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MINORIAS E GRUPOS VULNERVEIS:

AQUILATANDO AS POSSVEIS DIFERENAS


PARA OS FINS DE IMPLEMENTAO DAS
POLTICAS PBLICAS
Jaime Domingues BRITO

RESUMO
Por intermdio do presente trabalho so analisadas as minorias e os grupos
vulnerveis, definindo-se cada um deles. Ao mesmo tempo so apontadas suas
diferenas e traos comuns para fins de implementao das polticas pblicas. O
trabalho se volta tambm para a questo da possibilidade ou no de o Poder
Judicirio intervir no cumprimento das polticas pblicas, sem descurar de trazer
reflexes e aferir se a possvel diferenciao entre minorias e grupos vulnerveis
pode trazer algum reflexo prtico no contexto das implementaes das polticas
pblicas.

ABSTRACT
Through this work are analyzed minorities and vulnerable groups, defining each
one of them. At the same time pointing out its differences and common features for
the implementation of public policies. The work also turns to the question of whether
or not the Judiciary to intervene with public policies, without neglecting to bring
thoughts and assess the possible distinction between minorities and vulnerable
groups may bring some reflection in the context of practical implementations of
public policies.

PALAVRAS-CHAVE
Minorias, grupos vulnerveis, polticas pblicas.

KEYWORDS
Minorities, vulnerable groups, public policy.

Introduo
As reflexes acerca de minorias so crescentes nos estudos jurdicos
modernos. Isso se d em grande parte porque o texto constitucional de 1988, que
sufragou uma Constituio dirigente, no serve apenas como um estatuto, mas
antes como norte e como regras a serem concretamente seguidas, sob pena de seu

*
Professor do Curso de Direito da Universidade do Norte do Paran (UENP) Campus de Jacarezinho, PR. Mestre
em Direito pela UENP e Doutorando em Direito Constitucional pelo Centro de Ps-Graduao da ITE de Bauru
SP. Advogado. Artigo submetido em 30/10/2009. Aprovado em 05/12/2009.

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cumprimento compulsrio vir a se efetivar por imposio do Poder Judicirio.
neste contexto que os estudos sobre as minorias ganham relevo, de
modo que oportuno se mostra a investigao em torno da possvel existncia de
diferenas atinentes aos grupos vulnerveis e as minorias que so tratados, pela
doutrina, ora como se fossem institutos distintos e ora como se os primeiros fossem
o gnero do qual as segundas seriam a espcie.
Assim, o objeto deste estudo envolve exatamente o apontamento das
semelhanas e dessemelhanas entre minorias e grupos vulnerveis, para os fins
da implantao das polticas pblicas, bem como a eventual possibilidade da
interveno do Poder Judicirio nos casos em que referidas aes no sejam levadas
a cabo pela administrao pblica.

1. Conceito de igualdade
Segundo o Novo Dicionrio Aurlio, assim se entende o vocbulo
igualdade:

Igualdade. [do lat. Aequalitate.] S. f. 1. Qualidade ou estado de igual;


paridade. 2. Uniformidade, identidade. 3. Equidade, justia. 4. Mat.
Propriedade de ser igual. Igualdade moral. Et. Relao entre os indivduos
em virtude da qual todos eles so portadores dos mesmos direitos
fundamentais que provm da humanidade e definem a dignidade da pessoa
humana1.

No parece, contudo, que a definio acima seja suficiente para afastar o


contedo cultural abrangido historicamente pelo tema da igualdade, havendo, desde
a Grcia antiga, vrios entendimentos sobre ela.
Plato, na Repblica, diz haver homens (e mulheres) de ouro, de prata e de
bronze. Cada um com funes especficas segundo a hierarquia atingida, que
dependia to s de mritos individuais, sendo asseguradas a todos as mesmas
oportunidades. Aristteles, ao abordar a justia na sua tica a Nicmaco, diz existir
dois conceitos de justia legitimidade (mais amplo) e igualdade (mais estrito) de
modo que nem tudo o que ilegitimo desigual e vice-versa. Especificamente a
justia como igualdade poderia ser dividida em justia distributiva (justo
proporcional) e justia corretiva (justia solucionar conflitos), sendo, porm,
difcil encontrar a verdade exata.Ccero, ao aplicar os princpios trazidos por Plato
para analisar as formas de governo, afirma que mesmo na democracia (a forma mais
sbia e moderada), a igualdade da decorrente torna-se uma injusta desigualdade,
posto que no h meio de se diferenciar os cidados pelos seus mritos. Lembra,
contudo, que a igualdade de direito ou da democracia inalcanvel2.

1
COMPARATO, Fbio Konder. Precises sobre os conceitos de lei e de igualdade jurdica. Revista dos Tribunais
n 750, abril de 1998, ano 87, p. 18/19.
2
VILAS-BOAS. Renata Malta. Aes Afirmativas e o Princpio da Igualdade. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica,
2003. p. 3-16, passim.

