Sistema Nacional de Modernizacin de la Gestin Pblica
Sistema Nacional de
Implicancias de la clusula anticorrupcin
Ficha Tcnica
Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero*
Ttulo : Implicancias de la clusula anticorrupcin
Fuente : Actualidad Gubernamental, N. 101 - Marzo
2017
Sumario
1. Introduccin
2. Antecedentes de la clusula anticorrupcin
en el Per
3. Qu es una clusula anticorrupcin?
4. Caractersticas de una clusula anticorrup-
cin
5. La clusula anticorrupcin de la Cmara de
Comercio Internacional
6. La clusula anticorrupcin en el Contrato
del Gasoducto Sur Peruano
7. Aplicacin de la clusula anticorrupcin
8. Formato de clusula anticorrupcin
9. Conclusiones
1. Introduccin
Durante los ltimos meses hemos sido
espectadores de uno de los casos ms
grandes de corrupcin en Amrica
Latina, del cual muchas personas que
laboraban o han laborado para el Esta-
do peruano lamentablemente han sido
partcipes. La gran mayora de estos ac-
tos de corrupcin de gran envergadura
se han focalizado en los contratos de
concesin y las obras pblicas ejecuta-
das mediante la modalidad de asocia-
ciones pblico privadas, modalidades
de inversin pblica y desarrollo de
infraestructura que concitan una ingente
cantidad de recursos.
Dada esta coyuntura, se han abordado di-
versas estrategias para enfrentar este grave
fenmeno que afecta a la Administracin
* Exasistente de Normatividad Ambiental del Organismo de
Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA). Miembro del rea
Legal de Instituto Pacfico. Especialista en derecho administrativo
y contrataciones del Estado. Egresado de la Facultad de Derecho
y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos. Miembro fundador del Taller de Investigacin de Derecho
Administrativo (TIDA).
rea X
Modernizacin de la
Gestin Pblica
pblica. Recientemente se ha publicado
diversas modificaciones a nuestro ordena-
miento jurdico con la finalidad de crear
mecanismos que obstruyan la ejecucin
de acciones que busquen poner en riesgo
los intereses en el pas. Adems, se han
revisado con qu mecanismos contamos
actualmente, entre ellos ha llamado la
atencin las denominadas clusulas
anticorrupcin.
Estas clusulas son disposiciones incluidas
en los contratos celebrados entre el Estado
y un particular y permiten declarar, al pri-
mero, la resolucin del contrato en caso se
verifique la falsedad de cualquiera de las
declaraciones y garantas efectuadas por el
concesionario o por el operador calificado.
Esto por si solo no tendra tal relevancia si
entre las declaraciones efectuadas por la
parte privada est declarar, por ejemplo,
que: ni l ni ninguno de los accionistas,
socios o empresas vinculadas ni cualquiera
de sus respectivos directores funcionarios,
empleados, asesores, representantes
legales o agentes ha pagado, recibido,
ofrecido ni intentado pagar, recibir u
ofrecer ningn pago o comisin ilegal en
relacin con la concesin, el contrato o
el concurso.
El conocimiento de la existencia de las
clusulas anticorrupcin surgi con la po-
lmica en torno al proyecto del Gasoducto
Sur Peruano (GSP) en su momento, en
manos de una concesionaria integrada
por Odebrecht. En el presente ao, ante
las nuevas negociaciones por el Gasoducto
Sur Peruano, se busc que el contrato de
concesin sea modificado de tal manera
que dicha clusula no resulte aplicable si
es que se descubriera, a futuro, eventos de
corrupcin anteriores a la toma del pro-
yecto por ese adquirente. Dicho pedido
fue denegado por el actual gobierno sobre
la base de que resultaba inaceptable para
un pas renunciar a una clusula que tiene
en todos sus contratos y donde dice que
si hay un elemento de corrupcin se cae
el contrato.
