Leonardo de Medeiros Garcia

Coordenador da Coleo

Paula Sarno Braga

Professora de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito
da Universidade Federal da Bahia (UFBA), da Faculdade Baiana de Direito
e da Universidade Salvador (UNIFACS).
Professora e Coordenadora do Curso de Especializao
em Direito Processual Civil (JusPODIVM).
Especialista em Direito Processual Civil (FJA/JusPODIVM).
Mestre e Doutoranda (UFBA). Advogada.
paulasarnobraga@lagoesarno.com.br

COLEO SINOPSES

DIREITO
PARA CONCURSOS

DIREITO
PROCESSUAL
PROCESSUAL
CIVIL
CIVIL
TEORIA GERAL DO PROCESSO CIVIL

3 edio
2014
 Captulo v

Ao
Sumrio 1. Evoluo do conceito de ao. Prin-
cipais teorias: 1.1. Teoria Imanentista (Civilista ou
Clssica); 1.2. Teorias autonomistas: 1.2.1. Teoria
do direito concreto de agir; 1.2.2. Teoria do direito
abstrato de agir; 1.3. Teoria Ecltica; 1.4. Teoria da
assero; 1.5. Quadro sinttico 2. Ao abstrata
e concreta. Demanda 3. Elementos da demanda:
3.1. Noes iniciais; 3.2. Parte; 3.3. Pedido: 3.3.1.
Pedido imediato e mediato. As modalidades de
tutela jurisdicional; 3.3.2. Importncia; 3.4. Causa
de pedir: 3.4.1. Conceito. Teoria adotada; 3.4.2.
Subdiviso. Causa de pedir prxima e remota 4.
Condies da ao: 4.1. Noes iniciais; 4.2. Possi-
bilidade jurdica; 4.3. Interesse de agir; 4.4. Legiti-
midade ad causam.

1. EVOLUO DO CONCEITO DE AO. PRINCIPAIS TEORIAS

O conceito de ao tema polmico e sem consenso doutrinrio.
H inmeras teorias, muitas delas superadas e que, hoje, possuem
valor meramente histrico.
Em uma evoluo sinttica, originariamente, parte-se de um
conceito de ao que se confunde com o direito material.

Ao = Direito

Gradativamente, caminha-se para o extremo oposto, quando se

defende a autonomia da ao, j desvinculada do direito material
identificando-se, nela, um direito subjetivo processual (ARAGO,
2002, p. 09).

Ao Direito

Para, enfim, chegar-se a um meio-termo em que se reconhece

que ao e direito so noes distintas, mas esto vinculadas entre

121
 PAULA SARNO BRAGA

si, afinal, o direito exercido atravs da ao e a ao tem por con-

tedo o direito.

Ao Direito

Em uma evoluo analtica, interessante fazer breve exposio

das principais teorias que marcaram o desenvolvimento histrico do
conceito de ao.

1.1. Teoria Imanentista (Civilista ou Clssica)

a viso primitiva da ao.
Identifica-se a ao com o direito subjetivo material. A ao
considerada o prprio direito material depois de violado, reagindo
violao, em movimento, j em sua fase ativa e agressiva (ARA-
GO, 2002, p. 09), em estado de guerra e no mais em estado de paz.
A ao tida, enfim, como mera variante, suplemento, anexo,
acessrio, funo, elemento integrante, aspecto ou momento do
direito material (FREIRE, 2001, p. 47).
Por exemplo, se o credor levasse o seu direito de crdito violado
a juzo, o que se via, a, era o prprio direito de crdito reagindo
sua violao, em movimento, e, no, um direito autnomo de acionar
o Judicirio para sobre ele obter uma prestao jurisdicional.
Logo, no h ao sem direito, nem direito sem ao. E a ao
segue a natureza do direito (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 268).
Formou-se, assim, a teoria civilista do direito de ao, consoli-
dada com Savigny, e seguida pela generalidade dos juristas at mea-
dos do sculo XIX.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Promotor de Justia
MPEAL de 2012, foi cobrada a seguinte questo:
No que concerne natureza jurdica da ao, as afirmativas de que
"no h ao sem direito", "no h direito sem ao" e de que "a ao
segue a natureza do direito" so consequncias do conceito formulado
pela teoria

122
 AO

a) do direito subjetivo instrumental.

b) do direito autnomo e concreto.
c) do direito autnomo e abstrato.
d) clssica ou imanentista.
e) do direito de fazer agir o Estado e no do direito de agir.
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra
e.

