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DIREITO AO ESTADO DE FILIAO E DIREITO

ORIGEM GENTICA: UMA DISTINO NECESSRIA

Paulo Luiz Netto Lobo


Doutor em Direito Civil (USP)
Professor na UFAL e na UFPE (Ps-graduao)
Diretor Regional (Nordeste) do IBDFAM

SUMRIO:
1. Introduo;
2. Estados de filiao biolgica e no biolgica; 3. Estado de filiao derivado de
inseminao artificial heterloga;
4. Posse do estado de filiao;
5. "Adoo brasileira" e a verdade do registro civil;
6. Afetividade como direito e dever jurdicos;
7. Fundamentao constitucional e no Cdigo Civil; 8. O critrio do melhor interesse do filho
para soluo do conflito entre filiao biolgica e no-biolgica;
9. Pater is est - redirecionando da legitimidade para o estado de filiao em geral; 10. Sobre
a imprescritibilidade do exerccio da contestao da paternidade e da impugnao do estado
de filiao;
11. Afinal qual a verdade real da filiao?;
12. Direito origem gentica como direito da personalidade, sem vnculo com o estado de
filiao;
13. Concluso

1. Introduo

Na tradio do direito de famlia brasileiro, o conflito entre a filiao biolgica e a filiao


socioafetiva sempre se resolveu em benefcio da primeira. Em verdade, apenas recentemente a
segunda passou a ser cogitada seriamente pelos juristas, como categoria prpria, merecedora
de construo adequada. Em outras reas do conhecimento, que tm a famlia como objeto de
investigao, a exemplo da sociologia, da psicanlise, da antropologia, a relao entre pais e
filhos fundada na afetividade sempre foi determinante para sua identificao.
No direito, a verdade biolgica converteu-se na "verdade real" da filiao em decorrncia de
fatores histricos, religiosos e ideolgicos que estiveram no cerne da concepo hegemnica da
famlia patriarcal e matrimonializada e da delimitao estabelecida pelo requisito da
legitimidade. Legtimo era o filho biolgico, nascido de pais unidos pelo matrimnio; os demais
seriam ilegtimos. Ao longo do sculo XX, a legislao brasileira, acompanhando uma linha de
tendncia ocidental, operou a ampliao dos crculos de incluso dos filhos ilegtimos, com
reduo de seu intrnseco quantum desptico, comprimindo o discrime at ao seu
desaparecimento, com a Constituio de 1988. Com efeito, se todos os filhos so dotados de
iguais direitos e deveres, no mais importando sua origem, perdeu qualquer sentido o conceito
de legitimidade nas relaes de famlia, que consistiu no requisito fundamental da maioria dos
institutos do direito de famlia. Por conseqncia, relativizou-se o papel fundador da origem
biolgica.
Ao mesmo tempo em que o direito de famlia sofreu to intensas transformaes, em seu ncleo
estrutural, consolidou-se a refinada elaborao dos direitos da personalidade, nas ltimas
dcadas, voltados tutela do que cada pessoa humana tem de mais seu, como atributos inatos e
inerentes, alcanando-se o que Pontes de Miranda denominou "um dos cimos da dimenso
jurdica". So dois universos distintos, pois o direito de famlia volta-se aos direitos e deveres das
pessoas, hauridos do grupo familiar, e os direitos da personalidade aos que dizem com a pessoa
em si, sem relao originria com qualquer outra ou com grupo. A origem gentica da pessoa,
tendo perdido seu papel legitimador da filiao, mxime na Constituio, migrou para os direitos
da personalidade, com finalidades distintas.
O estado de filiao desligou-se da origem biolgica e de seu consectrio, a legitimidade, para
assumir dimenso mais ampla que abranja aquela e qualquer outra origem. Em outras palavras,
o estado de filiao gnero do qual so espcies a filiao biolgica e a filiao no biolgica.
Da, de se repelir o entendimento que toma corpo nos tribunais brasileiros de se confundir
estado de filiao com origem biolgica, em grande medida em virtude do fascnio enganador
exercido pelos avanos cientficos em torno do DNA. No h qualquer fundamento jurdico para
tal desvio hermenutico restritivo, pois a Constituio estabelece exatamente o contrrio,
abrigando generosamente o estado de filiao de qualquer natureza, sem primazia de um sobre
outro.
Na realidade da vida, o estado de filiao de cada pessoa humana nico e de natureza
socioafetiva, desenvolvido na convivncia familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na
maioria dos casos. Portanto, no pode haver conflito com outro que ainda no se constituiu.
Os argumentos a seguir expendidos prosseguem na mesma linha traada em trabalhos
anteriores, que publicamos. Nos ltimos anos, divisamos dois marcos essenciais para a soluo
do eventual conflito entre filiao biolgica e filiao no biolgica: a Constituio de 1988 e a
Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral da ONU em
20.11.1989, e com fora de lei no Brasil mediante o Decreto Legislativo n 28, de 24.9.1990, e o
Decreto Executivo n 99.710, de 21.11.1990. Da Constituio derivam o estado de filiao
biolgico e no-biolgico e o direito da personalidade origem gentica e da Conveno a
soluo do conflito pela aplicao do princpio do melhor interesse do filho, que significou
verdadeiro giro de Coprnico, na medida em que a primazia do interesse dos pais foi transferida
para o do filho.