Actualidad Gubernamental
X
Informe Especial
Sobre el particular es importante resaltar
que si bien contamos con una herramienta
como las clusulas anticorrupcin, estas no
han sido implementadas por el Gobierno
como poltica de Estado en al menos la
mayora de contratos de gran envergadura
celebrados por el Estado peruano, muy
por el contrario el contrato del Gasoducto
Sur Peruano es uno de los pocos contratos
que incluyen esta clusula, aspecto que
de por si resulta muy cuestionable y criti-
cable para las administraciones que han
antecedido al actual gobierno.
En ese sentido, el presente artculo analiza
la naturaleza de la clusula anticorrup-
cin con la finalidad que sea conocida
e incluida ahora s en la mayora de
contratos que celebra la Administracin
pblica con la finalidad de desincentivar
los actos de corrupcin y salvaguardar el
inters pblico.
2. Antecedentes de la clusula
anticorrupcin en el Per
La clusula anticorrupcin en nuestro pas
se remonta a los contratos de concesin
de transporte de gas natural y lquidos
de Camisea, en el 2000. No obstante,
proyectos como el de Rutas de Lima,
Lnea Amarilla, los 5 tramos del proyecto
Corredor Vial Interocenico Sur Per-Brasil
y el proyecto del Eje Multimodal del Ama-
zonas Norte IIRSA1 en su momento no
contemplaron una clusula anticorrupcin
o similar. Sin embargo, en el mes de fe-
brero de 2017 el presidente Pedro Pablo
Kuczynski anunci que [] A partir de
hoy todos los contratos de concesin del
Estado peruano obligatoriamente incor-
porarn la clusula anticorrupcin con la
finalidad de resguardar los intereses como
pas. En ese sentido, esperamos un au-
mento sustancial en el empleo contractual
de estas clusulas.
1 Ronceros, Miguel ngel, Contratos y clusulas anticorrupcin,
en El Comercio, Lima: 24 de enero del 2017. Recuperado de
<http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/contratos-y-clau-
sulas-anticorrupcion-miguel-angel-ronceros-noticia-1962861>.
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3. Qu es una clusula antico-
rrupcin?
Es una disposicin legal que puede ser
incluida en la etapa preparatoria del
contrato, su circunscripcin coadyuva a la
lucha contra la corrupcin, pues mediante
ella las partes pueden respaldar una de-
claracin jurada de los intervinientes en
donde afirmen y se comprometan que,
durante las negociaciones previas y durante
su redaccin o en el futuro, ninguna de
ellas pague o prometa sobornos, regalos
o ventajas indebidas, en relacin con el
contrato, a funcionarios pblicos a escala
internacional, nacional o local, partidos
polticos, funcionarios de partidos polticos
o candidatos a cargos polticos ni a directi-
vos, funcionarios o empleados de la parte
contraria, ya sea directa o indirectamente
a travs de un subcontratista, agente u otro
tercero que est sujeto al control o a la in-
fluencia determinante de una de las partes.
Tambin permite asegurar que la con-
traparte haya instaurado las medidas
preventivas razonables para evitar que los
subcontratistas, agentes u otros terceros
de la parte contraria incurran en prcticas
corruptas.
En suma, la clusula es una parte de la
reaccin del contrato entre dos o ms par-
tes que tiene como propsito proteger el
inters de las partes, evitar la corrupcin y
garantizar que cada una de ellas haga todo
lo posible para evitar actos de corrupcin.
La clusula se construye sobre la doctrina
de la buena fe, la presuncin de inocencia,
la cooperacin entre las partes y la idea
de que las prcticas ilcitas pueden viciar
y resolver el contrato.
Es importante precisar que esta clusula no
busca resolver el contrato como fin, sino
combatir la corrupcin. Por tanto, antes de
resolver un contrato es importante observar
si se pueden corregir a su Estado anterior los
efectos del acto de corrupcin, sancionar a
los responsables y asegurar la continuidad
del contrato libre de corrupcin.