Mas ainda h resqucios seus em nosso ordenamento. Deu ori-

gem ao art. 75 do CC/1916 (a todo direito corresponde a uma ao
que o assegura) e ainda se reflete, de certa forma, no CC/2002,
como se extrai dos arts. 80, I, 83, II e III, dentre outros.
Mas a teoria no tardou a ser criticada, sobretudo por no expli-
car a ao improcedente, que nega o direito afinal seria um caso
de ao sem direito ou como no se reconheceu o direito no teria
havido ao? (ASSIS, 2002, p. 56). E, na mesma linha de raciocnio, por
no explicar a ao declaratria negativa procedente (negativa do
direito).
Essa teoria imanentista comeou a ser superada com a famosa
polmica Windscheid x Mtter, ocorrida em meados do sculo XIX,
sobre a correta compreenso da actio romana:
i. para Windscheid a actio romana era a pretenso material diri-
gida contra o ru. Defendia que o direito material faz nascer
uma propenso do seu titular de fazer prevalecer o interesse
prprio, sujeitando o interesse alheio, que a chamada preten-
so (Anspruch);
ii. para Mtter a actio romana era o direito pblico de demandar
dirigido contra o Estado (Klagerecht);
iii. Windscheid no abre mo de sua tese (actio romana = pre-
tenso), mas no nega mais a existncia de direito pblico de
demandar contra Estado.
E, ao fim, a nica concluso possvel que os autores chegam a
uma distino entre a pretenso material (Anspruch) e o direito de
ao (Klagerecht), sendo este ltimo o direito de provocar exerccio
de jurisdio.

123
 PAULA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento no cargo de promotor pblico SC/ 2010
MPE SC, reconhecida a superao das teorias que vinculam a exis-
tncia do direito de ao existncia do direito material, tomando-se
como incorreta a assertiva de que: A no demonstrao do direito
substancial invocado para a movimentao da mquina judicial culmina
na ausncia do direito de ao, porquanto interdependem o direito
subjetivo substancial e o direito subjetivo processual.

1.2. Teorias autonomistas

Foi assim que, a partir de meados do sculo XIX, comearam a
surgir teorias defendendo a autonomia do direito de ao em relao
ao direito material, reconhecendo, a princpio, seu carter de direito
pblico e subjetivo (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 268).
Mas tais teorias acabaram se bifurcando em duas vises antag-
nicas: a concretista e a abstrativista.

1.2.1. Teoria do direito concreto de agir

A teoria do direito concreto de ao foi concebida por Adolf
Wach, na Alemanha, e seguida por nomes como Goldschimidt, Hellwig,
Pohle, Chiovenda e, no Brasil, Jos Incio Botelho de Mesquita. Trata-
-se de teoria, hoje, praticamente descartada, sendo raros os auto-
res que a defendem em sua forma pura, mais ainda relevante para
compreenso da viso atual da ao.
Foi pioneira na idia do direito de ao como um direito aut-
nomo, definindo-o como o direito subjetivo a uma sentena favor-
vel do Estado, estando a parte adversria sujeita a isso. Seria direito
dirigido no s contra o Estado (do qual se exige prestao favor-
vel) como tambm contra o adversrio (do qual se exige sujeio).
Entretanto, o direito de ao s existiria quando a sentena
fosse favorvel e, pois, o direito material fosse reconhecido. Assim,
a ao seria direito pblico, autnomo (relativamente, ao menos),
porm concreto, por s existir quando existisse o direito material
(CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 269).
Naturalmente, a teoria foi alvo de duas grandes crticas, quais
sejam:

124
 AO

i) no explica a hiptese de sentena desfavorvel (que nega

direito material), furtando-se em esclarecer se, a, no teria
havido ao, nem processo (ASSIS, 2002, p. 58-60). Isto , se
a ao um direito autnomo, como afirmar que o autor no
possui este direito diante de uma sentena que conclui pela
no existncia do direito material afirmado pelo autor em juzo?
E como explicar os atos praticados at a sentena que julgou
improcedente o pedido do autor? (FREIRE, 2001, p.50);
ii) alm disso, segundo Chiovenda, seria duvidosa e inexata a idia
de que o sujeito passivo deste direito seja o Estado. Se aceita a
premissa de que o sujeito passivo o Estado, sustenta, impe-se
a concluso de que no se trata de um direito sentena favo-
rvel, mas, sim, sentena pura e simples, favorvel ou desfavo-
rvel. Assim, para o autor, ao no se trata de um direito cujo
sujeito passivo seja o Estado (cf. ASSIS, Araken, 2002, p. 59 e 60).
Essa foi a dissidncia doutrinria que deu origem chamada
teoria do direito potestativo de agir concebida por Giuseppe Chio-
venda, que defende que a ao seria um direito potestativo cujo
sujeito passivo o ru, que estaria em estado de simples sujeio
sentena favorvel, e atuao da vontade concreta da lei (cf. CHIO-
VENDA, V. I, 1969, p. 24; ASSIS, Araken, 2002, p. 59 e 60).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova III Concurso para provimento do Cargo de Juiz Substituto do
TRF3, exigiu-se que o concursando soubesse que a teoria da ao como
direito potestativo creditada a Giuseppe Chiovenda e, no, Adolf
Wach, Carnelluti ou Calamandrei.
Alm disso, no Concurso Pblico para Juiz Federal do TRF/4 Regio de
Janeiro/2008, mais uma vez, exige-se que o candidato saiba que: Atri-
bui-se a Chiovenda a primazia de ter afirmado, na Itlia, a autonomia
da ao, enquanto direito potestativo conferido ao autor, de obter, em
face do adversrio, uma atuao concreta da lei.
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Procurador da
Fazenda Nacional de 2012, foi cobrada a seguinte questo:
O direito de ao sempre foi um dos mais polmicos temas da cincia
processual, proliferando-se, ao longo da histria, inmeras teorias para
explic-lo. Sua importncia se destaca, em especial, pois corresponde
a um iniludvel ponto de contato entre a relao jurdica material e a
relao jurdica processual, sobretudo quando analisado sob a tica do

125
 PAULA SARNO BRAGA

ato que d incio ao processo e delimita seu objeto litigioso. No Brasil, o

direito positivo sofreu ntida influncia da doutrina de Enrico Tullio Lie-
bman, que, com sua teoria ecltica da ao, props a categoria das con-
dies da ao, alocadas entre os pressupostos processuais e o mrito
da demanda. Sobre o tema, identifique a opo correta.
a) O direito de ao pode ser atualmente identificado como um direito
pblico subjetivo, abstrato, autnomo da relao jurdica material,
cuja existncia depender da procedncia da demanda proposta
em juzo.
b) Friedrich Carl Von Savigny, notvel jurista alemo que se dedicou ao
estudo profundo do direito romano, citado pela doutrina como
um adepto da teoria abstrativista, em decorrncia da concepo de
que se opera uma metamorfose no direito material quando lesado,
transformando- se, assim, na actio.
c) da famosa polmica entre Windscheid e Muther que percebemos
significativo avano na cincia processual. Associou-se a ideia da
actio romana com a da pretenso de direito material, o que definiu
a autonomia entre o direito material e o direito de ao, consubstan-
ciando, assim, definitiva passagem da teoria concreta para a teoria
abstrata da ao.
d) Enrico Tullio Liebman props a categoria das condies da ao,
afirmando que, se no fossem preenchidas as trs condies ini-
cialmente formuladas, o autor seria carecedor do direito de ao.
Para Liebman, essa ideia deveria ser interpretada luz da teoria
da assero, segundo a qual as condies da ao so examinadas
a partir das alegaes do autor (in status assertionem). Caso fosse
necessria a dilao probatria para aferir a presena das condi-
es da ao, estaramos diante de um julgamento de mrito e no
mais de pura carncia de ao.
e) Um dos maiores expoentes da teoria do direito concreto de agir foi
Adolf Wach, desenvolvendo suas ideias a partir da teorizao da
ao declaratria. Para nosso autor, o direito de ao efetivamente
autnomo em relao ao direito material, porm s existir se a
sentena ao final for de procedncia.
Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa a constante na letra e.

1.2.2. Teoria do direito abstrato de agir

Surge, em posio diametralmente oposta, a teoria do direito
abstrato de ao, concebida por Heinrich Degenkolb em 1877 (ale-
mo) e Alexander Plsz (hngaro) e perfilhada por autores como
Alfredo Rocco e Kohler.