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Santo Agostinho, na Cidade de Deus, pugna pela necessidade de
desigualdade em respeito ordem celeste e diz que ningum escravo do homem
e nem mesmo do pecado, mas que a escravido penal, determinada pela lei, deveria
ser mantida, pois somente aplicada por descumprimento da lei (um poder temporal
e no celestial). Toms de Aquino diz que a desigualdade um desgnio de Deus
destinado a fazer ressaltar a beleza da ordem por Ele estabelecida, compelindo os
homens busca da vida harmnica. Distingue tal como Aristteles, a justia
distributiva e a comutativa. Tommaso Campanella concebe uma repblica igualitria
que se converte em uma verdadeira ditadura comunista3.
Locke, partindo do estado de natureza, diz que os homens eram igualmente
e absolutamente livres e que, com o pacto social, eles no abrem mo de qualquer
dos seus direitos naturais. Rousseau diz que naturalmente havia entre os homens
pequenas desigualdades de ordem natural ou fsica e de ordem moral ou poltica,
pelo que, com o desenvolvimento, elas foram aumentando.
Contemporaneamente, Bobbio v a igualdade como uma aspirao ou como
uma relao, neste caso devendo ser determinado os sujeitos dessa relao e o
liame observado entre eles: quem igual a quem e em relao a qu? Para Agnes
Heller o objeto da relao de igualdade pode ser uma liberdade (poltica ou
individual), ou uma oportunidade de vida.
John Rawls apresenta dois princpios de justia: a igualdade, como isonomia
no direito (dado que a igualdade de fato impossvel); e a diferena (de fato) que
seriam toleradas desde que proveitosas aos menos favorecidos.
Peter Singer diz que a igualdade precisa ser considerada um princpio tico
bsico e no uma relao factual. Com isso, transcende-se todo o aspecto individual
ou plural considerando-se apenas os interesses (sem titulares), refletindo o princpio
bsico da igualdade: o princpio da igual considerao dos interesses, cujo cerne
est na atribuio de igual importncia entre eles.
Dworking distingue diversas concepes de igualdade, uma mais afetas
aos interesses privados, outras, responsabilidade pblica. Divisa tambm o direito
igualdade em dois: a igual tratamento (distribuio de oportunidades), e a ser
tratado como igual (mesma considerao e respeito). Somente este ltimo seria um
direito fundamental, sendo o primeiro dele derivado.
Perelman, ao confrontar igualdade e justia, diz ser esta hoje uma das mais
controvertidas, embora a igualdade comporte uma definio formal e inconteste no
mundo da aritmtica, havendo fora dela to apenas um conceito aproximado. Seis
so as frmulas de justia distributiva apresentadas por Perelman: a cada qual a
mesma coisa; a cada um segundo seu mrito; a cada qual segundo suas obras; a
cada qual segundo suas necessidades; a cada qual segundo a sua posio; e a
cada qual segundo o que a lei lhe atribuir.
Como se v, diversas e as mais variadas so as abordagens que se pode
fazer do tema, sendo imperioso, contudo, que se traga uma conceituao de um

3
Id. Ob. cit. loc cit.

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princpio jurdico da igualdade, ponto no qual a observao de Bandeira de Mello4
destacada:

Com efeito, por via do princpio da igualdade, o que a ordem jurdica


pretende firmar a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou
injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o
sistema normativo concebeu a frmula hbil que interdita, o quanto
possvel, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os
preconceitos genricos, os abstratos e atos concretos colham a todos
sem especificaes arbitrrias, assim proveitosas que detrimentosas para
os atingidos.

Renata Malta Vilas-Boas 5escreve que a

Igualdade uma das palavras mais pronunciadas, analisadas e discutidas


no mundo inteiro, embora o seu significado possa variar conforme a poca
em funo dos contextos filosficos, socioeconmicos e poltico.

Traz ela, com alicerce no esclio de renomados autores, vrios conceitos em


torno da igualdade. E, com base em Bobbio6, deixa claro que, para se entender o
conceito de igualdade preciso observar os seguintes critrios: a) o numrico; b)
aquele relacionado a um grupo grande; c) o da proporcionalidade; d) o segundo o
merecimento; e) o correspondente a diferenas relevantes; f) o da igualdade processual;
g) o das regras de nivelamento; h) o de nivelamento de riquezas; i) o de igualdade de
oportunidades; j) o relativo a igual satisfao de necessidades fundamentais; k) o que
estabelece a que se d a cada um segundo a sua capacidade (p. 14-16).
Aps indicar referidos critrios aponta que em seu trabalho elegeu o de
igualdade de oportunidades, esclarecendo que assim agiu porque, com isso, visava
prestigiar e resgatar a situao de desvantagem em que atualmente estariam as
minorias sociais.
O trabalho cuida ainda de diferenciar a igualdade formal da igualdade
material. A primeira refere-se ao princpio da igualdade perante a lei, enquanto a
segunda diz respeito ao princpio da reduo das desigualdades.
Enfrentado o conceito de igualdade de se analisar o significado e conceito
de minoria.

