de ambos os contratantes (art. 133 do CC).

c) Encargo ou modo: um nus imposto ao beneficirio do negcio


jurdico gratuito. Via de regra, o encargo identificado pelas expresses
para que, com a obrigao de, com o encargo de. O encargo
234/326
somente admissvel em negcios jurdicos benficos (gratuitos) ou nas
declaraes unilaterais de vontade. No pode, portanto, haver a im-
posio de encargo em um negcio jurdico oneroso. Ademais, conforme
prev o art. 136, o encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do
direito, a no ser que este seja imposto como uma condio suspensiva.

Anote-se, por fim, que o encargo deve ser lcito e possvel de ser
cumprido, do contrrio, ele ser considerado como no escrito, salvo se con-
stituir o motivo determinante da liberalidade; nesse caso, o negcio jurdico
ser considerado invlido (art. 137 do CC).

12.3. SO PAULO Defeitos dos negcios jurdicos. Modificao,


conservao e extino dos negcios jurdicos

? Noes conceituais

Superado o estudo dos planos de existncia, validade e eficcia dos


negcios jurdicos, necessrio realizar uma detida anlise das hipteses em
que se verifica a presena de vcios que maculam a validade do ato jurdico, os
denominados defeitos dos negcios jurdicos.

Os defeitos dos negcios jurdicos podem decorrer de vcios de consen-


timento ou de vcios sociais.

Os vcios de consentimento so aqueles que atingem a vontade do


agente, quando esta, em razo de algum fato, no manifestada de forma
livre e desembaraada. So vcios de consentimento: o erro, o dolo, a coao,
235/326
a leso e o estado de perigo. Os negcios jurdicos praticados com vcios de
consentimento so anulveis, sendo que o prazo decadencial para
pleitear a anulao de quatro anos, contados: i) no caso de coao, no dia
em que esta cessar; ii) nos demais vcios (erro, dolo, leso, estado de perigo e
fraude contra credores embora este ltimo no seja considerado vcio de
consentimento, partilha do mesmo prazo decadencial para anulao), do dia
em que realizou o negcio jurdico, conforme disposto nos arts. 171, II, e 178,
ambos do Cdigo Civil.

Em relao aos vcios sociais, a vontade declarada pelo agente no


sofre qualquer espcie de mcula; contudo, sua real inteno, direcionada
para prejudicar terceiros, difere daquela que foi exteriorizada. o ocorre na
fraude contra credores e na simulao, esta ltima considerada causa de nul-
idade do negcio jurdico.

? Erro e ignorncia

O erro a falsa percepo da realidade, o engano cometido pelo


agente quanto natureza, objeto ou algumas das qualidades essenciais do
negcio jurdico. A doutrina majoritria no faz qualquer diferenciao entre
erro ou ignorncia, uma vez que o tratamento jurdico conferido a ambos
idntico. Contudo, os conceitos no se confundem, j que o erro se manifesta
pelo engano, pela falsa representao da realidade, enquanto a ignorncia
revela-se pela total ausncia de conhecimento 213.

Anote-se que o erro cometido pelo prprio agente (quem erra, erra
sozinho), ou seja, para que o vcio seja definido como erro, necessrio que
236/326
este tenha partido do prprio prejudicado, uma vez que, do contrrio, poder
ser caracterizada uma hiptese de dolo.

O art. 138 do Cdigo Civil informa que o erro, quando substancial (ou
essencial), implica a anulao do negcio jurdico: Art. 138. So anulveis os
negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro sub-
stancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face
das circunstncias do negcio.

Note-se que o art. 138, ao tratar da anulao negcio jurdico em razo


do erro, no imps que este seja escusvel (desculpvel ou justificvel),
bastando apenas que, alm de substancial, ele seja cognoscvel, ou seja, de
conhecimento presumvel da outra parte, pois o Cdigo Civil adotou a teoria
da confiana. A questo esclarecida por Jos Fernando Simo que, em
estudo sobre o tema, conclui que o Cdigo Civil de 2002:
exigiu apenas a cognoscibilidade e no a escusabilidade como requisito do
erro, j que, tendo adotado a teoria da confiana, calcada na boa-f objetiva e
na eticidade, o negcio deve ser mantido, se gerou justa expectativa no de-
claratrio, sendo que tal expectativa merece proteo jurdica. A adoo da
cognoscibilidade como requisito se comprova pela dico dos artigos 148 e
155, que, ao tratarem do dolo e da coao provinda de terceiros, seguem a
mesma principiologia: o negcio s anulvel se o vcio era conhecido ou po-
deria ser reconhecido pelo contratante beneficiado 214.

Nessa mesma linha, o Enunciado n. 12, aprovado na I Jornada de


Direito Civil, sedimentou o seguinte entendimento: na sistemtica do art.
138, irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o
princpio da confiana.
237/326
Para eliminar qualquer dvida sobre o tema, Cristiano Chaves de Fari-
as e Nelson Rosenvald, com a maestria ensinam que:
na sistemtica do Cdigo Civil de 2002, no entanto, no h mais a exigncia
do requisito escusabilidade para a caracterizao do erro como defeito do
negcio jurdico. que se adotou o princpio da confiana, corolrio da boa-
f objetiva nas relaes jurdicas (proclamado como princpio interpretativo
fundamental pelo art. 113 do Cdigo vigente), pelo qual basta que o agente
tenha se comportado eticamente, acreditando na situao ftica que acober-
tou a sua declarao. Mais relevante que a cognoscibilidade (conhecimento)
a confiana que se desperta nas relaes jurdicas como um todo 215.

Anote-se, contudo, que a questo no pacfica, pois expressiva par-


cela da doutrina entende que o erro, como causa de anulao do negcio
jurdico, alm de substancial, deve ser tambm escusvel 216.

Prosseguindo, tem-se por erro substancial ou essencial aquele que


incide sobre circunstncias relevantes do negcio. Diferentemente do erro
acidental, que se refere a elementos secundrios do negcio jurdico (art.
142), o erro substancial invalida o ato jurdico, tornando-o anulvel.

O art. 139 do Cdigo vigente descreve o erro substancial como: i)


aquele que interessa natureza do negcio (error in negotio), ao objeto prin-
cipal da declarao (error in corpore), ou a alguma das qualidades essenciais
(error in substantia); ii) refere-se identidade ou qualidade essencial da
pessoa a quem se refira a declarao de vontade (error in persona), desde que
tenha infludo nesta de modo relevante; iii) sendo de direito (error juris), o
erro apenas ser causa de anulao do negcio jurdico se: a) restar demon-
strado que o erro no implica em recusa aplicao da lei; e b) for o nico ou
o principal motivo do negcio jurdico (art. 139, III, do CC).
238/326
No que tange ao erro de direito, sublinhe-se que o previsto no art. 139,
III, do Cdigo Civil coaduna-se com o disposto no art. 3 da Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro, pois ambas as disposies legais no ad-
mitem o erro de direito como escusa para o descumprimento da norma
jurdica.

Via de regra, a anlise do motivo ou da causa do negcio jurdico, por


tratar-se elemento interno e subjetivo, irrelevante para o direito. Todavia, o
motivo determinante do negcio ganha relevo jurdico; inclusive, sendo
ele falso, vicia a declarao de vontade, conforme prev o art. 140 do Cdigo
Civil: o falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como
razo determinante.

necessrio consignar que a lei, sempre que possvel, busca preservar


o negcio jurdico (princpio da conservao dos atos jurdicos). Com
efeito, a aplicao do princpio da conservao pode ser notada no art. 142 do
Cdigo Civil, que prev que o erro de indicao da pessoa ou da coisa, a que
se referir a declarao de vontade, no viciar o negcio quando, por seu con-
texto e pelas circunstncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.
Igualmente, no art. 144, o diploma substantivo aponta para a conservao do
negcio jurdico quando prescreve que, ainda que contaminado pelo erro, o
negcio ser considerado vlido se a pessoa, a quem a manifestao de vont-
ade se dirige, se oferecer para execut-la na conformidade da vontade real do
manifestante.

Por derradeiro, importa alertar o estudioso que o erro no se confunde


com o vcio redibitrio. Como visto, o erro atinge a vontade, o agente se en-
gana acerca da representao da realidade. O vcio redibitrio, por sua vez,
239/326
relaciona-se diretamente com o objeto do negcio; trata-se do defeito oculto
que deprecia o bem. Flavio Tartuce explica a diferena dos institutos consig-
nando que no primeiro caso de erro , haver extino do contrato por
motivo anterior celebrao (anulabilidade) plano de validade. No se-
gundo, de vcio redibitrio , a extino por motivo posterior celeb-
rao, eventualmente (resoluo) plano da eficcia 217.

? Dolo

O dolo conceituado como artifcio malicioso empregado por terceiro


que visa induzir algum a praticar ato ou negcio jurdico que lhe prejudique.
Em outras palavras, trata-se do erro provocado por terceiros. Para Francisco
Amaral, o dolo o artifcio ou expediente astucioso empregado para induzir
algum prtica de um ato que o prejudica, aproveitando o autor do dolo ou a
terceiro. Concretiza-se em sugestes ou artifcios que se empregam para in-
duzir ou manter em erro o autor da declarao de vontade 218.

Portanto, enquanto no erro h o autoengano, no dolo o lesado


levado ao engano por terceiros. Sendo assim, os negcios jurdicos firmados
em razo do dolo praticado por terceiro so anulveis, nos termos do art. 145
do Cdigo Civil.

Note-se, contudo, que apenas o dolo principal, ou seja, aquele que


a causa determinante do negcio jurdico, ensejar sua anulao, j que o art.
146 do diploma civil expressamente afasta a hiptese de anulao do negcio
jurdico em razo de dolo acidental.
240/326
Tem-se por dolo acidental aquele que no atinge a causa do negcio,
uma vez que este seria realizado independentemente do dolo praticado, pois
se relaciona com as circunstncias do negcio e no com a causa principal.
Em razo disso, o dolo acidental no anula o negcio jurdico, mas obriga a
parte beneficiria reparao das perdas e danos. Vale analisar a literalidade
do disposto no art. 146 do Cdigo Civil, que traz em seu bojo o conceito de
dolo acidental: Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e
danos, e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora
por outro modo.

Para ensejar a anulao do negcio jurdico, o dolo deve ainda ser


grave e apto a efetivamente ludibriar a pessoa para a prtica do ato (dolus
malus). O dolo sem qualquer gravidade, o dolus bonus, tolervel e no
apto para anular o negcio jurdico. O dolus bonus prtica muito comum no
comrcio; pode-se citar o exemplo do vendedor que, no intuito de convencer o
cliente a comprar uma roupa, diz que esta ir durar para sempre ou que a
melhor pea do mundo. Trata-se, dessa forma, de um exagero que facil-
mente perceptvel. Todavia, importa consignar que o Cdigo de Defesa do
Consumidor veda a propaganda enganosa (art. 37 do CDC), aquela suscetvel
de conduzir o consumidor a erro. Nesse sentido, o dolus bonus, ou seja, a
malcia, o exagero, no permitido no mbito das relaes de consumo.

O dolo pode ser configurado por uma conduta comissiva, pela atuao
ativa do agente (dolo positivo), ou, ainda, pelo comportamento omissivo,
pelo silncio intencional e malicioso (dolo negativo). Segundo informa
o art. 147 do Cdigo Civil, o dolo negativo pode ocasionar a anulao do neg-
cio jurdico quando o silncio intencional de uma das partes se der sobre um
241/326
fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, assim, provando que o
negcio foi realizado em razo dessa omisso dolosa, este ser anulvel.
Observa-se que a possibilidade da anulao do negcio jurdico em razo da
omisso dolosa reflexo direto do princpio da boa-f, que deve informar to-
dos os negcios jurdicos.

O dolo pode ser praticado pela prpria parte que dele se beneficia ou
por terceiros, conforme prev o art. 148 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 148.
Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a
quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio,
ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as per-
das e danos da parte a quem ludibriou.

Assim, o dolo de terceiro anula o negcio jurdico apenas se a parte


beneficiria tivesse, ou devesse ter, conhecimento do ato doloso; do con-
trrio, caber ao terceiro responder por perdas e danos.

Por sua vez, o dolo praticado pelo representante de uma das partes re-
cebe tratamento jurdico diverso, j que o representante no propriamente
terceiro, mas sim algum que age em nome da parte representada. Nesse as-
pecto, o art. 149 do Cdigo Civil confere tratamento diferenciado ao dolo prat-
icado pelo representante legal e aquele cometido pelo representante conven-
cional, veja: Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes s
obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito
que teve; se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado
responder solidariamente com ele por perdas e danos.
242/326
Observe-se que o tratamento conferido ao dolo praticado pelo repres-
entante convencional mais gravoso, devendo o representado responder
solidariamente com o representante por perdas e danos. No que tange ao
dolo praticado pelo representante legal, aquele que no foi voluntaria-
mente escolhido, o representado apenas responder at o limite do pro-
veito que teve.

O art. 150 do Cdigo Civil dispe expressamente que somente o dolo


unilateral, aquele exercido por apenas uma das partes, apto a ensejar a an-
ulao do negcio jurdico, bem como a reparao por perdas e danos. O dolo
bilateral (ou dolo recproco), praticado por ambas as partes, no ter
efeito jurdico. Flavio Tartuce explica que em regra, haver uma com-
pensao total dessas condutas, movidas pela m-f, consagrao da regra
pela qual ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza (nemo auditur pro-
priam turpitudinem allegans), inclusive se presente de forma recproca 219.

Resumindo, o dolo ensejar a anulao do negcio se for:

dolo principal (causa principal do negcio jurdico);

dolus malus (grave e apto a induzir a outra parte em erro);

positivo (atitude dolosa) ou negativo (silncio intencional);

dolo da prpria parte, do representante ou de terceiro (nesse caso, apenas


se beneficirio tivesse ou devesse ter conhecimento);

dolo unilateral (praticado por apenas uma das partes, no se admite o


dolo recproco ou bilateral).

? Coao
243/326
Entende-se por coao a violncia psicolgica exercida no intuito de
obrigar o indivduo a praticar um ato contra sua vontade. Trata-se da ameaa,
do temor de dano considervel ao coagido ou sua famlia.

A coao pode se dar por meio de presso fsica (vis absoluta) ou mor-
al (vis compulsiva). O que interessa ao presente estudo a coao moral (vis
compulsiva), que causa de anulabilidade do negcio jurdico. Isso porque a
coao fsica (vis absoluta) aniquila a vontade do agente, retirando-lhe toda e
qualquer margem de atuao, motivo pelo qual se entende que a coao fsica
no vicia o negcio jurdico, mas o torna inexistente. exemplo de coao
fsica a hiptese de algum que, com o emprego de fora, segura a mo de
uma pessoa e a obriga a assinar um documento.

No entanto, na coao moral, o agente possui margem de atuao, ou


seja, no h a completa neutralizao de sua vontade, mas esta se encontra vi-
ciada por razo da presso psicolgica exercida pela outra parte ou por ter-
ceiros. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho esclarecem que a
coao moral aquela que incute na vtima um temor constante e capaz de
perturbar seu esprito, fazendo com que ela manifeste seu consentimento de
maneira viciada 220.

O art. 151 do Cdigo Civil estabelece as circunstncias em que a coao


poder ser causa de anulao do negcio jurdico:
Art. 151. a coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que in-
cuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pess-
oa, sua famlia, ou aos seus bens.

Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do pa-


ciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve coao.
244/326
Nesse sentido, para ser causa de anulao do negcio jurdico ne-
cessrio que a coao consista em 221:

a) ameaa que seja a causa determinante do negcio jurdico;

b) temor de dano grave pessoa, famlia ou aos bens do coato;

c) temor seja fundado e injusto.

Em regra, o negcio jurdico pode ser anulado caso a coao seja exer-
cida contra a pessoa, a famlia ou os bens do coato, mas, excepcionalmente,
analisando as circunstncias do caso concreto, pode o juiz decidir se houve
coao quando esta dirigida pessoa no pertencente famlia do coagido
(art. 151, pargrafo nico, do CC).