126
 AO

A ao, aqui, vista como um direito pblico, subjetivo e abs-

trato a um pronunciamento do Estado-juiz, por uma sentena favo-
rvel ou desfavorvel. Assim, pouco importa se existe ou no, in
concreto, o direito material.
Seria direito conferido a todos (sujeito ativo), indiscriminada-
mente (universal e genrico), e dirigido somente contra o Estado
(sujeito passivo) a quem incumbe prestar o servio jurisdicional,
proferindo uma deciso judicial qualquer, independente do seu con-
tedo.
A teoria seguida, com variao de fundamentos, pela maior
parte dos estudiosos contemporneos do processo, com um ou
outro desvio do que foi dito por Plsz e Degenkolb.
Nesse contexto, observa-se que, para muitos dos seus defen-
sores, o direito de ao incondicionado, no se admitindo a exis-
tncia de nenhum requisito para sua existncia seno, na pior das
hipteses, requisitos para seu exerccio.
Rejeitam, assim, a idia do direito de ao como direito ao jul-
gamento do mrito, condicionado presena de requisitos, no caso,
as chamadas condies da ao (legitimidade, interesse e possibili-
dade). Consideram, inclusive, que o seu preenchimento (das condi-
es da ao) seria aferido, em concreto, luz do direito material
em jogo o que se afasta do abstrativismo propugnado para a ao
, por pressupor que se verifique:
i. se a parte titular do direto material ou tem poder para defend-
-lo (exigncia de legitimidade);
ii. se necessria e til a tutela do direito material (exigncia de
interesse);
iii. se juridicamente possvel a pretendida tutela do direito mate-
rial (exigncia de possibilidade jurdica).
No reconhecem as condies da ao, muito menos que sua
ausncia conduz ao fenmeno da carncia de ao e conseqente
extino do processo sem exame do mrito. As condies da ao,
dizem, confundem-se com o mrito, por j haver, na sua aferio,
de alguma forma, anlise da prpria pretenso de tutela do direito
material (sua titularidade, necessidade, utilidade e possibilidade). E

127
 PAULA SARNO BRAGA

a carncia de ao confunde-se, pois, com a improcedncia da ao,

conduzindo extino do processo com exame do mrito.
E esse entendimento gera repercusses de duas ordens:
i. terica, pois se considera inexplicvel o fenmeno que teria
ocorrido no caso da chamada carncia de ao. Se o autor
carecedor de ao e no houve julgamento de mrito, no teria
havido ao? No teria havido processo? E o que teria ocorrido
at o momento da prolao da sentena?
ii. prtica, pois se a sentena de carncia de ao (em verdade,
improcedncia macroscpica da ao) de mrito, e no est
mais sujeita a recurso, tem aptido para fazer coisa julgada
material, na forma dos art. 467 e 468, CPC, impedindo a repropo-
situra da mesma demanda (cf. SILVA; GOMES, 1997, p. 117, 118, 125
e 129; PASSOS, 1960, p. 67-69; MARINONI, 2006, p. 181; DIDIER, 2011,
P. 204; MITIDIERO, 2005, p. 109).
A par dessas teorias, aos poucos foram surgindo posies inter-
medirias, a exemplo da teoria ecltica e da assero.

1.3. Teoria Ecltica

usual a lio de que a teoria ecltica a prpria teoria abstra-
tivista, embora com o tempero que lhe foi ministrado pelo Enrico
Tullio Liebman (ARAGO, 2002, p. 10-12). Mas, na verdade, essa nomen-
clatura se deve ao fato de ser uma tentativa de conjugar, conformar,
as teorias concreta e abstrata, chegando-se a um meio-termo (MITI-
DIERO, 2005, p. 104). E Alfredo Buzaid, ao elaborar o Cdigo de Pro-
cesso Civil de 1973, optou por adotar esta terceira teoria (art. 3. e
267, VI, CPC), que seria a sntese de um exerccio dialtico em torno
das duas (autonomistas) anteriores.

Ateno!
O Projeto do NCPC (n. 8046/2010), art. 3., parece adotar teoria abs-
trata da ao, mas o art. 472, mantm o temperamento da teoria ecl-
tica, excluindo, contudo, do rol de condies da ao a possibilidade
jurdica, nos seguintes termos:
Art. 3. No se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou
leso a direito, ressalvados os litgios voluntariamente submeti-
dos soluo arbitral, na forma da lei.

128
 AO

Art. 472. O juiz proferir sentena sem resoluo de mrito

quando: (...)
VI o juiz verificar ausncia de legitimidade ou de interesse pro-
cessual.

Para a teoria ecltica de Liebman, o direito de ao consi-

derado autnomo e independente, mas no universal (genrico) e
incondicionado. Isso porque s considerado seu titular o autor
que, em concreto, tem direito a um julgamento de mrito, o que s
ocorrer se preenchidas as chamadas condies da ao (legitimi-
dade, interesse e possibilidade).
Seus adeptos sustentam que o direito de ao o direito a
uma prestao jurisdicional do Estado com um provimento sobre o
mrito. direito ao julgamento do mrito da causa, de forma favo-
rvel ou desfavorvel. Da dizer-se que o direito de ao no pres-
supe a existncia do direito material (autonomia), mas, isso sim, do
preenchimento de dados requisitos (condies da ao), que tornam
possvel o julgamento, em concreto, do mrito.
As condies da ao no se confundiriam, portanto, com o
mrito, sendo estranhas e preliminares a ele requisitos de admis-
sibilidade do seu exame, diz-se. Assim, ausente uma condio da
ao, seria caso de carncia de ao e extino do processo sem
exame do mrito, deciso esta que, por no ser de mrito, no faz
coisa julgada material, e, a teor do art. 268, CPC, no impediria a
repropositura da mesma demanda.