2. Estados de filiao biolgica e no biolgica

Filiao conceito relacional; a relao de parentesco que se estabelece entre duas pessoas,
uma das quais considerada filha da outra (pai ou me). O estado de filiao a qualificao
jurdica dessa relao de parentesco, atribuda a algum, compreendendo um complexo de
direitos e deveres reciprocamente considerados. O filho titular do estado de filiao, da mesma
forma que o pai e a me so titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relao a
ele.
Na doutrina, o estado de filiao no tem merecido o tratamento devido, sem embargo de sua
evidente essencialidade, salvo quando se cuida do estado de fato, na modalidade de posse de
estado, ou do reconhecimento voluntrio ou forado. Todavia, so situaes que tm por fito
comprovar a existncia de estado de filiao, quando este seja objeto de dvida ou litgio.
O estado de filiao constitui-se ope legis ou em razo da posse de estado, por fora da
convivncia familiar (a fortiori, social), consolidada na afetividade. Nesse sentido, a filiao
jurdica sempre de natureza cultural (no necessariamente natural), seja ela biolgica ou no
biolgica.
No direito brasileiro atual, com fundamento no art. 227 da Constituio e nos arts. 1.593, 1.596 e
1.597 do Cdigo Civil, consideram-se estados de filiao ope legis:
a) filiao biolgica em face de ambos os pais, havida de relao de casamento ou da unio
estvel, ou em face do nico pai ou me biolgicos, na famlia monoparental;
b) filiao no-biolgica em face de ambos pais, oriunda de adoo regular; ou em face do pai ou
da me que adotou exclusivamente o filho; e
c) filiao no-biolgica em face do pai que autorizou a inseminao artificial heterloga.
Nessas hipteses, a convivncia familiar e a afetividade so presumidas, ainda que de fato no
ocorram. Se qualquer forma, a convivncia familiar e a afetividade constroem e consolidam
diuturnamente os respectivos estados de filiao, passando a ditar-lhes os contornos. Em
qualquer dessas hipteses, o estado de filiao poder ser substitudo, em razo de adoo
superveniente do filho por outros pais.
Os estados de filiao no-biolgica referidos nas alneas b e c so irreversveis e inviolveis,
no podendo ser contraditados por investigao de paternidade ou maternidade, com
fundamento na origem biolgica, que apenas poder ser objeto de pretenso e ao com fins de
tutela de direito da personalidade.

3. Estado de filiao derivado de inseminao artificial heterloga


A inseminao artificial heterloga, prevista no art. 1.597, V, do Cdigo Civil, d-se quando
utilizado smen de outro homem, normalmente dador annimo, e no o do marido, para a
fecundao do vulo da mulher. A lei no exige que o marido seja estril ou que, por qualquer
razo fsica ou psquica, no possa procriar. A nica exigncia que tenha o marido previamente
autorizado a utilizao de smen estranho ao seu. A lei no exige que haja autorizao escrita,
apenas que seja "prvia", razo porque pode ser verbal e comprovada em juzo como tal.
Por linhas invertidas, a tutela legal desse tipo de concepo vem fortalecer a natureza
fundamentalmente socioafetiva, e no biolgica, da filiao e da paternidade. Se o marido
autorizou a inseminao artificial heterloga, no poder negar a paternidade, em razo da
origem gentica, nem poder ser admitida investigao de paternidade, com idntico
fundamento, mxime em se tratando de dadores annimos.
Nos Estados Unidos, o Uniform Parantage Act, de 1973 e 1987, estabelece que "se, sob a
superviso de um mdico habilitado e com o consentimento do marido, a mulher for inseminada
artificialmente com smen doado por um outro homem, o marido considerado legalmente
como se fosse o pai natural da criana concebida. O consentimento deve ser escrito pelo marido
e pela mulher". Toda a documentao relativa inseminao ser mantida pelo mdico
responsvel, sujeita a inspeo judicial. O Uniform Status of Children of Assisted Conception
Act, de 1988/1997, estabelece que o dador do smen ou do vulo "no parente da criana
concebida mediante concepo assistida". O art. 311-20 do Cdigo Civil francs estabelece que
o consentimento dado em procriao medicamente assistida interdita toda ao de contestao
ao estado de filiao decorrente.
Para Maria Helena Diniz, se fosse admitida a impugnao da paternidade, haveria uma
paternidade incerta, devido ao segredo profissional mdico e ao anonimato do dador do smen
inoculado na mulher.
A Corte de Cassao italiana j decidiu, nessa linha de entendimento, que "o marido que tinha
validamente concordado ou manifestado prvio consentimento fecundao heterloga no
tem ao para contestar a paternidade da criana nascida em decorrncia de tal fecundao". A
deciso ressalta a natureza de "pai de direito", afirmando que o favor veritatis no um valor
absoluto, pois no pode comprometer posies dotadas de tutela primria .

4. Posse do estado de filiao

A posse do estado de filiao constitui-se quando algum assume o papel de filho em face
daquele ou daqueles que assumem os papis ou lugares de pai ou me ou de pais , tendo ou no
entre si vnculos biolgicos. A posse de estado a exteriorizao da convivncia familiar e da
afetividade, segundo as caractersticas adiante expostas, devendo ser contnua.
Trata-se de conferir aparncia os efeitos de verossimilhana, que o direito considera
satisfatria. No direito anterior, a posse do estado de filiao apenas era admitida, para fins de
prova e suprimento do registro civil, se os pais convivessem em famlia constituda pelo
casamento, ou seja, para a filiao considerada legtima. Em virtude do art. 226 da Constituio
Federal, outras entidades familiares como a unio estvel e a famlia monoparental podem servir
de fundamento para a posse do estado de filiao.
Ainda que mantenha a redao do Cdigo Civil de 1916, o art. 1.605 do Cdigo Civil de 2002, por
seu enunciado genrico, abrange todas as hipteses existenciais que se apresentam nos
arranjos familiares de posse de estado de filiao, ante a falta ou defeito do termo de
nascimento. Essa norma no se refere nem poderia se referir origem biolgica, bastando a
aparncia dos papis sociais de pais e filho, "quando houver comeo de prova por escrito" ou
"quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos".
As presunes "veementes" so verificadas em cada caso, dispensando-se outras provas da
situao de fato. O Cdigo brasileiro no indica, sequer exemplificadamente, as espcies de
presuno, ou a durao, o que nos parece a orientao melhor. Por seu turno, o Cdigo Civil
francs, art. 311-2, na atual redao, apresenta as seguintes espcies no taxativas de
presuno de estado de filiao, no sendo necessria a reunio delas:

a) quando o indivduo porta o nome de seus pais;


b) quando os pais o tratam como seu filho, e este queles como seus pais;
c) quando os pais provem sua educao e seu sustento;
d) quando ele assim reconhecido pela sociedade e pela famlia;
e) quando a autoridade pblica o considere como tal.
Na experincia brasileira, configuram posse de estado de filiao a adoo de fato, em que
muitas vezes se converte a guarda, os filhos de criao e a chamada "adoo brasileira".
Essa reconfigurao da posse do estado de filiao, no sentido do "nascimento da verdade
sociolgica" (dizemos socioafetiva), de um contedo afetivo e social profundo, cuja ruptura
prejudicaria o interesse do filho, foi bem destacada na doutrina estrangeira:
Ningum estranharia que o conceito de posse de estado ganhasse um contedo particular e
dirigido finalidade de que se trata. Em vez de um ndice de filiao biolgica ela serviria para
consolidar um vnculo meramente afectivo, sociolgico, para exprimir a criao de uma famlia
cuja estabilidade a lei resolveria proteger no interesso do filho e no interesse social.
5. "Adoo brasileira" e a verdade do registro civil
Questo delicada diz respeito ao que se convencionou chamar de "adoo brasileira". D-se
com declarao falsa e consciente de paternidade e maternidade de criana nascida de outra
mulher, casada ou no, sem observncia das exigncias legais para adoo. O declarante ou
declarantes so movidos por intuito generoso e elevado de integrar a criana sua famlia, como
se a tivessem gerado. Contrariamente lei, a sociedade no repele tal conduta; exala-a.
Nessas hipteses, ainda que de forma ilegal, atende-se ao mandamento contido no art. 227 da
Constituio, de ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana o direito "
convivncia familiar", com "absoluta prioridade", devendo tal circunstncia ser levado em conta
pelo aplicador, ante o conflito entre valores normativos (de um lado o atendimento regra matriz
de prioridade da convivncia familiar, de outro lado os procedimentos legais para que tal se d,
que no foram atendidos). Outrossim, a invalidade do registro assim obtido no pode ser
considerada quando atingir o estado de filiao, por longos anos estabilizado na convivncia
familiar.
Alerta Joo Baptista Villela que se o registro diz que B filho de A e A no efetivamente o
procriador gentico de B, o registro no conteria necessariamente uma falsidade, pois ele o
espelho das relaes sociais de parentesco. Na Constituio se colheriam o compromisso da
Repblica Federativa do Brasil com a solidariedade, a fraternidade, o bem-estar, a segurana, a
liberdade, etc, estando essas opes axiolgicas muito mais para uma idia da paternidade
fundada no amor e o no servio do que para a sua submisso aos determinismos biolgicos.
Verdade e falsidade no registro civil e na biologia tm parmetros diferentes. Um registro
sempre verdadeiro se estiver conciliado com o fato jurdico que lhe deu origem. E sempre falso
na condio contrria. A chamada verdade biolgica, se for o caso de invoc-la ou faz-la
prevalecer, tem um diverso teatro de operaes: o das definies judiciais ou extrajudiciais. Para
que chegue ao registro tem de converter-se em fato jurdico, o que, no tocante natureza da
filiao, supe sempre um ato de vontade - pessoa, se for do declarante; poltica, se for da
autoridade - e, portanto, um exerccio de liberdade. Um cidado que comparece
espontaneamente a um cartrio e registra, como seu filho, uma vida nova que veio ao mundo,
no necessita qualquer comprovao gentica para ter sua declarao admitida .

6. Afetividade como direito e dever jurdicos

A famlia, tendo desaparecido suas funes tradicionais, no mundo do ter liberal burgus,
reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comunho de afeto, pouco importando o
modelo que adote, inclusive o que se constitui entre um pai ou uma me e seus filhos. A
afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psiclogos,
como objeto de suas cincias, entrou nas cogitaes dos juristas, que buscam explicar as
relaes familiares contemporneas.
O afeto no fruto da biologia. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia
familiar e no do sangue. A histria do direito filiao confunde-se com o destino do patrimnio
familiar, visceralmente ligado consanginidade legtima. Por isso, a histria da lenta
emancipao dos filhos, da reduo progressiva das desigualdades e da reduo do quantum
desptico, na medida da reduo da patrimonializao dessas relaes.
O desafio que se coloca aos juristas, principalmente aos que lidam com o direito de famlia, a
capacidade de ver as pessoas em toda sua dimenso ontolgica, a ela subordinando as
consideraes de carter biolgico ou patrimonial. Impe-se a materializao dos sujeitos de
direitos, que so mais que apenas titulares de bens. A restaurao da primazia da pessoa
humana, nas relaes civis, a condio primeira de adequao do direito realidade social e
aos fundamentos constitucionais.
Como diz Eduardo de Oliveira Leite,
as indagaes doutrinrias mais recentes tm insistido, de forma cada vez mais freqente e
firme, que a filiao no somente fundada sobre os laos de sangue; o vnculo sangneo
determina, para a grande maioria dos pais, um lao fundado sobre a vontade da aceitao dos
filhos. Logo, a vontade individual a seqncia ou o complemento necessrio do vnculo
biolgico.

Homenageando a filiao socioafetiva, em promissora linha de tendncia da jurisprudncia


brasileira, assim decidiu o Tribunal de Justia do Paran:
1. A ao negatria de paternidade imprescritvel, na esteira do entendimento consagrado na
Smula n 149/STF, j que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que emanao do
direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biolgica, atestada em exame de DNA,
e a verdade socioafetiva, decorrente da denominada 'adoo brasileira' (isto , da situao de
um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por
quase quarenta anos, h de prevalecer a soluo que melhor tutele a dignidade da pessoa
humana. 3. A paternidade scio-afetiva, estando baseada na tendncia de personificao do
direito civil, v a famlia como instrumento de realizao do ser humano; aniquilar a pessoa do
apelante, apagando-lhe todo o histrico de vida e condio social, em razo de aspectos formais
inerentes irregular 'adoo brasileira', no tutelaria a dignidade humana, nem faria justia ao
caso concreto, mas, ao contrrio, por critrios meramente formais, proteger-se-iam as
artimanhas, os ilcitos e as negligncias utilizadas em benefcio do prprio apelado .

