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Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

As funes da boa-f e a construo de


deveres de conduta nas relaes privadas
The roles of good faith and the formation conduct
obligations in private relations

Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior*

Resumo

O texto analisa o tratamento conferido boa-f na experincia jurdica brasileira,


com nfase na boa-f objetiva e em suas funes integrativa, de criao de
novos deveres e de vedao ao exerccio disfuncional de um direito, buscando-
se apresentar os contornos da denominada Teoria dos Atos Prprios em seus
diferentes matizes, a saber: venire contra factum proprium, supressio, Surrectio
e tu quoque. Pretende-se colaborar com a tarefa do juiz, sempre instado a aferir
quais os comportamentos so consentneos com a boa-f diante da expanso
dos deveres gerais de conduta e sua crescente complexidade.

Palavras-chave: Boa-f. Deveres gerais de conduta. Venire contra factum


proprium.

Abstract

This paper analyzes the treatment given to good faith legal experience in Brazil,
with emphasis on good faith objective and integrative functions, creation of
new duties and seal the exercise of a dysfunctional right seeking to present the
contours of the so called Theory of Equity Act in its different shades, namely
venire contra factum proprium, supressio, Surrectio and tu quoque. It is intended
to cooperate with the task of the judge, when asked to assess what behaviors

*
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e mestre pela Universidade
Federal de Alagoas (UFAL). Professor de Direito Civil da UFAL, do Centro Universitrio CESMAC
e da Escola Superior da Advocacia em Alagoas (ESA/AL). Coordenador da Revista Frum de
Direito Civil (RFDC), membro do IBDCIVIL e do Grupo de Pesquisa Constitucionalizao das
Relaes Privadas (CONREP/UFPE). Macei AL Brasil. E-mail: marcosehrhardtjr@uol.com.
br

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As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

are consistent with good faith, due to the expansion of the general duties of
conduct and its growing complexity.

Keywords: Good faith. Generalduties of conduct. Venire contra factum proprium.

Introduo

fcil perceber que a boa-f est relacionada aos fatores


socioculturais de um determinado lugar e momento, refletindo a
realidade que informa a ordem jurdica na qual est inserida. No entanto,
tal constatao dificulta sua anlise e, sobretudo, a comparao de sua
utilizao nos diversos ordenamentos jurdicos1.
Comte-Sponville (1999) denominou de boa-f a palavra para
designar, entre todas as virtudes, nossas relaes com a verdade.
Tratando da questo em um mbito puramente subjetivo, sustenta
que a boa-f seria um fato, que psicolgico, e uma virtude, que
moral. Enquanto fato, considera-a como conformidade dos atos e
das palavras com a vida interior, ou desta consigo mesma; enquanto
virtude, relaciona-a com o amor ou o respeito verdade2.

1
Se se analisar a experincia italiana, ver-se- que a boa-f tratada em diversos dispositivos
legais ao longo do Cdigo, merecendo destaque o disposto nos arts. 1.375 (Il contratto deve
essere eseguito secondo buona fede), art. 1.366 (Il contratto deve essere interpretato secondo
buona fede), sobretudo no art. 1.358, assim redigido: Colui che si obbligato o che ha alienato
un diritto sotto condizione sospensiva, ovvero lo ha acquistato sotto condizione risolutiva,
deve, in pendenza della condizione, comportarsi secondo buona fede per conservare integre le
ragioni dellaltra parte (1175, 1375). No sistema francs, o tema vem disciplinado no captulo
relativo aos efeitos das obrigaes, especificamente no art. 1.134: Les conventions lgalement
formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de
leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent tre excutes
de bonne foi. O Cdigo de Quebec trata da boa-f em seu art. 6 (Toute personne est tenue
dexercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi) e art. 7 (Aucun droit ne peut
tre exerc en vue de nuire autrui ou dune manire excessive et draisonnable, allant ainsi
lencontre des exigences de la bonne foi).
2
O autor prossegue afirmando que no, claro, que a boa-f valha como certeza, nem mesmo
como verdade (ela exclui a mentira, no o erro), mas que o homem de boa-f tanto diz o que
acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no que diz. por isso que a boa-f uma
f, no duplo sentido do termo, isto , uma crena ao mesmo tempo em que uma fidelidade.

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Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2005,


p. 72), a boa-f pode ser entendida como uma diretriz principiolgica
de fundo tico e espectro eficacial jurdico. Vale dizer, a boa-f se traduz
em um princpio de substrato moral, que ganhou contornos e matiz de
natureza jurdica cogente
J se tornou lugar-comum distinguir a forma objetiva da boa-f de
sua tradicional verso subjetiva. Pode-se definir a boa-f objetiva (Treu
und Glauben) como um modelo tico de comportamento que se exige
de todos os integrantes da relao obrigacional, em contraposio com
a noo subjetiva de boa-f (Guten Glauben), que significa o estado de
crena de um sujeito de estar agindo em conformidade com as normas
do ordenamento.
Desse modo, a boa-f subjetiva (boa-f crena) relaciona-se ao
desconhecimento de determinada circunstncia, no que difere da boa-
f em sua dimenso normativa, a boa-f objetiva, que diz respeito
confiana e legtima expectativa do sujeito (boa-f lealdade). Jnior
(2004)3 aponta a boa-f subjetiva como qualidade do sujeito, relativa ao

crena fiel, e fidelidade no que se cr. Pelo menos enquanto se cr que seja verdade. Vimos, a
propsito da fidelidade, que ela devia ser fiel antes de tudo ao verdadeiro: isso define muito bem
a boa-f. Ser de boa-f no sempre dizer a verdade, pois podemos nos enganar, mas pelo
menos dizer a verdade sobre o que cremos, e essa verdade, ainda que a crena seja falsa, nem
por isso seria menos verdadeira. o que se chama tambm de sinceridade (ou veracidade, ou
franqueza), e o contrrio da mentira, da hipocrisia, da duplicidade, em suma, de todas as formas,
privadas ou pblicas, da m-f. [...] A boa-f uma sinceridade ao mesmo tempo transitiva e
reflexiva. Ela rege, ou deveria reger, nossas relaes tanto com outrem como conosco mesmos.
Ela quer, entre os homens como dentro de cada um deles, o mximo de verdade possvel, de
autenticidade possvel, e o mnimo, em consequncia, de artifcios ou dissimulaes. No h
sinceridade absoluta, mas tampouco h amor ou justia absolutos: isso no nos impede de tender
a elas, de nos esforar para alcan-las, de s vezes nos aproximarmos delas um pouco A boa-
f esse esforo, e esse esforo j uma virtude (COMTE-SPONVILLE, 1999, pp. 106-7).
3
Nesse sentido, dispe o art. 1.201 do CC/02: de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio,
ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. Como consequncia, o possuidor de boa-f tem
direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos (art. 1.214), alm de no responder pela perda
ou deteriorao da coisa, a que no der causa (art. 1.217). Outros exemplos de positivao da
boa-f subjetiva no Cdigo Civil podem ser encontrados nos arts. 1.242 e 1.561, dentre outros.
(AGUIAR JNIOR, 2004, p. 243).

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estado de conscincia da pessoa4, servindo proteo daquele que tem


a conscincia de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a
realidade. Nas palavras de Ustrroz (2007, p. 71):
aquele que age de acordo com a boa-f subjetiva no tem
conscincia e no deseja que, de seu agir, decorra prejuzo
a outrem. A ao, ainda que seja contrria ao direito, tida
pelo agente como lcita, e esse sentimento o anima para
determinar sua conduta.

A dificuldade para se buscar uma melhor preciso tcnica que


facilite a compreenso da noo de boa-f subjetiva pode ser bem
ilustrada na lcida ponderao de Comte-Sponville (1999, p. 106):
[...] Dir-se- que a boa-f no prova nada; estou de acordo.
Quantos canalhas sinceros, quantos horrores consumados
de boa-f? [...] Um canalha autntico um canalha: de
que adianta sua autenticidade? Como a fidelidade ou a
coragem, a boa-f tampouco uma virtude suficiente ou
completa. Ela no substitui a justia, nem a generosidade,
nem o amor. Mas que seria uma justia de m-f? Que
seriam um amor ou uma generosidade de m-f? J no
seriam justia, nem amor, nem generosidade, a no ser que
corrompidos fora de hipocrisia, de cegueira, de mentira.
Nenhuma virtude verdadeira, ou no verdadeiramente
virtuosa sem essa virtude de verdade. Virtude sem boa-f
m-f, no virtude.

4
Em relao boa-f subjetiva existe dissenso doutrinrio sobre os requisitos necessrios sua
configurao. Para os partidrios de uma concepo puramente psicolgica, basta a ignorncia
de determinado fato ou estado de coisas, abstraindo-se qualquer aferio de diligncia do sujeito
como dado relevante. J na concepo tica, o desconhecimento do vcio que torna ilegtimo o
exerccio da posio jurdica ou a aquisio do direito no pode ser culposo (DUARTE, 2004,
p. 414). Sem dvida, mais fcil perquirir as circunstncias fticas que permitiriam ao figurante
do contrato ter cincia do vcio que tornava ilegtimo o exerccio de sua posio jurdica do que
saber o que se passou em seu ntimo. Resta saber qual o grau de diligncia a ser exigido, sendo
a melhor alternativa aquela que leva em considerao as condies pessoais do agente, como
seu nvel econmico-social, educao, experincia profissional etc.