Alm disso, importa sublinhar que na aferio da coao dever


sempre ser consideradas as circunstncias individuais da vtima, conforme
estabelece o art. 152 do Cdigo vigente: Art. 152. No apreciar a coao, ter-
se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do pa-
ciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela.

Como mencionado, a coao, alm de grave, deve ser tambm injusta;


isso significa que a ameaa de exerccio regular de um direito no pode ser
considerada coao. o que ocorre, por exemplo, quando o credor diz que ir
recorrer justia, caso o devedor no lhe pague o que devido. Seguindo essa
mesma linha, o art. 153 do Cdigo Civil informa que o mero temor reverencial
no considerado coao. Temor reverencial o respeito direcionado a al-
guma autoridade; um exemplo o respeito de um filho em relao ao pai.

Concluindo, o art. 154 do Cdigo Civil dispe que a coao poder


ainda ser exercida por terceiros; nesse caso, o negcio jurdico ser
245/326
considerado viciado se a parte beneficiria dela tivesse ou devesse ter conhe-
cimento. Ainda nessa hiptese, a parte a quem aproveite do negcio respon-
der solidariamente com o coator por perdas e danos. Se, por outro lado, o
beneficirio do negcio nada souber, ou devesse saber, da coao, o negcio
ser mantido, cabendo apenas ao terceiro, autor da coao, responder por
perdas e danos.

? Estado de perigo

O art. 156 do Cdigo Civil dispe que o estado de perigo a situao


em que algum assume uma obrigao excessivamente onerosa em razo da
necessidade de salvar a si mesmo ou a uma pessoa de sua famlia de grave
dano conhecido pela outra parte. Para fins didticos, pode-se apontar que o
estado de perigo apresenta similitudes com o estado de necessidade, este
aplicado na esfera penal, enquanto aquele na seara negocial 222. Anote-se, to-
davia, que parte da doutrina indica diferenas entre os institutos. Carlos
Roberto Gonalves esclarece que o estado de necessidade e o estado de perigo
no se confundem, pois o primeiro mais amplo, sendo aplicado tanto no
direito penal como na seara civil, como causa de excluso da responsabilidade
por danos (art. 188, II, do CC). J o estado de perigo, mais restrito, configura-
se como um defeito do negcio jurdico, sendo causa de sua anulao 223.

Observe-se, pela leitura do art. 156 do Cdigo Civil, que a caracteriza-


o do estado de perigo pressupe dois elementos essenciais: i) objetivo,
consistente na assuno de obrigao excessivamente onerosa; ii) sub-
jetivo, que o conhecimento do estado de perigo pela outra
parte 224.
246/326
Para ilustrar a configurao do estado de perigo, a doutrina apresenta
inmeros exemplos, como a hiptese da pessoa que, prestes a se afogar,
oferece todos os seus bens pelo seu salvamento, ou, ainda, daquele que, em
um assalto, oferece significativa quantia para quem o libertar da violncia.
Contudo, os exemplos mais emblemticos de estado de perigo so aqueles
relacionados aos honorrios mdicos e custas hospitalares, como no caso do
pai que, ao ver seu filho necessitando de tratamento mdico emergencial,
aceita pagar quantia exorbitante ao hospital 225.

O pargrafo nico do art. 156 informa que, caso o negcio tenha sido
praticado em razo do estado de perigo relacionado pessoa no pertencente
famlia do declarante, caber ao juiz a anlise das circunstncias do caso
concreto para decidir acerca da anulao do negcio.

Embora apresente semelhantes, importante consignar que o estado


de perigo no se confunde com a leso. No estado de perigo, a necessidade
que se apresenta ao agente de salvar a si prprio ou a uma pessoa de sua
famlia; trata-se de perigo de dano pessoal. A leso, por sua vez, caracteriza-
se pela necessidade econmica ou pela inexperincia do declarante.

O estado de perigo tambm difere da coao, uma vez que nesta o


ameaa de dano iminente incutida no agente pelo prprio beneficirio do
negcio, enquanto no estado de perigo o beneficirio apenas se aproveita de
uma situao ftica por ele no provocada.

Finalmente, deve-se sublinhar que, em homenagem ao princpio da


conservao contratual, sempre que possvel, os negcios jurdicos devem ser
preservados. Por esta razo, a doutrina tem entendido que, a despeito do
247/326
silncio legislativo, o art. 157, 2, do Cdigo Civil, que viabiliza a conser-
vao do negcio jurdico em caso de leso, aplica-se, por analogia, nas
hipteses de estado de perigo.

? Leso

Considera-se leso o negcio jurdico praticado por pessoa que, por in-
experincia ou sob premente necessidade, assume obrigao manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta (art. 157, caput, do CC). A leso
configura-se, portanto, como um vcio do consentimento, sendo causa de an-
ulao do negcio jurdico.

O instituto jurdico da leso, como defeito do negcio jurdico, foi in-


troduzido no ordenamento jurdico brasileiro pelo Cdigo Civil de 2002. No
entanto, as legislaes especiais, como a Lei de Economia Popular e o Cdigo
de Defesa do Consumidor, j traziam a previso do referido instituto, ainda
que de forma diversa. A Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521, de 26 de
dezembro de 1951) prev a denominada leso usuria ou usura real, es-
tabelecendo em seu art. 4, alm do requisito da premente necessidade ou in-
experincia, o dolo de aproveitamento, enquanto o Cdigo de Defesa do
Consumidor, por sua vez, estabelece a chamada leso consumerista, a qual
se caracteriza apenas pela presena do elemento objetivo, ou seja, despro-
poro exagerada entre as prestaes.

O que nos interessa, contudo, o estudo da denominada leso espe-


cial, tipificada pelo Cdigo Civil. Segundo estabelece o art. 157, caput, do CC,
a leso caracteriza-se pela presena de dois elementos essenciais: subjetivo e
objetivo.
248/326
O elemento subjetivo trata da necessidade de o negcio jurdico ter
sido praticado sob premente necessidade ou por inexperincia da parte.
J o elemento objetivo configura-se pelo resultado de prestaes recproc-
as manifestamente desproporcionais. Note-se, dessa forma, que o
Cdigo Civil no exige a presena do dolo de aproveitamento, ou seja, de
conscincia da causa da leso por parte do beneficirio.

Outro ponto que merece destaque no estudo da leso, especialmente


para os concursos da Defensoria Pblica, o significado de inexper-
incia como requisito exigido para fins de configurao da leso. Que tipo de
inexperincia exigida pela lei? Qual o alcance dessa palavra?

O Enunciado n. 410, aprovado na V Jornada de Direito Civil, na tent-


ativa de responder aos questionamentos acima, dispe que a inexperincia a
que se refere o art. 157 no deve necessariamente significar imaturidade ou
desconhecimento em relao prtica de negcios jurdicos em geral, po-
dendo ocorrer tambm quando o lesado, ainda que estipule contratos cos-
tumeiramente, no tenha o conhecimento especfico sobre o negcio em
causa. Note-se, portanto, segundo entendimento firmado no referido enun-
ciado, que a leso ocasionada pela inexperincia, pode configurar-se pelo
desconhecimento especfico sobre o negcio, ainda que o lesionado cos-
tumeiramente estipule contratos.

Nesse aspecto, interessante citar o entendimento explanado pelo


professor Flavio Tartuce, que traa um paralelo entre os conceitos de inex-
perincia e hipossuficincia, explicando que:
o conceito de inexperincia igualmente passvel de intepretaes diver-
gentes, dificuldade que j foi percebida na subsuno do conceito de
249/326
hipossuficincia, que consta no art. 6, VIII, do CDC, e que deu margem a di-
versas decises judiciais conflitantes entre si. A hipossuficincia, como se
afirma em Direito do Consumidor, pode ser econmica, financeira, poltica,
social ou tcnica, o que defere, pela Lei Consumerista, a decretao da inver-
so do nus da prova. Pode ser afirmado o mesmo no tocante leso, eis que
a inexperincia poder ser econmica, financeira, poltica, social ou tcnica,
servindo no momento, a interpretao do que constitui a hipossuficincia do
consumidor, por regra analgica 226.

Voltando anlise do art. 157 do Cdigo Civil, tem-se que a despro-


poro entre as prestaes deve ser verificada ao tempo da celebrao do
negcio jurdico, ou seja, no momento do contrato; isso se d porque, caso
a desproporo ocorra em momento posterior, no ser o caso de uma anu-
lao do negcio jurdico pela leso, mas da aplicao da teoria da impre-
viso, impondo a reviso do contrato e no sua anulao.

Por derradeiro, importa lembrar que, sempre que possvel, dever ser
aplicado o princpio da conservao dos contratos. Nesse sentido, o 2 do
art. 157, informa que no se decretar a anulao do negcio, se for oferecido
suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do
proveito. Portanto, ao invs de anulado, o contrato poder ser revisto se: i)
oferecido suplemento suficiente para afastar a desproporo exagerada; ou ii)
o beneficirio concordar com a reduo do proveito.

? Fraude contra credores

A fraude contra credores considerada pela doutrina como um defeito


do negcio jurdico decorrente de um vcio social e no de consentimento,
pois, conforme explica Carlos Roberto Gonalves, na fraude contra credores
250/326
a vontade manifestada corresponde exatamente ao seu desejo, mas exteri-
orizada com a inteno de prejudicar terceiros, ou seja, os credores 227.
Configura-se a fraude contra credores quando o devedor insolvente, ou reduz-
ido insolvncia, pratica atos de alienao, gratuita ou onerosa, de seu pat-
rimnio, no intuito de prejudicar seus credores. Verifica-se, portanto, que a
fraude contra credores reflexo do princpio da responsabilidade patri-
monial, que impe que o devedor deve responder por suas dvidas com o seu
patrimnio.

A doutrina aponta que, em regra, a fraude contra credores caracteriza-


se pela juno de dois elementos essenciais: i) objetivo (eventos damni), que
nada mais que o prejuzo causado pela reduo ou aniquilamento do pat-
rimnio do devedor; e ii) subjetivo (consilium fraudis), caracterizado pelo
conluio fraudulento, ou seja, a cincia do terceiro sobre a m-f do devedor
que com ele negocia. Isso porque, se o terceiro demonstrar a boa-f, o negcio
jurdico no ser anulado 228. No entanto, haver casos em que o conluio
fraudulento presumido pela lei (presuno iuris tantum), sendo, portanto,
dispensado o elemento subjetivo (consilium fraudis) para caracterizao da
fraude contra credores: i) quando se tratar de disposio gratuita de bens ou
remisso (perdo) de dvida (art. 158, caput, do CC); ii) nos casos de con-
tratos onerosos, se o estado de insolvncia for notrio, ou, ainda,
quando houver motivo para a insolvncia ser conhecida do outro
contratante (art. 159 do CC); iii) na hiptese de pagamento antecipado de
dvida (art. 162 do CC); iv) quando o devedor insolvente concede garantia em
favor de algum dos credores (art. 163 do CC).
251/326
No entanto, o art. 164 do Cdigo Civil destaca hiptese em que haver
presuno de boa-f do devedor que, ainda que insolvente, pratica negcios
jurdicos indispensveis para a manuteno de estabelecimento mercantil,
rural, ou industrial, ou, ainda, sua subsistncia ou de sua famlia. Analis-
ando o referido dispositivo legal, Flavio Tartuce lembra que ele prestigia o
princpio da funo social da empresa, assim como o estatuto do pat-
rimnio mnimo empresarial 229.

O meio que viabiliza a anulao do negcio jurdico praticado com


fraude contra credores a ao revocatria, tambm denominada ao
pauliana, que deve ser promovida pelos credores quirografrios contra o de-
vedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou o negcio fraudulento, ou ter-
ceiros adquirentes que hajam procedido de m-f (art. 161 do CC). A legitim-
idade ativa para a propositura da referida ao dos credores quirografrios
ou daqueles cuja garantia se tornou insuficiente, desde que j o fossem ao
tempo da prtica do ato fraudulento (art. 158, 1 e 2, do CC). Credores
quirografrios so aqueles cuja dvida no se encontra garantida por nenhum
bem do devedor, ou seja, no possuem garantia especial, por isso, a alienao
fraudulenta praticada pelo devedor lhes causa prejuzo direto.

A ao pauliana deve ser intentada contra o devedor insolvente em lit-


isconsrcio passivo necessrio com a pessoa que com ele celebrou o
negcio fraudulento, ou terceiros adquirentes que tenham procedido de m-
f.

Uma questo controvertida surge quando se estuda a natureza


jurdica da ao pauliana, pois a doutrina civilista, em sua maioria, defende
que a ao pauliana possui natureza desconstitutiva, uma vez que conduz a
252/326
uma sentena anulatria do negcio jurdico 230. De outro lado, parte da
doutrina contempornea sustenta 231 que, na realidade, a ao pauliana no
gera o reconhecimento de anulabilidade do ato, mas apenas o torna ineficaz
perante os credores do devedor insolvente.

A despeito da divergncia doutrinria, o Cdigo Civil aponta que a


ao pauliana conduz anulabilidade do negcio jurdico e no sua inefic-
cia, tendo, portanto, natureza desconstitutiva. Nessa mesma senda trilhou o
Superior Tribunal de Justia quando editou a Smula 195, que dispe sobre a
inadmissibilidade de utilizao de embargos de terceiro para a anulao do
negcio jurdico praticado com fraude contra credores. Com isso, conforme
explicam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, salienta-se a im-
portncia que se atribui natureza anulatria da ao pauliana. Se se recon-
hecesse a tese da ineficcia, ficaria mais fcil admitir o deslinde da questo
em embargos de terceiro, desde que fossem citados todos os interessad-
os 232.

Na hiptese de o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no


ter pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente, o devedor
desobrigar-se- depositando este valor em juzo, com a citao de todos os in-
teressados (art. 160 do CC). Nesse caso, por no ter sido ultimada a fraude, o
negcio no ser anulado. Se, todavia, o valor pago pelo adquirente for inferi-
or ao corrente, o negcio poder ser preservado por meio de um depsito em
favor dos credores equivalente ao valor real dos bens (art. 160, pargrafo
nico, do CC).

No h como concluir o estudo da fraude contra credores sem realizar


a necessria distino com a fraude execuo. Os dois institutos, embora
253/326
apresentem algumas similaridades, no se confundem. Para ilustrar as prin-
cipais diferenas de forma didtica, sugerimos a anlise do quadro abaixo:

Fraude contra
Fraude execuo
credores

Prevista no Cdigo Civil como de-


Prevista no Cdigo de Processo Civil, trata-se
feito do negcio jurdico, trata-se
de instituto do direito processual.
de instituto de direito material.

Configura-se com a alienao de Configura-se quando o devedor, j citado em


bens pelo devedor insolvente, ou uma ao condenatria ou executiva, aliena
reduzido insolvncia, praticada seus bens no intuito de frustrar a satisfao
no intuito de prejudicar seus cre- da dvida buscada pelos credores. Portanto, a
dores. Basta a existncia de divi- fraude execuo configura-se quando existe
das contra o devedor. ao em andamento.

Deve ser alegada por meio de


ao prpria ao pauliana Pode ser alegada por qualquer meio de
que possui natureza descon- simples petio. O reconhecimento da fraude
stitutiva (ou constitutiva execuo torna o ato ineficaz.
negativa).

Exige, como regra, a presena dos


elementos objetivo (eventos Configura-se apenas com a presena do ele-
damni) e subjetivo (consilium mento objetivo 233.
fraudis).
254/326

? Simulao

A simulao, segundo o clssico conceito trazido por Clvis Bevilqua,


uma declarao enganosa de vontade, visando produzir efeito diverso do
ostensivamente indicado 234. Nesse sentido, tem-se que na simulao, em-
bora a vontade do agente no seja viciada, h um descompasso entre a vont-
ade declarada e os efeitos desejados. Caio Mario da Silva Pereira ensina que
no h na simulao um vcio de consentimento, porque o querer do agente
tem em mira, efetivamente, o resultado que a declarao procura realizar ou
conseguir 235. Portanto, a simulao trata-se de um vcio social e no de
consentimento, praticada no intuito de lesar terceiros ou fraudar a lei.

Ao contrrio dos demais defeitos do negcio jurdico estudados, a sim-


ulao causa de nulidade do negcio jurdico e no de anulabilidade.
A consequncia jurdica mais gravosa se d porque o negcio jurdico simu-
lado ofende o interesse pblico.