Ateno!
A Corte Especial do STJ considerou inadmissvel a repropositura de
demanda extinta por carncia de ao (ilegitimidade), sem que se cor-
rija o equvoco, preenchendo-se a condio da ao faltante (STJ, Corte
Especial, Embargos de Divergncia em REsp n. 160.850-SP, rel. p/ acr-
do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 03.02.2003, publicado no DPJ
29.09.2003; tambm assim, REsp n. 103.584-SP, 4. T, rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, j. 05.06.2001, DJ 13.08.2001 e REsp n. 45.935-SP, 3. T,
rel. Min. Nilson Naves, j. 04.10.1994, DJ 31.10.1994, por exemplo).
Mas a doutrina alerta que, para preencher a condio da ao ausente,
necessrio alterar um dos elementos da ao, o que no , exata-
mente, repropor a mesma demanda. propor nova demanda! (cf. FABR-
CIO, 2002, p. 393)

129
 PAULA SARNO BRAGA

A despeito da crtica, o que se adota no Projeto de NCPC (n. 8046/2010),

art. 473, 1.:
1 No caso de ilegitimidade ou falta de interesse processual, a
propositura da nova ao depende da correo do vcio.

dada tanta relevncia categoria das condies da ao,

que so consideradas matria de ordem pblica (art. 267, 3., CPC),
cujo preenchimento pode ser averiguado a qualquer tempo e grau
de jurisdio.
Assim, perfeitamente possvel perda ou preenchimento
superveniente de condio da ao. Segundo Liebman, suficiente
que as condies da ao, eventualmente inexistentes no momento
da propositura desta, sobrevenham no curso do processo e estejam
presentes no momento em que a causa decidida (LIEBMAN, 2005,
p. 204). Pelo mesmo motivo, seria indiferente que elas estivessem
satisfeitas no momento da propositura da demanda se, no curso
dela, vieram a faltar.

Ateno!
Nesse sentido, encontram-se julgados do STJ admitindo perda ou pre-
enchimento superveniente de condies da ao, como, por exemplo:
i. (...) Se a pretenso deduzida tinha por objeto a substituio de
membro eleito para o conselho fiscal, a expirao do mandato para
o exerccio do cargo, antes do julgamento da causa, acarreta a
superveniente perda do interesse de agir. (REsp n. 471048-PR, 3.
T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 04.08.2003).
ii. Perda da condio de proprietrio pelo locador. (...) Ilegitimidade
ativa superveniente. Revogao da dao em pagamento por deci-
so judicial, no constitui alienao de coisa litigiosa a ttulo particu-
lar. (...) Destitudo da propriedade do imvel, o ex-locador no podia
permanecer na lide vindicando indenizao que, a rigor, no lhe
devida. (REsp n. 10676-SP, 2. T, Rel. Min. Peanha Martins, publicado
no DPJ de 05.08.1996)
iii. Reconhecendo possibilidade jurdica superveniente, tambm se disse
que: A Lei n 7.841/89 revogou, expressamente, o art. 358 do Cdigo
Civil, que vedava o pedido de investigao de paternidade pelo filho
dito adulterino, com o que deu ensanchas a que fosse revisto o des-
pacho que considerou, quando do ajuizamento da ao, no exis-
tir possibilidade jurdica (REsp n. 257580 PR, 3. T., Rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, j. 29.05.2001, publicado no DPJ de 20.08.2001)

130
 AO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova do concurso pblico para provimento do Cargo de Juiz do
TRT2, de 2009, considerou-se correta a afirmativa de que As condies
da ao so consequentes e no antecedentes, ou seja, devem ser veri-
ficadas pelo juiz no momento em que a sentena ser proferida. Assim,
possvel, por exemplo, que o autor tivesse interesse de agir ao pro-
por a ao e j no tenha mais quando do momento em que for julgada
esta ao, quando, ento, o juiz dever extinguir o feito sem resoluo
do mrito.