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Embora seja possvel distinguir as espcies, deve-se anotar que


no existe independncia entre elas, pois divergem entre si na mesma
medida em que se complementam (LEWICKI, 2000, p. 57)5.
O Cdigo Civil ptrio tratou da boa-f em diversos dispositivos,
merecendo, todavia, destaque para o tratamento a ela conferido nos
arts. 113, 187 e 422, que espelham a diversidade de funes que ela
exerce em nosso ordenamento6.
Ainda na Parte Geral do CC/027, merece destaque a funo
interpretativa da boa-f, prescrevendo o legislador que os negcios
jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do
lugar de sua celebrao8, como tambm a funo de controle, servindo
de standard, arqutipo social adequado, para limitao do exerccio

5
Aldemiro Rezende Danas Jnior afirma que a boa-f objetiva engloba a subjetiva, uma vez que
se o sujeito no desconhece a circunstncia, nem ao menos chegou a criar a justa expectativa,
no se formou em seu interior a confiana (LEWICKI, 2000, p. 28, nota de rodap 3).
6
H quem sustente tambm uma quarta funo para a boa-f, relacionando-a como autorizao
para deciso por equidade. Sobre o tema, ver: Marques (2011, p. 221).
7
O Cdigo Civil Suo tambm trata da boa-f em sua parte geral, no havendo dvidas de sua
aplicao a todos os demais dispositivos previstos na parte especial da mencionada lei. Vale aqui
transcrever o teor do art. 2 (Chacun est tenu dexercer ses droits et dexcuter ses obligations
selon les rgles de la bonne foi) e art. 3 (La bonne foi est prsume, lorsque la loi en fait
dpendre la naissance ou les effets dun droit).
8
O Cdigo Civil Alemo (BGB), pode-se identificar idntica funo em seu 242, que trata do
tema da seguinte forma: Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu
und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es erforder. Numa traduo livre, o referido
dispositivo pode ser assim compreendido: Um devedortem o dever deagir (ou de se comportar)
de acordo comas exignciasda boa-f, tendoem consideraoas prticas correntes. Vale
destacar o teor do Enunciado 409 da V Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da
Justia Federal, relativo ao art. 113 do CC/02: Os negcios jurdicos devem ser interpretados
no s conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao, mas tambm de acordo com as
prticas habitualmente adotadas entre as partes.

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abusivo ou disfuncional de direitos, conforme determina o art. 1879 do


referido diploma10.
No campo do direito obrigacional11, surge mais uma das funes
comumente atribudas boa-f, dessa vez relacionada criao de
novos deveres no trfego jurdico. Trata-se da funo integrativa (art.
422), a qual, para Roppo (2009), permite determinar a medida e a
qualidade das obrigaes que resultam do prprio contrato, numa lgica
de respeito da autonomia privada.

1 A funo integrativa da boa-f objetiva

Para Couto e Silva (2006), o princpio da boa-f revela-se como


delineador do campo a ser preenchido pela interpretao integradora, no
qual sero investigados os propsitos e as intenes dos contratantes,
razo pela qual no indica qual conduta a ser adotada pelas partes de
uma relao negocial, mas como estas devem se comportar. Nesse
sentido, Negreiros (1998, pp. 222-223) anota que:
o princpio da boa-f, como resultante necessria de
uma ordenao solidria das relaes intersubjetivas,
patrimoniais ou no, projetada pela Constituio, configura-
se muito mais do que como fator de compreenso da
autonomia privada, como um parmetro para a sua

9
Art. 187: tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes. Vale destacar o teor do Enunciado 413 da V Jornada de Direito Civil, promovida
pelo Conselho da Justia Federal, relativo ao art. 187 do CC/02: Os bons costumes previstos
no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de
determinada poca, e objetiva, para permitir a sindicncia da violao dos negcios jurdicos em
questes no abrangidas pela funo social e pela boa-f objetiva.
10
Em sentido semelhante, no Cdigo Civil Argentino, o tema tratado no art. 1.071 da seguinte
forma: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no
puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que
exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
11
No Cdigo Civil Espanhol, a exigncia da boa-f no campo obrigacional est disposta no art.
1.258: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no
slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que,
segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

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funcionalizao dignidade da pessoa humana, em todas


as suas dimenses.

Em outras palavras, o dever geral da boa-f atendido quando as


partes desempenham suas condutas de modo honesto, leal e correto,
evitando causar danos ao outro (dever de proteo) e garantindo o
conhecimento de todas as circunstncias relevantes para a negociao
(dever de informao) comportamento que faz florescer laos de
confiana entre os contratantes12. A boa-f, por conseguinte, exige a
adoo de uma postura proativa, traduzida em esmero, dedicao e
cooperao na relao obrigacional. Enfim, tudo o que se espera de
uma fraterna convivncia.
A boa-f requer um relacionamento particularizado entre dois
sujeitos, vale dizer, um contato social qualificado, caracterizado pelo
estreitamento da relao, pelas expectativas criadas e as vulnerabilidades
engendradas, permitindo a interao comunicativa que gera a confiana
(RIBEIRO, 2007).
A exata compreenso desse instituto no deve se limitar ao
desenvolvimento de obrigaes negativas. Dito de outro modo: no
basta que cada um dos figurantes da relao obrigacional se abstenha
de praticar atos que reduzam as possibilidades da outra parte de obter
o mximo de proveito da prestao; a boa-f prescreve a obrigao de
cada um dos sujeitos de realizar tudo quanto esteja ao seu alcance para
assegurar contraparte o resultado til almejado, independentemente
de tais condutas estarem expressamente previstas no contrato.
Por isso, seu conceito no pode ser encontrado na anlise do
texto legal, mas na deciso judicial que aprecia como deve ocorrer sua

12
Lbo (2006) faz referncias ao pensamento de Cordeiro (2011). interessante destacar que a
noo de boa-f exprime um imperativo tico, ou seja, encerra a ideia de um comportamento
ideal a ser atingido, no se confundindo com a noo de bons costumes, muito mais prxima
do campo da moral que extrada da realidade social. Couto e Silva (2006, p. 35) sustenta que
os bons costumes referem-se a valores morais indispensveis ao convvio social, enquanto a
boa-f tem atinncia com a conduta concreta dos figurantes na relao jurdica. Assim, quem
convenciona no cumprir determinado contrato age contra os bons costumes, decorrendo a
nulidade do negcio jurdico. De outro lado, quem deixar de indicar circunstncia necessria
ao fiel cumprimento da obrigao ter apenas violado dever de cooperao para com o outro
partcipe do vnculo, inexistindo, porm, infringncia clusula dos bons costumes.

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aplicao, levando em considerao as circunstncias do caso concreto


e exigindo, para sua compreenso, mais da anlise da atividade judicial
do que da anlise de textos doutrinrios.
Para agravar tal dificuldade, est-se diante de uma categoria da
teoria geral do direito que no se limita apenas ao campo do direito
obrigacional, podendo ser utilizada, por exemplo, no direito das coisas
(v.g., arts. 1.201 e 1.826) e no direito de famlia13 (art. 1.561), o que
demonstra sua tendncia expansionista14, uma vez que hoje ela tambm
largamente utilizada no direito processual e no direito administrativo.
Apesar de escapar dos objetivos do presente trabalho, no se pode
deixar de registrar o interessante precedente que demonstra a aplicao
do princpio da boa-f no campo do direito processual em relao s
condutas do prprio magistrado que conduzia o processo, preservando
o comportamento prvio que criou nas partes uma legtima expectativa.
RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS EXECUO -
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE - INEXISTNCIA
- ART. 244, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL -
PREQUESTIONAMENTO - AUSNCIA - INCIDNCIA DA
SMULA 211/STJ - PREPARO - AUSNCIA - INTIMAO
PESSOAL - DESNECESSIDADE - PRECEDENTES
DESTA CORTE SUPERIOR - PORM, DETERMINADA
A INTIMAO PARA RECOLHIMENTO DO PREPARO
E DEVIDAMENTE CUMPRIDO - VIOLAO DO
PRINCPIO DA CONFIANA (VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM) - DECISO QUE EXTINGUE A DEMANDA,
SEM JULGAMENTO DE MRITO - PRINCPIO DA BOA-
F OBJETIVA - OBSERVNCIA - RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSO,

13
Sobre a aplicao da boa-f no Direito de Famlia, interessante registrar recente deciso do
Superior Tribunal de Justia sobre o assunto: Nas relaes familiares, o princpio da boa-f
objetiva deve ser observado e visto sob suas funes integrativas e limitadoras, traduzidas pela
figura do venire contra factum proprium (proibio de comportamento contraditrio), que exige
coerncia comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a soluo de conflitos
no mbito do Direito de Famlia (REsp 1087163/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 18/8/2011, DJe 31/8/2011).
14
Vale destacar o teor do Enunciado 414 da V Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da
Justia Federal, relativo ao art. 187 do CC/02: A clusula geral do art. 187 do Cdigo Civil tem
fundamento constitucional nos princpios da solidariedade, devido processo legal e proteo da
confiana e aplica-se a todos os ramos do direito.