2. Conceito de Minorias
Elida Sguin7 principia sua excelente obra a respeito de minorias e grupos

4
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed. atual. 10 tir. So
Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 18.
5
VILAS-BOAS, Op.cit. p. 1-23.
6
BOBBIO, Norberto et alli. Dicionrio de Poltica. Braslia: Editora UnB, 1995, p. 597-605.
7
SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, passim.

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vulnerveis com a afirmao de que na luta pela sobrevivncia o mais forte tende a
vencer e a eliminar o mais fraco. Com isso, faz desaparecer vrias espcies, o que
no se mostra em nada benfico, porque, com isso, a pluralidade perdida.
Em seguida, faz interessante distino entre regras e princpios. Para tanto,
vale-se da fbula envolvendo o ourio e a raposa e diz que o ourio apresenta
caractersticas de ter viso centrpeta e monista da realidade, que funcionaria como
princpio de uma realidade contextualizada. J as raposas seriam pluralistas da
realidade e de pensamento centrfugo.
Para Elida Sguin, portanto, as regras seriam os ourios, enquanto os
princpios seriam as raposas.
Afirma que existe grande correlao entre os conceitos de minorias, grupos
vulnerveis, democracia e cidadania. Alerta, contudo, que a intimidade entre esses
conceitos demonstra uma interdependncia, pois a forma como se aborda a questo
das minorias e dos grupos vulnerveis pode provocar arranhes democracia de
um pas e que a superao de impasses das diferenas permite, segundo alega, o
resgate de uma cidadania perdida ou escondida dentro do armrio, tanto
nacionalmente como internacionalmente8.
J Fernando de Brito Alves, ao tratar, em breves notas filosficas da
diferena e o problema da igualdade, com razo escreve o seguinte a respeito do
conceito de minoria:

O conceito de minoria pode ser obtido de duas formas: pela afirmao do


que as minorias so, ou pela afirmao do que no so, que na
epistemologia poderia ser designado por definio afirmativa ou negativa.
Considerando que tudo foi negado as minorias, construir-se- o seu
conceito a partir daquilo que a distingue da maioria, ou das massas (Ortega
y Gasset, 1987), ou seja, a diferena (conceito que deve ser tomado em sua
acepo filosfica).

Mas o que so minorias? Elida Sguin alerta que no se pode ficar restrito
to apenas a critrios tnicos, religiosos, lingsticos ou culturais, sendo necessrio
sopesar a sua realidade jurdica ante as conquistas modernas.
Pensa-se em minorias como um contingente numericamente inferior, como
grupos de indivduos que se distinguem dos outros habitantes do pas.
Aurlio9 assim define minoria: Inferioridade numrica; parte menos
numerosa de uma coorporao deliberativa, e que sustenta idias contrrias s do
maior nmero.

8
Elida Sguin cita Brecht: do rio que tudo arrasta todos dizem violento, mas ningum diz violentas as margens
que o comprimem. (p. 5).
9
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa, 2 ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1994, p. 11.

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Elida Sguin10 transcreve trecho do Dicionrio de Poltica de Norberto
Bobbio, para quem a teoria das minorias envolve a (...) noo [que] nasce da
distino entre decises de uma coletividade e as decises individuais. Aquelas
so decises subtradas competncia de cada indivduo como tal. Se por deciso
individual se entende que cada indivduo decide por si, ento as decises coletivas
so decises no individuais. Insiste que segundo a teoria no existe uma definio
unvoca de grupos.
A autora citada apresenta alguns paradoxos em relao definio de
minorias. Menciona, como exemplos, a mulher, que representa mais da metade da
poluo mundial e tambm os idosos, que atingem 8% da mesma populao.
Entretanto, em relao a esses dois grupos existem problemas. Da porque
prossegue a texto da Declarao da Assemblia Geral das Naes Unidas, de
dezembro de 1992, sobre Direitos de Minorias, tem evitado definio sobre minorias
e somente faz referncia a persons belonging to national our ethnic, religious
and linguistic minorities. E completa:

A definition of minorities in international law had often done little more


than to impede the process of standard-setting and had not been included
in the Declaration; law in fact had proceeded without sharp definitions in
order to preserve flexibility, opnness and the possibility of progress.

tambm citada a definio de Capotorti:

A group numerically inferior total rest of the population of a State, in a


non-dominant position, whose members being nationals of the State
posses ethnic, religious or linguistic characteristics differing from those
rest of the population.