4. Caractersticas de una clusula
anticorrupcin
Las caractersticas de una clusula anti-
corrupcin pueden ser detalladas de la
siguiente manera:
Es una base contractual por la que las
partes se comprometen a cumplir lo
establecido en las reglas voluntarias
para la lucha contra la corrupcin.
Sirve tanto para pequeas y medianas
empresas como para grandes multina-
cionales.
Una empresa exportadora que desee
incluir la clusula anticorrupcin en
sus contratos de compra-venta inter-
nacional no necesita ningn tipo de
permiso.
X 2 Actualidad Gubernamental
Esta clusula se basa en el principio de
auto-regulacin. La aceptacin de la
clusula anti-corrupcin es voluntaria
por parte de las empresas involucra-
das.
La interpretacin de esta clusula
corresponde a quien se designe en el
contrato2.
La clusula anticorrupcin busca la
continuidad del contrato pero libre
de corrupcin.
5. La clusula anticorrupcin de
la Cmara de Comercio Inter-
nacional
La Cmara de Comercio Internacional ha
elaborado, en el transcurso de los aos,
un gran nmero de contratos y clusulas
modelo. Muchas de ellas se fundamentan
en su preocupacin por los devastadores
efectos que tienen las prcticas corruptas
en el mundo empresarial.
En ese contexto, la CCI ha elaborado sus
propios modelos de clusulas contra la
corrupcin, disposiciones que ayudarn
a las empresas y a sus asesores a llevar
a cabo diversos contratos, con ms con-
fianza y un menor riesgo de ser afectados
por prcticas corruptas. A continuacin,
presentamos el modelo integrado de
clusula anticorrupcin de la CCI:
Modelo de clusula anticorrupcin
de la CCI
Clusula anticorrupcin
Prrafo 1
Las partes se comprometen a que, en la fecha
de entrada en vigor del contrato, ni ellas ni
sus directores, funcionarios o empleados
habrn ofrecido, prometido, entregado,
autorizado, solicitado o aceptado ninguna
ventaja indebida, econmica o de otro tipo
(o insinuado que lo harn o podran hacerlo
en algn momento futuro) relacionada de
algn modo con el contrato y que habrn
adoptado medidas razonables para evitar
que lo hagan los subcontratistas, agentes o
cualquier otro tercero que est sujeto a su
control o a su influencia determinante.
Prrafo 2
Las partes acuerdan que en todo momento,
en relacin con el contrato y a lo largo de
su vigencia y posteriormente, cumplirn y
adoptarn medidas razonables para ase-
gurarse de que sus subcontratistas, agentes
u otros terceros sujetos a su control o a su
influencia determinante tambin lo hagan,
las disposiciones siguientes:
Prrafo 2.1
Las partes prohibirn las siguientes prcticas
en todo momento y en cualquier forma, con
relacin a funcionarios pblicos a nivel inter-
nacional, nacional o local, partidos polticos,
funcionarios de un partido o candidatos para
un cargo poltico y directores, funcionarios
o empleados de una parte, ya sea que estas
prcticas se lleven a cabo de forma directa
o indirecta, incluyendo a travs de terceros:
a) Soborno es el ofrecimiento, promesa,
entrega, autorizacin o aceptacin de
2 Recuperado de <http://www.iccspain.org/wp-content/
uploads/2015/09/ICC-Anti-corruption-Clause-SPANISH.pdf>.
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cualquier ddiva monetaria indebida o
de cualquier otro beneficio o ventaja
para, a travs de, o llevada a cabo por
cualquiera de las personas listadas arriba,
o cualquier otra persona, con el fin de
obtener o retener un negocio o cualquier
otro beneficio o ventaja inapropiada; por
ejemplo, las relacionadas con la adjudica-
cin de contratos de entidades pblicas o
privadas, permisos regulatorios, asuntos
de impuestos, aduanas o procedimientos
judiciales y legislativos.