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PROVIDO. [...] III - A jurisprudncia desta Corte Superior


proclama que, na hiptese de oposio de embargos do
devedor, sem a comprovao do recolhimento de preparo,
o Juiz deve determinar o cancelamento da distribuio
do processo e o arquivamento dos respectivos autos,
independentemente de intimao pessoal. IV - Todavia, na
espcie, a conduta do Juzo a quo revela-se contraditria
e viola o princpio insculpido na mxima nemo potest
venire contra factum proprium, na medida em que
anteriormente determinou - quando no precisava faz-
lo - a intimao para recolhimento do preparo e, ato
contnuo, mesmo aps o cumprimento de sua ordem,
entendeu por bem julgar extinta a demanda, sem
julgamento de mrito. V - Tal atitude viola o princpio da
boa-f objetiva porque criou, na parte autora, a legtima
expectativa de que, aps o recolhimento do preparo,
dentro do prazo estabelecido pelo Magistrado, suas
razes iniciais seriam examinadas, observando-se o
devido processo legal. VI - Determinada a intimao para
recolhimento do preparo e figurando este devidamente
cumprido, em tempo e modo oportunos, no o caso de
extino dos embargos execuo, com base no art. 267,
IV, do CPC. VII - Recurso especial parcialmente conhecido
e, nessa extenso, provido. (Grifo original) (REsp. 1116574/
ES, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado
em 14/4/2011, DJe 27/4/2011).

De igual modo, dessa vez no campo das relaes entre o Estado


e os particulares, importante anotar a recente deciso do Superior
Tribunal de Justia, que, ao apreciar a questo da possibilidade de
devoluo de valores recebidos indevidamente por servidor pblico,
apresentou alguns critrios de aferio da boa-f no caso concreto15.
Por conta disso, daqui em diante, utilizar-se- sempre de decises

15
AgRg no REsp. 1263480/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
01/9/2011, DJe 9/9/2011. Segundo o Relator: A boa-f no deve ser aferida no real estado
anmico do sujeito, mas sim naquilo que ele exterioriza. Em bom vernculo, para concluir se o
agente estava ou no de boa-f, torna-se necessrio analisar se o seu comportamento foi leal,
tico, ou se havia justificativa amparada no direito. Busca-se, segundo a doutrina, a chamada
boa-f objetiva. 4. Na anlise de casos similares, o Superior Tribunal de Justia tem considerado,
ainda que implicitamente, um elemento ftico como decisivo na identificao da boa-f do
servidor. Trata-se da legtima confiana ou justificada expectativa, que o beneficirio adquire, de
que valores recebidos so legais e de que integraram em definitivo o seu patrimnio.

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As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

recentes dos Tribunais para melhor compreender o desenvolvimento da


boa-f em nossa experincia jurdica.
medida que as relaes sociais e econmicas vo se mostrando
cada vez mais complexas, os deveres relativos ao adimplemento dos
vnculos obrigacionais delas decorrentes se ampliam, desdobrando-
se em diversos matizes e podendo surgir antes mesmo de vir a se
concretizar a obrigao, ou mesmo hipteses nas quais a obrigao nem
vir a se concretizar (DANTAS JUNIOR, 2008). Tais deveres tambm
se manifestam ao longo de toda a existncia da relao, orientando-se
sempre pela busca do melhor proveito possvel, o que pode ensejar que
alguns de seus aspectos perdurem mesmo aps o adimplemento das
prestaes principais.
Desse modo, a exigncia da boa-f no comportamento das partes
impe limites objetivos ao trfego jurdico, desde o perodo pr-contratual
(in contraendo) at mesmo aps o encerramento do negcio (deveres
pos factum finitum), ensejando uma verdadeira transeficcia da relao
contratual, cuja intensidade inversamente proporcional ao espao de
autonomia privada reservado aos contratantes16.
Em relao aos deveres e exigncia de boa-f em todas as
fases do desenvolvimento da relao jurdica obrigacional, vale destacar
o teor do Enunciado 170 da III Jornada de ireito Civil, promovida pelo
Conselho da Justia Federal: A boa-f objetiva deve ser observada
pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a execuo do
contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato.
Justifica-se a importncia da afirmao da aplicao do dever geral
de boa-f objetiva na fase pr-contratual17 e at mesmo aps a execuo

16
Desse modo, quanto maior o peso da horizontalidade, maior o espao da autonomia privada e,
consequentemente, menor a intensidade da aplicao da boa-f (LBO, 2011a, p. 83). O que se
busca explicar que, na aplicao do princpio da boa-f, devem ser considerados o momento e
o lugar em que se realiza a transao, para se quantificar o nvel de liberdade dos contratantes
quando da realizao do negcio.
17
Para Cavalieri Filho (2010, p. 300), o espao da responsabilidade pr-contratual aquele em
que os contatos j se iniciaram, mas o contrato ainda no se realizou.

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do contrato pelo fato de o teor do art. 422 do Cdigo Civil exigir que se
guarde a boa-f na concluso do contrato, como em sua execuo.
No entanto, deve-se tomar cuidado para que uma interpretao literal
do enunciado (que se refere ao dever de observar a boa-f quando tal
exigncia decorrer da natureza do contrato) no restrinja sua utilizao
aos deveres principais e acessrios da relao obrigacional.
Nesse sentido, mais clara a disciplina da matria de
responsabilidade pr-contratual no Cdigo Civil Italiano, que, em seu
artigo 1.337, assegura que a boa-f exigvel desde o desenvolvimento
das negociaes preliminares18.
Como visto no item anterior, a relao obrigacional complexa exige
a observncia de deveres laterais justamente hauridos, por construo
doutrinria e jurisprudencial, do disposto no art. 422 do Cdigo Civil,
cuja importncia reside no fato de ter positivado o dever geral de boa-f,
facilitando o trabalho do intrprete quando de sua concretizao. Para
ilustrar, vale transcrever a deciso do Superior Tribunal de Justia sobre
a responsabilidade civil ps-contratual:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATOS. DISTRIBUIO.
CELEBRAO VERBAL. POSSIBILIDADE. LIMITES.
RESCISO IMOTIVADA. BOA-F OBJETIVA, FUNO
SOCIAL DO CONTRATO E RESPONSABILIDADE PS-
CONTRATUAL. VIOLAO. INDENIZAO. CABIMENTO.
DANOS MORAIS E HONORRIOS ADVOCATCIOS.
REVISO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE FIXADOS EM
VALOR IRRISRIO OU EXORBITANTE. SUCUMBNCIA.
DISTRIBUIO. CRITRIOS. [...] 3. A complexidade da
relao de distribuio torna, via de regra, impraticvel a
sua contratao verbal. Todavia, sendo possvel, a partir
das provas carreadas aos autos, extrair todos os elementos

18
Eis o texto do art. 1.337 do Cdigo Civil Italiano: Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella
formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. Do mesmo modo, o Cdigo
Civil Portugus (art. 227) assim dispe: 1. Quem negoceia com outrem para concluso de um
contrato deve, tanto nos preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da
boa f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte.

560 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

necessrios anlise da relao comercial estabelecida


entre as partes, nada impede que se reconhea a existncia
do contrato verbal de distribuio. 4. A resciso imotivada
do contrato, em especial quando efetivada por meio de
conduta desleal e abusiva - violadora dos princpios
da boa-f objetiva, da funo social do contrato e da
responsabilidade ps-contratual - confere parte
prejudicada o direito indenizao por danos materiais
e morais. 5. Os valores fixados a ttulo de danos morais
e de honorrios advocatcios somente comportam reviso
em sede de recurso especial nas hipteses em que se
mostrarem exagerados ou irrisrios. Precedentes. [...]
7. Recurso especial no provido. (REsp. 1255315/SP,
Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
13/9/2011, DJe 27/9/2011).

Vale esclarecer que, em relao ps-eficcia da relao


jurdica obrigacional, devem-se afastar aqueles deveres
ajustados previamente pelas partes, ainda que tenham
sua execuo exigida aps o cumprimento da obrigao
principal, pois, nessa hiptese, ainda permanecem
vinculados vontade das partes. Para caracterizar a ps-
eficcia da relao obrigacional, basta avaliar se o escopo
contratual foi frustrado sob o pretexto de que a obrigao se
extinguiu (CORDEIRO, 2011).

No campo da ps-eficcia, comumente se verifica a tentativa de


se evitar a ocorrncia de dano to logo detectado um problema (recall),
atravs de assistncia tcnica, prestao de contas e fornecimento de
peas de reposio.

2 Os deveres que decorrem da boa-f objetiva

Nos tpicos anteriores, enfatizou-se a necessidade de as partes


se comportarem segundo le regole dela correttezza, anotando-se que
o tratamento dogmtico dos deveres gerais de conduta ultrapassou a
mera exigncia de proteo dos figurantes e do seu patrimnio para
exigir um comportamento voltado obteno da plena satisfao da

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 561


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

obrigao, abrangendo deveres de informao (esclarecimento) e de


lealdade, em cuja base de sustentao est a boa-f. Decorreriam da
boa-f os seguintes deveres19:
a) Dever de proteo, que impe s partes a obrigao de
prevenir danos20, tanto em relao ao objeto da prestao como
em relao s esferas jurdicas das partes e, eventualmente,
de terceiros, e se desdobra na exigncia da manuteno de um
comportamento diligente; exigncia de velar pelo adequado
fluxo da relao jurdica obrigacional com cuidado, previdncia
e segurana.
b) Dever de informao, que impe s partes a obrigao de
advertir, explicar, esclarecer, avisar e prestar contas sempre
que se fizer necessrio, em especial quando da ocorrncia
de circunstncia ainda desconhecida da outra parte, mas
necessria ao pleno desenvolvimento da relao jurdica
obrigacional na direo do mesmo adimplemento possvel.
c) Dever de cooperao, que impe s partes a obrigao de
mtuo auxlio na superao de eventuais obstculos surgidos
em qualquer fase do desenvolvimento da relao jurdica
obrigacional, por vezes confundindo-se com a exigncia de
fidelidade e lealdade entre as partes contratantes, que, dentre
outras condutas, pode ensejar o dever de omisso e segredos
de informaes obtidas no iter obrigacional para preservao
de interesses comuns ou especficos de um dos figurantes.