7. Fundamentao constitucional e no Cdigo Civil

Encontram-se na Constituio brasileira vrios fundamentos do estado de filiao geral, que no


se resume filiao biolgica:
a) Todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 6);
b) A adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art.
227, 5 e 6);
c) A comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos,
tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 4); no relevante
a origem ou existncia de outro pai (genitor)
d) O direito convivncia familiar, e no a origem gentica, constitui prioridade absoluta da
criana e o do adolescente (art. 227, caput).
e) Impe-se a todos os membros da famlia o dever de solidariedade, uns com os outros, dos
pais para os filhos, dos filhos para os pais, e todos com relao aos idosos (arts. 229 e 230).
Em suma, a Constituio no oferece qualquer fundamento para a primazia da filiao biolgica,
pois amplo seu alcance. A primazia no est na Constituio, mas na interpretao equivocada
que tem feito fortuna, como se o paradigma da filiao no tivesse sido transformado. At
mesmo no direito anterior, a filiao biolgica era nitidamente recortada entre filhos legtimos e
ilegtimos, a demonstrar que a origem gentica nunca foi, rigorosamente, a essncia das
relaes familiares.
O Cdigo Civil reproduziu, em seu art. 1.596, a regra matriz do 6 do art. 227 da Constituio,
relativamente igualdade entre filhos de qualquer natureza, superando o paradigma
discriminatrio da legitimidade, fundado na consanginidade e na matrimonialidade. Outra
norma geral superadora e inclusiva o art. 1.593, que refere ao parentesco natural ou de "outra
origem". Uma das regras especiais mais incisivas, no rumo da superao da consanginidade,
foi o inciso V do art. 1.597, destinado inseminao heterloga, antes referida.

8. O critrio do melhor interesse do filho para soluo do conflito entre filiao biolgica e
no-biolgica

No que concerne ao estado de filiao, deve-se ter presente que, alm do mandamento
constitucional de absoluta prioridade dos direitos da criana e do adolescente (art. 227), a
Conveno Internacional dos Direitos da Criana, da ONU, de 1989, passou a integrar o direito
interno brasileiro desde 1990. O art. 3.1 da Conveno estabelece que todas as aes relativas
aos menores devem considerar, primordialmente, "o interesse maior da criana", abrangente do
que a lei brasileira (ECA) considera adolescente. Por fora da conveno deve ser garantida
uma ampla proteo ao menor, constituindo a concluso de esforos, em escala mundial, no
sentido de fortalecimento de sua situao jurdica, eliminando as diferenas entre filhos
legtimos e ilegtimos (art. 18) e atribuindo aos pais, conjuntamente, a tarefa de cuidar da
educao e do desenvolvimento.
O princpio no uma recomendao tica, mas diretriz determinante nas relaes da criana e
do adolescente com seus pais, com sua famlia, com a sociedade e com o Estado. A aplicao da
lei deve sempre realizar o princpio, consagrado, segundo Luiz Edson Fachin como "critrio
significativo na deciso e na aplicao da lei", tutelando-se os filhos como seres prioritrios . O
desafio converter a populao infanto-juvenil em sujeitos de direito, "deixar de ser tratada
como objeto passivo, passando a ser, como os adultos, titular de direitos juridicamente
protegidos". O princpio est consagrado nos arts. 4? e 6? da Lei n. 8.069, de 1990 (ECA).
O princpio um reflexo do carter integral da doutrina dos direitos da criana e da estreita
relao com a doutrina dos direitos humanos em geral. Assim, segundo a natureza dos
princpios, no h supremacia de um sobre outro ou outros, devendo a eventual coliso resolver-
se pelo balanceamento dos interesses, no caso concreto. Nesse sentido, diz Miguel Cillero
Brruol que sendo as crianas partes da humanidade, "e seus direitos no se exeram separada
ou contrariamente ao de outras pessoas, o princpio no est formulado em termos absolutos,
mas que o interesse superior da criana considerado como uma 'considerao primordial'. O
princpio de prioridade e no de excluso de outros direitos ou interesses". De outro ngulo,
alm de servir de regra de interpretao e de resoluo de conflitos entre direitos, deve-se
ressaltar que "nem o interesse dos pais, nem o do Estado pode se considerado o nico interesse
relevante para a satisfao dos direitos da criana" .
Valerio Pocar e Paola Ronfani utilizam interessante figura de imagem para ilustrar a
transformao do papel do filho na famlia: em lugar da construo piramidal e hierrquica, na
qual o menor ocupava a escala mais baixa, tem-se a imagem de crculo, em cujo centro foi
colocado o filho, e cuja circunferncia desenhada pelas recprocas relaes com seus
genitores, que giram em torno daquele centro. Nos anos mais recentes, parece que uma outra
configurao de famlia relacional est se delineando, em forma estelar, que tem ao centro o
menor, sobre o qual convergem relaes tanto de tipo biolgico quanto de tipo social, com os
seus dois genitores em conjunto ou separadamente, inclusive nas crises e separaes
conjugais.
O princpio inverte a ordem de prioridade: antes no conflito entre a filiao biolgica e a no-
biolgica ou socioafetiva, resultante de posse de estado de filiao, a prtica do direito tendia
para a primeira, enxergando o interesse dos pais biolgicos como determinantes, e raramente
contemplando os do filho. De certa forma, condizia com a idia de poder dos pais sobre os filhos
e da hegemonia da consanginidade-legitimidade. Menos que sujeito, o filho era objeto da
disputa. O princpio impe a predominncia do interesse do filho, que nortear o julgador, o qual,
ante o caso concreto, decidir se a realizao pessoal do menor estar assegurada entre os pais
biolgicos ou entre os pais no-biolgicos. De toda forma, deve ser ponderada a convivncia
familiar, constitutiva da posse do estado de filiao, pois ela prioridade absoluta da criana e do
adolescente (art. 227, da Constituio Federal).