A doutrina classifica a simulao em duas espcies: simulao absoluta


e simulao relativa.

A simulao absoluta aquela em que o negcio firmado entre as


partes no tem como objetivo produzir efeitos, ou seja, trata-se da situao
em que na aparncia se tem determinado negcio, mas na essncia a parte
no deseja negcio algum 236, conforme explica Flavio Tartuce. Pode-se citar
como exemplo de simulao absoluta a hiptese do marido que, no intuito de
livrar bens da partilha em uma ao de divrcio, emite notas promissrias em
favor de um amigo para simular uma dvida e assim, posteriormente,
transferir-lhe os bens como forma de pagamento do dbito.
255/326
Na simulao relativa, no entanto, as partes visam celebrar um
negcio jurdico, contudo, com uma aparncia diversa do negcio efetiva-
mente desejado. Na simulao relativa h dois negcios jurdicos, aquele em
que as partes desejam aparentar o simulado, bem como aquele em que as
partes pretendem esconder o dissimulado. o caso, por exemplo, do
homem casado que, desejando doar um imvel para a concubina, simula um
contrato de compra e venda a um terceiro que ir transferir o bem para a
concubina.

Na hiptese de simulao relativa, o negcio jurdico dissimulado


(oculto) poder subsistir se for vlido na substncia e na forma; conforme o
que dispe o art. 167 do Cdigo Civil:
Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissim-
ulou, se vlido for na substncia e na forma.

1 Haver simulao nos negcios jurdicos quando:

I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas


s quais realmente se conferem, ou transmitem;

II contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira;

III os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.

2 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes


do negcio jurdico simulado.

Analisando o artigo supramencionado, observe que o 1 enumera al-


gumas situaes em que pode ser configurada a simulao. Deve-se destacar,
todavia, que se trata de um rol exemplificativo, na medida em que podero
ocorrer outras hipteses de negcio jurdico simulado, diferentes das expostas
no art. 167 do CC. Ademais, interessante observar que o Cdigo
256/326
expressamente ressalva os direitos de terceiros de boa-f ante ao negcio
jurdico simulado (art. 167, 2, do CC).

No ponto ora em estudo, importante traar algumas consideraes


sobre a reserva mental, tratada no art. 110 do Cdigo Civil. A reserva
mental verifica-se quando uma das partes manifesta vontade diversa de sua
inteno, ou seja, enquanto exteriormente a vontade manifestada direciona-
se para um fim, internamente o desejo do agente diverso. Note-se que a re-
serva mental difere da simulao, porque nesta ambas as partes, de comum
acordo, desejam praticar um ato simulado no intuito de prejudicar terceiros
ou fraudar a lei.

O art. 110 do Cdigo Civil dispe que: A manifestao de vontade sub-


siste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que
manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento.

Anote-se, portanto, que a reserva mental irrelevante para o direito,


isso porque a vontade no exteriorizada pelo agente no produz efeitos jurdi-
cos. Todavia, caso a outra parte do negcio jurdico tenha conhecimento da
reserva mental, e com ela anuir, poder ser verificada a hiptese de
simulao.

? Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade

A invalidade do negcio jurdico pode significar tanto a sua nulidade


quanto a anulabilidade. Em outras palavras, invlido o negcio jurdico cu-
jos efeitos encontram-se comprometidos em razo da ausncia de um dos re-
quisitos de validade, os quais podem gerar a nulidade ou anulabilidade do
257/326
negcio jurdico. A seguir trataremos de forma mais detida as hipteses de
nulidade e anulabilidade do negcio jurdico.

Nulidade absoluta do negcio jurdico

O negcio jurdico nulo aquele formado sem a observncia dos re-


quisitos estruturais de validade. As hipteses de nulidade absoluta esto prev-
istas no art. 166 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:

I celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;

III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;

IV no revestir a forma prescrita em lei;

V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade;

VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem com-


inar sano.

Observe-se, portanto, que o rol do art. 166, quase em sua totalidade,


repete os requisitos de validade do negcio jurdico, j estudados anterior-
mente, motivo pelo qual no cabe aqui repetir as consideraes que foram
feitas. interessante destacar os incisos VI e VII no rol apresentado pelo art.
165. O inciso VI prev como nulo o negcio praticado no intuito de fraudar a
lei imperativa, ou seja, que ofenda a ordem pblica ou a norma cogente. J o
inciso VII dispe que as causas de nulidade devem ser taxativamente prev-
istas em lei, sendo que ela pode ser expressa (textual) ou, ainda, virtual ou
implcita, quando for possvel deduzir a nulidade no texto legal.
258/326
A nulidade do negcio jurdico, em razo da gravidade do vcio, que re-
percute em questes de ordem pblica, pode ser suscitada por qualquer in-
teressado ou pelo Ministrio Pblico (art. 168 do CC). Alm disso, o art. 169
do Cdigo Civil prev que: o negcio jurdico nulo no suscetvel de con-
firmao, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Portanto, segundo o texto legal, uma vez nulo, o negcio jurdico ser
insuscetvel de confirmao. Todavia, o art. 170 admite uma espcie de con-
verso, vivel quando o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro;
nesse caso, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade. Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald explicam que o dispositivo prev [...]
uma verdadeira recategorizao de determinado negcio para outro de difer-
ente espcie 237.

No que tange expresso nem convalesce pelo decurso do tempo,


contida no art. 169, importa destacar que a doutrina tem entendido que a
imprescritibilidade relaciona-se apenas declarao de nulidade do
ato, no alcanando eventuais pretenses condenatrias; estas so prescrit-
veis 238.

Nulidade relativa (anulabilidade) do negcio jurdico

Na anulabilidade, ao contrrio da nulidade absoluta, o vcio do ato fica


restrito aos interesses das partes, motivo pelo qual seus efeitos so mais aten-
uados. As hipteses de nulidade relativa ou anulabilidade esto previstas no
art. 171 do Estatuto Civil:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o neg-
cio jurdico:
259/326
I por incapacidade relativa do agente;

II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou


fraude contra credores.

A anulabilidade pode ser suscitada apenas pelos interessados, no po-


dendo ser pronunciada de ofcio pelo juiz (art. 177 do CC). Alm disso, a
alegao de anulabilidade do negcio jurdico est sujeita ao prazo decaden-
cial de quatro anos, conforme dispe o art. 178 do diploma civil. Anote-se, to-
davia, que se a lei no estabelecer prazo para a anulao do ato, este ser de
dois anos, a contar da data da concluso do ato (art. 179 do CC).

Por fim, deve-se lembrar que a sentena que decreta a anulao do ato
possui efeitos ex nunc, ou seja, no retroativos, pois esta possui natureza
desconstitutiva (art. 182 do CC), ao contrrio da sentena que reconhecem a
nulidade absoluta, que de natureza declaratria.

? Converso, confirmao (ou ratificao) e reduo

Sempre que possvel, os negcios jurdicos devem ser preservados,


pois o ordenamento jurdico consagrou o princpio da conservao dos
negcios jurdicos. Nesse sentido, possvel adotar medidas de preser-
vao do negcio jurdico, consistentes na converso substancial (art. 170 do
CC), na confirmao (arts. 172 a 175 do CC) ou na reduo (art. 184 do CC).

Segundo leciona Francisco Amaral, inspirado em Giuseppe Gandolfi,


a converso o processo pelo qual o negcio jurdico, no o ato jurdico em
senso estrito, nulo pode produzir efeitos de um negcio diverso 239. Cristi-
ano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, acrescentam que
260/326
importante destacar que no se trata de medida de sanao de invalidade
absoluta do negcio jurdico (at porque a nulidade insanvel). Na verdade,
no se convalida a nulidade do negcio. Apenas aproveita-se a vontade de-
clarada para a formao de um ato, a princpio nulo, transformando-o em
outro, para o qual concorrem os requisitos formais e substanciais, sendo per-
feitamente eficaz 240.

A converso substancial implica a alterao do prprio contedo do


negcio, aproveitando-se elementos do negcio jurdico nulo. O instituto est
previsto no art. 170 do diploma civil, com a seguinte redao: Art. 170. Se,
porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este
quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se
houvessem previsto a nulidade.

Para viabilizar a converso do negcio jurdico, necessria a presena


de dois elementos: objetivo e subjetivo. O elemento objetivo revela-se pela
necessidade de aproveitamento dos elementos fticos que originaram o neg-
cio nulo. J o elemento subjetivo consiste na inteno das partes na con-
verso do negcio em outro que lhes produza algum efeito prtico.

De outro lado, a confirmao ou ratificao no se confunde com a


converso, pois enquanto esta aplicada aos negcios jurdicos nulos, aquela
se dirige ao negcio ou ato anulvel. A confirmao nada mais do que a con-
validao do negcio jurdico eivado por vcio que lhe ocasione a nulidade re-
lativa. O art. 172 do Estatuto Civil prev que o negcio anulvel poder ser
confirmado pelas partes, desde que no prejudique o direito de terceiros.

A confirmao poder se dar de forma expressa, quando as partes


manifestarem expressamente a vontade de confirmao do negcio celebrado
261/326
(art. 173 do CC), ou tcita, que ocorre quando o devedor cumpre parte do
negcio, mesmo ciente do vcio que o inquinava (art. 174 do CC). Havendo a
confirmao do negcio jurdico, sendo expressa ou tcita, importa a extino
de todas as aes, ou excees, que questionam a validade do negcio; esse
o entendimento extrado do art. 175 do Cdigo Civil: Art. 175. A confirmao
expressa, ou a execuo voluntria de negcio anulvel, nos termos dos arts.
172 a 174, importa a extino de todas as aes, ou excees, de que contra ele
dispusesse o devedor.

Para encerrar, necessrio trazer breves apontamentos sobre a re-


duo da invalidade do negcio jurdico, prevista no art. 184 do Cdigo
Civil, in verbis: Art. 184. Respeitada a inteno das partes, a invalidade par-
cial de um negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for sep-
arvel; a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessri-
as, mas a destas no induz a da obrigao principal.

Pela leitura do dispositivo mencionado, verifica-se que a reduo do


negcio jurdico consiste no afastamento, sempre que possvel, da invalidade
parcial a fim de preservar a parte vlida do negcio; trata-se, portanto, de
uma forma de conservao do negcio jurdico.

13. SO PAULO ATO ILCITO EXTRACONTRATUAL. CAUSAS


EXCLUDENTES DE ILICITUDE

? Conceito e elementos do ato ilcito


262/326
Ato ilcito nada mais que a prtica de um ato contrrio a um dever
jurdico, seja ele legal ou contratual. Os atos ilcitos extracontratuais
encontram-se tipificados nos arts. 186 e 187 do Cdigo Civil; o primeiro artigo
dispe sobre o dever genrico de no causar dano a outrem, enquanto o se-
gundo trata do chamado abuso de direito. Nesse momento, trataremos, espe-
cificamente, do art. 186 do Cdigo Civil, cuja leitura imprescindvel: Art.
186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito.

Depreende-se, portanto, pela leitura deste artigo do Cdigo Civil, que o


ato ilcito constitui-se pela ao ou omisso humana, dolosa (voluntria) ou
culposa (negligncia ou imprudncia), que viole direito e cause dano a outr-
em, prejuzo este que pode ser de ordem material ou moral. Observe-se que o
art. 186 traz em seu bojo os elementos estruturantes do ato ilcito, quais se-
jam: i) ao ou omisso; ii) culpa ou dolo; iii) nexo de causalidade; e iv) dano.
O estudo desses elementos matria inerente responsabilidade civil, motivo
pelo qual no nos interessa, nesse momento, discorrer sobre tais elementos.

importante que o estudioso no confunda o ato ilcito civil, ora ob-


jeto de anlise, com o ilcito penal, pois so institutos distintos. O ilcito penal
configura-se pela infrao de uma norma penal, previamente tipificada como
crime, atingindo o interesse pblico. O ilcito civil, por sua vez, revela-se pela
inobservncia de um dever legal ou contratual, em que o interesse atingido
de ordem privada. Alm disso, deve-se ter em mente que nem todo ilcito civil
configurar um ilcito penal.
263/326
Como se sabe, a prtica de ato ilcito gera, via de regra, a responsabil-
idade civil, que pode decorrer tanto da infrao a um dever contratual (re-
sponsabilidade contratual) como extracontratual (responsabilidade extracon-
tratual, tambm conhecida como aquiliana), regulada pelo art. 927 do Cdigo
Civil.

? Causas excludentes de ilicitude

O art. 188 do Cdigo Civil enumera as causas excludentes de ilicitude,


em que a prtica de um ato, que a princpio poderia ser considerado como il-
cito, deixa de ser assim tratado se praticado diante de determinadas circun-
stncias. Veja o que diz o referido art. 188:
Art. 188. No constituem atos ilcitos:

I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito


reconhecido;

II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de


remover perigo iminente.

Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as
circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os lim-
ites do indispensvel para a remoo do perigo.

Portanto, da mesma forma que ocorre no mbito do direito penal, os


atos praticados em legtima de defesa, exerccio regular do direito ou estado
de necessidade sero considerados lcitos.

No mbito cvel, a legtima defesa como causa excludente de ili-


citude deve ser prpria, ou seja, em defesa do prprio ofendido, pois, ao con-
trrio do direito penal, no direito civil no se admite a legtima defesa de
264/326
terceiro ou a legtima defesa putativa. Todavia, todos os demais elementos
exigidos pelo direito penal para caracterizao da legtima defesa, podem ser
transportados para o direito civil.

O ato praticado no exerccio regular do direito, como o prprio


nome sugere, apenas ser considerado lcito se praticado entre os limites im-
postos, isso porque, caso o titular do direito o exera de forma irregular ou ex-
ceda seus limites, poder restar caracterizado o abuso de direto.

No que tange ao estado de necessidade, o pargrafo nico do art.


188 do Cdigo Civil condiciona sua caracterizao apenas quando a prtica do
ato tornar-se imprescindvel ante as circunstncias apresentadas; ainda as-
sim, o ato praticado sob o contexto de estado de necessidade, no pode ex-
ceder os limites indispensveis para a remoo do perigo. importante pon-
tuar que caso o ato praticado em estado de necessidade venha a causar pre-
juzos a terceiros, no culpados pelo perigo, a responsabilidade civil persi-
stir, nos termos que dispem os arts. 929 e 930 do Cdigo Civil. Sendo as-
sim, se o bem jurdico sacrificado pertencia ao causador do perigo, no haver
ilcito nem responsabilidade civil. Porm, se o bem jurdico atingido pertencer
a um terceiro, a despeito de no haver ilicitude, subsistir a obrigao de re-
parar o dano, com direito de regresso contra o causador do dano.
14. SO PAULO ABUSO DO DIREITO. CONCEITO,
NATUREZA, REQUISITOS E EFEITOS. MODALIDADES DE
ABUSO DE DIREITO. APLICABILIDADE NAS RELAES DE
DIREITO PBLICO E PRIVADO

? Conceito e natureza jurdica

Ao lado do dever geral de no violar direitos e causar prejuzo a outr-


em, preconizado pelo art. 186, o Cdigo Civil de 2002 inovou ao inserir o art.
187, elevando o abuso de direito categoria de ato ilcito; veja o que dispe o
referido artigo: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

O abuso de direito caracteriza-se, portanto, quando o titular de um


direito excede os limites impostos pela funo social ou econmica, pela boa-
f ou pelos bons costumes. Em outras palavras, trata-se do exerccio irregular
do direito, em manifesta afronta aos seus fins ticos. Na esteira do que explica
Caio Mario da Silva Pereira, abusa, pois, do seu direito o titular que dele se
utiliza levando um malefcio a outrem, inspirado na inteno de fazer o mal, e
sem proveito prprio. O fundamento tico da teoria pode se assentar em que
a lei no deve permitir que algum se sirva de seu direito exclusivamente para
causar dano a outrem 241.
266/326
A teoria do abuso de direito surgiu na Frana, a partir do caso de
Clment-Bayard que, injustificadamente, instalou em sua propriedade altas
lanas de ferro para impedir o voo de dirigveis no terreno vizinho. Na
ocasio, o tribunal francs considerou que Bayard abusou de seu direito de
propriedade.