El soborno con frecuencia incluye:
i) el compartir parte del pago de un
contrato adjudicado, ya sea con el
gobierno, funcionarios de partidos
o empleados de la otra parte con-
tratante, o sus parientes, amigos o
socios comerciales, o
ii) utilizar intermediarios tales como
agentes, subcontratistas, consultores
u otros terceros para canalizar pagos
al gobierno o funcionarios de parti-
dos o a empleados de la otra parte
contratante, sus parientes, amigos o
socios comerciales.
b) Extorsin o instigacin al delito es la
exigencia de un soborno o pago, ya sea
que se acompae o no de una amenaza
ante la negativa a proporcionar lo exigi-
do. Cualquier intento de instigacin o
extorsin deber ser rechazado por las
partes y se les exhorta a reportar tales
intentos a travs de los mecanismos de
reportes formales o informales que estn
disponibles, a menos que tales reportes
se consideren contraproducentes bajo
circunstancias especficas.
c) Trfico de influencias es el ofrecimiento
o requerimiento de una ventaja indebida
con el fin de ejercer influencia inapropia-
da, real o supuesta, sobre un funcionario
pblico, con el objeto de obtener un
beneficio o ventaja indebida para el
instigador del acto o para cualquier otra
persona.
d) Lavado del producto de las prcticas antes
mencionadas es el ocultamiento o encu-
brimiento del origen ilcito de la fuente,
ubicacin, disposicin, movimiento o
titularidad de una propiedad con conoci-
miento de que tal propiedad es producto
del delito. Corrupcin o prctica(s)
corrupta(s), tal como se utiliza en esta
clusula de ICC contra la corrupcin, inclu-
ye el soborno, la extorsin o instigacin al
delito, el trfico de influencias y el lavado
de dinero del producto de estas prcticas.
Prrafo 2.2
Con relacin a terceros bajo control, o suje-
tos a determinante influencia de una parte,
incluyendo pero no limitado a agentes,
consultores para el desarrollo de negocios,
representantes de ventas, agentes aduana-
les, consultores generales, revendedores,
subcontratistas, franquiciatarios, abogados,
contadores o intermediarios similares que
acten a nombre de la parte en relacin con
comercializacin o ventas en la negociacin
de contratos, en la obtencin de licencias,
permisos u otras autorizaciones o en relacin
con cualquier accin que beneficie a la parte
o como subcontratistas en la cadena de
suministro, las partes deben instruirles para
que no se involucren ni toleren ningn acto
de corrupcin; no utilizarlos como conducto
para cometer algn acto de corrupcin;
contratarlos solo en la medida necesaria
para el desarrollo normal del negocio de
la parte y no pagarles una remuneracin
mayor a la apropiada por los servicios que
legtimamente le presten.
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Prrafo 3
Si una de las partes, como resultado del
derecho a realizar una auditora acordado
contractualmente, si lo hubiera, de los libros
de contabilidad y los registros financieros de
la otra parte, o de otra forma, aporta pruebas
de que esta ltima ha participado en un
incumplimiento material o repetitivo de los
prrafos 2.1 y 2.2 anteriores, lo notificar
a esta ltima parte en consecuencia y le
exigir que adopte las acciones correctoras
necesarias en un plazo razonable y que le
informe de dichas acciones. Si esta ltima
parte no adopta las acciones correctoras
necesarias, o si estas no son posibles, puede
invocar su defensa probando que en el
momento en el que surgi la prueba del
incumplimiento o incumplimientos haba
instaurado las adecuadas medidas preventi-
vas contra la corrupcin, como se describen
en el artculo 10 de las Reglas de ICC para
combatir la corrupcin del 2011, adaptadas
a sus circunstancias particulares y capaces de
detectar la corrupcin y de fomentar una
cultura de la integridad en su organizacin.
Si no se adoptan acciones correctoras o,
segn sea el caso, no se invoca de manera
eficaz la defensa, la primera parte puede, a
su discrecin, suspender el contrato o resol-
verlo, entendindose que todos los importes
contractualmente debidos en el momento
de la suspensin o la resolucin del contrato
continuarn siendo pagaderos, en la medida
en que lo permita la ley aplicable.