Afirma-se, ainda no contexto dessa teoria, que o direito cons-

titucional e incondicionado de ao (com sua extrema abstrao e
generalidade) no tem nenhuma relevncia para o processo, sendo
um simples pressuposto (mero direito de agir, peticionar) em que se
baseia a ao concreta e exercida (MARINONI, 2006, p. 168 e 169; CIN-
TRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 271).
E mais, para Liebman, a ao seria um poder correlato com a
sujeio estatal e instrumentalmente conexo com uma pretenso
material; no seria um simples direito, por no haver dever do
Estado correspondente, vez que Estado tambm teria interesse
na soluo do conflito (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2009, p. 271).

Ateno!
Hoje no h quem discuta que a Constituio Federal, ao consagrar a
inafastabilidade da jurisdio (art. 5., XXXV), confere a todos um direito
fundamental, pblico, subjetivo, abstrato e incondicionado de exigir do
Estado a prestao jurisdicional.
Ao lado da ao condicionada de Liebman, no h quem negue a ao
abstrata, incondicionada e constitucional, que, para essa doutrina
dominante, seria no um poder, mas um direito subjetivo a uma presta-
o jurisdicional. A configurao de conflito de interesse jamais poder
ser tida como essencial para a noo de obrigao do Estado de pres-
tar a jurisdio. O obrigado pode ter o interesse em cumprir a obriga-
o e nem por isso ficar dela isento.
Por isso, comum falar-se em ao sob duas perspectivas: abstrata
(incondicionada) e concreta/processual (condicionada), como adiante
se ver.

131
 PAULA SARNO BRAGA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Na prova do concurso pblico para provimento do Cargo de Defensor
da DPE/SP, de 2007 (FCC), foi cobrada questo sobre a viso ecltica de
Liebman, abaixo transcrita.
Segundo Liebman, somente poderemos falar em ao quando o pro-
cesso terminar com um provimento sobre o caso concreto, ainda que
desfavorvel ao autor. Essa assero prende-se qual teoria concei-
tual do direito de ao?
a) Concretista relativa.
b) Instrumental da ao.
c) Abstrata pura.
d) Concretista do direito de ao.
e) Privatista do direito de ao.
Considerando que teoria liebmaniana usualmente considerada publi-
cista e abstrata com temperamentos, foi considerada correta a letra b,
tendo em vista ser a ao considerada um poder instrumentalmente
conexo pretenso material.
Por outro lado, considerando as crticas dos abstrativistas puros teo-
ria ecltica, no Concurso para provimento no cargo de Tcnico Judicirio
do TRT5, de 2008, considerouse correta a assertiva de que: Segundo os
postulados da teoria ecltica (Liebmam), adotada pelo CPC brasileiro, o
direito de ao no est vinculado a uma sentena favorvel, mas tam-
bm no est completamente independente do direito material.
Na prova do concurso pblico para provimento do Cargo de Promotor
de Justia do MP/GO, de 2009, constou questo sobre a natureza do
direito de ao, abaixo transcrita.
Das teorias sobre a natureza jurdica da ao correto afirmar:
a) A teoria civilista de Savigny considera que o direito de ao tem
autonomia em relao ao direito material.
b) A teoria do direito concreto (Bullow e Wach) no reconhece a auto-
nomia do direito processual em relao ao direito material, de
maneira que para a mesma tais direitos se identificam no exercita-
mento da pretenso.
c) Para Enrico Tulio Liebman (teoria ecltica), o direito de ao tem
dois aspectos, o direito de demanda ou de acesso ou petio
(incondicionado) e o direito de ao propriamente dito, que exige
o preenchimento de condies a viabilizar o julgamento efetivo da
pretenso deduzida.

132
 AO

d) A teoria do direito abstrato (Degenkolb e Plsz) preconiza que

somente ter havido o exerccio da ao se a tutela jurisdicional
invocada for concedida.
Pelo gabarito oficial, a resposta correta a letra c, considerando a
exposio das teorias mencionadas feita nesse item.

