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MANDADO DE SEGURANA: REMDIO CONSTITUCIONAL EFICAZ NA

DEFESA DO CONTRIBUINTE DIANTE DA APREENSO ILCITA DE


MERCADORIAS PELO FISCO

James da Silva Martins1


Paulo Roberto da Silva Santos2

RESUMO: O presente artigo ir discorrer sobre a utilizao do mandado de segurana como


a ao processual cabvel na defesa do contribuinte em face da apreenso ilcita de
mercadorias pelo Fisco. Demonstrar ainda, a partir de anlise jurisprudencial, que a
apreenso de mercadorias com o intuito coercitivo indireto de cobrana de tributos causa de
inconstitucionalidade, situao esta que passa a ser configurada como sano poltica, prtica
repudiada pelos tribunais ptrios. Para a construo do presente estudo, lanamos mo de
lies doutrinrias e jurisprudncias dos tribunais superiores e do Tribunal de Justia de
Alagoas.
PALAVRAS-CHAVE: Mandado de Segurana. Apreenso ilcita de mercadorias. Cobrana
de tributos. Inconstitucionalidade. Sano poltica. Decises judiciais.

ABSTRACT: This article will discuss about the use of the writ of mandamus as the
procedural action applicable in the defense of the taxpayer in the face of the illicit
apprehension of properties by the Treasury. It will also demonstrate, based on jurisprudential
analysis, that the apprehension of properties with the indirect coercive purpose of taxes
collection is a cause of unconstitutionality, situation that is now configured as a political
sanction, practice repudiated by the courts. For the construction of this study, we have used
doctrinal lessons and jurisprudences from the superior courts and the Alagoas Court of
Justice.
KEYWORDS: Writ of Mandamus. Illicit apprehension of properties. Tax collection.
Unconstitutionality. Political sanction. Judicial decisions.

INTRODUO

A atuao do Estado, por meio do poder de polcia fiscal, disciplina o exerccio dos
direitos individuais e coletivos, conciliando-os com os procedimentos de fiscalizao e
apurao dos tributos, objetivando assegurar o efetivo e adequado fluxo de recursos para os
cofres pblicos a fim de que possa manter a estrutura da mquina pblica, capaz de prestar os
servios pblicos e atender aos interesses coletivos.
Acontece que, para alm de justa e necessria, a atuao do Estado, no uso do poder
de polcia fiscal, no raras vezes, torna-se ilegal (inconstitucional) em casos como os de
coercibilidade indireta na cobrana de tributos por meio da apreenso de mercadorias.

1
Graduando do curso de Direito Universidade Federal de Alagoas Macei/AL jameslocksley@gmail.com;
2
Graduando do curso de Direito Universidade Federal de Alagoas Macei/AL -
paulo_roberto_1993@hotmail.com
No obstante se reconhea que a apreenso de mercadorias pelo Fisco, em tese, ato
administrativo juridicamente permitido, pois decorre das prerrogativas conferidas
Administrao Pblica, tanto pela Constituio Federal, quanto pela legislao
infraconstitucional, o que se questiona : at que momento a perpetuao ou em quais
circunstncias a apreenso de mercadorias pela Administrao Fazendria ato lcito?
Veremos que a reteno de mercadorias pelo Fisco, aps a lavratura do respectivo auto de
infrao e o consequente lanamento do crdito tributrio, que j identifica o contribuinte,
caracteriza uma sano poltica, prtica inconstitucional, repudiada pelo ordenamento jurdico
nacional.
Neste sentido, o presente artigo, sem a pretenso de esgotar o tema, traz recente estudo
sobre a apreenso de mercadorias pelo fisco com finalidade de coero ao pagamento de
tributos e aponta a utilizao do Mandado de Segurana como meio hbil na defesa do
contribuinte frente a essas situaes. Para tanto, fez-se necessrio colacionar posicionamentos
doutrinrios acerca do tema, bem como a anlise de decises judicias pertinentes que
discutem sobre as garantias constitucionais asseguradas aos contribuintes.