Note-se, nesse sentido, que a teoria do abuso de direito firma-se na


premissa de inexistncia de direitos absolutos, isto , a ideia que o fato de o
sujeito estar investido na titularidade de um direito subjetivo, reconhecido e
tutelado pelo ordenamento jurdico, no lhe d a prerrogativa de violar os
valores e princpios estabelecidos como parmetros das relaes jurdicas
privadas intersubjetivas 242, conforme ensina Daniel Eduardo Carnacchioni.

Na mesma trilha, Helosa Carpena assevera que:


A pedra de toque da teoria consagrada pela lei a adoo do critrio do
motivo legtimo, para identificao do abuso, noo que se extrai das con-
dies objetivas nas quais o direito foi exercido, cotejando-se com sua final-
idade e com a misso social que lhe atribuda, com o padro de comporta-
mento dado pela boa-f e com a conscincia jurdica dominante, expressa no
conceito de bons costumes 243.

A teoria do abuso de direito deve ser concebida como uma clusula


geral, fundada no princpio da boa-f objetiva; por isso, entende-se que sua
aplicao no deve ficar restrita hiptese de exerccio abusivo de um direito
subjetivo, mas deve abranger tambm as liberdades, as faculdades e os direit-
os potestativos ou poderes jurdicos, que estabeleam vantagens ao seu
titular.
267/326
A aplicao da teoria do abuso de direito apenas possvel em sistem-
as jurdicos abertos, porque sua aplicao demanda a anlise de valores ticos
e princpios que apenas poderiam ser aferidos em um sistema que viabilizasse
sua absoro; trata-se de um reflexo da constitucionalizao do direito civil,
conforme pontua Helosa Carpena:
A adoo da teoria do abuso de direito constitui um dos aspectos da constitu-
cionalizao do direito civil, tendncia marcante do nosso tempo e caracter-
stica do Estado Social, possibilitando a permanente oxigenao do sistema
ao permitir a adequao das normas realidade social, em constante
mutao 244.

No que tange natureza jurdica do abuso de direito, a doutrina se


divide em duas posies principais. A primeira entende que o abuso de direito
se constituiria em uma categoria autnoma de antijuridicidade, no se con-
fundindo com o ato ilcito subjetivo, previsto no art. 186 do Cdigo Civil. o
que entende Helosa Carpena que, em tom de crtica, assevera que: A con-
cepo do abuso de direito como uma espcie de ato ilcito, permita-me insi-
stir, alm de obscurecer seus contornos, caminha no sentido da responsabil-
idade subjetiva, sendo a culpa elemento quase indissocivel do conceito de ili-
citude 245.

Em sentido oposto, parte da doutrina defende que o abuso de direito


uma espcie de ato ilcito objetivo, pois se trata de um ato contrrio ao
direito. Nesse sentido, Daniel Eduardo Carnacchioni pontua que:
Dessa forma, o ato ilcito comporta, atualmente, a teoria do abuso de direito,
pois esse abuso implicar uma conduta contrria ao direito. Aquele que re-
speita os limites de seu direito subjetivo, no pratica abuso de direito e, port-
anto, no h ilcito. Por outro lado, o sujeito, ao abusar, est desrespeitando
268/326
um dispositivo legal, o qual impe uma conduta normal e regular. Havendo
desrespeito lei, caracterizado estar o ilcito. Ou seja, ilcito tudo aquilo
contrrio lei, como o caso do abuso de direito 246.

A despeito das posies doutrinrias sobre a natureza jurdica do


abuso de direito, o fato que o art. 187 do Cdigo Civil o eleva categoria de
ato ilcito.

Traado o panorama geral da matria, a seguir analisaremos os requis-


itos e efeitos do abuso de direito.

? Requisitos e efeitos

Como estudado, o abuso de direito caracteriza-se pelo exerccio anor-


mal ou irregular de um direito por seu titular. Sendo assim, trata-se de ato
comportamental, que independe de culpa, isto , o abuso de direito um ato
ilcito objetivo.

Nesse sentido, pela leitura do art. 187 do Cdigo Civil, depreende-se


que para a caracterizao do abuso basta que o titular do direito, ao exerc-lo,
exceda os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes, de modo que este exerccio cause dano a outrem. Desta
feita, tem-se como prescindvel o elemento culpa para a incidncia do abuso
de direito.

nessa trilha que a doutrina majoritria tem se posicionado. Veja o


que diz o Enunciado n. 37, aprovado na I Jornada de Direito Civil: A re-
sponsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e
fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.
269/326
Portanto, os parmetros para aferio do abuso de direito fundam-se
na anlise da boa-f objetiva, dos fins sociais e econmicos, bem como dos
bons costumes. O abuso de direito constitui-se, nesse sentido, em uma clu-
sula geral, aberta e indeterminada, cuja aferio demanda a anlise do caso
concreto. Por isso, Daniel Eduardo Carnacchioni observa que no abuso de
direito, a atividade do intrprete ser muito mais intensa, pois em cada situ-
ao concreta ser observado se houve ou no violao dos valores ticos im-
postos pelo art. 187 247.

O abuso de direito matria de ordem pblica e, como tal, deve ser


conhecida de ofcio pelo rgo julgador, em qualquer grau de jurisdio.

Alm disso, uma vez reconhecido o abuso de direito, podero decorrer


diversos efeitos. Sendo assim, a depender da anlise do caso concreto, poder
o juiz determinar o pagamento de indenizao vtima, obrigar o ofensor a
desafazer o ato abusivo ou abster-se de continuar praticando-o, ou, ainda,
pode ser determinada a reviso do contrato, de modo a excluir eventuais clu-
sulas abusivas. Enfim, por tratar-se de clusula geral, os efeitos do reconheci-
mento do abuso de direito exigem, necessariamente, a anlise do caso
concreto.

? Modalidades de abuso de direito e aplicabilidade no

direito privado e pblico

O abuso de direito pode se desdobrar em algumas modalidades es-


pecficas, aferveis a partir do norte trazido pelo princpio da boa-f objetiva.
Nesse sentido, a doutrina considera como principais modalidades de abuso de
270/326
direito a ocorrncia de venire contra factum proprium; supressio; surrectio
e o tu quoque.

As referidas modalidades de abuso de direito, tambm conhecidas


como figuras parcelares da boa-f objetiva, so matrias que devem ser apro-
fundadas no estudo referente ao direito dos contratos. Todavia, importante
comentar alguns aspectos gerais sobre estas modalidades de abuso de direito.

Entende-se por venire contra factum proprium a proibio de com-


portamento contraditrio, que viola o princpio da confiana. A boa-f ob-
jetiva impe ao titular de um direito que este se comporte de forma coerente
nas relaes jurdicas das quais seja parte, isto , sendo adotado um determ-
inado comportamento capaz de gerar expectativa outra parte, lhe vedado
contradiz-lo, sob pena de restar caracterizado o abuso de direito. Para Cristi-
ano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,
a vedao do comportamento contraditrio obsta que algum possa contrad-
izer o seu prprio comportamento, aps ter produzido, em outra pessoa,
uma determinada expectativa. , pois, a proibio da inesperada mudana
de comportamento (vedao da incoerncia), contradizendo uma conduta
anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros.
Enfim, a consagrao de que ningum pode se opor a fato que ele prprio
deu causa 248.

A supressio refere-se supresso de um direito em razo de seu no


exerccio por um considervel perodo de tempo, fazendo surgir para a outra
parte da relao jurdica um direito ou uma situao vantajosa em razo da
inrcia do titular; esse direito que surge para a outra parte denomina-se
surrectio.
271/326
A expresso tu quoque, que significa at tu, advm da frase tu
quoque, Brute, fili mili?, proferida por Jlio Csar, em 44 a.C., ao reconhecer
Marco Jnio Bruto, a quem considerava como filho, entre aqueles que haviam
conspirado para o seu assassinato 249. Tu quoque uma forma de comporta-
mento contraditrio, que ocorre quando a pessoa, aps violar uma norma,
tenta valer-se dela. Tal comportamento caracteriza-se como um abuso de
direito. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald explicam que:
ocorre o tu quoque quando algum viola uma determinada norma jurdica e,
posteriormente, tenta tirar proveito da situao, com o fito de se beneficiar.
Nesta figura, portanto, encontra-se um acentuado aspecto de deslealdade,
malcia, gerando a ruptura da confiana depositada por uma das partes no
comportamento da outra, por conta dos critrios valorativos antes utiliza-
dos 250.

Alm das figuras ora mencionadas, h outras modalidades de abuso de


direito, como o duty to mitigate the loss (dever de o credor mitigar as suas
perdas), o substancial performance (aplicao da tese do adimplemento ou
inadimplemento substancial), dentre outros.

A aplicao da teoria do abuso de direito no fica restrita ao campo do


direito civil, sendo reconhecida tambm em outras esferas do direito privado
como no Cdigo de Defesa do Consumidor, no direito do trabalho, alm ser
aplicvel tambm no mbito do direito pblico, como no direito administrat-
ivo e processual.

Pode-se citar como exemplos de aplicao da teoria do abuso de


direito em outras reas a previso de nulidade de clusulas abusivas nos
272/326
contratos de consumo (art. 51 do CDC) e a aplicao de multa por litigncia de
m-f no mbito processual.

15. SO PAULO PRESCRIO E DECADNCIA

Dica do Autor : antes de iniciar a abordagem da matria, ne-


cessrio lembrar ao candidato que os institutos da prescrio e decadncia es-
to maciamente positivados no Cdigo Civil. Portanto, imprescindvel a
leitura do texto legal, at mesmo porque a matria extremamente cobrada
nas primeiras fases dos concursos da Defensoria Pblica, as quais, via de re-
gra, exigem do candidato o conhecimento consolidado do contedo do texto
legal.

? Situar e conceituar os institutos

O decurso do tempo exerce grande influncia no ordenamento


jurdico. Isso porque o direito, como instrumento de organizao social, tem
como fim precpuo promover segurana e estabilidade nas relaes jurdicas,
sendo o tempo, nesse contexto, fator determinante para consolidao,
aquisio ou extino de direitos. Para ilustrar a profunda influncia do
tempo no mundo jurdico, basta lembrarmos do instituto da capacidade civil,
em que o simples decurso do tempo o suficiente para determinar a incapa-
cidade ou capacidade da pessoa. Note-se, portanto, que justamente nesse
contexto que se situam os institutos da prescrio e da decadncia, ou seja, na
importncia do decurso do tempo para a aquisio ou extino de direitos.
273/326
Trata-se, nesse sentido, de institutos que visam conferir segurana e estabilid-
ade s relaes jurdicas, pois o exerccio de um direito subjetivo no pode
ficar indefinidamente pendente.

Dessa forma, uma vez situados os institutos, passaremos a conceitu-


los.

A prescrio a perda da pretenso em decorrncia da inrcia de


seu titular diante do decurso do tempo. A prescrio pode ser aquisitiva
(usucapio), tratada no direito das coisas, bem como extintiva, regula-
mentada na Parte Geral do Cdigo Civil, a qual ser o objeto de nosso
estudo.

O art. 189 do Cdigo Civil dispe que a prescrio atinge a pretenso e


no o direito subjetivo propriamente dito, tampouco o direito de ao. Mas,
ento, o que seria pretenso? Teria a pretenso o mesmo significado que o
direito de ao? Segundo o conceito trazido por Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho, a pretenso a expresso utilizada para caracteriz-
ar o poder de exigir de outrem coercitivamente o cumprimento de um dever
jurdico, vale dizer, o poder de exigir a submisso de um interesse subor-
dinado (do devedor da prestao) a um interesse subordinante (do credor da
prestao) amparado pelo ordenamento jurdico 251.

Observe-se que a pretenso no se confunde com o direito de ao,


isso porque, enquanto a pretenso reflete no poder de exigir do devedor o
cumprimento de uma obrigao decorrente de um direito subjetivo, o direito
de ao constitui na garantia constitucional que todos os indivduos possuem
de acessar o Judicirio em busca de tutela jurisdicional, esse direito
274/326
imprescritvel. O que prescreve, portanto, o poder de exigir o cumprimento
da obrigao, e no o direito de ao.

Alm disso, a pretenso tambm difere do direito subjetivo em que


calcada, pois este imprescritvel. O professor Paulo Lbo, com a didtica e
preciso que lhe so caractersticas, leciona que a prescrio no alcana o
direito, mas a pretenso, ou seja, a etapa da exigibilidade, quando o exerccio
poderia ser exigido. Em outras palavras, a prescrio no afeta o direito, e sim
o exerccio. O direito permanece existente; apenas est desarmado, pois o tit-
ular no mais o pode exigir. O direito no prescreve nunca 252. Portanto, o
direito permanece ainda que a pretenso esteja prescrita; nesse caso, embora
inexigvel, o direito continua existindo, mas agora sob a forma de obrigao
natural, ou seja, o devedor poder cumpri-la se assim desejar, mas o titular do
direito no poder exigi-lo.

Por sua vez, a decadncia, tambm chamada de caducidade, no se


refere perda da pretenso, mas sim a um direito potestativo em razo in-
rcia, falta de exerccio, de seu titular. Mas, afinal, o que se entende por
direito potestativo?

Na linha do que ensina o mestre Francisco Amaral, direito potestativo


nada mais que o poder que a pessoa tem de influenciar na esfera jurdica de
outrem, ou seja, consiste em um poder de produzir efeitos jurdicos medi-
ante declarao unilateral de vontade do titular, ou deciso judicial, con-
stituindo, modificando ou extinguindo relaes jurdicas. Opera-se na esfera
jurdica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir 253. Portanto,
o direito potestativo, ao contrrio do direito subjetivo, no possui contedo
prestacional, em outras palavras, quando o indivduo exerce um direito
275/326
potestativo, no aguarda uma prestao correspondente. O exerccio do
direito potestativo depende apenas de seu titular.

H direitos potestativos que no possuem prazo para o seu exerccio.


Todavia, quando existir prazo para o exerccio desse direito, restando seu titu-
lar inerte no lapso temporal determinado pela lei ou pela conveno das
partes, ocorrer a decadncia do prprio direito potestativo. So exemplos de
direito potestativos a revogao ou renncia de mandato; o direito de con-
stituir em mora o devedor (art. 397 do CC); o direito de preferncia do loc-
atrio na venda de um imvel, dentre outros.

? Apontar os aspectos relevantes da prescrio

A prescrio relaciona-se com direitos subjetivos patrimoniais


disponveis, isso porque no h falar em prescrio de direitos da personalid-
ade ou, ainda, de questes que envolvam o estado da pessoa natural. Logo,
por atingir apenas direitos patrimoniais, admite a renncia prescrio, nos
termos do art. 191 do Cdigo Civil, que assim dispe: Art. 191. A renncia da
prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo
de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando
se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio.

Observe-se que a renncia apenas admissvel aps a consumao da


prescrio, ou seja, no se admite a renncia antecipada prescrio. Alm
disso, a renncia, que no deve prejudicar direito de terceiros, pode ser feita
de forma expressa, quando o beneficirio da prescrio manifesta expres-
samente sua inteno de renunci-la, ou tcita, na hiptese de a parte
276/326
interessada praticar atos incompatveis com a prescrio, por exemplo, o de-
vedor que paga a dvida prescrita.

A prescrio, segundo dispe o art. 193 do Cdigo Civil, pode ser sus-
citada em qualquer grau de jurisdio, ou seja, em primeira ou segunda in-
stncia. Contudo, no sendo arguida nas instncias ordinrias, a prescrio
no poder ser alegada nas instncias extraordinrias; ou seja, em sede de re-
curso extraordinrio, perante o Supremo Tribunal Federal, recurso especial,
junto ao Superior Tribunal de Justia ou, ainda, recurso de revista, julgado
pelo Tribunal Superior do Trabalho. Essa vedao se d porque em sede de
recurso extraordinrio, pois as matrias arguidas devem ser prequestionadas
nas instncias ordinrias; portanto, se a prescrio no foi previamente sus-
citada, por bvio, no houve o necessrio prequestionamento.