Portanto, Elida Sguin sustenta que Caportori elenca, como elementos


constitutivos da minoria:
a) o numrico;
b) o da no dominncia;
c) o da cidadania;
d) o da solidariedade entre seus membros, tudo com vistas preservao
de sua cultura, tradies, religio e idioma.

3. Conceito de grupos vulnerveis


Ainda valendo-se dos raciocnios de Elida Sguin, mostra-se certo dizer
que os grupos vulnerveis apresentam as seguintes caractersticas, que poderiam

10
SGUIN. Op. cit., passim.

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distingui-los das minorias:
a) se apresentam, por vezes, como grande contingente, sendo exemplo
disso, as mulheres, as crianas e os idosos;
b) tambm so destitudos de poder;
c) mantm a cidadania;
d) acima de tudo, no tm conscincia de que esto sendo vtimas de
discriminao e desrespeito;
e) no sabem que tm direitos11.
Contudo, tanto os grupos vulnerveis como as minorias so vtimas de
discriminao e de intolerncia e Elida Sguin no se atm s diferenas existentes
entre uns e outros, e destaca que o problema surge quando o Estado, ao invs de
atender s necessidades das minorias, tenta elimin-las. Por outro lado, em alguns
pases, no h minorias, como caso da Repblica do Daquesto, em Cucaso
que, em 1994, possua 1.768.000 habitantes, formado por 40 etnias e 10 linguas
oficiais, sem que sua constituio gire em torno de uma das etnias dominante.
Elida Sguin chama a ateno para o fato de que a cada dia surgem novos
grupos ou se passa a discriminar novos grupos, como, por exemplo, os presos, e os
egressos, que passam a sofrer intolerncias pelo preconceito de que voltaro a
delinqir. preciso, ento ressalta mudar o critrio quantitativo para o
qualificativo, sendo possvel, em dado momento, investigar a questo de minorias
menos estudadas, como os mais altos, os mais baixos, os obesos, os transplantados,
etc.
Elida Sguin abre interessante tpico, intitulado Proocupao no tempo
e no espao, em que analisa que se mostra impossvel reescrever a Histria. Mas
refletir e repensar sobre ela algo aconselhvel, a fim de que no se caia nos
mesmos erros, tais como a intolerncia e a ganncia pretritas, que levaram a vrias
guerras.
Afirma que vrios diplomas legais tentam proteger as minorias e os grupos
vulnerveis. Seu estudo, entretanto, depende dos ngulos a se analisar esses
diplomas e quais as minorias ou grupos que pretende estudar.
Assim mostra a autora, aps a 1 Guerra Mundial, vrios tratados surgiram
para dar essa proteo, o que levou a Polnia, por exemplo, a colocar a proteo em
sua Constituio, com realce aos direitos das minorias em relao:
a) a liberdades religiosas;
b) ao uso da lngua;
c) ao estabelecimento do ensino privado;
d) ao respeito aos costumes.
J no perodo compreendido entre as duas Grandes Guerras houve muita
preocupao com as minorias e a Liga das Naes teve papel importante em fazer

11
Sobre o direito de ter direitos, importantes consideraes so feitas por Elida Sguin, que escreve: H
preocupao internacional de minimizar as diferenas e estabelecer metas para o crescimento contextualizado e
globalizado do ser humano. A ... (ONU), atravs do ... (PNUD), tenta dinamizar o desenvolvimento humano e
fomentar o respeito dos direitos humanos, ou seja, o direito de ter direitos

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com que esses direitos fossem assegurados. E, aps a 2 Guerra Mundial, com o
mundo dividido em dois blocos e com o surgimento das Ditaduras na Europa
Central, arrefeceu-se a luta pelos interesses das minorias.
As atrocidades ocorridas durante o 2 Grande Conflito Mundial, como por
exemplo, em relao aos judeus, mostraram a correlao entre o respeito aos Direitos
Humanos e a paz.
Apesar do aparente respeito aos Direitos Humanos aps a 2 Guerra
Mundial, na prtica as aes afirmativas que poderiam assegurar ditos direitos no
tm sido concretizadas para que se minimize as diferenas.
Elida Sguin, ao enfocar os acontecimentos envolvendo o Brasil, mostra
que a proteo s minorias passou por estgios em que no se dava efetividade
aos direitos das minorias. Cita, como exemplo, a posio de Afrnio de Melo Franco
que, em 1925, sustentou, no Conselho da Ligas das Naes, que os tratados no se
aplicariam em relao ao um mero agrupamento tnico encrustado no corpo do
Estado cuja maioria fosse constituda por populao de raa diferente.
O questionamento que pode surgir enfoca Elida refere-se a fato de se
saber se os imigrantes se equiparam a minorias s porque so estrangeiros. Sero
diz dependendo do modo como so recepcionados no pas que os acolhe, de
modo que de se ver as minorias mais por seu aspecto humanitrio do que em
relao conotao territorial.
Eis algumas das caractersticas que se levou em conta para a proteo de
minorias durante a denominada Guerra Fria:
a) a proteo no se refere s religio, deve tambm cobrir faixa etria,
raa e lngua;
b) no se d proteo s ao indivduo, mas ao conjunto de cada minoria
(considerado ente coletivo);
c) a garantia dos compromissos acompanhada pela as Ligas das Naes;
e
d) as controvrsias deveriam ser dirimidas pela Corte Permanente de Justia
Internacional.
Dentre outros instrumentos de proteo Elida Sguin cita os seguintes:
a) em 1966, a Declarao da UNESCO, sobre princpios de cooperao
cultural da humanidade;
b) o art. 27 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos12;
c) a Conferncia de Angel, em 1976;
d) a Conferncia de Segurana e Cooperao Europia, em 1990;
e) a Assemblia Geral das Naes Unidas que, em 1992, aprovou a
Declarao sobre os Direitos de Pessoas que pertencem a Minorias
Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingsticas.
f) a Conferncia de Cpula de Helsinque, em 1993 (declarao dos direitos