19
O tema retratado por diversos autores, dentre os quais cumpre citar Cordeiro (2011, pp. 546-
564 e 648-649); Martins-Costa, (1999, pp. 65-67); Dantas Junior (2008, p. 165-167); Couto e
Silva (2006, pp. 30-38); Jaluzot (2001, pp. 511-515).
20
A lisura negocial que o princpio impe se traduz, nesse contexto, no dever de no se
prevalecer oportunisticamente de um contedo contratual que, em face das novas e imprevistas
circunstncias, se tornou excessivamente oneroso ou intil para a outra parte (RIBEIRO, 2007,
p. 211). Por essa razo, o no cumprimento desse dever de proteo justifica uma deciso
judicial corretiva (ou extintiva) da situao concreta.

562 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

Ainda em referncia exigncia de lealdade, resta destacar


sua ntima relao com a confiana depositada no outro contratante,
originada de comportamentos anteriormente adotados pelos sujeitos, os
quais, devido a tal postura, passaram a acreditar em um determinado
desdobramento da situao, no podendo a expectativa fundada em
elementos fticos aferveis objetivamente ser violada sem qualquer
justificativa21.
Um claro exemplo do reconhecimento judicial da obrigatoriedade
dos deveres laterais (rectius gerais) da relao obrigacional pode ser
visto no caso transcrito a seguir:
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO INTERNACIONAL
DE PRESTAO DE SERVIOS PARA A AMPLIAO
DE USINA TERMELTRICA NACIONAL. PAGAMENTO
EM LIRAS ITALIANAS. REMESSA VIA BANCO CENTRAL.
VIOLAO DO DEVER DE COOPERAO. MORA DA
PRESTADORA DE SERVIOS ITALIANA RECONHECIDA
(MORA CREDITORIS). I - Contratao, por concessionria
de energia eltrica nacional, de sociedade italiana para a
prestao de servios relacionados ampliao de Usina
Termeltrica no Estado de Santa Catarina. II - Remunerao
convencionada em liras italianas nos termos do art.2 do
Decreto-lei 857/69, remetida via Banco Central do Brasil. III -

21
Sobre o tema, vale transcrever a ementa de recente deciso do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECURSO RECEBIDO
COMO AGRAVO REGIMENTAL. SEGURO DE VIDA. NO RENOVAO. FATOR DE IDADE.
OFENSA AOS PRINCPIOS DA BOA-F OBJETIVA, DA COOPERAO, DA CONFIANA
E DA LEALDADE. AUMENTO. EQUILBRIO CONTRATUAL. CIENTIFICAO PRVIA DO
SEGURADO. 1. Em nome dos princpios da economia processual e da fungibilidade, admitem-se
como agravo regimental os embargos de declarao opostos a deciso monocrtica proferida
pelo relator do feito no Tribunal. 2. Na hiptese em que o contrato de seguro de vida renovado
ano a ano, por longo perodo, no pode a seguradora modificar subitamente as condies da
avena nem deixar de renov-la em razo do fator de idade, sem que ofenda os princpios
da boa-f objetiva, da cooperao, da confiana e da lealdade. 3. A alterao consistente em
aumentos necessrios ao equilbrio contratual deve ser efetuada de maneira gradual, da qual
o segurado tem de ser previamente cientificado. 4. Embargos de declarao recebidos como
agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl no REsp. 1159632/RJ, Rel. Ministro Joo
Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 9/8/2011, DJe 19/8/2011). Sobre o assunto, ver
tambm REsp. 866.840/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Rel. p/ Acrdo Ministro Raul
Arajo, Quarta Turma, julgado em 7/6/2011, DJe 17/8/2011).

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 563


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

No-pagamento, pela concessionria, de notas e faturas de


servio em razo da impossibilidade de remessa dos valores
Itlia ante a no-regularizao da situao da prestadora
dos servios junto ao Banco Central do Brasil.[...] V -
Exigidos documentos relativos aos seus funcionrios,
pertence prestadora de servios italiana, em que pese
a omisso contratual, a obrigao acessria, derivada
do princpio da boa-f objetiva, de, em cooperao com
a concessionria, regularizar a situao, permitindo a
remessa dos valores. [...] (REsp. 857.299/SC, Rel. Ministro
Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em
3/5/2011, DJe 13/6/2011). (Grifou-se)

Tratando da boa-f como norma de validade, Ribeiro (2007)


afirma que ela constitui um fator de determinao dos efeitos do vnculo
obrigacional, destacando ainda que, em qualquer de suas modalidades
operativas, a boa-f est relacionada preveno de danos, tanto
daqueles que poderiam resultar da violao de bens j integrantes da
esfera jurdica de qualquer dos participantes da relao, como daqueles
relacionados a no consecuo (ou consecuo imperfeita) dos fins que
justificaram a constituio da relao jurdica.
Nesse contexto, seria possvel vislumbrar mais um dever
decorrente da boa-f: a obrigao de mitigao. Ao tratar da doutrina
da mitigao, Aguiar Jnior (2004) anota que deve o credor colaborar,
apesar da inexecuo do contrato, para que no se agrave, pela sua
ao ou omisso, o resultado danoso resultante do incumprimento, pois
no possvel pretender o ressarcimento de perda que poderia ter sido
evitada, mas no o foi, por injustificada ao ou omisso. Sobre o dever
de mitigar o prejuzo, aduz Gomes (2005, p. 294):
Feita a ponderao de valores, no momento em que se
estabelece a indenizao, deve-se ter em conta se o
autor do dano adotou atitude indiscutivelmente solidria
e cooperativa para com a vtima. No bastam meras
exteriorizaes de boas intenes; fundamental que
estas se materializem em atos concretos, efetivos e
relevantes, no sentido de minorar os efeitos malficos do
prprio comportamento danoso. Cabe igualmente cogitar o

564 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

agravamento da indenizao se o causador do dano no


tiver se solidarizado com a vtima, no sentido indicado.

Dentro dessa linha de raciocnio, pode-se destacar o teor do


Enunciado 169, redigido na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo
Conselho da Justia Federal: o princpio da boa-f objetiva levar o credor
a evitar o agravamento do prprio prejuzo. Apesar da importncia
prtica do tema, possvel enquadrar tal dever dentro da obrigao de
cooperao perspectiva mais ampla , que exige a adoo de uma
conduta positiva dirigida proteo dos interesses do outro.
Pode-se destacar outra questo de fundamental importncia para
a correta delimitao da extenso dos deveres exigveis em uma relao
obrigacional: at que ponto podem ser exigidos sacrifcios do sujeito da
relao jurdica obrigacional para que no seja violado o mencionado
dever de cooperao?
O limite pode ser encontrado na preservao dos prprios
interesses do sujeito, ou seja, a pretexto de atendimento do dever de
cooperao, no se pode exigir sacrifcio desmesurado, causando ntido
desequilbrio entre as partes22 (DANTAS JUNIOR, 2008). Analisando o
tema, Ustrroz (2007, p. 85) adverte que:
o comportamento segundo a boa-f dever ser pensado
a partir das circunstncias concretas de ambos os
contratantes, pois nada adiantaria salvar o interesse de um
para comprometer o do outro parceiro. Portanto, no se
afigura razovel exigir determinada conduta, ao pretexto de
adimplir deveres laterais oriundos da boa-f, se esse fato

22
Ainda sobre o tema, vale transcrever o 275/2 do Cdigo Civil Alemo: Der Schuldner
kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung
des Inhalts des Schuldverhltnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben
Missverhltnis zu dem Leistungsinteresse des Glubigers steht. Bei der Bestimmung der dem
Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu bercksichtigen, ob der Schuldner das
Leistungshindernis zu vertreten hat. Numa traduo livre, o referido dispositivo poderia ser assim
compreendido: o devedorpode recusaro cumprimentona medida emque o seu desempenho
(prestao)exigedespesa e esforo, que, tendo em contaa naturezada obrigao eas exigncias
daboa-f, totalmente desproporcionalao interessedocredor.Quando determinadoqueos
esforospodemser razoavelmente exigidodo devedor, deve tambmser tida em conta se ele
responsvel peloobstculo ao desempenho.

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 565


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

importar sensvel prejuzo, de modo que a prpria causa


do negcio jurdico seja afetada. Deve estar presente uma
ponderao entre os interesses em jogo, a fim de que o
intrprete conclua at que medida conveniente e legal
exigir-se do contraente um comportamento que lhe causar
prejuzo 23.

O objetivo, neste ponto do trabalho, tentar apresentar uma


possvel classificao dos deveres que decorrem da boa-f objetiva,
destacando, desde logo, que qualquer diviso serve apenas para fins
didticos, buscando uma melhor sistematizao do assunto, uma vez
que a linha divisria de cada uma das espcies a seguir apresentadas
tnue e marcada pela impreciso, pois no raro a dinmica da relao
obrigacional exige a combinao de deveres diversos na direo do
melhor adimplemento possvel24.
Anote-se, entretanto, uma caracterstica comum a todos os
deveres gerais aqui analisados: sua independncia ante as prestaes
principais, pois o fato de ser impossvel o cumprimento da prestao
principal no impede o surgimento dos demais efeitos que podem
decorrer da relao jurdica obrigacional.