Deve-se sublinhar, contudo, que o art. 194 do Cdigo Civil, que previa
a impossibilidade de arguio da prescrio de ofcio pelo juiz, foi expres-
samente revogado. Sendo assim, com fundamento na norma processual (art.
332, 1, do CPC/2015), a prescrio pode ser conhecida de ofcio pelo juiz.

No entanto, tal questo criticada por parte da doutrina, que entende


que a revogao do art. 194 do diploma civil trouxe uma desarmonia entre o
direito civil e o direito processual civil, pois a prescrio no se refere
questo de ordem pblica, mas sim, e to somente, a interesses patrimoniais
disponveis. Nesse sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,
em dura crtica tecida contra a revogao do art. 194 do Cdigo Civil, assev-
eram que:
Tentando buscar uma razo para a permisso do conhecimento de ofcio da
prescrio pelo juiz, parece que o legislador pretendeu homenagear o
277/326
princpio da efetividade do processo, evitando que a parte seja prejudicada
pela inrcia de seu advogado ou representante. Pensamos que a opo legis-
lativa no foi das mais acertadas, chegando mesmo a atentar, frontalmente,
contra a diretriz da eticidade, to cara Codificao de 2002 e que permeia
as relaes de direito privado 254.

Alm disso, o conhecimento da prescrio de ofcio pelo rgo julgador


coloca em xeque a possibilidade de o beneficirio da prescrio renunci-la
(art. 191 do CC), isto , uma vez pronunciada de ofcio a prescrio, eventual
renncia poderia, de certa forma, restar obstada.

Todavia, no intuito de preservar o direito de renncia prescrio, o


Enunciado n. 295, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, apontou entendi-
mento no sentido de que a revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n.
11.280/06, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio,
no retira do devedor a possibilidade de renncia, admitida no art. 191 do
Texto Codificado.

Prosseguindo, o art. 195 do Cdigo Civil estabelece regra de proteo


aos relativamente incapazes e s pessoas jurdicas, uma vez que prev que os
assistentes e representantes legais que derem causa prescrio, ou que no a
alegarem oportunamente, podero ser responsabilizados. Por bvio, tal regra
no se estende aos absolutamente incapazes, uma vez que contra estes no
corre a prescrio, nos termos do art. 198, I, do Cdigo Civil.

Deve-se anotar ainda, conforme previso do art. 196 do Cdigo Civil,


que a prescrio, uma vez iniciada contra uma pessoa, continua a correr con-
tra seu sucessor.
278/326
Traado esse panorama geral, passaremos a abordar as causas imped-
itivas, suspensivas e interruptivas da prescrio, bem os respectivos prazos
prescricionais. No intuito de tornar o estudo mais organizado, dividiremos os
referidos temas em tpicos.

? Causas impeditivas e suspensivas da prescrio

Os prazos prescricionais podem ser paralisados em razo de causas


impeditivas ou suspensivas, que, todavia, no podem ser concebidas como
sinnimos. As causas impeditivas, como o prprio nome sugere, impedem o
incio do prazo prescricional, isto , elas atuam em momento anterior ao in-
cio da fluncia do prazo prescricional, obstando-o. J as causas suspensivas
so aquelas que interrompem o curso do prazo prescricional j iniciado.

Para saber se a causa que paralisa o curso da prescrio impeditiva


ou suspensiva, ser necessrio, muitas vezes, analisar o caso concreto. Ima-
ginemos, por exemplo, que a violao de um direito que gerou a pretenso
tenha ocorrido antes do casamento, nesse caso, vindo as partes a contrair
matrimnio, o prazo prescricional, que j iniciou seu curso, ser suspenso. Se,
todavia, o direito subjetivo for violado na constncia do casamento, o prazo
prescricional sequer tem incio, ficando obstado por fora do art. 197, I, do
Cdigo Civil.

As causas impeditivas ou suspensivas da prescrio esto enumeradas


nos arts. 197 a 199 do Cdigo Civil, que dispem que no corre prescrio:

a) entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;

b) entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;


279/326
c) entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tu-
tela ou curatela.

d) contra os incapazes de que trata o art. 3 (absolutamente incapazes);

e) contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou


dos Municpios;

f) contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de


guerra.

g) pendendo condio suspensiva;

h) no estando vencido o prazo;

i) pendendo ao de evico.

Em relao causa de impedimento ou suspenso do prazo prescri-


cional entre os cnjuges, importa destacar que, a despeito do silncio do texto
legal, deve-se estender tal hipteses aos companheiros.

importante pontuar ainda que, em relao aos absolutamente in-


capazes, o prazo prescricional no flui contra eles, o que significa que, caso o
curso da prescrio favorea aos interesses do incapaz, este no ser obstado
ou suspenso.

O art. 200 do Cdigo Civil sublinha que, na hiptese de a ao se ori-


ginar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio
antes da respectiva sentena definitiva. Trata-se da chamada ao civil ex
delito.

Finalmente, encerrando as causas impeditivas ou suspensivas do prazo


prescricional, o art. 201 do Diploma Civil destaca que, uma vez suspensa a
280/326
prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se
a obrigao for indivisvel.

? Causas interruptivas da prescrio

A interrupo da prescrio, alm de obstar o fluxo do prazo prescri-


cional, inutiliza o lapso j transcorrido; em outras palavras, uma vez inter-
rompida a prescrio, iniciar uma nova contagem do prazo prescricional. A
diferena entre suspenso e interrupo da prescrio est justamente nesse
ponto, ou seja, enquanto na suspenso o prazo prescricional volta a correr de
onde parou, na interrupo ele reinicia.

As causas interruptivas da prescrio esto elencadas no art. 202 do


Cdigo Civil, que ocorrero:

a) por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o


interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

b) por protesto, nas condies do inciso antecedente;

c) por protesto cambial;

d) pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em con-


curso de credores;

e) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

f) por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe recon-
hecimento do direito pelo devedor.

Anote-se, em relao primeira hiptese de interrupo da prescrio,


que apenas a citao vlida capaz de interromper a prescrio, a qual retro-
age data da propositura da ao, nos termos do art. 240, 1, do CPC/2015.
281/326
Ademais, deve-se sublinhar que a interrupo da prescrio apenas poder
ocorrer uma nica vez, podendo ser interrompida por qualquer interessado
(art. 203 do CC). Sendo interrompida a prescrio, o novo prazo recomea a
correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a
interromper (art. 202, pargrafo nico, do CC).

Na hiptese de pluralidade de credores ou devedores, a interrupo da


prescrio em favor ou contra um deles, no aproveita ou prejudica os demais
(art. 204, caput, do CC). Porm, tratando-se de credores ou devedores
solidrios, a regra diversa, pois a interrupo da prescrio aproveita ou
prejudica os outros credores ou devedores solidrios, nos termos do 1 do
art. 204 do Cdigo Civil.

Importante frisar, contudo, que o 2 do art. 204 dispe que a inter-


rupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica
os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e
direitos indivisveis. Note-se que, nesse caso, a interrupo se deu contra um
dos herdeiros do devedor solidrio e no contra o prprio devedor.

Por fim, leciona o 3 do art. 204 que a interrupo da prescrio


produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. Isso porque o con-
trato de fiana acessrio, logo, segue a mesma sorte do principal.

? Prazos prescricionais

Dispe o art. 189 do Cdigo Civil: Art. 189. Violado o direito, nasce
para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a
que aludem os arts. 205 e 206.
282/326
Note-se que, pela a leitura do dispositivo citado, poder-se-ia concluir
que a prescrio inicia-se a partir da violao do direito subjetivo, momento
em que nasce para o titular a pretenso. Todavia, essa concepo de incio do
prazo prescricional a partir da violao do direito tem sido questionada por
parte da doutrina e pela jurisprudncia. Modernamente, tem-se entendido
que a prescrio inicia-se a partir do conhecimento da violao do direito sub-
jetivo pelo seu titular. Trata-se da tese da actio nata, a qual defende que a
prescrio inicia-se da cincia da leso pelo titular do direito, e no propria-
mente da violao. A jurisprudncia, ao que parece, tem aderido tese da ac-
tio nata; cita-se como exemplo a Smula 278 do Superior Tribunal de Justia,
que assim dispe: o termo inicial do prazo prescricional, na ao de indeniz-
ao, a data em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade
laboral.

Deve-se lembrar que, uma vez prescrita a pretenso, o direito subjetivo


no qual ela calcada no pode ser suscitado como exceo, isto , como
matria de defesa, por seu titular, pois a exceo prescreve no mesmo prazo
da pretenso (art. 190 do CC). Ademais, deve-se frisar, segundo lio extrada
do art. 192 do Cdigo Civil, que os prazos prescricionais no podem ser al-
terados por acordo das partes, ou seja, as partes no podem dispor sobre os
prazos prescricionais, j que todos so fixados em lei.

Regra geral, a prescrio ocorre em dez anos, salvo quando a lei no


fixar prazo menor (art. 205 do CC). Os demais prazos prescricionais esto
elencados no art. 206 do Cdigo Civil, sendo imprescindvel a leitura do
referido artigo. Sublinhe-se, para fins de memorizao, que os prazos prescri-
cionais so de um, dois, trs, quatro e cinco anos.
283/326

? Apontar os aspectos relevantes da decadncia

Os prazos decadenciais, ao contrrio dos prescricionais, no admitem


impedimento, suspenso ou interrupo (art. 207 do CC); diz-se, por essa
razo, que os prazos decadenciais so fatais. A exceo que se faz em relao
aos prazos decadenciais opostos contra os absolutamente incapazes; isso se
d porque, conforme disposio expressa do art. 208 do Cdigo Civil, contra
eles no correro a decadncia.

A decadncia pode ser classificada em duas espcies: decadncia legal


e decadncia convencional. A decadncia legal aquela expressamente prev-
ista em lei, sendo ela irrenuncivel, conforme dispe o art. 209 do Cdigo
Civil. Alm disso, a decadncia legal deve ser conhecida de ofcio pelo juiz
(art. 210 do CC). Em sentido oposto, a decadncia convencional no pode ser
conhecida de ofcio pelo juiz, mas a parte a quem aproveit-la pode aleg-la
em qualquer grau de jurisdio (arts. 211 do CC). Deve-se pontuar, contudo,
que a decadncia convencional renuncivel.

? Distinguir prescrio e decadncia

Talvez, um dos pontos mais delicados no estudo da prescrio e


decadncia seja justamente a distino dos institutos que, muitas vezes, pode
confundir o estudioso, mesmo considerando que o Cdigo Civil de 2002,
pautado no princpio da operalidade, buscou regulamentar a matria de
forma didtica, a fim de evitar confuso entre os institutos.

Para fins didticos, as principais diferenas entre prescrio e


decadncia sero relacionadas no quadro abaixo:
284/326

Prescrio Decadncia

Extingue o prprio direito.


Extingue a pretenso (art. 189 do CC).
Relaciona-se com direitos
Refere-se a direitos subjetivos.
potestativos.

Os prazos prescricionais so sempre fixa- Os prazos decadenciais podem ser


dos em lei, sendo que todos encontram- fixados por lei ou pela vontade das
se enumerados nos arts. 205 e 206 do partes. Os prazos decadenciais so
Cdigo Civil. Alm disso, os prazos pre- todos os outros prazos previstos fora
scricionais so todos contados em anos. dos arts. 205 e 206 do Cdigo Civil.

Os prazos decadenciais no podem


ser suspensos, impedidos ou inter-
Os prazos prescricionais podem ser sus-
rompidos, pois correm contra todos,
pensos, impedidos ou interrompidos.
salvo contra o absolutamente incapaz
(art. 198, I, do CC).

Somente a decadncia legal poder


A prescrio deve ser conhecida de ofcio ser conhecida de ofcio pelo juiz. A
pelo juiz. convencional deve ser suscitada pelas
partes.

A prescrio pode ser renunciada pelo


A decadncia legal irrenuncivel.
beneficirio.

No se deve confundir tambm a prescrio com os institutos proces-


suais da precluso e da perempo. A precluso a perda de uma faculdade
285/326
processual no exercida no tempo correto. J a perempo consiste na perda
do direito de propor uma ao pela parte que, por trs vezes, deixou que o
processo fosse extinto sem julgamento do mrito.

16. SO PAULO DA PROVA

? Noes conceituais

O ponto ora em anlise, embora inserido no Cdigo Civil, tambm


estudado no mbito do direito processual civil. Na realidade, o direito materi-
al traa as diretrizes gerais e principiolgicas sobre a matria e o direito in-
strumental regula sua aplicao no processo. o que explica Caio Mario da
Silva Pereira, ao dizer que esta matria situa-se numa zona fronteiria entre
o direito material e o direito formal, razo por que, entre ns, o Cdigo Civil
traa-lhe princpios, ao mesmo passo que se encontram regras, a ela relativas,
no Cdigo de Processo Civil 255.

No entanto, a despeito da regulamentao do tema pelo Cdigo Civil,


verifica-se que, nas provas de concursos pblicos, a matria usualmente co-
brada sob o seu aspecto processual. Sendo assim, imprescindvel que o can-
didato aprofunde o estudo do tema no volume de processo civil.

Entende-se por prova o meio ou instrumento de demonstrao da ex-


istncia de determinado ato ou negcio jurdico. A prova no se confunde com
a forma, esta o meio exigido para a exteriorizao do negcio jurdico,
286/326
enquanto aquela representa o veculo para a comprovao da existncia
do ato jurdico.

? Espcies de provas

O art. 212 do Cdigo Civil informa que o fato jurdico pode ser
provado, salvo quando o negcio imponha forma especial, pelos seguintes
meios: confisso; documento; testemunha; presuno e percia.

a) Confisso: o ato pelo qual uma das partes da relao jurdica ad-
mite um fato contrrio ao seu prprio interesse, pode ser produzida tanto no
mbito judicial como no extrajudicial. O Cdigo de Processo Civil de 2015
conceitua e regula os aspectos da confisso entre os arts. 389 a 395.

Apenas ser vlida a confisso que verse sobre direitos disponveis.


Alm disso, o art. 213 do Cdigo Civil determina que a confisso dever ser
feita apenas por aquele que seja capaz de dispor do direito a que ela se refere,
do contrrio, o ato confessional ser ineficaz.

Sem dvidas, a confisso representa um importante meio de prova, no


qual uma das partes atua de forma contrria aos seus prprios interesses. No
por outro motivo, o pargrafo nico do art. 213 limita a confisso realizada
pelo representante, pois esta somente ser eficaz se este tiver poderes para
tanto.

A princpio, a confisso irrevogvel, todavia, sendo ela feita em razo


de erro de fato ou coao, a prova poder ser anulada (art. 214 do CC). Trata-
se de hiptese de nulidade relativa.
287/326
b) Documento: os arts. 215 a 226 do Cdigo Civil tratam das provas
documentais. Os documentos podem ser pblicos ou privados. Documentos
pblicos so aqueles que emanam da autoridade pblica, no exerccio de suas
funes legais, como as certides, as guias de impostos etc., ao passo que os
documentos particulares so aqueles produzidos por particulares; pode-se
citar como exemplos destes uma carta, uma notificao, um telegrama, dentre
outros.

Deve-se atentar para no confundir documento com instrumento, pois


o documento gnero do qual o instrumento uma espcie. A escritura
pblica, por exemplo, um instrumento pblico que, para ser vlido, neces-
sita observar os requisitos expostos no art. 215, 1, do Cdigo Civil, quais
sejam:

I data e local de sua realizao;

II reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos


tenham comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes
ou testemunhas;

III nome, nacionalidade, estado civil, profisso, domiclio e residncia das


partes e demais comparecentes, com a indicao, quando necessrio, do
regime de bens do casamento, nome do outro cnjuge e filiao;

IV manifestao clara da vontade das partes e dos intervenientes;

V referncia ao cumprimento das exigncias legais e fiscais inerentes le-


gitimidade do ato;

VI declarao de ter sido lida na presena das partes e demais compare-


centes, ou de que todos a leram;
288/326
VII assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do ta-
belio ou seu substituto legal, encerrando o ato.

c) Testemunha: o Cdigo de Processo Civil de 2015 revogou expres-


samente os arts. 227, caput, e 229 do Cdigo Civil, que tratam sobre a prova
testemunhal. Assim, a matria encontra-se regulada entre os arts. 442 a 449
do CPC/2015.