9. Pater is est - redirecionando da legitimidade para o estado de filiao em geral

A mudana do direito de famlia, da legitimidade para o plano da afetividade, redireciona a


funo tradicional da presuno pater is est. Destarte, sua funo deixa de ser a de presumir a
legitimidade do filho, em razo da origem matrimonial, para a de presumir a paternidade em
razo do estado de filiao, independentemente de sua origem ou de sua concepo. A
presuno da concepo relaciona-se ao nascimento, devendo este prevalecer.
Essa a orientao adotada em legislaes que recentemente alteraram o direito de filiao,
privilegiando o nascimento em detrimento da concepo, como a da Alemanha (1997), segundo
a qual
se um homem for casado com a me no momento do nascimento da criana, ento ele pai da
criana sem que deva haver outros requisitos. Deixaram de existir as presunes de coabitao
e concepo. decisiva somente a poca de nascimento da criana. O homem casado com a
me na poca do nascimento o pai mesmo que a criana tenha nascido durante a unio
conjugal, mas sido gerada antes do casamento. Ao contrrio do 1.591 al. 1 frase 2 BGB aF, ele
pai at mesmo se, conforme as circunstncias, seja obviamente impossvel que a mulher
tenha concebido dele .
A contestao ou impugnao da paternidade so direitos personalssimos, que radicam
exclusivamente na iniciativa do marido da me. Ningum, nem mesmo o filho ou a me, poder
impugnar a paternidade. O art. 1.601 do Cdigo Civil, assim lido em conformidade com a
Constituio, desloca a paternidade da origem biolgica para o estado de filiao, de qualquer
origem. Note-se que o artigo equivalente do Cdigo Civil de 1916 referia-se contestao da
legitimidade dos filhos e no da paternidade, em si. Por sua vez, a legitimidade dos filhos
fundava-se em dois fatores conjuntos, a saber, na famlia constituda pelo casamento
(matrimonializada) e em terem-se originado biologicamente do marido da me.
A presuno pater is est reconfigura-se no estado de filiao, que decorre da construo
progressiva da relao afetiva, na convivncia familiar. Antes, presumia-se pai biolgico o
marido da me. Segundo Anne Lefebvre Teillard, citada por Joo Baptista Villela, o adgio pater
is est atuou, por sculos, mantendo fortemente amarrado "o biolgico ao institucional", alm de
estar ancorado no pressuposto da fidelidade da mulher. Hoje, presume-se pai o marido da me
que age e se apresenta como pai, independentemente de ter sido ou no o procriador. Como
ressalta Villela ,
no processo de refinamento cultural do matrimnio constitui trao fundamental o
encapsulamento da vida ntima na esfera interna da famlia. Assim, atribuir a paternidade ao
marido da mulher no significa proclamar uma derivao biolgica. (...) A famlia no tem
deveres de exatido biolgica perante a sociedade, pelo que, se a mulher prevarica e pare um
filho que no foi gerado pelo seu marido, isso, tendencialmente, matria da economia interna
da famlia. Pode ser um grave problema para o casal. Como pode no ser problema.
O pai biolgico no tem ao contra o pai no-biolgico, marido da me, para impugnar sua
paternidade. Apenas o marido pode impugnar a paternidade quando a constatao da origem
gentica diferente da sua provocar a ruptura da relao paternidade-filiao. Se, apesar desse
fato, forem mais fortes a paternidade afetiva e o melhor interesse do filho, enquanto menor,
nenhuma pessoa ou mesmo o Estado podero impugn-la para fazer valer a paternidade
biolgica, sem quebra da ordem constitucional e do sistema do Cdigo Civil.