1.4. Teoria da assero

Tendo em vista o acirramento de nimos entre abstrativistas
puros e eclticos na forma como deve ser visto o direito de ao e
o seu condicionamento legal pela exigncia de legitimidade, possibi-
lidade e interesse (arts. 3. e 267, VI, CPC), mais recentemente, surgiu
e tem se difundido uma teoria de esprito conformador: a chamada
teoria da assero (ou prospeco) (vide MARINONI, 2006, p. 181 e
182; CMARA, 2002, p. 127; STJ, REsp n. 832.370-MG, 3 T., Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 02.08.2007, DJ 13.08.2007, e REsp n. 265.300-MG, 2 T.,
Rel. Min. Humberto Martins, j. 21.09.2006, DJ 02.10.2006; STJ, REsp n.
1.157.383-RS, 3. T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14.8.2012, publicado no
DJe de 17.08.2012, dentre outros).
Preservando a opo legislativa, reconhecem as condies da
ao como categoria estranha e preliminar ao mrito, diferenciando
a carncia da ao (extino da ao sem exame do mrito) da
improcedncia da ao (extino da ao com exame do mrito), tal
como consta em lei.
Entretanto, enxergam as dificuldades doutrinrias existentes
para extremar as condies da ao do mrito da causa, bem como
a carncia da improcedncia, e explicar as repercusses prticas e
tericas dessa viso. Por conseguinte, propem uma leitura diferen-
ciada da lei, nos seguintes termos:
i. Se as condies da ao forem aferidas no incio do processo,
luz das primeiras afirmaes do autor (in statu assertionis), em
sua petio inicial, tomando-as como abstratamente verdadei-
ras, devem enquadrar-se como matria estranha ao mrito, e,
uma vez ausentes, conduzir carncia de ao e extino do
processo sem exame do mrito. Insista-se que a aferio pro-

133
 PAULA SARNO BRAGA

posta em abstrato, sob pena de reconduzir-se a uma viso con-

cretista da ao.
ii. Se as condies da ao forem aferidas no curso do processo,
sobretudo depois da produo de provas sobre o alegado,
quando j investigada concretamente sua veracidade, devem
enquadrar-se como matria de mrito, e, uma vez ausentes,
conduzir improcedncia de ao e extino do processo
com exame do mrito, por deciso agora apta a fazer coisa
julgada.
O enquadramento da legitimidade, possibilidade e interesse
como condio da ao ou como mrito algo que depende, para
todos, do modo como so aferidas (em abstrato ou em concreto)
e do momento em que so aferidas (existncia ou no de dilao
probatria) e, para alguns, do grau de cognio do juiz (superfi-
cial ou profundo). Para estes ltimos, quando a cognio judicial
sumria e superficial, recaindo sobre o quanto afirmado em
tese pelo autor, enquadram-se como condies da ao; quando
sua cognio mais aprofundada, recaindo sobre afirmaes
cuja veracidade j fora verificada mediante produo de provas,
a anlise j de mrito (conferir viso crtica de DIDIER, 2011,
p. 204).
Para seus adeptos, a teoria da assero tem o valor de revelar
a verdadeira funo das condies da ao, enquanto matria estra-
nha ao mrito, que rejeitar o exerccio manifestamente infundado
da ao, evitando-se atividade processual intil, em franco prestgio
ao princpio da economia processual.
Parece-nos, contudo, uma tentativa bem intencionada de pre-
servar um instituto que no se sustenta. Independentemente de
como e quando so analisadas, as condies se confundem com o
mrito.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso pblico para provimento no cargo de Juiz do Trabalho
Substituto 1 Regio, de 2010 (CESPE), exigiu-se conhecimento das teo-
rias da ao, em especial, da assero, na questo a seguir:

134
 AO

O ru de ao de cobrana alegou que no era devedor, pois no tinha

com o autor relao de cunho negocial capaz de justificar a demanda.
Ao analisar a defesa, o juiz afastou a preliminar sob o argumento de
que, conforme narrativa do autor, era possvel entender que o ru
fosse, em tese, devedor. Alm disso, o juiz considerou que o exame
detido do tema demandava dilao probatria e que, portanto, seria
atinente ao mrito. Com base na situao descrita, correto afirmar
que o juiz aplicou a teoria
a) abstrata da ao.
b) do direito potestativo de agir.
c) concreta da ao.
d) imanentista.
e) da assero.
Foi considerada correta a letra e.
No Concurso Pblico para provimento no cargo de Procurador da
Fazenda Nacional de 2012 (ESAF), constou a questo abaixo.
O direito de ao sempre foi um dos mais polmicos temas da cin-
cia processual, proliferando-se, ao longo da histria, inmeras teo-
rias para explic-lo. Sua importncia se destaca, em especial, pois
corresponde a um iniludvel ponto de contato entre a relao jur-
dica material e a relao jurdica processual, sobretudo quando ana-
lisado sob a tica do ato que d incio ao processo e delimita seu
objeto litigioso. No Brasil, o direito positivo sofreu ntida influncia
da doutrina de Enrico Tullio Liebman, que, com sua teoria ecltica
da ao, props a categoria das condies da ao, alocadas entre
os pressupostos processuais e o mrito da demanda. Sobre o tema,
identifique a opo correta.
a) O direito de ao pode ser atualmente identificado como um direito
pblico subjetivo, abstrato, autnomo da relao jurdica material,
cuja existncia depender da procedncia da demanda proposta em
juzo.
b) Friedrich Carl Von Savigny, notvel jurista alemo que se dedicou ao
estudo profundo do direito romano, citado pela doutrina como
um adepto da teoria abstrativista, em decorrncia da concepo de
que se opera uma metamorfose no direito material quando lesado,
transformando- se, assim, na actio.
c) da famosa polmica entre Windscheid e Muther que percebemos
significativo avano na cincia processual. Associou-se a ideia da