Alm das revogaes provocadas pelo novo Cdigo de Processo Civil, a


Lei n. 13.146/2015 revogou os incisos II e III do art. 228, que previam a im-
possibilidade de a pessoa com deficincia ser admitida como testemunha. A
referida revogao pauta-se na premissa de que a pessoa deficiente plena-
mente capaz, podendo, inclusive, ser testemunha. Eventual incapacidade, se
existir, dever ser devidamente comprovada, motivo pelo qual a legislao
no pode, previamente, enquadrar o deficiente como incapaz. A Lei n. 13.146/
2015 acrescentou ainda o 2 no art. 228, destacando que: A pessoa com de-
ficincia poder testemunhar em igualdade de condies com as demais
pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva.

Nesse sentido, atualmente apenas no so admitidas como testemun-


has: i) os menores de 16 anos; ii) o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o
inimigo capital das partes; e iii) os cnjuges, os ascendentes, os descendentes
e os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade,
ou afinidade. Deve-se anotar, todavia, que se tratando de fato conhecido
somente pelas pessoas acima descritas, o juiz poder admitir seu depoimento,
conforme prev o art. 228, 1, do Cdigo Civil.

d) Presuno: trata-se da deduo extrada de um fato conhecido


para servir de prova de um fato desconhecido. Carlos Roberto Gonalves
289/326
conceitua presuno como a ilao que se extrai de um fato conhecido para
se chegar a um desconhecido 256. As presunes podem ser comuns
(hominis), baseadas nas experincias de vida, ou, ainda, legais, decorrentes
da prpria lei.

As presunes legais podem ser absolutas (juris et de jure) ou relativas


(juris tantum). So absolutas as presunes legais que no admitem prova em
contrria, pois a prpria lei atribui certeza ao fato, por exemplo a presuno
de m-f (concilium fraudis) prevista no art. 163 do Cdigo Civil. No entanto,
as presunes relativas so aquelas que admitem prova em contrrio, exem-
plo de presuno relativa a paternidade atribuda ao marido dos filhos nascid-
os na constncia do casamento. Deve-se consignar, por fim, que o art. 230 do
Cdigo Civil, que trata sobre a presuno, foi expressamente revogado pelo
Cdigo de Processo Civil de 2015.

e) Percia: as provas periciais esto descritas no Cdigo de Processo


Civil (art. 464 do CPC/2015), sendo elas o exame, a vistoria e a avaliao.
Considerado o objetivo desta obra, no nos cabe, por ora, discorrer sobre as
diversas espcies de provas periciais, at mesmo porque, o tema tratado
pelo direito processual civil.

Todavia, sobre a prova pericial, interessante observar que o Cdigo


Civil, em seus arts. 231 e 232, preconizou que aquele que recusa a submeter-
se percia mdica, alm de no aproveitar de sua recusa, esta poder suprir
a prova que se pretendia obter com o exame. Portanto, a recusa pode servir de
presuno relativa de veracidade do fato que se pretende provar, o que
acontece, por exemplo, na recusa do suposto pai na realizao de exame de
DNA, quando ordenado pelo juiz (Lei n. 8.560/92, art. 2-A) 257.
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de
Janeiro: Renovar, 2014.

________ et al. (Coords.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:


Saraiva/Almedina, 2013.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 3. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 1999.

CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: Parte Geral. 4. ed.


rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

CARPENA, Helosa, O abuso do Direito no Cdigo de 2002, relativizao de


direitos na tica civil-constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A
Parte Geral do novo Cdigo Civil. Estudos na perspectiva civil-constitu-
cional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

CORREIA, Atal. Estatuto da Pessoa com Deficincia traz inovaes e dvidas.


Disponvel em: Link. Acesso em: 15 dez. 2015.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. rev. e atual. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
291/326
________. Unio homossexual: o preconceito e a justia. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Estatuto da Pessoa com Deficincia, Cdigo de Pro-


cesso Civil de 2015 e Cdigo Civil: uma primeira reflexo. Disponvel em:
Link. Acesso em: 15 dez. 2015.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 32. ed. So Paulo:
Saraiva, 2015, v. 1: teoria geral do direito civil.

________. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro:


Renovar, 2001.

________; PIANOVSKI, Carlos Eduardo. A dignidade da pessoa humana no


direito contemporneo: uma contribuio crtica da raiz dogmtica do
neopositivismo constitucionalista.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil.


Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2013.

________. Curso de direito civil. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2013, v. 6:


famlias.

FRANA, R. Limongi. Instituies de direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva,


1999.

JUSTO, A. Santos. Direito civil constitucional e outros estudos em homenagem


ao Prof. Zeno Veloso. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2014.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito


civil. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: parte geral.
292/326
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, 2015, v. 1: parte geral.

________. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, 1: Esquematizado:


Parte Geral: obrigaes e contratos.

LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.

________. Com os avanos legais, pessoas com deficincia mental no so


mais incapazes. Disponvel em: Link. Acesso em: 16 dez. 2015.

MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM,


Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito


constitucional. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Parte Geral. 38. ed.
So Paulo: Saraiva, 2001, v. 1.

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Novo Cdigo Civil e Le-
gislao extravagante anotados. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. 27. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2014.

REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.

________. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

REQUIO, Mauricio. O Estatuto da Pessoa com Deficincia altera regime civil


das incapacidades. Disponvel em: Link. Acesso em: 16 dez. 2015.
293/326
ROSENVALD. Nelson. Dignidade humana e boa-f no Cdigo Civil. So Paulo:
Saraiva, 2005.

________. Em 11 perguntas e respostas, tudo o que voc precisa para conhecer


o Estatuto da Pessoa com Deficincia. Disponvel em:Link. Acesso em: 15
dez. 2015.

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite, Comentrios ao art. 5, X. In: CANOTILHO, J. J.


Gomes; et al. (coords.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2006.

________. A normatividade da Constituio e a constitucionalizao do


direito privado. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003.

SILVA, Regina Beatriz Tavares da (Coord.). Cdigo Civil comentado. 9. ed. de


acordo com a Lei n. 12.607/2012, a ADPF 132 e a ADI 4.277. So Paulo:
Saraiva, 2013.

SIMO, Jos Fenando. Estatuto da Pessoa com Deficincia causa perplexidade


(Parte 1). Disponvel em: Link. Acesso em: 15 dez. 2015.

STOLZE, Pablo. O Estatuto da Pessoa com Deficincia e o sistema jurdico


brasileiro. Disponvel em: Link. Acesso em: 16 dez. 2015.

TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo. 2015.

________. Manual de direito civil: volume nico. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo. 2015.
294/326
________. Alteraes do Cdigo Civil pela lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa
com Deficincia). Repercusses para o Direito de Famlia e Confrontaes
com o Novo CPC. Parte I. Disponvel em: Link. Acesso em: 16 dez. 2015.

________. Alteraes do Cdigo Civil pela lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa


com Deficincia). Repercusses para o Direito de Famlia e Confrontaes
com o Novo CPC. Parte II. Disponvel em: Link. Acesso em: 16 dez. 2015.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,


2001.

________. O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e Constituio:


premissas para uma reforma legislativa. Problemas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.

________. Normas constitucionais e direito civil na viso unitria do orde-


namento. Disponvel em: Link. Acesso em: 25 mar. 2015.

________ (coord.). A Parte Geral do novo Cdigo Civil Estudos na


perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

VELOSO, Zeno. Comentrios ei de Introduo ao Cdigo Civil. Belm:


Unama, 2005.
* A presente coleo escrita com base em editais de concursos. Cada volume possui um ou
mais editais como ponto de partida. Porm, no necessariamente, possuem os mesmos
editais de concursos como fundamento. Alm disso, importante ressaltar que a escolha
do edital e a organizao dos pontos, inclusive juntando-os quando necessrio, por
questes didticas resultando em sumrio estruturado de maneira diferenciada ,
ficaram a critrio dos escritores, os quais buscaram selecionar os editais que espelhem a
realidade dos concursos da Defensoria Pblica.

** O presente volume possui fundamento no edital do VI Concurso da Defensoria


Pblica do Estado de So Paulo, realizado em 2013, pela Fundao Carlos
Chagas. Destaca-se que o contedo do referido edital bastante amplo, abrangendo as
matrias de inmeros outros editais de concurso para a Defensoria Pblica.

1 Defensor pblico aposentado da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro. Ex-pro-


fessor do Centro de Estudo, Pesquisa e Atualizao em Direito CEPAD e da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ. Membro do Instituto dos Ad-
vogados Brasileiros IAB, todos sediados na Cidade do Rio de Janeiro. Membro do Insti-
tuto Pimenta Bueno, Associao Brasileira dos Constitucionalistas, sediado na Cidade
de So Paulo.
2 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p.
39-40.

3 Sobre o tema interessante anotar o esclarecimento do professor Zeno Veloso (Comentri-


os Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Belm: Unama, 2005, p. 55): [...] A ordem
jurdica completa, no tem vazios. O direito, como ordenamento global, no pode ter la-
cunas, no pode ter vcuos insuperveis. J a lei pode ser omissa. [...].

4 Citao com adaptaes, AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2014, p. 43.

5 Sobre as concepes normativistas e axiolgicas do direito, so precisas as definies trazi-


das por AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2014, p. 5: sobre a natureza do direito, duas concepes se destacam: a normativista e a
axiolgica. Para a primeira, o direito um conjunto de normas de comportamento ou de
organizao que emanam do Estado ou por ele tm sua realizao garantida. uma vari-
ante do positivismo [...]. Para a segunda, a concepo axiolgica, o direito um conjunto
de valores, princpios e normas. Pertence ao campo da tica.

6 FRANA, R. Limongi. Instituies de Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 6.

7 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 7.

8 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 13.

9 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 37-38.

10 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 38.

11 BOBBIO, Norberto. Teoria generale del diritto. Torino: Giappichelli, 1993, p. 242 apud
TEPEDINO, Gustavo. O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e Constituio:
premissas para uma reforma legislativa. Disponvel em: Link. Acesso em: 24 mar. 2015.

12 Nessa linha, TEPEDINO, Gustavo. O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e Con-


stituio: premissas para uma reforma legislativa. Disponvel em: Link. Acesso em: 24
mar. 2015.
297/326
13 Citao com adaptaes, GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo
Curso de Direito Civil, Parte Geral 1. 16. ed. 2014, p. 81.

14 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil,
Parte Geral 1. 16. ed. 2014, p. 82.

15 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 21-22.

16 Nesse sentido, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 42.

17 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 19.

18 Sobre o tema, interessante anotar que alguns autores, a exemplo de Roberto Senise Lis-
boa, sustentam a existncia de um terceiro gnero de direito, que seriam os direitos soci-
ais, voltados proteo de interesses coletivos, como, por exemplo, o direito ambiental,
direito do consumidor, direito urbanstico, direito do trabalho, direito previdencirio,
direito da infncia e juventude e o direito agrrio (LISBOA, Roberto Senise, Manual ele-
mentar de direito civil, p. 82 e ss. apud FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nel-
son. Curso de direito civil. 11. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p.
41).

19 Nessa linha, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil.
11. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 35.

20 Citao com modificaes, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de
direito civil. 11. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 35.

21 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p.
236.

22 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p.
237.

23 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p.
237.
298/326
24 No caso, conforme esclarecido nas notas introdutrias desta obra, o edital do VI Con-
curso da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo o utilizado como par-
metro para o estudo dos pontos estudados.

25 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p.
203.

26 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 49.

27 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional, p. 56 apud FARIAS, Cristi-
ano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 11. ed. rev., atual. e ampl.
Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 65-66.

28 Esse tambm o entendimento de Daniel Sarmento ao apontar que: a Constituio tam-


bm projeta relevantes efeitos hermenuticos, pois condiciona e inspira a exegese das
normas privadas, que deve orientar-se para a proteo e promoo dos valores constitu-
cionais centrados na dignidade da pessoa humana. Destaca-se, neste particular, o princ-
pio da interpretao conforme Constituio, segundo o qual o operador, dentre vrias
exegeses possveis de uma norma, tem de optar por aquela que mais prestigie a Constitu-
io, mesmo que no seja ela a mais evidente (SARMENTO, Daniel. A normatividade da
Constituio e a constitucionalizao do direito privado. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23,
2003, p. 291. Disponvel em: Link. Acesso em: 24 mar. 2015.

29 TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na viso unitria do ordena-


mento, p. 1. Disponvel em: Link. Acesso em: 25 mar. 2015.

30 Nessa linha de raciocnio, SARMENTO, Daniel. A normatividade da Constituio e a con-


stitucionalizao do direito privado. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003, p. 290.
Disponvel em: Link. Acesso em: 24 mar. 2015.

31 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 11. ed. rev.,
atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 69.

32 Nas aes relacionadas ao direito de moradia, a jurisprudncia ainda demonstra excessivo


apego ao direito de propriedade puro e simples. Por essa razo, a Defensoria Pblica do
Estado de So Paulo aprovou a seguinte tese institucional, elaborada pelo Ncleo de Hab-
itao e Urbanismo e apresentada no III Encontro Estadual Tese 17/2009: Nas aes
299/326
de reintegrao de posse em que o polo passivo for integrado por populao de baixa
renda decorrente de ocupao coletiva, a violao da funo social da propriedade por
parte do autor ensejar a perda da posse/propriedade, restando-lhe to somente o direito
de pleitear indenizao ao Poder Pblico em razo da desapropriao indireta. Note que
a referida tese baseia-se em uma viso constitucional do direito de propriedade/posse, o
qual dever observar a respectiva funo social, mormente quando o direito de pro-
priedade est em confronto com o de moradia.

33 Recurso Especial 1.185.337/RS (2010/0048151-3), Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j.


17-3-2015.

34 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 208.

35 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitu-
cional. 9. ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 2014, p. 94.

36 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitu-
cional. 9. ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 2014, p. 96.

37 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:


Lumen Juris, 2006, p. 323.

38 STF, 2 T., RE 201.819, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acrdo Min. Gilmar Mendes, j.
11-10-2005, DJ 27-10-2006, p. 64 Ement. v. 02253-04, p. 00577.

39 STF, 2 T., RE 161.243, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 29-10-1996, DJ 19-12-1997, p. 57,
Ement. v. 01896-04, p. 756.

40 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 11. ed. rev.,
atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 82.

41 Smula 302, STJ: abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita o tempo
de internao hospitalar do segurado.

42 Sobre o tema, vlido conferir o seguinte julgado: EXECUO FISCAL.


IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA. IMVEL OBJETO DA PENHORA.
300/326
RESIDNCIA DA GENITORA E DO IRMO DO EXECUTADO. ENTIDADE FAMILIAR.
I Conforme consignado no v. acrdo, o imvel objeto da penhora serve de moradia ao
irmo e genitora do recorrido-executado, sendo que este mora em uma casa ao lado, a
qual no lhe pertence, pois a casa de sua propriedade, objeto da penhora em questo, no
comporta a moradia de toda a sua famlia. II O fato de o executado no morar na
residncia que fora objeto da penhora no tem o condo de afastar a impenhorabilidade
do imvel, sendo que este pode estar at mesmo alugado, porquanto a renda auferida
pode ser utilizada para que a famlia resida em outro imvel alugado ou, ainda, para a
prpria manuteno da entidade familiar. Precedentes, dentre outros: AgRg no Ag n.
902.919/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 19/06/2008; REsp n. 698.750/SP, Rel. Min.
DENISE ARRUDA, DJ de 10/05/2007. III No que toca presena da entidade familiar,
destaque-se que o recorrido mora ao lado de seus familiares, restando demonstrada a
convivncia e a interao existente entre eles. IV Outrossim, necessrio esclarecer que
o esprito da Lei n. 8.009/90 a proteo da famlia, visando resguardar o ambiente ma-
terial em que vivem seus membros, no se podendo excluir prima facie do conceito de en-
tidade familiar o irmo do recorrido, muito menos sua prpria genitora. Precedentes:
REsp n. 186.210/PR, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ de 15/10/2001; REsp n. 450.812/
RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJ de 03/11/2004; REsp n. 377.901/GO, Rel. Min.
FRANCISCO PEANHA MARTINS, DJ de 11/04/2005. V Desse modo, tratando-se de
bem imvel do devedor em que residem sua genitora e seu irmo, ainda que nele no
resida o executado, deve ser aplicado o benefcio da impenhorabilidade, conforme a mel-
hor interpretao do que dispe o artigo 1 da Lei 8.009/90. VI Recurso especial im-
provido (STJ, 1 T., REsp 1.095.611/SP, Rel. Min. Francisco Falco, j. 17-3-2009, DJe
1-4-2009).