Prrafo 4
Cualquier entidad, ya sea un tribunal arbitral
u otro organismo de resolucin de contro-
versias, que se pronuncie de conformidad
con las disposiciones de resolucin de con-
troversias del contrato, estar facultada para
determinar las consecuencias contractuales
de cualquier presunto incumplimiento de
esta clusula de ICC contra la corrupcin.
Fuente: <http://www.iccspain.org/wp-content/uploads/2015/09/
ICC-Anti-corruption-Clause-SPANISH.pdf>.
6. La clusula anticorrupcin en
el Contrato del Gasoducto Sur
Peruano
La discusin sobre la clusula antico-
rrupcin en el Contrato del Gasoducto
Sur Peruano surgi desde noviembre del
2016, luego del destape del escndalo de
Odebrecht. Para ese momento, la empresa
Sempra-Techint estaba dispuesta a com-
prar la mayora de acciones del consorcio
conformado por Enags, Graa y Montero
y Odebrecht, para ello solicit al Gobierno
peruano retirar la clusula anticorrupcin
y de ese modo no asumir ninguna de las
consecuencias del escndalo propiciado
por Odebrecht.
Como sabemos, este mecanismo faculta
al Estado peruano a declarar la resolucin
del contrato de hallarse pagos o comisio-
nes ilegales en relacin con la concesin,
concurso o contrato. En ese sentido, el Es-
tado peruano tena dos opciones: permitir
la venta, lo cual sera muy beneficioso
para la empresa implicada o mantenerse
en su posicin, denegar la modificacin
de la clusula; perder la oferta de compra
del proyecto, perder mucho tiempo, pero
convocar dentro de un ao o menos una
nueva licitacin por dicho proyecto me-
jorando las condiciones y manteniendo
la transparencia y firmeza del Estado
peruano. En esta ocasin, el Gobierno se
neg a eliminar la clusula.
En el numeral 5.1.6 del contrato de con-
cesin, el concesionario declara que ni l
ni ninguno de los accionistas, socios o
empresas vinculadas ni cualquiera de sus
respectivos directores funcionarios, em-
pleados, asesores, representantes legales
o agentes ha pagado, recibido, ofrecido,
ni intentado pagar, recibir u ofrecer ningn
pago o comisin ilegal en relacin con
la concesin, el contrato o el concurso.
Asimismo, a travs de la clusula 20.1,
literal c.6) del contrato, se seala que
el concedente, o sea el Estado peruano,
queda facultado a declarar la resolucin
del contrato de la concesin por la false-
dad de cualquiera de las declaraciones y
garantas efectuadas por el concesionario
o por el operador calificado, segn co-
rresponda, conforme a lo establecido en
el contrato, en el concurso o durante la
ejecucin del contrato. Lo cual incluye la
declaracin efectuada en el numeral 5.1.6
del contrato de concesin.
En ese sentido, el consorcio conformado
por Sempra-Techint habra solicitado que
la clusula en mencin fuera modificada,
solicitud que tambin compartan los
bancos, ya que de descubrirse que la em-
presa Odebrecht haba violado la clusula,
entonces, el Gobierno peruano poda anu-
lar el contrato. Y ese es el riesgo que no
quieren correr ni el nuevo consorcio ni los
bancos que van a financiar el proyecto3.
7. Aplicacin de la clusula anti-
corrupcin
Luego de conocer un marco terico sobre
la clusula anticorrupcin, resulta an
ms importante conocer su ejecucin
por lo cual expondremos lo siguientes
puntos desarrollados por la Cmara de
Comercio Internacional4, que van a variar
dependiendo de los matices y detalles que
pueda tomar esta clusula en cada entidad
y en cada Estado:
Procedimiento ante el presunto
incumplimiento de la clusula
anticorrupcin
Paso 1 (Notificacin). Si una de las
partes tiene conocimiento de que la parte
contraria ha cometido incumplimientos
individuales o repetitivos de las disposicio-
nes de la clusula anticorrupcin, lo notifi-
car a la parte contraria en consecuencia.