23
Prosseguindo o raciocnio, aduz Ustrroz (2007, pp. 86-87): Cumpre no perder de vista que,
quanto maiores os deveres decorrentes da aplicao do princpio da boa-f objetiva, mais cautela
as partes iro tomar antes de entabular qualquer relao. E este fenmeno, se mal administrado
[desvinculado do caso concreto e do paradigma do sistema calcado em princpios], poder
inibir o trfego jurdico, fato que traria nefasta consequncia para a comunidade. [...] de nada
adiantaria que uma parte assumisse um comportamento que lhe ofertasse prejuzos, ainda
que salvaguardasse o interesse alheio. A complexidade da obrigao estaria sendo atingida
da mesma forma, apenas alterando o patrimnio lesado [...] a boa-f, assim como os demais
princpios, nunca podem ser lidos isoladamente, e cada soluo deve, dentro das contingncias
e particularidades do problema analisado, salvaguardar todos os direitos envolvidos, conciliando
a importncia do elemento vontade com a confiana.
24
Dantas Junior (2008, p. 172) cita um bom exemplo da dificuldade de precisar os limites de tais
deveres: a colocao de um aviso, indicando que o piso est molhado, e, por isso, escorregadio,
atende no apenas ao dever de informao, mas tambm ao dever de proteo aos clientes,
ainda que estes ainda no tenham comprado qualquer produto ou que, j tendo pago o preo e
recebido a mercadoria, seus contratos j tenham sido extintos.

566 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

Registre-se um exemplo extremo para corroborar com tal


afirmao. Imagine que algum privado de discernimento devido a
uma doena mental portanto, absolutamente incapaz nos termos do
disposto no inciso II do art. 3 do CC/02 contratasse, pelo telefone, os
servios de uma empresa de mudanas. Chegando o dia combinado,
os funcionrios da empresa iniciam a remoo do mobilirio antes
que o gerente detecte a causa da invalidade do contrato. Mesmo
tendo sido reconhecida a nulidade do negcio pactuado, se durante a
movimentao das peas algumas foram danificadas, persiste o dever
de indenizar pela violao do dever geral de proteo ao patrimnio do
outro figurante.
Analisada a funo integrativa da boa-f objetiva, resta abordar
a funo de controle, em especial, o exerccio disfuncional de uma
posio jurdica25.

3 A funo de controle da boa-f objetiva: consideraes


sobre o exerccio disfuncional de uma posio jurdica

3.1 Venire contra factum proprium

O exerccio de direitos subjetivos apresenta limites, pois no


pode ofender os interesses da comunho social (MARQUES, 2011). Do
dever geral de boa-f objetiva derivam, por exemplo, o dever de no
agir contra os atos prprios (venire contra factum proprium) e o dever
de informar, que influenciam quando do controle judicial de clusulas
penais, sobretudo nas relaes de consumo, uma vez que contribui
para determinar o que e o como da prestao e, ao relacionar ambos
os figurantes do vnculo, fixa, tambm, os limites da prestao (COUTO
E SILVA, 2006, p. 34).

25
Vale destacar o teor do Enunciado 412 da V Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da
Justia Federal, relativo ao art. 187 do CC/02: As diversas hipteses de exerccio inadmissvel
de uma situao jurdica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra
factum proprium so concrees da boa-f objetiva.

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 567


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

Explica Cordeiro (2011) que a locuo venire contra factum


proprium tem origem cannica e representa a reprovao social e moral
que recai sobre aquele que assume comportamento contraditrio. Com
vasto campo de atuao, seu estudo configura a denominada Teoria
dos Atos Prprios, atravs da qual se analisam dois comportamentos
de uma mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no tempo. O primeiro
(factum proprium) contrariado pelo segundo (venire ) (NANNI, 2008).
O fundamento da proibio do exerccio de uma posio jurdica
em contradio com o comportamento anteriormente assumido pelo
exercente a confiana26. Trata-se de um abuso de direito (art. 187) por
violao boa-f (SCHREIBER, 2005), que enseja duas consequncias:
alm de impedir o exerccio do comportamento posterior, tambm gera
o dever de reparar eventuais prejuzos provocados pela contradio27.
Assim, a noo de confiana aqui empregada visa proteo
de interesses que transcendem o indivduo. No se trata de proteger
o destinatrio, e sim a segurana do trfico. Cuida, portanto, de
salvaguardar as expectativas contratuais dos que se aproximam e
contratam (NALIN, 2001), valorizando o carter social do negcio
jurdico.
A expresso em anlise, portanto, denota uma evidente contradio,
no sendo admitido pelo sistema comportar-se contra os seus prprios
atos, em face da falta de coerncia, no obstante este no seja o seu
nico elemento caracterstico28. Ponto decisivo a demonstrao da
deslealdade, uma vez que a finalidade aqui perseguida a proteo de

26
Nesse sentido, o Enunciado n 362 das Jornadas de Direito Privado do Conselho da Justia
Federal: Art. 422. A vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium)
funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil.
27
Vale aqui a lio de Lorenzetti (2000, p. 23): como principio jurdico y regla hermenutica tanto la
confianza como la apariencia significan que se da primaca a lo objetivamente declarado; quien
crea una apariencia, se hace prisionero de ella.
28
Dantas Jnior (2008) anota que, em muitas ocasies, a falta de coerncia do sujeito no proibida
nem gera consequncias jurdicas quando ocorre. No Cdigo Civil, encontramos dispositivos que
permitem a retratao de uma proposta formulada entre ausentes, a revogao de um testamento
que exprime situaes nas quais a contrariedade, em si mesma, no sancionada.

568 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

quem confiou, em termos justificados, na primeira conduta29. Martins-


Costa (1999, p. 471) expe com clareza seus elementos constitutivos:
O seu fundamento tcnico-jurdico e da a conexo com
a boa-f objetiva reside na proteo da confiana da
contraparte, a qual se concretiza, neste especfico terreno,
mediante a configurao dos seguintes elementos, objetivos
e subjetivos: (a) a atuao de um fato gerador de confiana,
nos termos em que esta tutelada pela ordem jurdica; (b)
a adeso da contraparte porque confiou neste fato; (c) o
fato de a contraparte exercer alguma atividade posterior em
razo da confiana que nela foi gerada; (d) o fato de ocorrer,
em razo de conduta contraditria do autor do fato gerador
da confiana, a supresso do fato no qual fora assentada a
confiana, gerando prejuzo ou iniquidade insuportvel para
quem confiara.

Anote-se que, quando isoladamente considerado, nenhum dos


comportamentos em anlise se mostra ilcito, razo pela qual somente
possvel delimitar o campo de incidncia do instituto se a conduta for
considerada como o conjunto dos dois comportamentos mencionados.
Apesar disso, faz-se necessrio que o segundo comportamento no

29
ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE GARANTIA CELEBRADO POR PARTES DISTINTAS
DAQUELAS QUE AJUSTARAM O CONTRATO PRINCIPAL. COMPORTAMENTO INICIAL
QUE VINCULOU O ATUAR NO MESMO SENTIDO OUTRORA APONTADO. QUEBRA DA
CONFIANA. RESPONSABILIDADE. PROIBIO DE COMPORTAMENTO CONTRADITRIO
(NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM). [...] 4. Contudo, o presente caso
apresenta uma peculiaridade que no pode ser ignorada. que, como bem destacado pela Corte
a quo, o ajuste entre a recorrente e o Banco Banorte S.A. tinha exatamente por fim dar garantia
ao acordo entabulado entre a Universidade Federal do Paran e a IBM WTC para o fornecimento
de microcomputadores. 5. Deste modo, entender pela irresponsabilidade da IBM BRASIL
resultaria em desprover de qualquer eficcia o contrato celebrado entre esta e a mencionada
instituio bancria. Adotar um entendimento contrrio legitimidade da recorrente levar-nos-ia
a uma questo indecifrvel, a um verdadeiro paradoxo: para que serviria o contrato de garantia
ante o inadimplemento do contrato principal? 6. Deve-se, portanto, atribuir funo econmico-
individual ao ajuste, sobretudo diante da redao do art. 422 e do pargrafo nico do art. 2.035
do Cdigo Civil de 2002, os quais impem aos negcios jurdicos mesmo queles constitudos
antes da entrada em vigor deste diploma , a obedincia clusula geral de ordem pblica da
boa-f objetiva, a qual, por sua vez, sujeita ambos os contratantes recproca cooperao a fim
de alcanar o efeito prtico que justifica a prpria existncia do contrato. Sobretudo, tambm,
porque a ningum dado vir contra o prprio ato, proibindo-se o comportamento contraditrio
(nemo potest venire contra factum proprium). (REsp. 1217951/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, julgado em 17/2/2011, DJe 10/3/2011).

