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LAS FUENTES DEL DERECHO

Introduccin.
5. Las fuentes del derecho antiguo y preclsico.
6. Las fuentes del derecho clsico.
7. Las fuentes del derecho postclsico.
8. El Corpus Iuris de Justiniano.
9. La literatura didctica y los libros de Instituciones.

INTRODUCCIN
Formas de produccin del derecho, rganos que tenan la funcin de crear las disposiciones
jurdicas. En cuanto se materializan en textos son tambin fuentes de conocimiento.
Asumen un valor diferente en las sucesivas etapas:
- Derecho antiguo y precsico: Ley de las XII Tablas.
- Derecho clsico: la jurisprudencia.
- Derecho postclsico: las constituciones imperiales.

5. LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLSICO


a) Mores maiorum
- Costumbres de los mayores o antepasados.
- Usos sociales y normas religiosas que no se distinguan de la norma jurdica inmersa en ellos.
- La regulacin jurdica (ius) estrechamente relacionada con lo que se considera conforme con la
voluntad de los dioses (fas).
b) Leges regiae
- Atribuidas a los reyes que las propondran a los comicios centuriados.
- Contenan normas religiosas.
c) La Ley de las XII Tablas o cdigo decenviral
- Separacin del ius y del fas.
- Segn la tradicin, su creacin sigue el siguiente proceso:
* En virtud de las reivindicaciones plebeyas, propuesta (461 aC).
* En 451 aC se redactan 10 tablas por un colegio de decenviros (10 patricios)
* En 450 aC un segundo colegio decenviral ya con plebeyos redacta las otras dos.
- Estilo riguroso, sencillo y lapidario con marcado formalismo.
- Contena preceptos sobre:
* Proceso de sometimiento y vinculacin del deudor al acreedor.
* Disposiciones hereditarias.
* Vecindad y servidumbres.
* Delitos.
* Regulacin de funerales y sepulturas.
* Prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos.
- Se le atribuye la fundamentacin de todo el derecho antiguo.
- Slo nos han llegado fragmentos a travs de comentarios y citas.
- Su mayor conquista fue establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la
publicidad de preceptos ocultos por los pontfices.
- Se la considera base para la labor de interpretacin jurisprudencial.
- De esta ley comenz a fluir el derecho civil.