Paso 2 (Aportacin de pruebas). La
parte que alegue corrupcin debe apor-
tar pruebas de esta. A menudo es difcil
encontrar pruebas, como lo es comuni-
carlas a la parte contraria sin perderlas o
causarles daos que impidan su uso pos-
3 Recuperado de <http://gestion.pe/empresas/gobierno-peruano-
no-cambiara-clausula-anticorrupcion-gsp-2174995>.
4 Recuperado de <http://www.iccspain.org/wp-content/
uploads/2015/09/ICC-Anti-corruption-Clause-SPANISH.pdf>.
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X
terior. Por lo tanto, el requisito de aportar
pruebas no significa necesariamente que
deban aportarse pruebas corroborativas o
que todas las pruebas tengan que comu-
nicarse a la parte contraria en todos los
casos. Sin embargo, las pruebas deben ser
suficientes para demostrar que la sospe-
cha de corrupcin no se alega de forma
vejatoria o injustificada.
Nota: La clusula no incluye requisitos forma-
les sobre cmo deben comunicar las partes la
notificacin del presunto incumplimiento, pero
normalmente el sistema habitual aplicable a las
comunicaciones contractuales entre las partes es
la notificacin. As, el contrato que estipule que
toda notificacin debe realizarse por escrito tam-
bin incluir los avisos de presunta corrupcin.
Implementacin de acciones
correctivas
Paso 3 (Posibilidad de correccin de
la situacin). Para garantizar al mximo
la continuidad del contrato, se permitir
a la parte presuntamente infractora que
corrija la situacin en la medida que sea
posible. Las acciones correctoras necesa-
rias pueden incluir la cooperacin en las
acciones probatorias cuando se lleve a
cabo una investigacin o cuando se solicite
una auditora externa del incidente, la
publicacin de alertas, la reorganizacin
del trabajo, la resolucin de subcontratos
o contratos de empleo con personas o
empleados involucrados en actividades
corruptas o la correccin del perjuicio
econmico ocasionado a la parte contraria
por todo incumplimiento probado como,
por ejemplo, la modificacin del importe
del contrato.
La naturaleza y cantidad de las medidas
correctoras exigidas a la parte sujeta a
la alegacin dependern de las circuns-
tancias de caso en cuestin como, por
ejemplo, la gravedad de la infraccin y
el carcter concluyente de las pruebas. La
parte presuntamente infractora informar
a la parte contraria, lo antes posible, de las
medidas que ha adoptado para corregir
la situacin.
Resulta evidente, aun as, que no toda
infraccin de las disposiciones contra
la corrupcin puede corregirse, pero se
espera que la presunta parte infractora
haga todo cuanto est en sus manos para
corregir al mximo la situacin.
Alegatos
Paso 4 (Demostracin de inexistencia
de incumplimiento). En caso la contra-
parte aduzca la inexistencia de pruebas
legtimas o la insuficiencia de pruebas
esta tambin puede presentar pruebas
contrarias que demuestren la inexistencia
del incumplimiento.
Paso 5 (Demostracin del debido
cuidado y medidas de prevencin).
Cuando la situacin no se ha corregido
o no puede corregirse, la parte presunta-
mente infractora puede invocar su defensa
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X Informe Especial
probando que haba instaurado, en el
momento en el que surgi la prueba del
incumplimiento medidas preventivas
adecuadas contra la corrupcin, adap-
tadas a sus circunstancias particulares y
capaces de detectar la corrupcin y de
fomentar una cultura de la integridad en
su organizacin. Tales medidas adecuadas
de prevencin de la corrupcin tienen
que i) reflejar las reglas la clusula antico-
rrupcin; ii) basarse en los resultados de
una evaluacin peridica de los riesgos
existentes en el entorno empresarial de
dicha parte, y iii) estar adaptadas a sus
circunstancias particulares.