10. Sobre a imprescritibilidade do exerccio da contestao da paternidade e da


impugnao do estado de filiao

O Cdigo Civil de 1916 estabelecia prazos prescritveis curtos para que o marido da me
pudesse contestar a paternidade, sendo de dois meses a partir do parto, se estivesse presente,
e de trs meses, se esteve ausente. A finalidade da lei era afirmar a presuno pater is est, no
sentido de tutelar a famlia legtima, pois apenas admitia essa exceo para impugn-la, desde
que a pretenso se exercesse em prazo curto. Sustentou-se na doutrina e na jurisprudncia que
tais prazos eram decadenciais ou preclusivos, atingindo no apenas a pretenso mas o prprio
direito, e no apenas prescritveis. O Cdigo Civil de 2002 adotou orientao totalmente oposta
e problemtica, optando pela imprescritibilidade.
O marido da me, e somente ele, poder a qualquer tempo impugnar a paternidade derivada da
presuno pater is est. Provavelmente, o que motivou o legislador foi a orientao adotada no
direito brasileiro de serem imprescritveis as pretenses relativas ao estado das pessoas.
Todavia, ainda que imprescritvel, a pretenso de impugnao no poder ser exercida se
fundada apenas na origem gentica, em aberto conflito com o estado de filiao j constitudo.
Em outras palavras, para que possa ser impugnada a paternidade, independentemente do
tempo de seu exerccio, ter o marido da me que provar no ser o genitor, no sentido biolgico
(por exemplo, com resultado de exame de DNA) e, por esta razo, no ter sido constitudo o
estado de filiao, de natureza socioafetiva; e se foi o prprio declarante perante o registro de
nascimento, comprovar que teria agido induzido em erro ou em razo de dolo ou coao.
A famlia, seja ela de que origem for, protegida pelo Estado e por sua ordem jurdica (art. 226 da
Constituio). Se a exclusividade da prova de inexistncia de origem biolgica pudesse ser
considerada suficiente para o exerccio da impugnao da paternidade, anos ou dcadas depois
de esta ser realizada e no questionada, na consolidao dos recprocos laos de afetividade,
com a inevitvel imploso da famlia assim constituda, estar-se-ia negando a norma
constitucional de proteo da famlia, para atender impulsos, alteraes de sentimentos ou
decises arbitrrias do pai.
Pelos fundamentos jurdicos que informam o atual regime brasileiro da paternidade, o exerccio
imprescritvel da impugnao pelo marido da me depende da demonstrao, alm da
inexistncia da origem biolgica, de que nunca tenha sido constitudo o estado de filiao.
O argumento, tantas vezes manejado, da possvel derrogao do art 362 do Cdigo Civil de
1916 (estabelecia prazo decadencial de quatro anos para o filho impugnar o reconhecimento da
paternidade, quando atingisse a maioridade), pelo art. 27 do Estatuto da Criana e do
Adolescente-ECA , perdeu a consistncia, pois o Cdigo Civil de 2002 repetiu o mesmo
contedo normativo anterior. Em verdade, as duas normas so harmnicas, cuidando de
matrias distintas. O art. 27 do ECA assegura o carter de direito personalssimo "ao
reconhecimento do estado de filiao" dos filhos havidos fora do casamento, qualquer que seja a
origem (art. 26), ou seja, daqueles que ainda no tenham sido reconhecidos por ambos ou por
um dos pais. O art. 1.614 do Cdigo Civil de 2002, ao contrrio, disciplina a preservao do
estado de filiao dos que j foram reconhecidos, conforme consta do registro. Portanto, o art.
27 do ECA nunca permitiu a impugnao do estado de filiao dos que j se encontravam
reconhecidos, contra o qual s pode haver impugnao do prprio pai (art. 1.601) ou do filho, no
prazo de quatro anos aps a maioridade (art. 1.614).

11. Afinal qual a verdade real da filiao?

A verdade biolgica nem sempre a verdade real da filiao. O direito deu um salto frente do
dado da natureza, construindo a filiao jurdica com outros elementos. A verdade real da filiao
surge na dimenso cultural, social e afetiva, donde emerge o estado de filiao efetivamente
constitudo. Como j vimos, tanto o estado de filiao ope legis quanto a posse de estado de
filiao podem ter origem biolgica ou no.
Para o registro do filho, o declarante no precisa fazer prova da origem biolgica; nem seria
obrigado a faz-lo pois impediria a filiao de outra natureza. O registro produz uma presuno
de filiao quase absoluta, pois apenas pode ser invalidado se se provar que houve erro ou
falsidade (art. 1.604 do Cdigo Civil). A declarao do nascimento do filho, feita pelo pai,
irrevogvel. Ao pai cabe apenas o direito de contestar a paternidade, se provar, conjuntamente,
que esta no se constituiu por no ter sido o genitor biolgico e no ter havido estado de filiao
estvel.
Como diz Gerard Cornu, a verdade biolgica no reina absoluta sobre o direito da filiao,
porque esta incorpora, necessariamente, um conjunto de outros interesses e valores. Para ele,
confundir verdade real da filiao com verdade biolgica, um entendimento "reducionista,
cego, demaggico e decepcionante", engendrando "um direito biolgico totalitrio, alm de um
pseudo-direito subjetivo ilusrio e nefasto".
Esclarece Joo Baptista Villela que o registro no exprime um evento biolgico, pois compete ao
oficial recolher uma manifestao de vontade. Ele exprime um acontecimento jurdico.
A qualificao da paternidade ou a omisso dela depender, de um modo ou de outro, de um fato
do direito: estar ou no casada a me, sentena que estabelea ou desconstitua a paternidade,
reconhecimento voluntrio, etc. Ao registro no interessa a histria natural das pessoas, seno
apenas sua histria jurdica. Mesmo que a histria jurdica tenha sido condicionada pela histria
natural, o que revela o registro aquela e no esta .
Na Jornada de Direito Civil, levada a efeito no Superior Tribunal de Justia, nos dias 11 a 13 de
junho de 2002, aprovou-se proposio no sentido de que "no fato jurdico do nascimento,
mencionado no art. 1.603, compreende-se, luz do disposto no art. 1.593, a filiao
consangnea e tambm a socioafetiva".
No pode o autor da declarao falsa vindicar a invalidade do registro do nascimento,
conscientemente assumida, porque violaria o princpio assentado em nosso sistema jurdico de
venire contra factum proprium nulli conceditur. Sem razo o Tribunal de Justia de So Paulo
(AC 130.334-4 - Marlia - 1 CDPriv - Rel. Des. Guimares e Souza - 14.12.1999), ao decidir que
a existncia de vcio do ato jurdico pode ser alegada a qualquer tempo at mesmo pelo autor da
falsidade. A contestao, nesse caso, ter de estar fundada em hiptese de invalidade dos atos
jurdicos, que o direito acolhe, tais como erro, dolo, coao. Na dvida deve prevalecer o estado
de filiao socioafetiva, consolidada na convivncia familiar, considerada prioridade absoluta
em favor da criana pelo art. 227 da Constituio Federal.
No contexto atual, em conformidade com a Constituio Federal, o art. 1.604 do Cdigo Civil
refora a primazia do estado de filiao sobre a origem gentica. Nesse sentido, a norma deve
ser interpretada em consonncia com os artigos 1.596, 1.597, 1.601 e 1.614, todos do Cdigo
Civil. quase absoluta a presuno da filiao derivada do registro do nascimento, pois apenas
afastada nas hipteses de erro ou falsidade, no sendo admissvel qualquer outro
fundamento. O registro do nascimento a prova capital do nascimento e da filiao materna e
paterna. No caso do pai, refora a presuno pater is est. No totalmente absoluta porque
pode ser retificada, por deciso judicial, ou invalidada em virtude de prova de erro ou falsidade. A
norma cogente ao proclamar que ningum poder vindicar estado contrrio ao que resulta do
registro do nascimento. Refere ao estado de filiao e aos decorrentes estados de paternidade e
maternidade. A vedao alcana qualquer pessoa, incluindo o registrado e as pessoas que
constam como seus pais. No Cdigo Civil de 1916 a norma equivalente (art. 348) tinha por fito a
proteo da famlia legtima, que no deveria ser perturbada com dvidas sobre a paternidade
atribuda ao marido da me. A norma atual, no contexto legal inaugurado pela Constituio
Federal, contempla a proteo do estado de filiao e paternidade, retratada no registro.

