sinuses Me
Dircto penal. Pane geral 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008
Do cardter subsididrio do
Aircito pena, 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, PAULO QUEIROZ
2002. (esp)
Direito penal - ntroducao critica. Sao Paulo: Saraiva, 2001 (esg.)
FUNCOES DO
DIREITO PENAL
Legitimacao
versus
Deslegitimagao do Sistema Penal
Datlosinternacionas de Catalogacso na Publicagio (CP) A
(Cimara Brasileira do Livro, SP, Basi 3. edicao
Queiroz, Paulo ca oo
Fungies do dieito penal: legitima
revista e atualizada
80 versus deslegtimacio do ste
Tatenal/ Palo Queioz-3. ed tev cata Siotader tae oon
dos Tunas, 2008
Bibliogratia
ISBN 978.85.203.3313.6
'- Direito penal 2. Penas~direito penal Titulo.
cou3483.2.01
ITORA
FREVISTA DOS TRIBUNAIS NOTA DO AUTORA 3.7 EDIGAO
Conforme perceberso leitor, ha varias teoriasda pena, umas
legitimadoras, outras deslegitimadoras, outras a um tempo
legitimadoras e deslegitimadoras do poder de punir. Percebera
também que, apesar de assim classificaveis, nao raro divergem
quanto aos fundamentos do direito de punir. Exatamente por
isso, ndo existe, a rigor, uma teoria preventiva especial, mas di-
versas, cujosargumentose postuladosnem sempre coincidem
entre seus partidarios. Com efeito, ora falam de ressocializacio,
orade nao dessocializacao, ora propoema ressocializacao como
‘uma finalidade a ser perseguida contraa vontade do condena-
do inclusive, ora como um direito seu, que nao pode Ihe ser
impostosob nenhum pretexto. Semelhantemente,aprevencao
gral negativa proposta por Frrrajoui nao éa mesma que propoe
Roxtn, que nao é a mesma que propunha FEUERBACH,
Enfim, como toda classificagao, as teorias da pena encer-
ram uma reducao, uma simplificaca0, podendo compreender,
sob 0 mesmo titulo, propostas politico-criminais um tanto
dispares,
De todo modo, parece-nos que, contrariamente ao que
pretendem, em geral, as diversas teorias, ndo existe uma razao
universal para castigar ou ndo castigar, isto ¢, aplicavel a todo
e qualquer caso e, pois, valida para alémdo tempo e do espaco,
motivo pelo qual cada caso pede uma legitimacao/deslegitima-
ao particular.
E que 0 direito penal, como todo conceito, € construido
pela equiparacdo de coisas desiguais e, porisso, constitui uma
universalizacao do nao-universal, do singular; um conceito 8 FUNCOES DO DIREITO PENAL
hasce, portanto, da postulacao de identidade do nao identico.!
© conceito de crime, por exemplo, refere-se a um sem ntime-
ro de condutas que, a rigor, nada tem em comum, a excecao
da circunstancia de estarem formalmente tipificadas: mane
alguém, subtrair coisa alheia movel, emitir cheque sem pro-
visto de fundos, portar droga para consumo pessoal, abater
espécime de fauna silvestre etc. (espécime que pode variar de
uma borboleta a uma onca pintada), conceitos, que, por sua
vez, unificam coisas dispares. Com efeito, nao existe um ho,
micidio absolutamente igual outro homicidio, nem um furto
absolutamente igual a outro furto, nem um crime ambiental
absolutamente igual a outro, pois as multiplas variaveis que
Sempre envolvem taisatos tornam cada acdo humana singula
rissima, unica, irrepetivel. Enfim, um conceito é€ formado pela
climinacao do que ha de singular em cada ato; e quanto ‘pais
exato, mais abstrato e mais vazio de conteido se torna.?
Alem disso, as leis penais supdem uma regularidadedeex-
Pectativas, emogdese interesses que simplesmentenao existe
E que no fundo praticamos crimes pelas mesmas racoes que
nd0 os praticamos, isto é, porque temos ou ndo motivacoes
Para tanto; e essas motivacdes variam de pessoa para pessoa ¢
sao sempre novas.
Talvez por isso ou também porisso tivesse razao Nietzsche
quando afirmava que ¢ impossivel saber por que realmente se
castiga, e que o que chamamos justica nao é outra coisa sento
lima transformacao do ressentimento e, pois, uma forma de
vinganca com nome diverso.