Investigacin del no cumplimiento
Paso 6 (Realizacin de una investi-
gacin). El presentar pruebas de que se
han infringido las disposiciones contra la
corrupcin, establecidas en la clusula
anticorrupcin, no resultar una tarea
fcil, ya que la corrupcin en muy raras
ocasiones suceder abiertamente.
Uno de los pocos medios para presentar
tales pruebas ser facilitar las conclu-
siones de una auditora de los libros de
contabilidad y los registros financieros
de la parte supuestamente infractora,
obviamente la negativa de la contrapar-
te de negar la investigacin u obstruirla
ocasionar una presuncin de veracidad
de las imputaciones en su contra. A veces
puede utilizarse la declaracin de testi-
gos (como resultado de un mecanismo
de denuncia interna o de otra ndole). La
legislacin penal aplicable debe tenerse
en cuenta al considerar la participacin
de los rganos encargados del cumpli-
miento de la ley.
Formalidades al realizar una
auditora
Paso 7 (Formalizacin de la solicitud
de auditora). La referencia en la clu-
sula al derecho a realizar una auditora,
dispuesto contractualmente, no implica,
sin embargo, que pueda obtenerse tal
derecho fcilmente bajo todas las circuns-
tancias ni que este sea adecuado en todas
las situaciones. Aunque algunos contratos
otorgan a una o ms partes el derecho a
realizar una auditora a la parte o partes
contrarias, la referencia en una clusula
anticorrupcin al derecho de auditora
no significa que el otorgar a las partes el
derecho a realizar una auditora exhaus-
tiva constituya una prctica empresarial
recomendada y mucho menos que sea
una regla general, muy por el contrario
debe ser tomado como un excepcin a
tomar en cuenta en situaciones suma-
mente complejas.
Las partes tendrn que determinar si su
vinculacin les permite acceder a este de-
recho y si las circunstancias especficas de
la negociacin, ejecucin e implantacin
futura del contrato requieren del derecho
a realizar una auditora.
X 4 Actualidad Gubernamental
Sanciones
Paso 8 (Suspensin o resolucin con-
tractual). Si la parte que presuntamente
infringe las disposiciones de la clusula
anticorrupcin no corrige la situacin en
un plazo razonable o si no es posible co-
rregirla y no se invoca defensa alguna de
manera eficaz conforme se han adoptado
medidas preventivas adecuadas contra la
corrupcin, la parte contraria tendr el
derecho, a su discrecin, de suspender el
contrato o de resolverlo, entendindose
que los importes contractualmente de-
bidos en el momento de la suspensin o
resolucin continuarn siendo pagaderos
en la medida en que lo permita la ley
aplicable.
Cuando la otra parte ejerce el derecho a la
suspensin o resolucin recae en ella toda
la carga de probar que ha tenido lugar el
incumplimiento o incumplimientos de las
disposiciones de clusula anticorrupcin.
La ley aplicable podr determinar si la
parte ha de rendir cuentas por el incum-
plimiento o incumplimientos de las dis-
posiciones de la clusula anticorrupcin.
Poner fin a un contrato importante o a
largo plazo debido a una infraccin puede
ser desproporcionado. Esta circunstancia
tambin debe tenerse en cuenta al resol-
ver el contrato.
Solucin de controversias
Paso 9 (Solucin de controversias y
acciones judiciales). Las partes remiten
todas las controversias relacionadas con las
consecuencias contractuales de cualquier
presunto incumplimiento de la clusula
al organismo que se haya establecido
en las disposiciones sobre resolucin de
controversias del contrato, como puede
ser un tribunal arbitral. Sin embargo,
el incumplimiento puede ser objeto de
un procedimiento judicial paralelo que
podra resultar en sanciones penales u
otras consecuencias civiles aparte de las
contractuales, especialmente responsabi-
lidades extracontractuales.