1. PODER DE POLCIA FISCAL LIMITES E EXCESSOS

A fiscalizao, na seara fazendria, consubstancia-se em atos de verificao do


cumprimento de obrigaes tributrias, sejam elas principais ou acessrias. O poder
fiscalizatrio tributrio pode ser traduzido como o poder-dever exercido pelo Estado, por
meio da atuao de agentes do Fisco, sobre a conduta dos indivduos em relao aos tributos
institudos. Tal poder decorre da faculdade outorgada pela Constituio Federal s pessoas
polticas, quanto instituio de tributos e das prerrogativas conferidas Administrao
Pblica no exerccio de seus misteres.
Esclarecedor o esclio de Oliveira (2009) para o qual a fiscalizao:

ato de empreender exame e verificao, de controlar a execuo ou


funcionamento, tudo com vistas ao fiel atendimento das obrigaes
tributrias a cargo dos contribuintes. Induvidoso que o sujeito ativo, como
titular de um crdito fundado na lei, tem o direito e o dever de verificar se as
normas legais, que lhe conferem o crdito, esto sendo rigorosamente
cumpridas pelo sujeito passivo.

Da definio acima, possvel traar uma relao entre as bases legais e doutrinrias
do poder fiscalizatrio tributrio e o poder de polcia da administrao, sendo razovel
entender que, no mbito fiscal, esses poderes se fundem e formam o poder de polcia fiscal.
A respeito, veja-se a definio de poder de polcia da administrao apresentado por
Marinela (2012), para a autora, poder de polcia :

uma atividade da Administrao Pblica que se expressa por meio de seus


atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na
forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivduos
mediante aes fiscalizadoras, preventivas e repressivas, [...].

Entendendo, de igual modo, pela existncia do poder de polcia fiscal, Batista Junior
(2001) registra que este o poder de limitar liberdades dos indivduos, para assegurar o
efetivo e adequado fluxo de recursos derivados para os cofres pblicos. Registra ainda que o
poder de polcia fiscal atua por meio de atos normativos, atos administrativos e operaes
materiais de aplicao da lei aos casos concretos.
Destarte, frise-se que no existe, em tese, nenhuma incompatibilidade entre os direitos
individuais e os limites a eles opostos pelo poder de polcia fiscal, pois estes decorrem de atos
autorizados pelo ordenamento jurdico brasileiro e sua utilizao est previamente fixada em
lei que tolhe os excessos e busca evitar o abuso de poder, como leciona Cretella Jr. (2002).
No tocante competncia das autoridades fiscais, o poder estipulado na exata
medida que o legislador considerar necessria para o eficiente exerccio das atividades de
fiscalizao e arrecadao, levando em considerao as peculiaridades de cada tributo
administrado. Em consonncia com esse entendimento, Sabbag (2008), a partir da leitura do
art. 194 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN)3 pontua que a competncia e os poderes das
autoridades administrativas, que laboram no mister fiscalizatrio, esto adstritos a
regramentos estipulados pela legislao tributria.
Na esteira do acima exposto, entendemos que o poder de polcia fiscal tem seus limites
fixados no apenas pela legislao tributria, mas tambm se encontra adstrito ordem
constitucional vigente. Desse modo, a atuao do poder de polcia fiscal que, mesmo visando
o adimplemento de dvidas tributrias, imponha sanes polticas tendentes a violar princpios
constitucionais, por exemplo, os de liberdade, representado pela garantia do livre exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou profisso (artigo 5, inciso XIII, CF)4, ilegal e passvel de
controle pelo poder judicirio.