6. LAS FUENTES DEL DERECHO CLSICO


a) Ley
Es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el magistrado (Capitn).
Ley pblica: se dicta ante el pueblo (comicios) y se expone en pblico:
El magistrado hace una declaracin (rogatio).
Los comicios se reunen para su aprobacin: voto favorable (uti rogas) o contrario (antiquo).
Se precisa la aprobacin previa de los dioses (ceremonia: auspicatio).
Ratificada por los senadores (auctoritas patruum).
Ley privada: la que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio privado.
Partes:
Praescriptio. Contiene: nombre del magistrado, asamblea que la acepta y fecha, primera unidad
comicial que la vota y primer ciudadano que da su voto.
Rogatio. Texto de la ley sometida a votacin.
Sanctio. Parte final que declara su invalidez si contradice las leges sacratae o el derecho anterior.
Clases:
Perfectas. Declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho.
Menos que perfectas. El acto no es nulo sino que imponen una pena o sancin por la infraccin.
Imperfectas. No disponen nada pero sirven de base a recursos de la jurisdiccin pretoria (por
excepcin).
Posteriormente deja de tener sentido la distincin cuando se declara nulo cualquier acto contrario a la
ley.
b) Plebiscitos
Propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en concilio.
Primero obligaban slo a los plebeyos pero luego se equipararon a las leyes y obligaban a todos.
A partir de la equiparacin se les llama indistintamente leges o plebiscita.
c) Senadoconsultos
Es lo que el senado autoriza y establece (Gayo).
Al principio el senado slo prestaba su auctoritas a las leyes comiciales.
Al final de la repblica, ejerce actividad legislativa propia: senadoconsultos.
Este poder es admitido definitivamente en el Principado: Augusto les concede las funciones de los
comicios.
Dudas sobre si eran fuentes: como simple consejo del senado no eran fuente de ius civile deban
ser cumplimentadas por la jurisdiccin pretoria mediante excepciones y ficciones. Sin embargo, se
acab admitiendo que fueran fuentes.
Estructura en la Repblica:
* El texto se inicia con el nombre del magistrado que consultaba
* Las decisiones senatoriales se ordenaban en captulos.
* Terminaban con la expresin censuerunt o censuere.
En el Principado (desde Adriano) el texto era el discurso del prncipe y la funcin del senado se
limitaba a la aclamacin de la voluntad imperial.
d) Constituciones Imperiales
Es la legislacin imperial.
Epstolas: comunicacin de las decisiones imperiales. Clases:
Edicta: disposiciones dictadas en virtud del ius edicendi, como cualquier magistrado.
Decreta: sentencias dictadas por el procedimiento extraordinario en primera instancia o en apelacin.
Mandata: instrucciones para sus administrados o los gobernadores de provincias.
Rescripta:
Respuestas sobre cuestiones jurdicas de la cancillera imperial solicitadas por las partes en un
proceso o por los magistrados y jueces.
Actividad legislativa imperial ms importante.
El rescripto se escriba al final de la misma instancia (subscriptio) o en epstola aparte.
En principio, las respuestas slo servan para el caso concreto (y slo obligan al juez si los hechos
son verdaderos) pero los juristas las aplican a casos anlogos extrayendo principios generales.
e) Edictos
Ius edicendi del magistrado sobre cuestiones de su competencia.
Se refieren al pretor, figura creada para administrar justicia separado de los cnsules.
Pretor urbano
Pretor peregrino: litigios entre ciudadanos y extranjeros.
Posteriormente, tambin podan dictarlos los ediles curules (funciones de policia en calles, plazas y
mercados).
Clases:
Perpetumm, donde se contena el programa del ao de mandato.
Repentinum, dictado para un caso determinado.
Partes:
Translatitium, parte dictada por el pretor anterior.
Pars nova, aportada por el nuevo pretor.
Con Adriano la actividad pretoria cesa cuando ordena que los edictos tengan una estructura
permanente.
7. LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLSICO
El derecho postclsico se caracteriza por:
- Tendencia al vulgarismo.
- Separacin entre el derecho oficial y la prctica.
- Compilaciones de fuentes clsicas.
Vulgarismo y necesidades prcticas
- Clasicismo (tendencia cultural de imitacin del modelo clsico) frente a Vulgarismo (reaccin
popular, tendencia prctica frente a nociones tericas).
- Es el resultado de una simplificacin y corrupcin del derecho clsico y de su adaptacin a la
prctica.
- As, surge el problema de la costumbre frente a la ley: Constantino niega su valor, Justininano lo
afirma.
- Las necesidades de la prctica llevan a las reediciones de los iura (jurisprudencia) y de las leges
(constituciones imperiales)
* Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contena las leyes alegadas.
* Estas reediciones llevan a la alteracin de textos clsicos, debida a:
. Sustitucin (siglo III) del formato en rollo (volumen) por el libro de pginas (codex).
. Posteriormente (siglo IV), por influencia del derecho prctico provincial.
. Segn algunos autores, tambin por efecto de la Ley de Citas (siglo IV).
* Las reediciones supusieron el abandono de obras clsicas que no pasaron a codex y la popularidad
de otras como las Instituciones de Gayo o las Sentencias de Paulo.
- La Ley de Citas
* Supone el reconocimiento de la vulgarizacin
* Se permite citar o alegar en juicio las opiniones de cinco juristas: Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo
y Papiniano, decidiendo la de este ltimo en caso de conflicto.
* Posteriormente, en una nueva redaccin de la ley, se permite citar tambin a cualquier jurista que
haya sido citado por aquellos cinco.
Compilaciones
- Compilaciones de leges imperiales:
* Codex Gregorianus: rescriptos desde Adriano a Diocleciano.
* Codex Hermogenianus: coleccin de respuestas de Diocleciano de los aos 293 y 294.
* Codex Teodosianus: leyes de Constantino hasta Teodosio. (derogado por Justiniano, slo se
conservan fragmentos sueltos).
- Compilaciones de iura:
* Pauli Sententiae: resumen de las obras de Paulo junto con otras de la jurisprudencia clsica.
Alcanz gran prestigio y Constantino lo dot de fuerza de ley.
* Epitomae iuris: resmenes o extractos de la jurisprudencia clsica realizada por Hermogeniano.
* Epitome Ulpiani: atribuida a Ulpiano.
* Jurisprudencia de la vida cotidiana: edicin postclsica de las instituciones de Gayo.
- Compilaciones de iura y leges:
* Fragmenta Vaticana: fragmentos de obras de los juristas.
* Comparacin de leyes mosaicas y romanas: comparacin de textos bblicos y romanos con
fragmentos de obras de los juristas.
8. EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO
A partir del siglo V, el imperio de oriente se vuelve hacia el clasicismo, gracias a:
- El arraigo de la cultura helnica de gran tradicin cultural.
- La conservacin de los clsicos volumina.
- La gran consideracin en que se tena a la enseanza del derecho.
- La voluntad de Justiniano.
La compilacin de Justiniano es la fuente ms importante de derecho postclsico y consta de:
- Instituciones: introduccin destinada a la enseanza.
- Digesta: seleccin de textos jurisprudenciales (iura).
* Tambin llamado Pandectae (materias ordenadas) consta de 50 libros. Las citas se hacen con
referencia a libro, ttulo, fragmento y prrafo.
* Recoge las obras de los juristas de las etapas central y tarda del derecho clsico, seleccionadas por
materias y con indicacin del autor y obra.
- Codex: codificacin de leyes imperiales (leges).
* En primer lugar, se compilaron las leyes con dos ediciones, siendo la segunda (ao 534) la que nos
ha llegado: Codex Iustinianus
* Consta de 12 libros divididos en ttulos, rbricas, leyes y prrafos. (Se cita, por ejemplo, CI 12,8,2,
pr 1).
- Novellae: 168 leyes posteriores de Justiniano.
Interpolaciones
- Modificaciones y alteraciones de los textos clsicos.
- Se di libertad a los redactores, por Justiniano, para que eliminaran o aadieran lo que considerarn
necesario.
- Durante aos ha existido la llamada caza de interpolaciones, intento de limpiar de bizantinismos
los textos clsicos.
- En resumen, las alteraciones de los textos clsicos se ha producido en tres pocas:
* Con el paso del volumen al codex (mediados siglo III-finales siglo IV).
* Con la introduccin de prcticas provinciales y derecho helenstico y el efecto de la Ley de Citas
(finales siglo IV).
* Con la compilacin del Corpus Iuris (siglo VI).
La denominacin de Corpus Iuris data del siglo XII y posteriormente (finales siglo XVI), se le
denomin Corpus Iuris Civilis para distinguirlo del Corpus Iuris Canonici.

9. LA LITERATURA DIDCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES


Para fines didcticos, adems de las Instituciones del Corpus Iuris, existen otras obras de juristas con
esa denominacin, as como colecciones de definiciones, regulae y sententiae.
Destacan las Instituciones de Gayo:
- Personalidad y significado de su obra muy discutidos.
- Es la nica obra clsica conservada prcticamente entera.
- Ofrece referencias de todas las instituciones, especialmente en procedimiento.
- Su sistemtica y clasificaciones han influido en los cdigos civiles europeos.
- Consagradas en la compilacin justinianea.
Justiniano crea un orden en los estudios jurdicos:
- Primer curso: estudio de las instituciones.
- Cuatro aos ms: estudio de 36 libros del Digesto.
* Cuarto ao, resolvedores de casos: 6 y 7 partes del Digesto.
* Quinto ao, resolvedores avanzados: estudian el Cdex.