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 569


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

corresponda violao de uma obrigao decorrente do primeiro (seno


haveria hiptese de mero inadimplemento), que exige do intrprete
considerar, no conjunto da obra, dois comportamentos que de per si so
autnomos, vinculados entre si apenas pelo contexto da situao.
Tal entendimento pode ser bem evidenciado no julgamento
transcrito a seguir, no qual restou definido que no existe pretenso
indenizatria para aquele que adquire bem tendo conhecimento prvio
das limitaes impostas propriedade. Ei-lo:
ADMINISTRATIVO. PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO
MAR. AQUISIO DE IMVEL APS IMPOSIO DE
LIMITAO ADMINISTRATIVA. DIREITO INDENIZAO.
INEXISTNCIA. 1. No cabe indenizao pela limitao
administrativa decorrente da criao do Parque Estadual da
Serra do Mar, se o imvel foi adquirido quando j incidiam
as restries impostas pelo Estado de So Paulo. 2. Viola
o princpio da boa-f objetiva o particular que adquire,
por sua conta e risco, imvel dentro de Unidade de
Conservao (Parque Estadual), ciente das limitaes
impostas propriedade, e, posteriormente, vem exigir
indenizao do Estado a pretexto dessas mesmas
limitaes. 3. Recurso Especial provido. (REsp. 686.410/
SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 6/11/2007, DJe 11/11/2009)30.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justia apreciou um caso no


qual uma instituio financeira manejou embargos execuo movida
por terceiro em desfavor de devedor comum, arguindo que o imvel
penhorado o nico de propriedade do devedor era bem de famlia,
insuscetvel, portanto, de constrio judicial. No obstante, o objetivo

30
No mesmo sentido: MEMORANDO DE ENTENDIMENTO. BOA-F. SUSPENSO DO
PROCESSO. O compromisso pblico assumido pelo Ministro da Fazenda, atravs de memorando
de entendimento, para suspenso da execuo judicial de dvida bancria de devedor que se
apresentasse para acerto de contas gera no muturio a justa expectativa de que essa suspenso
ocorrer, preenchida a condio. Direito de obter a suspenso fundado no principio da boa-f
objetiva, que privilegia o respeito lealdade. Deferimento da liminar, que garantiu a suspenso
pleiteada. Recurso improvido. (RMS 6.183/MG, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta
Turma, julgado em 14/11/1995, DJ 18/12/1995, p. 44.573).

570 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

com a adoo de tal demanda tinha finalidade bem diversa da proteo


do patrimnio mnimo do devedor. Pretendia a instituio financeira
livrar o imvel da constrio alheia para que sobre ele recasse apenas
o nus imposto por ela prpria.
Ao contrrio do dbito contrado junto a terceiro, o devedor
tomou emprstimo instituio financeira para construo da prpria
casa objeto da constrio judicial. Nessa hiptese, apesar de oponvel
contra o terceiro credor, a impenhorabilidade do bem de famlia no
eficaz perante a instituio financeira, que est protegida pelo rol das
excees previstas na Lei 8.009/90. Os ministros repeliram a pretenso
da instituio financeira anotando ser abusivo o comportamento do
credor, que:
esgrime contra terceiro o instituto do bem de famlia,
sabedor que contra ele prprio no ser possvel articular
a mesma objeo, vendo-se livre, portanto, para excutir
o mesmo imvel que deveria estar a salvo, servindo
de proteo ao direito de moradia constitucionalmente
garantido. Referncia?

Como consequncia de tal entendimento, julgou-se que:


dispondo de outros meios para a satisfao de seu crdito,
tal como a habilitao na execuo alheia, comete abuso
processual o credor que impede que terceiro execute imvel,
sob a alegao de constituir bem de famlia, para depois,
em futura execuo, frustrar, ele prprio, a finalidade do
instituto, excutindo o mesmo bem pretensamente defendido.
(AgRg no REsp. 709.372/RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 24/5/2011, DJe
3/6/2011).

Da anlise deste caso, pode-se extrair mais uma das


caractersticas do instituto do venire contra factum proprium, qual seja,
a exigncia de que o comportamento repercuta numa esfera jurdica
alheia, provocando consequncias jurdicas indesejveis para o outro
figurante da relao obrigacional. Em suma, o segundo comportamento
deve piorar a situao do outro sujeito.

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 571


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

Do reconhecimento do venire contra factum proprium podem advir


diversas consequncias jurdicas, as quais, assim como a conduta das
partes, somente podero ser aferidas no caso concreto. No entanto,
pode-se vislumbrar, dentre outras possibilidades: (a) a manuteno
do primeiro comportamento adotado pelo sujeito, (b) o afastamento de
determinadas consequncias dos atos praticados e (c) a indenizao
pelos danos causados ao sujeito em virtude da quebra de confiana
verificada.
Anote-se, ainda, que possvel reconhecer a vedao de
comportamento contraditrio com uma das espcies de abuso do direito,
no guardando, entretanto, ligao com a figura do estoppel, instituto
que pertence ao direito anglo-saxo e apresenta natureza processual,
estando relacionado distribuio do nus da prova.
Mas exerccio disfuncional de uma posio jurdica31 no se limita
figura do venire contra factum proprium. Deve-se destacar a figura
da exceptio doli, uma forma indireta de defesa processual atravs da

31

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIO DE
VECULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS
DEVIDAS. RESOLUO DO CONTRATO. AO DE REINTEGRAO DE POSSE.
DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DBITO REMANESCENTE.
APLICAO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1. pela lente das clusulas
gerais previstas no Cdigo Civil de 2002, sobretudo a da boa-f objetiva e da funo social,
que deve ser lido o art. 475, segundo o qual [a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir
a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos
casos, indenizao por perdas e danos. 2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial
adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resoluo por parte do credor,
preterindo desfazimentos desnecessrios em prol da preservao da avena, com vistas
realizao dos princpios da boa-f e da funo social do contrato. 3. No caso em apreo, de
se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o ru pagou: 31 das
36 prestaes contratadas, 86% da obrigao total (contraprestao e VRG parcelado) e mais
R$ 10.500,44 de valor residual garantido. O mencionado descumprimento contratual inapto
a ensejar a reintegrao de posse pretendida e, consequentemente, a resoluo do contrato
de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial adimplemento da
avena. 4. No se est a afirmar que a dvida no paga desaparece, o que seria um convite a
toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realizao do crdito por que optou a
instituio financeira no se mostra consentneo com a extenso do inadimplemento e, de resto,
com os ventos do Cdigo Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios menos
gravosos e proporcionalmente mais adequados persecuo do crdito remanescente, como,
por exemplo, a execuo do ttulo. 5. Recurso especial no conhecido. (REsp. 1051270/RS, Rel.
Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 4/8/2011, DJe 5/9/2011).

572 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

qual a parte demandada tem a possibilidade de afastar a pretenso do


demandante mesmo sem negar a existncia do direito do autor ,
demonstrando que tal direito foi exercido de modo doloso, mediante
comportamento que no observou o dever geral de boa-f.
No entanto, em que pese sua relevante importncia histrica, tal
instituto encerra uma noo demasiadamente ampla, razo pela qual
atualmente cedeu espao para violaes mais especficas, que sero
tratadas a seguir. Deve-se consignar apenas que a exceo de dolo no
se confunde com a figura do venire contra factum proprium. Esta no
pressupe o dolo do sujeito para sua configurao.

3.2 Supressio (Verwirkung)

Consiste na reduo do contedo obrigacional, pela inrcia


de uma das partes, em exercer direito ou faculdades, gerando
legtima expectativa (PINTO, 2011). Trata-se, por conseguinte, da
inadmissibilidade do exerccio de um direito (sua supresso) quando
algum deixa de exerc-lo durante longo tempo.
Contudo, no basta sua configurao o simples retardamento
no exerccio do direito, no devendo tal instituto ser confundido com
a prescrio e decadncia relacionadas apenas aos efeitos do
tempo sobre as relaes jurdicas32. Deve-se demonstrar, diante das
circunstncias do caso concreto, que a inrcia teve como efeito gerar no
outro figurante da relao obrigacional a confiana de que o direito em
questo no mais seria exercido.
Dito de outra maneira, o fato de uma posio jurdica no ser
exercida por certo tempo e seu exerccio atentar contra a boa-f pode
provocar uma supresso de certas faculdades jurdicas, ou seja, no se

32
A demora de dez anos para ingressar com a ao de indenizao no afasta a Smula n 54 do
STJ, em relao ao termo inicial dos juros moratrios, sendo o presente caso de responsabilidade
extracontratual (REsp. 991.371/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado
em 4/3/2010, DJe 29/3/2010).

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 573


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

permite mais o exerccio, pois se pune o exerccio de posio que tenha


sido deslealmente retardada (NANNI, 2008; SCHREIBER, 2005).
Como visto, a inatividade gera consequncias que no se limitam
prescrio e decadncia. O que dificulta a sua compreenso que no
se pode definir a priori o lapso temporal suficiente para que a inatividade
impea o exerccio do direito. H que se analisar a deslealdade a partir
da necessidade de se tutelar a confiana gerada na outra parte.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justia apreciou um caso
relativo a um contrato de trato sucessivo no qual o credor, com o objetivo
de evitar a majorao da parcela mensal do devedor, deixou de realizar a
correo monetria da dvida para, dessa forma, garantir a manuteno
do contrato. Decorridos seis anos da reiterao de tal conduta, passou
a exigir retroativamente valores a ttulo de correo monetria que vinha
regularmente dispensando. O Tribunal entendeu pela impossibilidade de
tal cobrana, suprimindo o correspondente direito correo monetria
para proteger a confiana estabelecida entre as partes33.

3.3 Surrectio (Erwirkung)

Este instituto corresponderia ao surgimento de direitos para aquele


que est sendo protegido pelo instituto da supressio (DANTAS JUNIOR,
2008). Traando um comparativo ente os dois institutos, Cordeiro (2011,
p. 824) afirma que:
O fenmeno da supressio, traduzido no desaparecimento
de posies jurdicas que, no sendo exercidas em certas
condies, durante determinado lapso de tempo, no mais
podem s-lo, sob pena de contrariar a boa-f, corresponde
a uma forma invertida de apresentar a realidade. A
supressio , apenas, o subproduto da formao, na esfera

33
REsp. 1202514/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/6/2011,
DJe 30/6/2011. Vale destacar o seguinte trecho da ementa do julgado: A supressio indica a
possibilidade de reduo do contedo obrigacional pela inrcia qualificada de uma das partes, ao
longo da execuo do contrato, em exercer direito ou faculdade, criando para a outra a legtima
expectativa de ter havido a renncia quela prerrogativa.