12. Direito origem gentica como direito da personalidade, sem vnculo com o estado
de filiao

O estado de filiao, que decorre da estabilidade dos laos afetivos construdos no cotidiano de
pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuio de paternidade ou maternidade. Nada
tem a ver com o direito de cada pessoa ao conhecimento de sua origem gentica. So duas
situaes distintas, tendo a primeira natureza de direito de famlia e a segunda de direito da
personalidade. As normas de regncia e os efeitos jurdicos no se confundem nem se
interpenetram.
Para garantir a tutela do direito da personalidade no h necessidade de investigar a
paternidade. O objeto da tutela do direito ao conhecimento da origem gentica assegurar o
direito da personalidade, na espcie direito vida, pois os dados da cincia atual apontam para
necessidade de cada indivduo saber a histria de sade de seus parentes biolgicos prximos
para preveno da prpria vida. No h necessidade de se atribuir a paternidade a algum para
se ter o direito da personalidade de conhecer, por exemplo, os ascendentes biolgicos paternos
do que foi gerado por dador annimo de smen, ou do que foi adotado, ou do que foi concebido
por inseminao artificial heterloga. So exemplos como esses que demonstram o equivoco
em que laboram decises que confundem investigao da paternidade com direito origem
gentica.
Em contrapartida, toda pessoa humana tem direito inalienvel ao estado de filiao, quando no
o tenha. Apenas nessa hiptese, a origem biolgica desempenha papel relevante no campo do
direito de famlia, como fundamento do reconhecimento da paternidade ou da maternidade,
cujos laos no se tenham constitudo de outro modo (adoo, inseminao artificial heterloga
ou posse de estado). inadmissvel que sirva de base para vindicar novo estado de filiao,
contrariando o j existente.
Como j tivemos oportunidade de afirmar alhures , a evoluo do direito conduz distino, que
j se impe, entre pai e genitor ou procriador. Pai o que cria. Genitor o que gera. Esses
conceitos estiveram reunidos, enquanto houve primazia da funo biolgica da famlia. Ao ser
humano, concebido fora da comunho familiar dos pais socioafetivos, e que j desfruta do
estado de filiao, deve ser assegurado o conhecimento de sua origem gentica, ou da prpria
ascendncia, como direito geral da personalidade, como decidiu o Tribunal Constitucional
alemo em 1997, mas sem relao de parentesco ou efeitos de direito de famlia tout court .
Nesse sentido, dispe a lei francesa n 2002-93, de 22 de janeiro de 2002, sobre o acesso s
origens das pessoas adotadas e dos "pupilos do Estado" (filhos de pais desconhecidos ou que
perderam o poder familiar, enquanto aguardam insero em famlia substituta). A lei francesa
tem por fito a necessidade das informaes sobre a sanidade, identidade e as condies
genticas bsicas, no interesse dos menores, para que possam utiliz-los, principalmente
quando adquirirem a maioridade, ou de seus descendentes, para fins de sade pblica e dos
prprios, sem qualquer finalidade de parentesco legal. O Direito espanhol, ao admitir
excepcionalmente a revelao da identidade do doador do material fecundante, expressamente
exclui qualquer tipo de direito alimentar ou sucessrio entre o indivduo concebido e o genitor
biolgico.
Toda pessoa tem direito fundamental, na espcie direito da personalidade, de vindicar sua
origem biolgica para que, identificando seus ascendentes genticos, possa adotar medidas
preventivas para preservao da sade e, a fortiori, da vida. Esse direito individual,
personalssimo, no dependendo de ser inserido em relao de famlia para ser tutelado ou
protegido. Uma coisa vindicar a origem gentica, outra a investigao da paternidade. A
paternidade deriva do estado de filiao, independentemente da origem (biolgica ou no). O
avano da biotecnologia permite, por exemplo, a inseminao artificial heterloga, autorizada
pelo marido (art. 1.597, V, do Cdigo Civil), o que refora a tese de no depender a filiao da
relao gentica do filho e do pai. Nesse caso, o filho pode vindicar os dados genticos de dador
annimo de smen que constem dos arquivos da instituio que o armazenou, para fins de
direito da personalidade, mas no poder faz-lo com escopo de atribuio de paternidade.
Conseqentemente, inadequado o uso da ao de investigao de paternidade, para tal fim.
Os desenvolvimentos cientficos, que tendem a um grau elevadssimo de certeza da origem
gentica, pouco contribuem para clarear a relao entre pais e filho, pois a imputao da
paternidade biolgica no determina a paternidade jurdica. O biodireito depara-se com as
conseqncias da dao annima de smen humano ou de material gentico feminino.
Nenhuma legislao at agora editada, nenhuma concluso da biotica, apontam para atribuir a
paternidade aos que fazem dao annima de smen aos chamados bancos de smen de
instituies especializadas ou hospitalares. Em suma, a identidade gentica no se confunde
com a identidade da filiao, tecida na complexidade das relaes afetivas, que o ser humano
constri entre a liberdade e o desejo.