43 Nesse sentido, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 78.

44 As dicas do autor so diretrizes de estudos e de respostas que possam servir de par-


metro para o candidato ao concurso da Defensoria Pblica. Trata-se, portanto, de uma
orientao, o que no significa que esta ser necessariamente a adotada pelo examinador.
Alm disso, importante que o candidato saiba enumerar em suas respostas as principais
correntes e posies doutrinrias e jurisprudenciais sobre o tema.

45 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva: 2013, p. 59.
301/326
46 DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIO
DE VECULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS
PARCELAS DEVIDAS. RESOLUO DO CONTRATO. AO DE REINTEGRAO DE
POSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DBITO
REMANESCENTE. APLICAO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1.
pela lente das clusulas gerais previstas no Cdigo Civil de2002, sobretudo a da boa-f
objetiva e da funo social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual [a] parte lesada
pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o
cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. 2. Nessa
linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso
desequilibrado do direito de resoluo por parte do credor, preterindo desfazimentos
desnecessrios em prol da preservao da avena, com vistas realizao dos princpios
da boa-f e da funo social do contrato. 3. No caso em apreo, de se aplicar a da teoria
do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o ru pagou: 31 das 36
prestaes contratadas, 86% da obrigao total (contraprestao e VRG parcelado) e mais
R$ 10.500,44 de valor residual garantido. O mencionado descumprimento contratual
inapto a ensejar a reintegrao de posse pretendida e, consequentemente, a resoluo do
contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial
adimplemento da avena. 4. No se est a afirmar que a dvida no paga desaparece, o
que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realizao
do crdito por que optou a instituio financeira no se mostra consentneo com a ex-
tenso do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Cdigo Civil de 2002. Pode, cer-
tamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequa-
dos persecuo do crdito remanescente, como, por exemplo, a execuo do ttulo. 5.
Recurso especial no conhecido (STJ, 4 T., REsp 1.051.270/RS, 2008/0089345-5, Rel.
Min. Luis Felipe Salomo, j. 4-8-2011, DJe 5-9-2011).

47 Smula 364, STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o


imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas.

48 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 60.

49 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 28.
302/326
50 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 93.

51 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. 27. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, v. 1, p. 75-76.

52 Nesse sentido, LBO, Paulo. Direito Civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013,
p. 29.

53 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno, Co-
mentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2013, p. 36-37.

54 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev. atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 105.

55 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil I Parte Ger-
al. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 83.

56 Nesse sentido, TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed.
rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 106.

57 Sobre o tema, interessante colacionar o entendimento do STJ sobre a aplicabilidade do


dilogo das fontes em matria prescricional: CONSUMIDOR E CIVIL. ART. 7 DO CDC.
APLICAO DA LEI MAIS FAVORVEL. DILOGO DE FONTES. RELATIVIZAO DO
PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO.
RELAO DE CONSUMO. AO INDENIZATRIA. PRESCRIO. PRAZO. O manda-
mento constitucional de proteo do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema
jurdico, em dilogo de fontes, e no somente por intermdio do CDC. Assim, e nos ter-
mos do art. 7 do CDC, sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela
poder se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a
mesma preferncia no trato da relao de consumo. Diante disso, conclui-se pela inaplic-
abilidade do prazo prescricional do art. 27 do CDC hiptese dos autos, devendo incidir a
prescrio vintenria do art. 177 do CC/16, por ser mais favorvel ao consumidor. Re-
cente deciso da 2 Seo, porm, pacificou o entendimento quanto incidncia na es-
pcie do prazo prescricional de 05 anos previsto no art. 27 do CDC, que deve prevalecer,
303/326
com a ressalva do entendimento pessoal da Relatora. Recursos especiais providos (STJ,
3 T., REsp 1.009.591/RS, 2007/0278724-8, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13-4-2010, DJe
23-8-2010).

58 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 40.

59 Citao com adaptaes, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de
direito civil. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 47.

60 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 88.

61 REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 8.

62 Nesse sentido, TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed.
rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 89.

63 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 65.

64 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 67.

65 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 90.

66 Com fundamento na teoria tridimensional do direito, o STJ decidiu pela impenhorabilid-


ade do bem de famlia, ainda que locado a terceiros. O acordo, embora antigo, ainda
utilizado pelo referido tribunal como parmetro para decises relacionadas ao tema,
vejamos: RECURSO ESPECIAL EXECUO FISCAL PENHORA BENS DE
FAMLIA LEI N. 8.009/90 NICO IMVEL DA FAMLIA LOCADO A TERCEIROS
IMPENHORABILIDADE PRECEDENTES. Predomina nesta egrgia Corte Superior
de Justia o entendimento segundo o qual a locao a terceiros do nico imvel de pro-
priedade da famlia no afasta o benefcio legal da impenhorabilidade do bem de famlia
(art. 1 da Lei n. 8.009/90). Com efeito, o escopo da lei proteger a entidade familiar e,
em hipteses que tais, a renda proveniente do aluguel pode ser utilizada para a subsistn-
cia da famlia ou mesmo para o pagamento de dvidas (cf. REsp 462.011/PB, da relatoria
deste Magistrado, DJ 02.02.2004). Dentro de uma interpretao teleolgica e valorativa,
calcada inclusive na teoria tridimensional do Direito-fato, valor e norma (Miguel Reale),
304/326
faz jus aos benefcios da Lei 8.009/90 o devedor que, mesmo no residindo no nico
imvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locao desse bem como comple-
mento da renda familiar, considerando que o objetivo da norma foi observado, a saber, o
de garantir a moradia familiar ou a subsistncia da famlia (REsp 159.213/ES, Rel. Min.
Slvio de Figueiredo, DJ 21-6-1999).

67 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 183.

68 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 184.

69 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 186.

70 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 75.

71 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 11. ed. rev.,
atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1,p. 54.

72 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do


Cdigo Civil de 2002, p. XIX apud FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.
Curso de direito civil. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 55.

73 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 79.

74 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 90.

75 Vide art. 113 do Cdigo Civil.

76 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 89.

77 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 11. ed. rev.,
atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 51.

78 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 94.

79 Art. 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro: Na aplicao da lei, o juiz


atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
305/326
80 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil I Parte Ger-
al. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 107.

81 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil I Parte Ger-
al. 2013, p. 108.

82 Nessa linha de raciocnio, TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte
Geral. 2015, v. 1, p. 2.

83 Nesse sentido, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2015, v. 1, p. 115; e GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2015, v. 1, Parte Geral, p. 83.

84 Com a mesma linha de raciocnio, AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 139.

85 Nesse sentido, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 144; e TARTUCE, Flvio.
Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2015, v. 1, p. 47.

86 Sobre o tema, ver REsp 226.436/PR, DJ 4-2-2002; REsp 826.698/MS, DJE 23-5-2008; e
REsp 1.223.610/RS, j. 6-12-2012.

87 Na mesma linha de raciocnio, TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte
Geral. 2015, v. 1, p. 43.

88 Vide Smula 381 do STF.

89 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 32-33.

90 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. 27. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, v. 1, p. 63.

91 No mesmo sentido o entendimento de GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5. ed.


So Paulo: Saraiva, 2015, 1: Esquematizado: parte geral: obrigaes e contratos, p. 72.
306/326
92 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil 1. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 124.

93 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil 1. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 124.

94 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 116.

95 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1. Parte Geral, p. 129.

96 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil I. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 172.

97 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil I. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 173.

98 LIMONGI FRANA, Manual de direito civil, I, p. 126 apud AMARAL, Francisco. Direito
civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 273.

99 O direito do nascituro realizao de exame de DNA foi reconhecido pelo Supremo


Tribunal Federal no seguinte julgado: Reclamao. Reclamante submetida ao processo
de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta de material biolgico da placenta,
com propsito de se fazer exame de DNA, para averiguao de paternidade do nascituro,
embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/
88. 4. Ofcio do Secretrio de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10
Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte HRAN,
autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de
cpia do pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos
termos da Lei n. 6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido
de autorizao de coleta e exame de material gentico, para os fins pretendidos pela Pol-
cia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da 10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que
autoriza a entrega da placenta, para fins de realizao de exame de DNA, suspensa, em
parte, na liminar concedida na Reclamao. Mantida a determinao ao Diretor do Hos-
pital Regional da Asa Norte, quanto realizao da coleta da placenta do filho da
307/326
extraditanda. Suspenso tambm o despacho do Juiz Federal da 10 Vara, na parte re-
lativa ao fornecimento de cpia integral do pronturio mdico da parturiente. 7. Bens
jurdicos constitucionais como moralidade administrativa, persecuo penal pblica e
segurana pblica que se acrescem, como bens da comunidade, na expresso de Can-
otilho, ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito honra e
imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da
Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em confronto com o alegado
direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pe-
dido conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do
pleito do Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito
Federal. 9. Mrito do pedido do Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e de-
ferido, em parte, para autorizar a realizao do exame de DNA do filho da reclamante,
com a utilizao da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega
Polcia Federal do pronturio mdico da reclamante (STF, Pleno, Rcl. 2.040/DF, Rel.
Min. Nri da Silveira, j. 21-2-2002, DJ 27-6-2003, p. 31, Ement. v. 02116-01, p. 129).

100 STJ, 3 T., REsp 1.120.676/SC, 2009/0017595-0, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 7-12-2010,
DJe 4-2-2011.

101 Nesse sentido, o entendimento de Cristino Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, que
assim sustentam: Lembre-se, no entanto, que os direitos de natureza patrimonial (apre-
civeis economicamente), como a doao, a herana e o legado, somente sero adquiridos
pelo nascituro com o nascimento com vida, uma vez que a plenitude da eficcia desses
direitos patrimoniais fica condicionada ao nascimento com vida (FARIAS, Cristiano
Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 321).

102 Esse o posicionamento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: [] a teor-
ia concepcionista, em sua forma mais pura, ao reconhecer o nascituro como pessoa
desde a concepo alcanaria, inclusive, determinados efeitos patrimoniais
(GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil,
Parte Geral. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 132).

103 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2015, v. 1, p.
226.
308/326
104 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, v. 1, p. 324.

105 Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embri-
onrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados
no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies:

I sejam embries inviveis; ou

II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou

que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos,
contados a partir da data de congelamento.

1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.

2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com

clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e


aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa.

3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica

implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

106 Art. 3 da Lei n. 9.434/97: A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo
humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de
morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes
de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos defin-
idos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.

107 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 281.

108 Sobre a participao do menor no procedimento de emancipao voluntria, Nelson Nery


Jr. diz que para que no se coloque em dvida a inteno dos pais, nem se alegue que a
emancipao est sendo feita para que os pais se livrem da obrigao de sustento do filho,
conveniente que o filho emancipado participe do ato como anuente (NERY JNIOR,
309/326
Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anot-
ados. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 11.

109 Citao com adaptaes, GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo
curso de direito civil. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p.
156.

110 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 11. ed. rev.,
atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 331.

111 O art. 6 da Lei n. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficincia) prev o seguinte:

Art. 6 A deficincia no afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

I casar-se e constituir unio estvel;

II exercer direitos sexuais e reprodutivos;

III exercer o direito de decidir sobre o nmero de filhos e de ter acesso a informaes ad-

equadas sobre reproduo e planejamento familiar;

IV conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilizao compulsria;

V exercer o direito famlia e convivncia familiar e comunitria; e

VI exercer o direito guarda, tutela, curatela e adoo, como adotante ou adotando,

em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

112 SIMO, Jos Fenando, Estatuto da Pessoa com Deficincia causa perplexidade (Parte 1).
Disponvel em: Link. Acesso em: 15 dez. 2015.

113 Nesse sentindo o entendimento de CORREIA, Atal. Estatuto da Pessoa com Deficin-
cia traz inovaes e dvidas. Disponvel em: Link. Acesso em: 15 dez. 2015.

114 O art. 2 do ECA considera adolescente a pessoa entre 12 e 18 anos de idade.


310/326
115 Essa linha de raciocnio tambm externada por FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPo-
divm, 2013, p. 337.

116 Citao com adaptaes, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de
direito civil. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 338-339.

117 O art. 84 do Estatuto da Pessoa com Deficincia prev o seguinte:

Art. 84. A pessoa com deficincia tem assegurado o direito ao exerccio de sua capacidade

legal em igualdade de condies com as demais pessoas.

1 Quando necessrio, a pessoa com deficincia ser submetida curatela, conforme a lei.

2 facultado pessoa com deficincia a adoo de processo de tomada de deciso

apoiada.

3 A definio de curatela de pessoa com deficincia constitui medida pro-

tetiva extraordinria, proporcional s necessidades e s circunstncias de


cada caso, e durar o menor tempo possvel.

4 Os curadores so obrigados a prestar, anualmente, contas de sua administrao ao juiz,

apresentando o balano do respectivo ano (grifos nossos).

118 DIDIER JUNIOR, Fredie. Estatuto da Pessoa com Deficincia, Cdigo de Processo Civil
de 2015 e Cdigo Civil: uma primeira reflexo. Disponvel em: Link. Acesso em: 15 dez.
2015.

119 Sobre o tema recomenda-se a leitura do artigo Internao psiquitrica compulsria: a


atuao da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, publicado no site: Link. Acesso
em: 24 jun. 2015.

120 Na Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, h o Centro de Atendimento Multidiscip-


linar (CAM), formado por profissionais de outras reas do conhecimento, como psiclo-
gos e assistentes sociais.
311/326
121 Art. 72 do Novo CPC: O juiz nomear curador especial ao: I ao incapaz, se no tiver
representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a
incapacidade.

122 O resumo do julgado foi publicado no Informativo n. 533, de 12 de fevereiro de 2014 (HC
135.271/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 17-12-2013).

123 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 298.

124 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 160.

125 Nessa linha de raciocnio, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de
direito civil. Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 296.

126 A jurisprudncia tem aceito os pedidos de mudana de nome desde que haja motivo justi-
ficado para tanto, como se v no entendimento do Superior Tribunal de Justia sobre o
assunto: Civil. Recurso especial. Retificao de registro civil. Alterao do prenome.
Presena de motivos bastantes. Possibilidade. Peculiaridades do caso concreto. Admite-se
a alterao do nome civil aps o decurso do prazo de um ano, contado da maioridade
civil, somente por exceo e motivadamente, nos termos do art. 57, caput, da Lei 6.015/
73. Recurso especial conhecido e provido (STJ, 3 T., REsp 538.187/RJ, Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 2-12-2004, DJ 21-2-2005, p. 170).

127 DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 127-8.

128 O art. 1 do referido decreto assim prev: Fica assegurado s pessoas transexuais e trav-
estis, nos termos deste decreto, o direito escolha de tratamento nominal nos atos e pro-
cedimentos promovidos no mbito da Administrao direta e indireta do Estado de So
Paulo.

129 REsp 737.993/MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 10-11-2009.

130 TJSP, 10 Cmara de Direito Privado, Rel. Carlos Alberto Garbi, comarca de Araraquara,
j. 23-9-2014, registro: 25-9-2014.
312/326
131 TJSP, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Carlos Alberto de Salles, comarca de Santos, j.
24-6-2014, registro: 25-6-2014.

132 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 289.

133 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 175.

134 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 214-215.

135 Esse raciocnio magistralmente desenvolvido por FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil I. Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e ampl. Sal-
vador: JusPodivm, 2013, p. 178: Com essa perspectiva, os direitos da personalidade ul-
trapassando a setorial distino emanada da histrica dicotomia direito pblico e privado
derivam da prpria dignidade reconhecida pessoa humana para tutelar os valores
mais significativos do indivduo, seja perante outras pessoas, seja em relao ao Poder
Pblico. Com as cores constitucionais, os direitos da personalidade passam a expressar o
minimum necessrio e imprescindvel vida com dignidade.