135
 PAULA SARNO BRAGA

actio romana com a da pretenso de direito material, o que definiu

a autonomia entre o direito material e o direito de ao, consubstan-
ciando, assim, definitiva passagem da teoria concreta para a teoria
abstrata da ao.
d) Enrico TullioLiebman props a categoria das condies da ao,
afirmando que, se no fossem preenchidas as trs condies ini-
cialmente formuladas, o autor seria carecedor do direito de ao.
Para Liebman, essa ideia deveria ser interpretada luz da teoria
da assero, segundo a qual as condies da ao so examinadas
a partir das alegaes do autor (in status assertionem). Caso fosse
necessria a dilao probatria para aferir a presena das condi-
es da ao, estaramos diante de um julgamento de mrito e no
mais de pura carncia de ao.
e) Um dos maiores expoentes da teoria do direito concreto de agir foi
Adolf Wach, desenvolvendo suas ideias a partir da teorizao da
ao declaratria. Para nosso autor, o direito de ao efetivamente
autnomo em relao ao direito material, porm s existir se a
sentena ao final for de procedncia.
Segundo o gabarito oficial, a resposta correta consta na letra e.

Ateno!
H quem distinga:
a) Teoria da Apresentao, segundo a qual se a ausncia de condies
da ao for aferida no curso do processo (sobretudo depois da pro-
duo de provas), a deciso do juiz deve ser de carncia da ao.
Defende-se que a presena das condies da ao deve ser demons-
trada, inclusive com provas. Confunde-se com a Teoria Ecltica e com
o previsto em lei.
b) Teoria da Prospectao, segundo a qual se a ausncia de condies
da ao for aferida no curso do processo (sobretudo depois da pro-
duo de provas), a deciso deve ser de mrito. Tem prevalecido,
e representada por grandes nomes como Marinoni e Bedaque,
Kazuo Watanabe. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 279). Con-
funde-se com a Teoria da Assero.

1.5. Quadro sinttico

Considerando as trs ltimas teorias, mais abordadas na atua-
lidade, possvel fazer o seguinte quadro sinttico de suas diver-
gncias:

136
 AO

Teoria abstrata Teoria ecltica Teoria da assero

Direito Direito condicio- Direito condicionado

Conceito
incondicionado nado a uma a uma deciso
de ao
a uma deciso deciso de mrito de mrito

Depende:
i) Se aferidas no incio do
Matria Matria
Condies processo, matria estra-
de mrito estranha
da ao nha ao mrito.
(para alguns) ao mrito
ii) Se no curso do processo,
mrito.

Improcedncia Depende:
Consequn- da ao i) Se aferidas no incio do
Carncia de ao
cia para (extino processo, carncia de
(extino sem
sua com exame ao.
exame de mrito)
ausncia de mrito), ii) Se no curso do processo,
para alguns improcedncia da ao.

Faz coisa julgada

Faz coisa
Imutabili- No faz se dada, no curso
julgada
dade coisa julgada do processo, deciso
(para alguns)
de improcedncia

2. AO ABSTRATA E CONCRETA. DEMANDA

possvel falar, em nosso ordenamento, na ao sob uma pers-
pectiva abstrata e sob uma perspectiva concreta.
A ao abstratamente considerada direito fundamental, aut-
nomo, abstrato, pblico, subjetivo, incondicionado e universal (gen-
rico), de provocar o exerccio da jurisdio. A Constituio Federal,
quando garante o acesso justia (inafastabilidade da jurisdio),
no art. 5o, XXXV, assegura a todos esse direito de exigir do Estado
uma prestao jurisdicional, em qualquer situao.
E a ao, enquanto direito, reveste-se de certa:
i) complexidade, por assegurar o exerccio jurisdio, atravs de
um processo devido (democrtico, equilibrado, leal, efetivo,
tempestivo, adequado) no sendo, pois, garantia formal, mas,
sim, qualificada; e

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