O Supremo Tribunal Federal firmou orientao polmica, fundada sobretudo no princpio da


dignidade da pessoa humana, garantindo ao ru o direito de recusa ao exame de DNA, mas
negando ao outro o direito de conhecer sua origem gentica. A ementa do acrdo, no HC-
71.373-RS (DJ de 22.11.96), sendo relator o Ministro Marco Aurlio, expressa bem esse
entendimento:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DE DNA - CONDUO DO RU "DEBAIXO DE
VARA". Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas -
preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do
imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer - provimento judicial que,
em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser
conduzido ao laboratrio, "debaixo de vara", para coleta do material indispensvel feitura do
exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a
doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos.
J o Superior Tribunal de Justia orientou-se em sentido contrrio. A Quarta Turma do Tribunal,
por unanimidade, sendo relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, no Recurso Especial n.
140.665-MG (DJ de 03.11.98), decidiu que "na fase atual da evoluo do Direto de Famlia, no
se justifica inacolher a produo de prova gentica pelo DNA, que a Cincia tem proclamado
idnea e eficaz", em caso envolvendo reconhecimento judicial de paternidade.
A divergncia jurisprudencial reflete a confuso que se faz entre direito da personalidade,
inerente e inato pessoa, em seu mbito individual e personalssimo, e o reconhecimento ou
contestao do estado de filiao, que pode ou no ter origem biolgica. O STF fundamentou-se
em garantias constitucionais do indivduo (princpios e direitos da personalidade), para imuniz-
lo do exame de DNA, determinado por ordem judicial. Porm, seria lesivo dignidade da pessoa
humana e invasivo da intimidade, submeter algum ao exame, extraindo-lhe uma gota de
sangue, um cabelo ou um fragmento de unha? A orientao do STF correta quanto ao
impedimento que provoca da utilizao equivocada da origem gentica para negar o estado de
filiao j constitudo. Todavia, seu amplo alcance pode comprometer o conhecimento da
origem gentica com intuito exclusivo de tutela do direito da personalidade do interessado,
fundado no mesmo princpio da dignidade da pessoa humana, ainda que no produza efeitos de
negar o estado de filiao de origem no biolgica comprovadamente constitudo na
convivncia familiar duradoura. Se houver coliso de direitos, com base no mesmo princpio
constitucional, os critrios hermenuticos do balanceamento ou ponderao dos interesses no
recomendam que um seja previamente sacrificado em benefcio do outro. Em tese, negar o
direito ao conhecimento da origem gentica to lesivo ao princpio da dignidade da pessoa
humana quanto a submisso compulsria a exame. Apenas o caso concreto indicar quando um
dever prevalecer sobre o outro.
13. Concluso

O direito filiao no somente um direito da verdade. , tambm, em parte, um direito da vida,


do interesse da criana, da paz das famlias, das afeies, dos sentimentos morais, da ordem
estabelecida, do tempo que passa (...)

No estgio em que se encontram as relaes familiares no Brasil, ante a evoluo do direito, do


conhecimento cientfico e cultural e dos valores sociais, no se pode confundir estado de filiao
e origem biolgica. Esta no mais determina aquele, pois desapareceram os pressupostos que a
fundamentavam, a saber, a exclusividade da famlia matrimonializada, a legitimidade da filiao,
o interesse prevalecente dos pais, a paz domstica e as repercusses patrimoniais.
O estado de filiao gnero, do qual so espcies a filiao biolgica e a filiao no biolgica.
Ainda que ele derive, na grande maioria dos casos, do fato biolgico, por fora da natureza
humana, outros fatos o determinam, a saber, a adoo, a posse do estado de filiao e a
inseminao artificial heterloga. Assim, para abranger todo o universo de situaes
existenciais reconhecidas pelo direito, o estado de filiao tem necessariamente natureza
cultural (ou socioafetiva).
A origem biolgica presume o estado de filiao, ainda no constitudo, independentemente de
comprovao de convivncia familiar. Neste sentido, a investigao da origem biolgica exerce
papel fundamental para atribuio da paternidade ou maternidade e, a fortiori, do estado de
filiao, quando ainda no constitudo. Todavia, na hiptese de estado de filiao no biolgica
j constitudo na convivncia familiar duradoura, comprovado no caso concreto, a origem
biolgica no prevalecer. Em outras palavras, a origem biolgica no se poder contrapor ao
estado de filiao j constitudo por outras causas e consolidado na convivncia familiar
(Constituio, art. 227).
O conflito entre pais biolgicos e pais no biolgicos do filho menor, no mais se resolve pela
primazia dos primeiros ou dos segundos. A soluo do conflito mudou o foco dos interesses, dos
pais para os filhos. A Conveno Internacional dos Direitos da Criana, de 1989, com fora de lei
ordinria no Brasil, desde 1990, estabelece que todas as aes relativas s crianas devem
considerar, primordialmente, o melhor interesse da criana, em face dos interesses dos pais.
Essa norma, inteiramente conforme com a Constituio, foi absorvida pelo Estatuto da Criana e
do Adolescente e pelo Cdigo Civil de 2002.
Questo relevante diz respeito ao estado de filiao constitudo a partir de fatos ilcitos (por
exemplo, seqestro de criana, falsidade documental, troca consciente de recm-nascidos).
Tambm nessas situaes, no haver automtico predomnio da origem biolgica, quando o
estado de filiao perdurar no tempo. A soluo adequada considerar o caso concreto, com
fundamento no princpio do melhor interesse da criana que, apesar da repulsa ao fato
originrio, poder no coincidir com os dos pais biolgicos.
Por fim, o direito ao conhecimento da origem gentica no significa necessariamente direito
filiao. Sua natureza de direito da personalidade, de que titular cada ser humano. A origem
gentica apenas poder interferir nas relaes de famlia como meio de prova para reconhecer
judicialmente a paternidade ou maternidade, ou para contest-la, se no houver estado de
filiao constitudo, nunca para neg-lo.