12
Art. 27. Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, as pessoas pertencentes a essas
minorias no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua
prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua.

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das pessoas pertencentes a minorias nacionais ou tnicas);
g) em 1994, a concluso da Conveno Moldura no Conselho da Europa
para a proteo de minorias (Estados devem evitar poltica de assimilao
contrria vontade das minorias, bem como esprito de tolerncia e o
dilogo intercultural;
h) em 1995, criao de Grupo de Trabalho sobre minorias (Subcomisso de
Preveno de Discriminao e de Proteo de minorias dos Estados
Unidos).
Por derradeiro, Elida Sguin analisa a tipologia que envolve as minorias e
faz a seguinte subdiviso com base em Gabi Wurcher:
a) Minorities by force, ou seja, as que esto em posio de inferioridade e
querem ser aceitos pelas maiorias;
b) Minorities by will, que exigem tolerncia e no discriminao e medidas
especiais que permitam sua preservao e suas caractersticas coletivas
(culturais, religiosas ou lingsticas).

4. Das polticas pblicas


No se mostra fcil definir polticas pblicas. Luiza Cristina Fonseca
Frischeisen13, com apoio no esclio de Canotilho, escreve que partindo do uso
corrente da palavra poltica, surge a idia de complexo de objetivos, previamente
definidos, relacionados com os meios racionalmente possveis e adequados para
atingi-los.
E prossegue:

(...) refere-se Canotilho a trs teorias do poltico: a que leva em conta a


justia, a boa-ordem, a vida vituorsa; a que parte do fenmeno do
poder; bem como a explicao marxista de poltico.
O primeiro o conceito normativo-ontolgico de poltica. Vislumbra na
poltica o campo de decises obrigatrias, (...) tem como escopo o
estabelecimento e conservao da ordem, paz, segurana e justia da
comunidade.
A segunda (...) a que estabelece no poder a palavra-chave para a
compreenso do poltico. E, sob o enfoque de Weber, este seria a relao
de domnio de homens sobre homens, por meio da violncia legtima; (...)
A terceira teoria aborda tambm o poder, mas sob uma tica materialstica
da histria e da sociedade. Nesses termos, poltico o campo das relaes
entre as diversas prticas poltica e o Estado, mantendo este a unidade e a
coeso dos vrios nveis de uma formao social.

Evidentemente que, para fins deste trabalho, a poltica pblica, aqui tratada,
ultrapassa a mera prestao de servio pblico. O conceito de polticas pblicas
13
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca Polticas pblicas: a responsabilidade do administrador e o Ministrio
Pblico. So Paulo: Editora Max Limonad, s/d, p. 76.

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muito mais amplo que o de servio pblico. O que se busca, ao se investigar o
conceito de poltica pblica, exatamente o cumprimentos dos direitos fundamentais,
que visam a realizao dos objetivos da Repblica, com enfoque, portanto, para a
poltica de cotas e o atendimento de minorias e grupos vulnerveis.
Em face disso, como enfatiza Amrico Bed Freire Jnior14, que tambm
reconhece que no tarefa simples a de precisar o conceito de polticas pblicas, pois

(...) a expresso pretende significar um conjunto ou uma medida isolada


praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade aos direitos
fundamentais ou ao Estado Democrtico de Direito. Como destaca Eros
Grau: A expresso poltica pblica designa atuao do Estado, desde a
pressuposio de uma bem demarcada separao entre Estado e sociedade
(...). A expresso polticas pblicas designa todas as atuaes do Estado,
cobrindo todas as forma de interveno do poder pblico na vida social.