8. Formato de clusula antico-
rrupcin
A continuacin, presentamos un modelo
de clusula anticorrupcin empresarial
internacional para ser incluido en los
contratos:
Modelo empresarial de clusula
anticorrupcin
[El CONTRATISTA] acuerda cumplir en su
totalidad todas las leyes anticorrupcin que
sean de aplicacin, incluyendo aquellas de
la jurisdiccin en la que est registrado y
las de la jurisdiccin donde est previsto
ejecutar el contrato en cuestin (en caso de
ser distintas), as como cumplir las directrices
anticorrupcin de [LA CONTRATANTE].
[El CONTRATISTA] declara que i) l o, se-
gn el caso, los representantes autorizados
N 101 - Marzo 2017
de [El CONTRATISTA] no es (son) en la
actualidad, y que durante la vigencia del
acuerdo no se convertir(n) en funcionario(s)
o empleado(s) del gobierno del pas en
cuestin ni de un partido poltico de dicho
pas, ii) comunicar(n) inmediatamente cual-
quier nombramiento en tal sentido a la [LA
CONTRATANTE] y iii) dicho nombramiento
producir automticamente la rescisin del
acuerdo.
[El CONTRATISTA] acuerda que todos los
pagos efectuados a [El CONTRATISTA] se
harn efectivos nicamente una vez que [LA
CONTRATANTE] haya recibido una factura
detallada y precisa acompaada de registros
justificativos detallados. [LA CONTRATANTE]
efectuar todos los pagos en virtud del
presente acuerdo en [MONEDA LOCAL]
nicamente mediante cheque o transferen-
cia bancaria (no en divisas negociables o
instrumento al portador) a la cuenta de [El
CONTRATISTA] en una entidad financiera de
[JURISDICCIN LOCAL].
[El CONTRATISTA] acuerda mantener libros,
cuentas, registros y facturas exactas y acuerda
que [LA CONTRATANTE] tiene derecho,
con la ayuda de auditores externos si as lo
estima necesario, de auditar todos los libros,
cuentas, registros y facturas y documen-
tacin adjunta de [El CONTRATISTA] para
comprobar su cumplimiento de las posibles
leyes anticorrupcin aplicables y que [El
CONTRATISTA] prestar su total cooperacin
a cualquiera de estas auditoras.
[El CONTRATISTA] acuerda no subcontratar
la totalidad del acuerdo ni parte del mismo
a ninguna otra persona o entidad sin contar
con el consentimiento previo por escrito de
[LA CONTRATANTE].
El incumplimiento por parte de [El CONTRA-
TISTA] de cualquiera de las leyes anticorrup-
cin aplicables o de las directrices anticorrup-
cin de [LA CONTRATANTE] se considerar
como una violacin grave del acuerdo que
faculta a [LA CONTRATANTE] a su rescisin.
En tal caso, [El CONTRATISTA] renunciar
a toda reclamacin de pago en virtud del
acuerdo, incluyendo los pagos por servicios
ya realizados. [LA CONTRATANTE] tambin
puede rescindir el acuerdo o suspender o
aplazar el pago si considera de buena fe que
[El CONTRATISTA] ha infringido, pretende
infringir o ha sido la causa de una infraccin
de cualquier ley anticorrupcin. [LA CON-
TRATANTE] no ser responsable de ninguna
reclamacin, prdida o perjuicio derivado o
asociado con el incumplimiento por parte
de [El CONTRATISTA] de cualesquiera dichas
leyes o de esta clusula anticorrupcin o aso-
ciado con la rescisin del acuerdo en virtud
de la presente clusula y [El CONTRATISTA]
indemnizar a [LA CONTRATANTE] por
cualquier reclamacin, prdida o perjuicio
de esta ndole.
Fuente: <http://www.acindar.com.ar/es/sites/default/files/2016-08/
directrices-anticorrupcion.pdf>.
9. Conclusiones
La clusula anticorrupcin es buen
instrumento que permite salvaguardar
los intereses del Estado; sin embargo,
su empleo debe buscar como finalidad
erradicar los actos de corrupcin o co-
rregirlos y en ltima instancia, permitir
resolver o suspender un contrato sin que
se vea afectado el inters de la contra-
parte afectada.