574 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

do beneficirio, seja de um espao de liberdade onde antes


havia adstrino, seja de um direito incompatvel com o
do titular preterido, seja, finalmente, de um direito que vai
adstringir outra pessoa por, a esse mesmo beneficirio, se
ter permitido actuar desse modo, em circunstncias tais que
a cessao superveniente da vantagem atentaria contra a
boa-f. O verdadeiro fenmeno em jogo o da surrectio,
entendida em sentido amplo. nesta que devem ser
procurados requisitos... Assim, o beneficirio tem de integrar
uma previso de confiana, ou seja, deve encontrar-se
numa conjuntura tal que, objetivamente, um sujeito normal
acreditaria quer no no exerccio superveniente do direito
da contraparte, quer na excelncia do seu prprio direito.

Numa breve sntese, pode-se afirmar que a surrectio seria o


inverso da supressio. Atravs de tal instituto, em face das circunstncias
do caso e da confiana estabelecida entre as partes, surge um direito
que no existia antes, ou seja, a partir da cristalizao de uma situao
de repetida violao contratual ou legal, em circunstncias objetivas,
amplia-se o contedo obrigacional.
H quem aponte o art. 330 do CC/02 como exemplo do instituto,
uma vez que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz
presumir a renncia do credor em relao ao previsto no contrato. No
entanto, diante do texto expresso da lei, afigura-se desnecessrio fazer
meno ao instituto, que deve ser esgrimido, em prestgio da boa-f
objetiva, em circunstncias bem definidas, nas quais se estabelece uma
posio jurdica pelo comportamento dos figurantes.

3.4 Tu Quoque
O tu quoque (tambm tu) ocorre quando aquele que infringiu uma
regra de conduta pretende postular que se recrimine outrem pelo mesmo
comportamento. O sistema jurdico no admite que algum pretenda
exigir que terceiros acatem comento legal ou contratual por ele mesmo
desrespeitado (DANTAS JUNIOR, 2008). Para Rosenvald (2005), quem
no cumpre seus deveres tambm no pode exigir os seus direitos com
base na norma violada, sob pena de abuso.

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 575


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

A noo pode ser compreendida melhor nas mximas turpitudinem


suam allegans non auditur (ningum pode alegar a prpria torpeza em
seu benefcio) ou equity must come with clean hands. Encontra-se
positivada em nosso Cdigo, dentre outros exemplos, a proibio de o
jovem entre 16 e 18 anos, que dolosamente ocultou sua idade quando
inquirido pela outra parte, eximir-se de uma obrigao invocando sua
prpria incapacidade (art. 180).
No mesmo sentido, dispe o art. 105 do Cdigo Civil que a
incapacidade relativa de uma das partes no pode ser invocada pela
outra em benefcio prprio, nem aproveita aos cointeressados capazes,
salvo se, nesse caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obrigao
comum.
Diante das hipteses de exerccio disfuncional de um direito,
concorda-se com Cordeiro (2011, p. 649), quando afirma no ser possvel,
em termos abstratos, determinar reas imunes boa-f, lembrando que
ela suceptvel de colorir toda a zona de permissibilidade, actuando ou
no consoante as circunstncias 34.
No obstante, necessrio registrar preocupao sobre os limites
da investigao do juiz na aferio de quais so os comportamentos
consentneos com a boa-f diante da expanso dos deveres laterais
de conduta e sua crescente complexidade. Vale a advertncia de Couto
e Silva (2006, p. 38): impe-se, entretanto, cautela na aplicao do
princpio da boa-f, pois, do contrrio, poderia resultar verdadeira
subverso dogmtica, aluindo os conceitos fundamentais da relao
jurdica, dos direitos e dos deveres. Anote-se, outrossim, que:
o dever que se cumpre, ou se descumpre, dever para
com uma pessoa determinada. As relaes que se

34
Para Cordeiro (2011, p. 649), impe-se, assim, reflexo, um nvel instrumental da boa f:
ela reduz a margem de discricionariedade da actuao privada, em funo de objectivos
externos. [...] A boa f no contemporiza, pois, com cumprimentos formais; exige, numa atitude
metodolgica particular perante a realidade jurdica, a concretizao material dos escopos
visados. Este aspecto relva no domnio dos deveres acessrios, em boa parte destinados a
promover a realizao material das condutas devidas, sem frustrar o fim do credor e sem agravar
a vinculao do devedor.

576 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

estabelecem com essa pessoa so, tambm, determinadas.


A conformidade ou desconformidade do procedimento dos
sujeitos da relao com a boa-f , por igual, verificvel
apenas in concreto, examinando-se o fato sobre o qual o
princpio incide, e da induzindo seu significado. (COUTO E
SILVA, 2006, p. 37)

Dirigindo-se aos juzes, o referido autor prossegue com suas


advertncias:
A relevncia recentemente dada ao princpio da boa-f,
no campo do direito das obrigaes, expressa talvez a
principal reao contra as ideias e o sistema do positivismo
jurdico, no plano da cincia do direito. Como reao,
entretanto, pode ser levado a extremos, ferindo-se, assim,
outros valores que o ordenamento jurdico consagra. [...]
A aplicao do princpio da boa-f, tem, porm, funo
harmonizadora, conciliando o rigorismo lgico-dedutivo
da cincia do direito do sculo passado com a vida e as
exigncias ticas atuais, abrindo, por assim dizer, no hortus
conclusus do sistema do positivismo jurdico, janelas para
o tico. Nessa conciliao, a atividade do juiz exerce tarefa
de importncia. Seu arbtrio, no entanto [...] no subjetivo,
pois que limitado pelos demais princpios jurdicos, os quais,
igualmente, tm de aplicar. Nesse mtuo condicionamento
de regras, quais sero as relativaes ditadas pela boa-f?
A resposta no pode ser dada a priori. (COUTO E SILVA,
2006, p. 37)

Reitere-se que no se pretende afastar a possibilidade de controle


do contedo convencional do negcio jurdico pelo magistrado, pois,
como bem adverte Prata (1982, p. 56), a integrao no se encontra
dependente da existncia de lacunas35; no entanto, preciso preservar

35
Segundo a citada autora, a utilizao dos instrumentos correctivos dos efeitos pretendidos
pelas particulares por parte do juiz pode ir desde uma particular capacidade de interveno
na interpretao e integrao do regulamento contratual, qualificao de uma situao no
expressamente prevista pela lei como ilcita, com o consequente declarar sua invalidade e/ou da
existncia de um direito a indemnizao, ou ainda possibilidade de alterar o contrato ou, pura
e simplesmente, resolv-lo, verificadas dadas circunstncias. Das trs formas que a interveno
judicial pode assumir, a segunda enunciada reconduz-se ao estudo da identificao terica dos
deveres impostos pela ordem pblica, bons costumes e boa f e das consequncias jurdicas da
ofensa destes (PRATA, 1982, p. 56).

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 577


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

o ajuste contratual quando as clusulas negociais tiverem sido pactuadas


de modo vlido e regular observando-se os deveres decorrentes da
boa-f , desde que no tenha ocorrido alguma alterao significativa
nas circunstncias definidoras a base do negcio e que tenham a
capacidade de interferir no equilbrio negocial preexistente36.
Sobre o tema, vale transcrever a deciso do Superior Tribunal de
Justia que concluiu pela inexistncia de violao ao dever geral de
boa-f na compra e venda de safra futura a preo certo, em face das
peculiaridades do caso concreto.
DIREITO CIVIL E AGRRIO. COMPRA E VENDA DE SAFRA
FUTURA A PREO CERTO. ALTERAO DO VALOR DO
PRODUTO NO MERCADO. CIRCUNSTNCIAPREVISVEL.
ONEROSIDADE EXCESSIVA. INEXISTNCIA. VIOLAO
AOS PRINCPIOS DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO,
BOA-F OBJETIVA E PROBIDADE. INEXISTNCIA. A
compra e venda de safra futura, a preo certo, obriga as
partes se o fato que alterou o valor do produto agrcola no
era imprevisvel. Na hiptese afigura-se impossvel admitir
onerosidade excessiva, inclusive porque a alta do dlar em
virtude das eleies presidenciais e da iminncia de guerra
no Oriente Mdio motivos alegados pelo recorrido para
sustentar a ocorrncia de acontecimento extraordinrio
porque so circunstncias previsveis, que podem ser
levadas em considerao quando se contrata a venda para
entrega futura com preo certo. O fato do comprador

36
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DECISO CONCESSIVA DE LIMINAR. RECURSO ESPECIAL
RETIDO. ART. 542, 3, DO CPC. NO-INCIDNCIA. ROMPIMENTO CONTRATUAL
IMOTIVADO. LEI N. 6.729/79 - LEI FERRARI. BOA-F OBJETIVA. LIBERDADE CONTRATUAL.
MANUTENO FORADA DO CONTRATO.IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. O princpio da boa-f
objetiva impe aos contratantes um padro de conduta pautada na probidade, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, dispe o art. 422 do Cdigo Civil de 2002. Nessa linha,
muito embora o comportamento exigido dos contratantes deva pautar-se pela boa-f contratual,
tal diretriz no obriga as partes a manterem-se vinculadas contratualmente ad aeternum, mas
indica que as controvrsias nas quais o direito ao rompimento contratual tenha sido exercido de
forma desmotivada, imoderada ou anormal, resolvem-se, se for o caso, em perdas e danos. [...]
(REsp. 966.163/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 26/10/2010,
DJe 4/11/2010).