Isso enseja a que se reflita, de pronto, a respeito de quais seriam as


prioridades que o administrador, por exemplo, deveria eleger para o cumprimento
das polticas pblicas.
At que ponto, portanto, poderia o administrador valer-se do poder
discricionrio para definir quais seriam essas prioridades. Amrico Bed Freire
Jnior15 aponta que

A variedade de formas pelas quais as polticas pblicas esto sujeitas, em


sua condio de meio para a efetivao do direito fundamental, torna
impossvel a sua catalogao, j que encontraremos polticas pblicas,
por exemplo, em relao sade, educao, moradia, lazer e quejandos.

Dessa maneira, a efetivao das polticas pblicas tocaria, em princpio, ao


prprio administrador. Entretanto, como isso pode no ocorrer, vale dizer, o
administrador pode ou no cumprir os programas de levar a cabo e instrumentalizar
a implantao das polticas pblicas, a fim de que os direitos fundamentais se
efetivem ou pode ento cumpri-los de modo incompleto. O que fazer diante disso?
Deste modo, se vlido falar-se em discricionariedade do administrador
para resolver e determinar as prioridades, o que se dizer a respeito da eventual
discricionariedade que teria, ademais, o prprio Poder Judicirio, para exigir que as
polticas pblicas fossem cumpridas dessa ou daquela forma?
Ou, em outras palavras, possvel sustentar-se a legitimidade de o Poder
Judicirio exercer controle judicial de polticas pblicas? Amrico Bed Freire
Jnior16 menciona, a respeito e inicialmente, a opinio conservadora, que repetida

14
Op. cit. p. 51.
15
Op. cit. p. 51.
16 14
FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005, p. 47.

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como verdadeiro dogma:

O primeiro bice o da falta de legitimidade, visto que juzes no so


eleitos e, mesmo nos pases em que so eleitos, no o so para a funo de
elaborar o direito.
Haveria na atuao dos juzes em matria poltica uma ilegtima inverso
de poder reservado a outro funo estatal. (...) sua ao careceria de
contedo constitucional, configurando-se, invariavelmente, num abitro.

Exemplo de que haveria essa ilegitimidade e, portanto, a impossibilidade


do Poder Judicirio intervir em polticas pblicas o posicionamento adotado pelo
Superior Tribunal de Justia que, no REsp 169.876/SP, assim decidiu, consoante
destaca Amrico Bed Freire Jnior17:

Ao civil pblica. Poder discricionrio. Administrao. Trata-se de ao


civil pblica em que o Ministrio Pblico pleiteia que a municipalidade
destine um imvel para instalao de abrigo e elaborao de programas de
proteo criana e aos adolescentes carentes, que restou negada nas
instncias ordinrias. A Turma negou provimento ao recurso do MP, com
fulcro no princpio das discricionariedades, pois a municipalidade tem
liberdade de escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias e
o que deve ter prioridade, no cabendo, assim, ao Poder Judicirio intervir.

Outros argumentos relativos impossibilidade do Poder Judicirio tomar


partido ativo em polticas pblicas, mencionadas pelo autor acima, so as seguintes:
a) isso equivaleria a atribuir ao Poder Judicirio um superpoder, o que
implicaria em quebra da igualdade e violao do princpio das separao dos poderes;
b) os juzes, por no terem sido eleitos, no so representantes do povo;
c) isso geraria a judicializao da poltica, com graves prejuzos,
principalmente no que tange imparcialidade dos juzes;
d) haveria a ditadura dos juzes, o que levaria pergunta: Quis custodies
custodes? Ou, em outras palavras: se o Poder Judicirio foi concebido para controlar
a ao dos demais poderes em polticas pblicas, como ficaria o controle das
poltica pblicas do Poder Judicirio?
De outra banda, aps trazer os elementos que militam contra a possibilidade
de o Poder Judicirio controlar as polticas pblicas, de se apresentar os que se
mostram a favor. O mesmo Freire Jnior18, aps alertar para o fato de que a
demonstrao de que haveria legitimidade para que o juiz controlasse as polticas
pblicas perpassa pela verificao da relao do juiz com a lei e o modo como de

17
Id. Op. cit, loc. cit.
18
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: lei, derechos, justicia. Trad. Maria Gascn. Coleccin estructuras
y procesos: srie derecho. Madrid: Editorial Trota, 1995. p. 153.

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se entender o direito. Escreve ele:

Numa concepo positivista, haver uma plena identificao do direito


com a lei. (...) Note-se que, nessa concepo positivista, a legitimao da
deciso judicial a lei. (...) ao ir alm da lei, o juiz entraria em seara que no
lhe pertence, violando a separao de poderes e decidindo, portanto, sem
legitimidade.