136 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 186.

137 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 40.

138 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 5.

139 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 305.

140 Smula 227 do STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.

141 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 145.
313/326
142 Citao com adaptaes, AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual.
e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 309-310.

143 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 145.

144 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil I. Parte Ger-
al. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 186.

145 Nesse sentido, GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de
direito civil. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 196.

146 O Enunciado n. 4 do CJF/STJ aprovado na I Jornada de Direito Civil, assim dispe: O


exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no
seja permanente nem geral.

147 Esses parmetros so apontados pelos professores FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e ampl. Sal-
vador: JusPodivm, 2013, p. 182-183.

148 Exemplo interessante lembrado por FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nel-
son. Curso de direito civil. Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm,
2013, p. 182: Bem ilustra a hiptese, o interessante acrdo prolatado pelo Conselho
Constitucional da Frana, no clebre caso do arremesso de anes. Trata-se de um im-
portante precedente da justia francesa, cuidando de um estranho jogo, no qual anes
eram lanados distncia, com o auxlio de um canho de presso. Insurgindo-se contra
decretos das prefeituras dos locais onde o jogo era praticado, proibindo a diverso
pblica, os promotores do jogo ingressaram com medidas judiciais tendendo liberao
do certame. E Manuel Wackenheim, um ano com pouco mais de um metro e quatorze
centmetros de altura, se habilitou como litisconsorte da demanda. Confirmando a
vedao administrativa, a Casa Judicial francesa reconheceu que o respeito dignidade
humana, conceito absoluto que , no poderia cercar-se de quaisquer concesses em fun-
o de apreciaes subjetivas que cada um possa ter a seu prprio respeito. Por sua
natureza mesma, a dignidade da pessoa humana est fora do comrcio.
314/326
149 Pautado no art. 14 da Lei n. 9.140/95, o Superior Tribunal de Justia tem entendido que
as reparaes de danos oriundas de prticas de torturas cometidas durante o regime mil-
itar so imprescritveis.

150 O Enunciado n. 531, aprovado na VI Jornada de Direito Civil, em 2013, assim estabelece:
A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito ao
esquecimento.

151 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 209.

152 A Resoluo n. 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina conceitua o transexual como


portador de desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio do fen-
tipo e tendncia automutilao e/ou autoextermnio.

153 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 223.

154 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 206.

155 STJ, 6 T., Habeas Corpus 268.459/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
2-9-2014, grifos nossos.

156 O art. 5, X, da Constituio Federal dispe: X so inviolveis a intimidade, a vida


privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao.

157 O art. 5, V, da Constituio Federal, assim prescreve: assegurado o direito de res-


posta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem.

158 Na mesma esteira, a Smula 403 do STJ estabelece que independe de prova do prejuzo
a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos
ou comerciais.

159 Nesse sentido, destacam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: Como se per-
cebe, o texto codificado incorreu em lamentvel equivoco ao condicionar a proteo da
315/326
imagem violao da honra e boa fama ou explorao comercial. Da forma com que
ficou redigido o artigo, se algum tiver a sua imagem veiculada, sem sua autorizao, mas
sem explorao comercial e sem lhe atingir a honra, no haveria ato ilcito o que se ap-
resenta absurdo, por afrontar a tutela jurdica da imagem (Curso de direito civil. Parte
Geral. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 245).

160 ADI 4.815/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, 10-6-2015, grifos nossos.

161 STJ, 4 T., REsp 595.600/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 18-3-2004, DJ 13-9-2004,
p. 259.

162 REsp 1.307.366/RJ, Rel. Min. Raul Arajo, j. 3-6-2014.

163 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Comentrio ao art. 5, X. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et
al. (coords.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013,
p. 277.

164 Nessa linha de entendimento, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.
Curso de direito civil. Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013,
p. 260.

165 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Trad. Adriano Vera Jardim e Antnio
Miguel Caeiro. Lisboa: Morais Editora, 1961, p. 147 apud TARTUCE, Flvio. Direito civil
Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,
2015, v. 1, p. 194.

166 PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA


PROVA ILCITA ACESSO PELO EMPREGADOR CAIXA DE E-MAIL
CORPORATIVO FORNECIDA AO EMPREGADO BICE DA SMULA 126 DO TST. 1.
Consoante a diretriz da Smula 126 do TST, incabvel o recurso de revista para reexame
de fatos e provas. 2. In casu, pretende o Reclamante modificar a deciso vergastada, ao
argumento de que a prova acostada aos autos ilcita, porquanto consubstanciada no
acesso sua conta de e-mail pessoal, quando o Regional, ao enfrentar a questo, en-
tendeu que a prova era lcita, porque se tratava de acesso, pela Reclamada, ao contedo
do e-mail corporativo fornecido ao Reclamante para o exerccio de suas atividades fun-
cionais, do qual se utilizava de forma imprpria, recebendo fotos com contedo que
316/326
estimulava e reforava comportamentos preconceituosos. Alm disso, os e-mails contin-
ham conversas fteis que se traduziam em desperdcio de tempo. 3. Com efeito, as
alegaes obreiras esbarram no bice do referido verbete sumulado, porquanto preten-
dem o revolvimento do conjunto ftico-probatrio dos autos. 3. Por outro lado, ainda que
o presente recurso no ultrapasse a barreira do conhecimento, a controvrsia em torno da
licitude ou no da prova acostada pela Reclamada, consubstanciada no acesso caixa de
e-mail corporativo utilizado pelo Reclamante, matria que merece algumas consider-
aes. 5. O art. 5, X e XII, da CF garante ao cidado a inviolabilidade da intimidade, da
vida privada, da honra, da imagem das pessoas, bem como o sigilo de suas correspondn-
cias, dados e comunicaes telegrficas e telefnicas. 6. A concesso, por parte do
empregador, de caixa de e-mail a seus empregados em suas dependncias tem por final-
idade potencializar a agilizao e eficincia de suas funes para o alcance do objeto so-
cial da empresa, o qual justifica a sua prpria existncia e deve estar no centro do in-
teresse de todos aqueles que dela fazem parte, inclusive por meio do contrato de trabalho.
7. Dessa forma, como instrumento de alcance desses objetivos, a caixa do e-mail corpor-
ativo no se equipara s hipteses previstas nos incisos X e XII do art. 5 da CF, tratando-
se, pois, de ferramenta de trabalho que deve ser utilizada com a mesma diligncia
emprestada a qualquer outra de natureza diversa. Deve o empregado zelar pela sua
manuteno, utilizando-a de forma segura e adequada e respeitando os fins para que se
destinam. Mesmo porque, como assinante do provedor de acesso Internet, a empresa
responsvel pela sua utilizao com observncia da lei. 8. Assim, se o empregado eventu-
almente se utiliza da caixa de e-mail corporativo para assuntos particulares, deve faz-lo
consciente de que o seu acesso pelo empregador no representa violao de suas corres-
pondncias pessoais, tampouco violao de sua privacidade ou intimidade, porque se
trata de equipamento e tecnologia fornecidos pelo empregador para utilizao no tra-
balho e para alcance das finalidades da empresa. 9. Nessa esteira, entendo que no se
configura o cerceamento de defesa a utilizao de prova consubstanciada no acesso
caixa de e-mail fornecido pelo empregador aos seus empregados. Agravo de instrumento
desprovido (7 T., AIRR 1542/2005-055-02-40.4, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho,
j. 4-6-2008, data de publicao: 6-6-2008).

167 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitu-
cional. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 283.
317/326
168 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 230.

169 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, 1: Esquemat-
izado: parte geral: obrigaes e contratos, p. 189.

170 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 247.

171 Os direitos da personalidade, embora derivem dos direitos fundamentais, com eles no se
confundem. Isso porque, enquanto os direitos da personalidade so aplicveis apenas no
mbito das relaes privadas, os direitos fundamentais (liberdades pblicas) aplicam-se
tanto nas relaes privadas quanto nas pblicas, constituindo-se em obrigaes positivas
impostas ao Estado.

172 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 306.

173 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 439.

174 REsp 1.258.389/PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 17-12-2013, grifos nossos.

175 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 269-270.

176 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 352-353.

177 TARTUCE, Flvio. Direito Civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 247-248.

178 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 352-353.

179 STJ, 3 T., REsp 279.273/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ Acrdo Min. Nancy
Andrighi, j. 4-12-2003, DJ 29-3-2004, p. 230.
318/326
180 REsp 1.326.201/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7-5-2013.

181 O Superior Tribunal de Justia, em interessante julgado, entendeu que a companheira


possui legitimidade para requerer a desconsiderao inversa, ainda que figure como scia
da sociedade. Confira o entendimento, publicado no Informativo n. 533, de 12 de fever-
eiro de 2014: DIREITO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA PARA REQUERER
DESCONSIDERAO. INVERSA DE PERSONALIDADE JURDICA. Se o scio contro-
lador de sociedade empresria transferir parte de seus bens pessoa jurdica controlada
com o intuito de fraudar partilha em dissoluo de unio estvel, a companheira preju-
dicada, ainda que integre a sociedade empresria na condio de scia minoritria, ter
legitimidade para requerer a desconsiderao inversa da personalidade jurdica de modo
a resguardar sua meao. Inicialmente, ressalte-se que a Terceira Turma do STJ j de-
cidiu pela possibilidade de desconsiderao inversa da personalidade jurdica que se
caracteriza pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contraria-
mente do que ocorre na desconsiderao da personalidade jurdica propriamente dita, at-
ingir o ente coletivo e seu patrimnio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurdica
por obrigaes do scio , em razo de uma interpretao teleolgica do art. 50 do CC/
2002 (REsp 948.117/MS, DJe 3/8/2010). Quanto legitimidade para atuar como parte
no processo, por possuir, em regra, vinculao com o direito material, conferida, na
maioria das vezes, somente aos titulares da relao de direito material. Dessa forma, a le-
gitimidade para requerer a desconsiderao atribuda, em regra, ao familiar que tenha
sido lesado, titular do direito material perseguido, consoante a regra segundo a qual Nin-
gum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei
(art. 6 do CPC). Nota-se, nesse contexto, que a legitimidade para requerer a desconsid-
erao inversa da personalidade jurdica da sociedade no decorre da condio de scia,
mas sim da condio de companheira do scio controlador acusado de cometer abuso de
direito com o intuito de fraudar a partilha. Alm do mais, embora a companheira que se
considera lesada tambm seja scia, seria muito difcil a ela, quando no impossvel, in-
vestigar os bens da empresa e garantir que eles no seriam indevidamente dissipados
antes da concluso da partilha, haja vista a condio de scia minoritria (REsp
1.236.916/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22-10-2013).

182 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. 27. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, p. 337.
319/326
183 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 38. ed. So Paulo:
Saraiva, 2001, v. 1, p. 144.

184 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 502.

185 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2015,
v. 1: Teoria Geral do Direito Civil, p. 367.

186 Esse entendimento defendido por GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1:
Parte Geral, p. 308.

187 FACHIN, Luiz Edson, Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p. 11-2.

188 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salador: JusPodivm, 2013, p. 512-513.

189 FACHIN, Luis Edson; PIANOVSKI, Carlos Eduardo, A dignidade da pessoa humana no
direito contemporneo: uma contribuio crtica da raiz dogmtica do neopositiv-
ismo constitucionalista, p. 19-20. Disponvel em: Link. Acesso em: 13 jun. 2015.

190 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 316.

191 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 323.

192 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. 27. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, v. 1, p. 383.

193 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 345.

194 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 341-342.
320/326
195 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, 1: Esquemat-
izado: Parte Geral: obrigaes e contratos, p. 266.

196 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 353.

197 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, 1: Esquemat-
izado: Parte Geral: obrigaes e contratos, p. 269.

198 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 355.

199 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 356.

200 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 408.

201 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 409.

202 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 88-89.

203 LARENZ, Karl, Derecho civil: parte general. Trad. esp. Caracas: Edersa, 1978, p. 421
apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, 1:
Esquematizado: Parte Geral: obrigaes e contratos, p. 268.

204 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 363-364.

205 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 603.

206 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 609.

207 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 371.
321/326
208 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, 1: Esquemat-
izado: Parte Geral: obrigaes e contratos, p. 290.

209 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 388.

210 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 359.

211 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 455.

212 Nesse sentido, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito
civil. Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 645.

213 Nesse sentido, expressa AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual.
e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 536.

214 Requisitos do erro como vcio de consentimento no Cdigo Civil, Novo Cdigo Civil
Questes controvertidas. v. 6, p. 462 apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5.
ed. So Paulo: Saraiva, 2015, 1: Esquematizado: Parte Geral: obrigaes e contratos, p.
327.

215 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 654.

216 Posicionam-se nesse sentido, Maria Helena Diniz, Francisco Amaral, Silvio Rodrigues
lvaro Villaa Azevedo, dentre outros.

217 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 394.

218 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 541.

219 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 397.
322/326
220 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 409.

221 Classificao extrada de AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual.
e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 544.

222 Essa comparao observada por alguns juristas como Maria Helena Diniz, Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.

223 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, 1: Esquemat-
izado: Parte Geral: obrigaes e contratos, p. 342-343.

224 Nesse sentido, TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed.
rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 402.

225 No caso de exigncia de cauo para internao hospitalar emergencial, a garantia ser
nula, vez que contrria Resoluo da Normativa n. 44/2003 da Agncia Nacional de
Sade (ANS), alm de configurar ilcito penal (art. 135-A do CP).

226 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 408.

227 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, 1: Esquemat-
izado: Parte Geral: obrigaes e contratos, p. 351.

228 Nesse sentido, GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2015, 1: Esquematizado: Parte Geral: obrigaes e contratos, p. 352.

229 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 416.

230 Esse entendimento sustentado por Clvis Bevilqua, Carlos Roberto Gonalves, Nelson
Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, Silvio Rodrigues Caio Mario da Silva Pereira,
dentre outros.
323/326
231 Posio defendida por Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias, Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Alexandre Freitas Cmara, Yussef Said Cahali e
outros.

232 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 432.

233 Sobre esse item, importa mencionar que parte da doutrina e jurisprudncia tem enten-
dido pela necessidade de demonstrao do elemento subjetivo (consilium fraudis) para
caracterizao da fraude execuo. Nesse sentido, o teor da Smula 375 do STJ que
assim dispe: o reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora
do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.

234 BEVILQUA, Clvis, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 6. ed. 1940,
art. 102 apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015,
1: Esquematizado: Parte Geral: obrigaes e contratos, p. 374.

235 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. 27. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, v. 1, p. 449.

236 TARTUCE, Flvio. Direito civil Lei de Introduo e Parte Geral. 11. ed. rev., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 425.

237 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 632.

238 Conferir, GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito
civil. 16. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 442.

239 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 577.

240 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 637.

241 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. 27. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, p. 564.
324/326
242 CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: Parte Geral. 4. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 738.

243 CARPENA, Helosa. O abuso do Direito no Cdigo de 2002, relativizao de direitos na


tica civil-constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A Parte Geral do novo
Cdigo Civil estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2007, p. 416.

244 CARPENA, Helosa. O abuso do direito no Cdigo de 2002, relativizao de direitos na


tica civil-constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A Parte Geral do novo
Cdigo Civil estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2007, p. 418.

245 CARPENA, Helosa. O abuso do direito no Cdigo de 2002, relativizao de direitos na


tica civil-constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A Parte Geral do novo
Cdigo Civil estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2007, p. 416.

246 CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: Parte Geral. 4. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 741.

247 CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: Parte Geral. 4. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 743.

248 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 708.

249 SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confi-


ana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 174-5 apud
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 717.

250 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 717.

251 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16.
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Parte Geral, p. 509.
325/326
252 LBO, Paulo. Direito civil Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 319.

253 AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 8. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014, p. 250.

254 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral.
11. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 759.

255 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. 27. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, v. 1, p. 493.

256 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, 1: Esquemat-
izado: Parte Geral: obrigaes e contratos, p. 445.

257 Smula 301 do Superior Tribunal de Justia: Em ao investigatria, a recusa do


suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de
paternidade.
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