578 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

obter maior margem de lucro na revenda, decorrente


da majorao do preo do produto no mercado aps
a celebrao do negcio, no indica a existncia de
m-f, improbidade ou tentativa de desvio da funo
social do contrato. A funo social infligida ao contrato no
pode desconsiderar seu papel primrio e natural, que o
econmico. Ao assegurar a venda de sua colheita futura,
de se esperar que o produtor inclua nos seus clculos todos
os custos em que poder incorrer, tanto os decorrentes
dos prprios termos do contrato, como aqueles derivados
das condies da lavoura. A boa-f objetiva se apresenta
como uma exigncia de lealdade, modelo objetivo de
conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-
dever de que cada pessoa ajuste a prpria conduta a
esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta,
escorreita e leal. No tendo o comprador agido de
forma contrria a tais princpios, no h como inquinar
seu comportamento de violador da boa-f objetiva.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp. 803.481/GO,
Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
28/6/2007, DJ 1/8/2007, p. 462). (Grifou-se)

O fundamento ltimo da possibilidade de interveno no


compromisso negocial dos contratantes repousa na constatao de
que parte do contedo obrigacional de uma relao jurdica negocial
no depende da vontade dos envolvidos, estando fora de seu controle
(DANTAS JUNIOR, 2008).
Embora a enumerao dos deveres gerais de conduta no possa
ser considerada taxativa, deve-se atentar para a advertncia de Pablo
Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2005), os quais sustentam
que, na investigao da causa gentica dos deveres anexos, no se
poderia prescindir dos fatos materiais de que so originados, como as
negociaes preliminares. No mesmo sentido, Cordeiro (2011, p. 646)
afirma que:
a boa-f apenas normatiza certos factos que, estes sim,
so fonte: mantenha-se o paralelo com a fenomenologia

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 579


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

da eficcia negocial: a sua fonte reside no na norma que


mande respeitar os negcios, mas no prprio negcio em
si37.

Concluso

No possvel, em termos abstratos, determinar reas imunes


boa-f. Entretanto, h que se analisar com cautela os limites da
investigao do juiz na aferio de quais so os comportamentos que
so consentneos a ela diante da expanso dos deveres gerais de
conduta e de sua crescente complexidade.
A boa-f est relacionada aos fatores socioculturais de um
determinado lugar e momento. Seu conceito no pode ser encontrado
na anlise do texto legal, mas na deciso judicial que aprecia como deve
ocorrer sua aplicao, levando em considerao as circunstncias do
caso concreto e exigindo, para sua compreenso, mais da anlise da
atividade judicial do que da anlise de textos doutrinrios.
No tarefa fcil substituir uma aparelhagem jurdica tradicional.
A soluo, sem perder de vista a perspectiva histrica e social da
evoluo da matria, no apresenta apenas uma via. O debate em torno
da utilidade e oportunidade da readequao das categorias objeto desse
trabalho deve prosseguir mediante ponderao de princpios e valores
nas relaes entre particulares, buscando eficincia funcional a um
sistema plural e complexo, em prol da coerncia, da complementariedade
e da coordenao das categorias.

37
Prosseguindo com o raciocnio, o autor sustenta que o Direito obriga, ento, a que, nessas
circunstncias, as pessoas no se desviem dos propsitos que, em ponderao social, emerjam
da situao em que se achem colocadas: no devem assumir comportamentos que a contradigam
deveres de lealdade nem calar ou falsear a atividade intelectual externa que informa a
convivncia humana deveres de informao. Embora as estruturas e teleologia bsicas sejam
as mesmas, advinha-se a presena de concretizaes diversas, consoante os fatos que lhes
dem origem (CORDEIRO, 2011, p. 646).

580 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

Referncias

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por


incumprimento do devedor. Rio de Janeiro: Aide, 2004.
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. A tutela da confiana e seus reflexos
na responsabilidade civil. In: VIEGAS, Frederico (Org.). Direito civil
contemporneo. Braslia, DF, Obcursos, 2009. pp. 61-74.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 9.
ed. So Paulo: Atlas, 2010.
COMTE-SPONVILLE, Andr. Pequeno tratado das grandes virtudes.
Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
Disponvel em: <http://www.pfilosofia.pop.com.br/03_filosofia/ 03_03_
pequeno_tratado_das_ grandes_virtudes/ pequeno_tratado_das_
grandes_virtudes.htm, p. 105 e seguintes>. Acesso em: 12 dez. 2011.
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes. Da boa-f no direito
civil. Coimbra: Almedina, 2011.
COUTO E SILVA, Clvis V. A obrigao como processo. Rio de
Janeiro: FGV, 2006.
DANTAS JUNIOR, Aldemiro Rezende. Teoria dos atos prprios no
princpio da boa-f. Curitiba: Juru, 2008.
DEMOGUE, Ren. Trait des obligations em gnral. Paris: Librairie
Arthur Rosseau, 1923.
DIAS, Jos Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio.
Comentrios ao novo cdigo civil: da responsabilidade civil: das
preferncias e privilgios creditrios (arts. 927 a 965). Rio de Janeiro:
Forense, 2004. v. XIII.
DUARTE, Ronnie Preuss. A clusula geral da boa-f no novo cdigo
civil brasileiro. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo.
Novo cdigo civil: questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2004.

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 581


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

v. 2. pp. 399-433.
FRADERA, Vra Maria Jacob de. A boa-f objetiva, uma noo presente
no conceito alemo, brasileiro e japons de contrato. Revista Brasileira
de Direito Comparado, Rio de Janeiro, n. 24, pp. 127-157, jan./jun.
2003.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de
direito civil: contratos. So Paulo: Saraiva, 2005. v. IV.
GOMES, Jos Jairo. Responsabilidade civil e eticidade. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Org.). Ensaios sobre
responsabilidade civil na ps-modernidade. Porto Alegre: Magister,
2007.
ITURRASPE, Jorge Mosset; PIEDECASAS, Miguel A. Responsabilidad
contractual. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2007.
JALUZOT, Batrice. La bonne foi dans les contrats: tude comparative
de droit franais, allemand et japonais. Paris: Dalloz, 2001.
LEWICKI, Bruno. Panorama da boa-f objetiva. In: TEPEDINO, Gustavo
(Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000. pp. 55-75.
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2005.
______. Direito civil: contratos. So Paulo: Saraiva, 2011a.
______. Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2011b.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
______. La oferta como apariencia y la aceptacin basada en la
confianza. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 35, pp.
5-20, jul./set. 2000.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do

582 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 6. ed. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2011.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica
no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
MAYO, Jorge Alberto; PREVOT, Juan Manuel. Responsabilidad
contractual. Buenos Aires: La Ley, 2007.
MAZEAUD, Denis. Solidarisme contractuel et ralisation du contrat.
In: GRYBAUM, Luc; NICOD, Marc. Le solidarisme contratuel. Paris:
Economica, 2004. pp. 57-71.
MELLO, Heloisa Carpena Vieira de. A boa-f como parmetro da
abusividade no direito contratual. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2000. pp. 307-324.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de
eficcia. So Paulo: Saraiva, 2003.
MESSINEO, Francesco. Derecho civil y comercial. Buenos Aires:
EJEA, 1971. v. II.
MORELLO, Augusto M. Indemnizacin del dao contractual. Buenos
Airres: Abeledo-Perrot, 2003.
MOTA, Maurcio; KLOH, Gustavo. Transformaes contemporneas
do direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno. Curitiba: Juru,
2001.
NANNI, Giovanni Ettore. Abuso de direito. In: LOTUFO, Renan; NANNI,
Giovanni Ettore (Coord.). Teoria geral do direito civil. So Paulo: Atlas,
2008. pp. 738-772.
NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao
constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
NERY, Rosa Maria de Andrade (Coord.). Funo do direito privado
no atual momento histrico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 583


Marcos Augusto Albuquerque Ehrhardt Junior

NONATO, Orozimbo. Reparao do dano causado por pessoa privada


de discernimento. Revista Forense Comemorativa 100 Anos: Direito
Civil, Rio de Janeiro, t. III, pp. 83-93, 2007.
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
PINTO, Paulo Mota. Interesse contratual negativo e interesse
contratual positivo. Coimbra: Coimbra Ed., 2008. v. 1.
PINTO, Cristiano Vieira Sobral. Direito civil sistematizado. Rio de
Janeiro: Forense, 2011.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito
privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1958. v. XXV.
POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigaes. Campinas, SP:
Servanda, 2002.
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra:
Almedina, 1982.
RMY, Philippe. La gnese du solidarisme. In: GRYBAUM, Luc; NICOD,
Marc. Le solidarisme contratuel. Paris: Economica, 2004. pp. 3-13.
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Direito dos contratos:estudos. Coimbra:
Coimbra Ed., 2007.
ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009.
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil.
So Paulo: Saraiva, 2005.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princpio da reparao
integral. So Paulo: Saraiva, 2010.
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio:
tutela da confiana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
TEPEDINO, Gustavo. Cdigo civil interpretado: parte geral e
obrigaes. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v.1.

584 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013


As funes da boa-f e a construo de deveres de conduta nas relaes privadas

USTRROZ, Daniel. Responsabilidade contratual. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2007.
VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice. Trait de droit civil: les effets
de la responsabilit. Paris: EJA, 1989.

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 2, p. 550-585, mai./ago. 2013 585