Freire Junior19 sustenta, com razo, que essa no pode ser a concepo
dos dias atuais e arrola, como argumentos a favor da interveno judicial nas
polticas pblicas:
a) em algumas situaes o sistema legal, como nas regras que estabelecem
a dosimetria da pena, a viso do prprio julgador que ir prever e fixar com
preciso a pena exata a ser aplicada ao ru, situao que atinge direito fundamental
de liberdade do indivduo que est sendo processado penalmente, o que enseja a
se afirmar que nesse caso no houve verdadeira vinculao do juiz com a lei;
b) se no mesmo caso de natureza criminal tambm dado ao juiz atenuar a
pena, por fora da redao do art. 66 do CP, em razo de circunstncias relevantes,
anteriores ou posteriores ao crime, embora no prevista em lei, de ter que o
legislador confere ao juiz o poder de criar a atenuante inominada, no havendo que
se questionar a legitimidade do juiz para reconhecer a atenuante;
c) o juiz, ento, tem poderes para completar o ordenamento jurdico ou
interpretar de modo a viabilizar a justia, mesmo que, para isso, precise ir alm do
legislador;
d) de igual maneira de se ter conta que a Constituio confere ao Supremo
a sua guarda, isso sem contar que, no Brasil, qualquer juiz deve, pelo controle
difuso de constitucionalidade, fazer prevalecer a Constituio, que dotada de
princpios e conceitos jurdicos indeterminados, pelo que impossvel se mostra o
apego ao dogma do positivismo e da completude da legislao.
Portanto, em face disso, perfeitas se mostram as palavras de Gustavo
Zagrebelsky21 que, ao escrever sobre o papel do Juiz, assim pontifica:

Em sntesis: el legislador debe resignar-se a ver sus leys tratadas como


partes del derecho, y no como todo ele derecho. Pero puede pretender,
tanto de los jueces como de la Corte constitucional, que se mantengan
abiertas las possibilidades de ejercitar su derecho a contribuir polticamente
a la formacin del ordenamiente jurdico. (...)
Podemos, por tanto, corregir la afirmacin com que comenzamos este
epgrafe. Hoy, ciertamente, los jueces tienen uma gran responsabilidad em
la vida del derecho desconecida em los ordenamentos del Estado de
derecho legislativo. Pero los jueces no son los senres del derecho em el

19
Texto obtido no Informativo n 345 do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br; acesso em 28.12.09).

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mismo sentido em que lo era el legislador em el pasado siglo. Son ms
exactamente los garantes de la complejidad estructural del derecho em el
Estado constitucional, es decir, los garante de la necesaria y dctil
coexistncia entre ley, derechos y justicia. Es ms, podramos afirmar com
conclusin que entre Estado constitucional y cualquier senr del derecho
hay uma radical incompatibilidad. El derecho no es um objeto propriedad
de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos.

Ademais, em abono tese de que o Poder Judicirio pode e deve intervir


para o cumprimento das polticas pblicas, cabe citar a orientao do Supremo
Tribunal Federal, que corrobora que o juiz dever realmente ter um papel mais ativo,
sempre visando a preservao da Constituio, seja para afastar polticas pblicas
indevidas, seja para exigir que sejam elas cumpridas quando estiver diante de sua
falta. Eis o teor da ementa relativa ADPF 45 MC/DF22:

Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da


legitimidade constitucional do controle da interveno do Poder Judicirio
em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada
hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio
constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do
arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais.
Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes
em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao,
em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo
consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da
argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades
positivas (direitos constitucionais de segunda gerao).

Portanto, vlido se mostra, sem dvida alguma, a interveno do Poder


Judicirio para que as polticas pblicas sejam cumpridas, principalmente quando
se tratar do atendimento de minorias.

Concluses
Pois bem, enfrentadas as questes atinentes as definies de grupos
vulnerveis e de minorias, chega-se concluso de que realmente h distino
entre ambos, pelo que de se avaliar os efeitos concretos de tal diferenciao.
Nesta senda, verifica-se que no momento da concretizao de direitos
inerentes tanto aos grupos vulnerveis como em relao s minorias, a diferenciao,
mesmo que de maneira bem peculiar, trar efeitos concretos, visto que tal diferena
pode influenciar no que tange as necessidades inerentes a cada grupo.
Ora, imagine-se a importncia que teria para um determinado grupo
vulnervel a implementao de polticas pblicas que visassem manuteno dos
seus traos culturais, visando manter sua identidade. Deve-se considerar que os