1 METSCi Fridrch Sobre vendad y ment en sentido extramoral Tecmo:
Madrid, 1996,
2. Idem,
3: Asenealogia da moral Si Paulo: Centauro Eitorn, 2004,
NOTA DO AUTOR A3*EDICAO.
presente livro pretende ser uma introdugao a este tema
sempreatualecontrovetido, que éacrticadarazio punitive
a ni
{que encerra uma triplice discussao: porque punir, o que pur
0 faze-o.
coms pauloqueiroz.net INTRODUCAO
presente livro quer responder a indagagao sobre que fins
pode e deve perseguir o Estado por meio da pena, ou, mais exata-
mente, por meio do direito penal indagacioque,nofundo,envol-
‘veoproblemadalegitimidademesmado Estado comomonopélio
“organizado da orca.' Interessa considerar,no entanto, naoapenas
as fungdes? que possam legitimar a intervencao juridico-penal,
na vigencia de um Estado Democratico ce Direito (as chamadas
fungoes declaradas ou legitimadoras), mas também aquelas que,
‘embora nao a justifiquem, sao realmente realizadas pelo sistema
penal, quefazem parte, assim, dasuarealidade operativa (funcoes
Jatentes ou ocultas), e que podem, inclusive, deslegitims-la
Semelhante questionamento, como¢ sabido, constitui um
dos temas mais antigos e controvertidos da filosofia,” que é a
1. Fenyou, L. Derecho y razon, p. 248,
Preferir-se-a, aqui, a expressio “fun¢ao” as tradicionais “missio” ou
‘dodireito penal, pelasua maior amplitude, abrangendo nao séas
‘metas que odireito penal cumpreou deve cumprirno planonormativo,
como também aquelas que efetivamente realiza no plano empirico,
desejadas ou nao. Sobre o assunto, HassrweR, W:; Mukoz Conor, F
Introduccionalacriminologiay al derecho penal, p.99, que preferem falar
de“ missa0”, “fins” ou “metas” paraaludirasconsequencias desejadase
de“fungao” para rferiras consequencias nao desejadas, mas reais; Siva
Sevens, M. Aproximacidn al derecho penal contemporanco; Fexkayou,
‘Atendéncia atual parece ser preferi-se a expresso “funcdo” a
“fins” ou “missao ,comose vé em Mik Puc, 5 Funcigndelapenay teoria
del delta en el estado social y democratico de derecho; Gancia-Pas.os be
Mourns, A. Derecho penat: Introduccion e Siva SANcHz, J. M. Op. cit,
3. _Arespeito, Anistorrirs, SENECA, PLATAO, tendo dito esteltimo, pela boca
de pzoraconas: “quem aspira a castigar de maneira racional, nao deve 2 FUNGOESDO DIREITO PENAL
justificacdo do direito de punir, tradicionalmente tratadasoba
Tubricade “teorias da pena”, que, nofundo, sao teorias do direi-
to penal, ‘tema, alias, ordinariamente relegado a plano secun-
dario pelos manuais, a despeito da importancia fundamental
que tem, ou que deveria ter, na elaboracao e interpretacao do
direito e processo penal, pois tais funcdes nao podem ser rea-
lizadas de forma conseqaente com 06 manuseio de conceitos
da dogmatica penal, prescindindo-se do conhecimentodos fins
que devem orientar aatuacao de juizes, legisladores e de todos
aqueles que de algum modo lidam com o direito.
Alem disso, econforme assinala Sitva Sancitz,aquestaodos
fins do direito penal adquire uma transcendéncia nova quando
seadota um método teleolégico-funcionalista naelaboracao das
categorias dogmaticas e do proprio sistema da teoria do delito
com todoseuaparatoconceitual, pois isto converteadiscussao
dos fins do direito penal, tradicionalmente considerada como
matéria especulativa, em algo de substancial transcendencia
pratica, que repercute diretamente na resolucao dos casos
penais.*
Convém esclarecer que a analise que aqui se desenvolvera
1ndo se cinge, como s6i acontecer, as teorias legitimadoras do
direito de punir, isto é, nao se limita aquelas teorias que reco-
nhecem legitimacao ao Estado para intervir coercivamente na
liberdadedos cidadaos, cuidando, tambem, das teorias deslegi-
timadoras (oabolicionismo penal eo minimalismo radical) que,
faze-1o pelo injusto ja realizado, senao em atencao ao futuro, para que
éemdiante nem o delinquente mesmo volte a cometé-lo, nem tampou-
60 0s demais, que veem como se 0 castiga”, citado por Jescitck, H. H
Tratado de derecho penal, p.63.
4. Sobre o assunto, Bansta, Nilo. Introducdo critica do direito penal brasi-
leiro, Rio de Janeiro: Revan, 1990.
5. Siva Sancnez, J.M. Op. cit, p.180,
INTRODUCAO, B
diferentemente das primeiras, negam, sob fundamento vario,
legitimacaoao Estado para exercitar umtal poder. Aconclusio
final é 0 resultado da confrontagao de ambas as tendéncias.
Sob a rubrica de “teorias legitimadoras” so aqui conside-
radasas diversas formulacdes te6ricas ustificadoras do direito
de punir, as quais podem ser resumides em trés conhecidas
maximas: punitur quia peccatum est; punitur ut ne peccetur; pu-
nitur quia peccatum est et ne peccetur Respectivamente: pune-se
porque pecou (teoria absoluta); pune-
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