3
Art. 194, CTN - A legislao tributria, observado o disposto nesta Lei, regular, em carter geral, ou
especificamente em funo da natureza do tributo de que se tratar, a competncia e os poderes das autoridades
administrativas em matria de fiscalizao da sua aplicao;
4
Art. 5, inciso XIII, CF/88 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: XIII e livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
Pode-se dizer que o poder de polcia fiscal deve procurar manter o equilbrio entre a
fruio dos direitos individuais e coletivos e os interesses fiscais do Estado, com o fim maior
de atingir o bem comum, buscando a harmonia necessria para assegurar a coexistncia da
liberdade individual e a necessidade de arrecadao de tributos. Para tanto, ao poder de
polcia tributrio resta configurada a restrio de no ser utilizado para fins excessivos ou
desnecessrios, ultrapassando os limites legais previstos, o que caracterizaria abuso de poder
por parte do Fisco.

2 SANES POLTICAS

Devido elevada carga tributria existente no pas, os contribuintes, em algumas


situaes, no suportam o excesso de tributao que lhes institudo, tornando-se
inadimplentes para com o Estado. Por sua vez, este ltimo, na inteno de combater essa
inadimplncia, abusa de seu poder de imprio e utiliza as denominadas sanes polticas
contra os administrados, formas indiretas de coibi-los ao pagamento dos tributos devidos.
Dito isto, pode-se conceituar sano poltica como a imposio de medidas coercitivas
pela Administrao Pblica, em desfavor do contribuinte, com o nico objetivo de forar este
a realizar o pagamento das obrigaes fiscais. Tal medida prevista em normas infralegais,
contudo j reconhecida pela doutrina e jurisprudncia a sua invalidade, conforme parecer
elaborado acerca do assunto, Machado (1998) afirma:

So exemplos mais comuns de sanes polticas a apreenso de


mercadorias sem que a presena fsica destas seja necessria para a
comprovao do que o fisco aponta como ilcito; o denominado regime
especial de fiscalizao; a recusa de autorizao para imprimir notas fiscais;
a inscrio em cadastro de inadimplentes com as restries da decorrentes; a
recusa de certido negativa de dbito quando no existe lanamento
consumado contra o contribuinte; a suspenso e at o cancelamento da
inscrio do contribuinte no respectivo cadastro, entre muitos outros. ()
uma prtica reiterada, que a cada dia ganha novas formas e se faz mais
intensa, no obstante seja flagrantemente inconstitucional ().

Ademais, deve-se observar que as sanes previstas para o descumprimento das


normas no guardam compatibilidade com o sistema constitucional tributrio, notadamente
com os princpios da proporcionalidade e razoabilidade. H preocupao em limitar a atuao
estatal s diretrizes constitucionais, uma vez que estas restries de direito so conflitantes
com o sistema tributrio constitucional.
A despeito do reconhecimento da invalidade dessa medida, a sano poltica, em
especial a reteno/apreenso de mercadorias aps a lavratura de infrao, tem sido utilizada
com frequncia para possibilitar o aumento na arrecadao de receitas por meio de tributos e
com isso a manuteno da mquina estatal. Para tanto, o Fisco utiliza-se de suas prerrogativas,
dentre elas o poder fiscalizatrio ou de polcia, com o intuito de angariar o mximo de
recursos. Entretanto, tal medida encontra-se em desacordo com a Constituio Federal, pois
viola sobremaneira vrios princpios basilares do Estado Democrtico de Direito.
Esclarea-se que no se defende que a Administrao Pblica (o Fisco) no possa
utilizar de suas prerrogativas (poder de polcia fiscal) para o exerccio de suas funes, pelo
contrrio, entendemos que ela pode e deve; contudo a utilizao de tais poderes no mbito da
administrao fiscal deve manter-se fiel aos campos de interesse da Administrao e aos
direitos constitucionalmente assegurados aos contribuintes.
Dito de outra forma, o Estado pode limitar as liberdades dos indivduos, para
assegurar o efetivo e adequado fluxo de recursos derivados para os cofres pblicos.
Entretanto, o exerccio do poder de polcia fiscal deve ser utilizado de forma a no extrapolar
sua competncia administrativa, havendo a necessidade de homenagear a parcimnia, a fim de
que a sua atuao no viole direitos considerados caros perante a ordem constitucional
vigente. Ademais, como bem registrado por Ramos (2005), os atos administrativos fiscais que
no atendam aos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito passam a ser atos
ilegais, desarrazoados, desproporcionais, tpicos casos de abuso de poder, passveis de
correo pelo Poder Judicirio, o qual pode declar-los nulos e/ou ilegais.
Neste diapaso, tem-se que a sano poltica um ato ilegal (inconstitucional)
cometido pelo administrador (Estado) como meio coercivo de cobrar os tributos. E como j
dito alhures, embora consideradas inconstitucionais, as sanes polticas, so amplamente
praticadas pela nossa administrao fazendria, como bem pontua Machado (1998):

No obstante inconstitucionais, as sanes polticas vm se tornando a cada


dia mais numerosas e arbitrrias, consubstanciando as mais diversas formas
de restries a direitos do contribuinte, como forma oblqua de obrig-lo ao
pagamento de tributos, ou s vezes como forma de retaliao contra o
contribuinte que vai a Juzo pedir proteo contra cobranas ilegais.

Dessa maneira, percebe-se que o Fisco age de forma coercitiva, forando


demasiadamente o sujeito passivo que possua dbitos a quit-los, sem que sejam utilizados os
meios adequados como a cobrana administrativa ou judicial, por meio da execuo fiscal.
Neste contexto, j decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), veja-se a ementa do julgado:
EMENTA: SANES POLTICAS NO DIREITO TRIBUTRIO.
INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAO, PELO PODER PBLICO,
DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERO ESTATAL
DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE
A PAGAR O TRIBUTO (SMULAS 70, 323 E 547 DO STF).
RESTRIES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGNCIAS QUE
TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR
INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCCIO, PELO
SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO TRIBUTRIA, DE ATIVIDADE
ECONMICA OU PROFISSIONAL LCITA. LIMITAES
ARBITRRIAS QUE NO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO
CONTRIBUINTE EM DBITO, SOB PENA DE OFENSA AO
"SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW". IMPOSSIBILIDADE
CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO
OU IMODERADO [...]. (RE 415015, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
julgado em 31/03/2005, publicado em DJ 15/04/2005 PP-00090). (Grifo
nosso).

3 APREENSO DE MERCADORIAS PELA FAZENDA PBLICA

Como j explicitado anteriormente, a apreenso de mercadorias sob as quais exista


alguma pendncia tributria constitui uma sano poltica, que representa uma das possveis
formas de manifestao do poder de polcia fiscal. Como se ver a seguir, essa reteno
poder ser considerada lcita, ou seja, quando realizada dentro dos limites legais estabelecidos
Administrao, ou poder compreender uma apreenso ilcita, isto , conduta
ilegal/inconstitucional da administrao, contrria ao ordenamento jurdico brasileiro.

3.1 APREENSO LCITA DE MERCADORIAS

Depreende-se da ordem jurdica e tributria vigente que a possibilidade de apreenso


de mercadorias permitida, desde que haja pendncia do contribuinte para com o Fisco. Na
prtica, frequente a apreenso de mercadorias acompanhadas de nota fiscal na qual existe
algum elemento com o qual a fiscalizao no concorda. Questionamentos a respeito de
elementos como o preo das mercadorias, a indicao de que a operao isenta de imposto,
o modelo da nota fiscal, so razes alegadas pela fiscalizao para justificar a apreenso de
mercadorias.
Logo, pode-se concluir que a apreenso de mercadorias em certas circunstncias,
como por exemplo, desacompanhadas de documentao fiscal idnea, ou quando no existem
meios para se apurar a quantia de tributo devido, so tidas como lcitas. Para tanto,
necessrio que no haja outra maneira de se comprovar a ocorrncia da operao considerada
irregular ou no seja identificado o contribuinte. Esta apreenso-reteno, entretanto, deve
perdurar at a lavratura do respectivo auto de infrao e lanamento do crdito tributrio, uma
vez que estes devem ser os limitadores temporais da atividade administrativa fiscal. Segue
julgado acerca do tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANA -


APREENSO DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE
DOCUMENTAO FISCAL. - NO RESTA A MENOR DVIDA DE
QUE A APREENSO DE MERCADORIA SEM A DEVIDA
DOCUMENTAO FISCAL LEGAL, CONSTITUINDO MESMO
UM DEVER DO AGENTE FISCALIZADOR. NO ENTANTO, A
RETENO DESSE TIPO DE MERCADORIA SE JUSTIFICA APENAS
PELO TEMPO NECESSRIO PARA QUE O AGENTE FISCALIZADOR
IDENTIFIQUE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO TRIBUTRIA,
RELACIONE AS MERCADORIAS SOBRE AS QUAIS INCIDA
TRIBUTAO E, POR FIM, LAVRE O AUTO DE INFRAO, NO
PODENDO TAL CONSTRIO SE PROLONGAR MAIS DO QUE O
NECESSRIO. - A DECISO QUE VAI ALM DO QUE SOLICITADO
PELA PARTE H DE SOFRER ADEQUAO, A FIM DE QUE SE
ATENHA AOS LIMITES DO PEDIDO. - AGRAVO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-DF - AG: 3755420088070000 DF
0000375-54.2008.807.0000, Relator: SILVA LEMOS, Data de Julgamento:
07/05/2008, 5 Turma Cvel, Data de Publicao: 21/08/2008, DJ-e Pg. 72).
(Grifo nosso).

3.1 APREENSO ILCITA DE MERCADORIAS

No se desconhece que a Administrao, no uso de seu poder de polcia fiscal, pode


reter mercadorias por determinado tempo para verificar regularidade tributria. Superada esta
etapa, a administrao deve liberar os produtos. Existindo tributos a serem exigidos, dever
lavrar auto de infrao com a consequente constituio do crdito tributrio e declarao da
obrigao tributria, liberando em seguida as mercadorias.
A apreenso-reteno de mercadorias dever perdurar at o momento no qual a
Administrao consiga informaes que possibilitem constituir o crdito tributrio e proceder
a respectiva cobrana. Aps a lavratura do respectivo auto de infrao e verificada os fatos do
caso concreto, no h motivos para que as mercadorias permaneam sobre a posse da
repartio fazendria, tendo em vista que o vetor da limitao temporal fora ultrapassado.
preciso afastar a ideia de que vlida a apreenso de mercadorias pelo Fisco como
meio de coero contra o contribuinte, para obrig-lo a pagar seus dbitos tributrios. A
apreenso, na verdade, somente se justifica como forma de viabilizar para a Fazenda os meios
de que necessita para lanar o tributo, pois a cobrana deste h de ser feita, sempre, por via do
processo administrativo ou judicial, este ltimo mediante a propositura de competente
execuo fiscal.
Neste contexto, constitui sano indireta tributria a determinao da liberao de
mercadoria aps o efetivo pagamento de tributos pelo contribuinte, j que interfere na livre
iniciativa que este detm e constitui meio inidneo para alcanar o adimplemento fiscal.

4 POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), no decorrer dos anos, cristalizou


a tese de inadmissibilidade das sanes polticas como medidas coercitivas na cobrana de
tributos. Dessa iterativa jurisprudncia, o Pretrio Excelso editou trs smulas, em destaque a
Smula de n. 323, que exteriorizam um vis protetivo ao contribuinte, conforme se nota dos
enunciados abaixo transcritos:

SMULA N. 70: inadmissvel a interdio de estabelecimento como


meio coercitivo para cobrana de tributo;
SMULA N. 323: inadmissvel a apreenso de mercadorias como
meio coercitivo para pagamento de tributos;
SMULA N. 547: No lcito autoridade proibir que o contribuinte em
dbito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfndegas e exera
suas atividades profissionais. (Grifo nosso).

Como se observa, as sanes polticas so tidas como inconstitucionais e no


correspondem ao meio adequado para a cobrana de dbitos tributrios, os quais devem
transcorrer atravs de processo administrativo ou judicial, em sede ao de execuo fiscal.
Ocorre que, no obstante esse posicionamento do STF, a imposio de sanes
polticas aos contribuintes no foi erradicada da prtica administrativa brasileira. Ao revs,
inmeras aes so ajuizadas contra essa prtica e inmeras so tambm as decises que
continuam a ser proferidas pelo STF, STJ e Tribunais Estaduais de Justia, declarando a
invalidade das sanes polticas e reafirmando a tese j pacificada h dcadas na
jurisprudncia e na doutrina. Conforme Barroso e Barcello (2007), a busca no judicirio pelas
solues desses casos ilustram a atualidade do tema e a dificuldade de a Administrao se
conformar aos padres constitucionais.
O que se observa que, apesar da j citada jurisprudncia do STF, a Administrao
Pblica de qualquer dos entes federados busca legitimar a reteno de mercadorias com base
no argumento de que este um meio eficaz para cobrana e adimplemento das dvidas
tributrias, alm de combater fraudes realizadas pelos contribuintes.

5 MANDADO DE SEGURANA: REMDIO JUDICIAL EFICAZ NO


COMBATE RETENO ILEGAL DE MERCADORIAS PELO FISCO

Aps a lavratura do auto de infrao e o lanamento do crdito tributrio, a reteno


das mercadorias pelo Fisco torna-se ilegal (inconstitucional). Frente a esta situao, resta ao
contribuinte judicializar a questo, manejando perante o judicirio a via mais clere e simples
para a satisfao de seu interesse (direito). Em tais hipteses, a utilizao do Mandado de
Segurana (MS) , via de regra, a ao mais adequada, principalmente nos casos em que a
demora na liberao da mercadoria retida traga prejuzos ainda maiores para o contribuinte.
Previsto no art. 5, LXIX5, da Constituio Federal de 1988 e disciplinado pela Lei n.
12.016/2009, o Mandado de Segurana designa ao judicial prpria defesa de direito
lquido e certo6 (provado de plano), e violado ou na iminncia de o ser por ato abusivo de
uma autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
Pblico.
Por conferir s pessoas jurdicas7, tanto de direito privado quanto de direito pblico,
legitimidade para figurar em um dos polos da ao, torna-se uma opo apropriada para ser
utilizada por empresas (pessoas jurdicas) que se vm refm da reteno ilegal de mercadorias
pelo Estado. Ademais, medida judicial menos onerosa para o impetrante, uma vez que no
so cabveis honorrios de sucumbncia. Outra vantagem do mandamus que ele pode ser
manejado com ou sem pedido de liminar, e para obteno de duas ordens, quais sejam,
liberao das mercadorias retidas pelo Estado e suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio (art. 151, IV, do CTN)8.

5
Art. 5, inciso LXIX, CF/88 - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
6
Entende-se por direito lquido e certo aquele comprovado de plano, por meio de prova documental, i.e., o
direito que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no
momento da impetrao (MEIRELLES, 2010);
7
Legitimidade das pessoas jurdicas, vide: STF, RMS 3.709/PR.
8
Art 151, inciso IV, CTN - Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio: IV - a concesso de medida
liminar em mandado de segurana;
Quando manejado para obter a ordem de liberao das mercadorias retidas pelo Fisco,
ter carter repressivo, de cunho anulatrio, com a possibilidade de anular o ato ilegal
cometido pela autoridade pblica, obtendo com isso a ordem de liberao dos objetos retidos.
Neste caso, fundamentar-se- na inconstitucionalidade que a sano poltica (reteno de
mercadorias como fim coercitivo para a cobrana de tributos) representa, nesse sentido
evidenciar, em especial, a Smula n 323 do STF.
Por sua vez, o mandado de segurana preventivo, de cunho declaratrio, poder ser
impetrado no momento em que o contribuinte se deparar com um ato normativo que implique
exigncia de tributos considerados indevidos, isso porque a atividade desenvolvida pela
autoridade administrativa est plenamente vinculada lei, segundo dispe o artigo 142 do
CTN9. Desse modo, se prevista a cobrana tributria, mostra-se til antecipar a defesa e
impetrar o mandado de segurana para evit-la.
A medida liminar em mandado de segurana um meio bastante considervel para que
o processo tenha seu desenrolar mais gil, como tambm evita a existncia de danos, que na
maioria das vezes, so irreparveis aos contribuintes, os quais necessitam de uma tutela de
urgncia a fim de obter a garantia e a preservao de seus direitos, o que coaduna com os
casos de apreenso de mercadorias pelo Fisco com a pretenso de cobrana indireta de
tributos.
Nesse cenrio, verifique abaixo ementas de decises do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO


RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO.
VIABILIDADE, PORQUANTO CARACTERIZADO O JUSTO RECEIO.
ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DESEMPENHADA NA
LISTA DE SERVIOS. BICE DA SMULA N 7/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL NO PROVIDO.
1. Com o advento de nova legislao alterando os critrios para a cobrana
do tributo, de se presumir que, em vista da estrita legalidade tributria, a
autoridade fiscal cumprir a lei. Com lastro nesse fato, inegvel o
cabimento do mandado de segurana preventivo para obstar ao
concreta do agente arrecadador, afastada, por conseguinte, a alegada
impetrao contra lei em tese [...] (AgRg no REsp n 1454169/RJ, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
12/08/2014, DJe de 19/08/2014). (Grifo nosso).

luz destas circunstncias, entende-se que o Mandado de Segurana funciona como


um meio bastante apropriado para que o processo tenha seu desenrolar mais gil, como
9
Art. 142, CTN - Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo
lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da
obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.
tambm evita a existncia de danos, que na maioria das vezes, so irreparveis aos
contribuintes, os quais necessitam de uma tutela de urgncia a fim de obter a garantia e a
preservao de seus direitos, ante os casos de apreenso de mercadorias pelo Fisco com a
pretenso de cobrana indireta de tributos. Sobre a temtica, transcrevemos julgado da 16
Vara Cvel da Capital/Fazenda Estadual da comarca de Macei/AL:

Processo 0735535-56.2016.8.02.0001 - Mandado de Segurana - Liberao


de mercadorias - IMPETRANTE: Zhang Binrui Importados - Me -
DECISOZHANG BINRUI IMPORTADOS - ME
[...] Nesse caso, sendo documentadas as eventuais infraes legislao
tributria, e considerando que a propriedade reconhecida e a
impetrante estabelecida no Estado de Alagoas, no h justicativa para
reteno aps o tempo hbil para lavratura do auto de infrao, sob
pena de ofensa ao art. 170, pargrafo nico, da Constituio Federal e a
interpretao consolidada na Smula n 323, do Supremo Tribunal
Federal. Presente a relevncia do pedido. O perigo da demora resta
patente pela possibilidade de inviabilizao de transaes comerciais,
atividade da impetrante e que pode causar dano irreparvel, alm de
ainda tornar inecaz o provimento nal, acaso positivo. Ex positis,
presentes a fumaa do bom direito e o perigo da demora, este juzo
CONCEDE a liminar requerida, a m de que seja liberada toda a mercadoria
apreendida, juntamente com as respectivas notas scais, determinando que a
ordem judicial seja cumprida pelo Secretrio de Estado da Fazenda de
Alagoas e pelo Diretor de Mercadorias em Trnsito. Expea-se noticao
autoridade dita coatora, para que, no prazo de 10 dias, forneam as
informaes que entender necessrias. Intime-se o Estado de Alagoas, por
intermdio da Procuradoria Geral do Estado, para que tome cincia do inteiro
teor da liminar. Decorrido o prazo legal, com ou sem informaes, abra-se
vista ao Ministrio Pblico Estadual. Cumpra-se. Publique-se. (Processo
0735535-56.2016.8.02.0001 - Mandado de Segurana 14/12/16 do TJ/AL -
Liberao de mercadorias. JUIZ(A) DE DIREITO MARIA ESTER FONTAN
CAVALCANTI MANSO. RELAO N 0402/2016). (Grifo nosso).

CONCLUSO

A Administrao Pblica, no uso de suas atribuies e prerrogativas, detm o poder-


dever de limitar as liberdades dos indivduos e impor deveres aos particulares. No mbito da
administrao fazendria, emerge o poder de polcia fiscal, neste artigo, entendido como a
fuso do poder de polcia da administrao e poder fiscalizatrio tributrio, que confere
administrao fazendria um variado conjunto de medidas (prerrogativas) que viabilizam os
procedimentos de fiscalizao e apurao dos tributos, inclusive com a imposio de atos
autoexecutrios que limitam as liberdades dos indivduos, para assegurar o efetivo e adequado
fluxo de recursos aos cofres pblicos.
Uma das formas de manifestao do poder de polcia fiscal a sano poltica, em
especial, evidenciamos a apreenso de mercadorias pelo Fisco. Analisando os
posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais, conclumos que essa reteno/apreenso de
mercadorias pode ser lcita ou ilcita. A primeira hiptese acontecer quando o Estado, fiel aos
campos de interesse da Administrao e aos direitos constitucionalmente assegurados aos
contribuintes, logo aps lavrar o auto de infrao e lanamento do crdito tributrio, dever
liberar os bens apreendidos, assim, entende-se que a reteno, nesse interregno, totalmente
lcita. Ser tambm lcita quando apreender mercadorias sem documentos fiscais idneos e
outras situaes contrrias s normas legais.
A apreenso ilcita de mercadorias, por sua vez, caracterizar-se- quando o Fisco
retiver, sem outras justificativas legais, os produtos que j passaram pelo ato procedimental de
lavratura do auto infracional e lanamento do crdito tributrio (constituio e declarao de
obrigao tributria). Nesta hiptese, a reteno ter ntido carter de sano poltica, prtica
reconhecidamente inconstitucional pelos tribunais ptrios (STF, STJ e TJ/AL), mas que
amplamente empregada pela administrao fazendria com meio de coagir os contribuintes ao
adimplemento das dvidas tributrias (pagamento de tributos).
Por fim, registramos a viabilidade do manejo do Mandado de Segurana frente aos
casos de abuso do poder de polcia fiscal. Evidenciamos que esse remdio jurdico-
constitucional, por conferir s pessoas jurdicas, tanto de direito privado quanto de direito
pblico, legitimidade para figurar em um dos polos da ao, torna-se uma opo apropriada
para ser utilizada por empresas (pessoas jurdicas) que se vm refm da reteno ilegal de
mercadorias pelo Estado. Destacamos que uma via judicial menos onerosa para o impetrante
uma vez que no so cabveis honorrios de sucumbncia. E frisamos que o mandamus tem a
vantagem de poder ser manejado, com ou sem pedido de liminar, e para obteno de duas
ordens, quais sejam, liberao das mercadorias retidas pelo Estado-Fisco e suspenso da
exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, IV, do CTN), tudo isso de forma mais clere e em
um processo mais simplificado.
Em arremate, conclui-se que a apreenso de mercadorias, muito embora seja prtica
inconstitucional, comumente utilizada pela Administrao Fazendria como meio coercivo
de cobrana de tributos. No combate a tal sano poltica, o Mandado de Segurana se
apresenta como uma ao mais simplificada e clere na defesa do contribuinte frente
ilegalidade pelo Fisco.
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