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grupos vulnerveis no apresentam essa caracterstica, de modo que no traria
benefcio algum a este grupo.
J para as minorias, este trao lhe essencial, apresenta-se como algo que
lhe peculiar, razo por que essa poltica trar claros benefcios de ordem prtica.
De outro lado, sob um olhar da sociedade, mostra-se possvel afirmar que
uma ao estatal traria maiores benefcios se viesse em favor, talvez, dos grupos
vulnerveis, afinal, poderia influir de maneira mais acentuada na vida humana.
Pense-se na hiptese em que o administrador pblico tenha de fazer uma
escolha e esteja diante de situao de limitao oramentria de seu governo, e
neste contexto, tenha de escolher entre estabelecer polticas pblicas que mantenha
a cultura indgena, ou polticas pblicas que se destinem a atender ao idoso, ou a
criana, sendo que tanto o grupo vulnervel quanto o grupo considerado minoria
carece de uma alimentao adequada. No exemplo proposto, mostra-se muito mais
relevante atender aos grupos vulnerveis (crianas e idosos) do que as minorias
(ndios).
neste contexto, que se deve observar a distino entre grupos vulnerveis
e minorias, afinal, tal distino poder servir como norte ao poder pblico no
momento de estipular aes no sentido de efetivar direitos inerentes a estes grupos.
Obviamente o ideal seria atender a ambos, a todas as suas necessidades, porm,
muitas vezes isso no possvel, razo por que, segundo pensamos, dever o
administrador favorecer aos grupos vulnerveis.
Enfim, a distino entre grupos vulnerveis e minorias apresenta-se como
relevante e de importncia acentuada no cenrio jurdico, principalmente no que se
refere implementao de polticas pblicas.

REFERNCIA BIBLIOGRFICAS

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988.


2 ed. So Paulo: Atlas, 2000.

ALVES, Fernando de Brito. Margens do direito: a nova fundamentao do direito


das minorias. Porto Alegre: Nria Fabris Editora, 2010.

ARAJO, Luiz Alberto David (Coord.). Defesa dos Direitos das Pessoas Portadoras
de Deficincia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

BENITEZ, Gisela Maria Bester et. alli.. Princpio da dignidade da pessoa humana
e aes afirmativas em prol da incluso das pessoas com deficincia no mercado
de trabalho In: REVISTA DA ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO
CONSTITUCIONAL. Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, vol.
6, 2004.

108 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi


BOBBIO, Norberto et alli. Dicionrio de Poltica. Braslia: Editora UnB, 1995.

CHALMERS, A. F. O que cincia afinal? So Paulo: Editora Brasiliense, 1993.

COMPARATO, Fbio Konder. Precises sobre os conceitos de lei e de igualdade


jurdica. Revista dos Tribunais n 750, abril de 1998, ano 87.

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa,


2 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1994.

FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So


Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas: a responsabilidade do


administrador e o Ministrio Pblico. So Paulo: Editora Max Limonad, s/d.

GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucional


da igualdade: o direito como instrumento de transformao social. A experincia
dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.


Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

KELLOUGH, J. Edward. Undestanding Affirmative Action: politics, discrimination


and the search for justice, Washington D.C.: Georgetown University Press, 2006.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade.


3 ed. atual. 10 tir. So Paulo: Malheiros Editores, 2002.

MELLO, Marco Aurlio Mendes de Farias. A Igualdade e as aes afirmativas. In:


Revista da Escola Nacional da Magistratura, vol. 1, n. 1. Braslia: 82-91, 2006.

MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, Andr Rufino do. A influncia do pensamento de


Peter Hberle no STF. In: Prof. Jeferson Botelho Direito e Justia. Disponvel
em: http://www.jefersonbotelho.com.br/2009/04/18/a-influencia-do-pensamento-de-
peter-haberle-no-stf/. Acesso em 20 abr. 2009.

MENEZES. Paulo Lucena de. Ao afirmativa (affirmative action) no direito norte-


americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.


10 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009.

Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi 109


PIOVESAN. Flvia. Direitos humanos globais, justia internacional e o Brasil.
In: TORRES, Rivcardo Lobo; MELLO, Celso D. de Albuquerque (Dir.). Arquivos
de Direitos Humanos. Vol. 1, So Paulo: Renovar, 1999.

SGUIN, Elida (Coord.). Direito das Minorias. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de


Janeiro: Forense, 2002.

SEGUIN, Elida. Justia diferente de Direito A vitimizao do protador de


necessidade especiais. O direito do deficiente. Organizao Cinthia Robert. Rio de
Janeiro: Editora Lmen Juris, 1999.

SEMPRINI, Andrea. Multiculturalismo. Trad. Laureano Pelegrin. Bauru: Editora


da Universidade do Sagrado Corao, 1999.

SOWELL, Thomas. Affirmative Action Around the World: an empirical study. s/l,
Yale University Press, 2004.

VILAS-BOAS. Renata Malta. Aes Afirmativas e o Princpio da Igualdade. Rio


de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: lei, derechos, justicia. Trad. Maria


Gascn. Coleccin estructuras y procesos: srie derecho. Madrid: Editorial Trota,
1995.

110 Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi