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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

LISSANDRA ESPINOSA DE MELLO AGUIRRE

A CONSTRUO DAS IDENTIDADES CONSTITUCIONAIS POR MEIO


DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

CURITIBA
2016
LISSANDRA ESPINOSA DE MELLO AGUIRRE

A CONSTRUO DAS IDENTIDADES CONSTITUCIONAIS POR MEIO


DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

Tese apresentada ao Curso de Ps-Graduao


em Direito, rea de Concentrao em Direito do
Estado, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade
Federal do Paran, como requisito parcial
obteno do ttulo de Doutor em Direito.
a a
Orientadora: Prof. Dr. Katya Kozicki

CURITIBA
2016
LISSANDRA ESPINOSA DE MELLO AGUIRRE

A CONSTRUO DAS IDENTIDADES CONSTITUCIONAIS POR MEIO


DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

Tese aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Doutor em


Direito do Estado, pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:

Pontifcia Universidade Catlica do Paran

Curitiba, 20 de maio de 2016.


Para minha Me.
Para o Pedro, Manu e Miguel.
AGRADECIMENTOS

Agradecer envolve o reconhecimento daqueles que, de uma forma ou de outra,


perto ou distante, ajudaram-me no longo caminho do Doutorado. Inicio agradecendo
queles que sempre estiveram ao meu lado: a minha famlia. Ao meu Pai Rubens
que, mesmo depois da partida, se faz presente pelos seus ensinamentos e amor.
minha me Tolentina, que no criou o "arquivo chamado Borboleta", e que as
lembranas e sentimentos se dissiparam no tempo porque se perderam na memria,
mas em quem a coragem de viver instintiva, mantendo-a nesta jornada. A tua
coragem de viver foi o que no me deixou desistir!

Ao Pedro, meu amor e companheiro, meus filhos Manoela e Miguel, obrigada


pela pacincia, pelo amor sem condies, pela alegria que vocs trazem aos meus
dias, a existncia tem sentido com vocs! A leveza da vida consequncia da nossa
unio. Agradeo s minhas irms Liliane e Lisiane pela compreenso e carinho;
como caula preciso admitir, as coisas ficaram mais fceis depois de vocs.

Agradeo aos professores do Programa de Ps-Graduao da Universidade


Federal do Paran, em especial ao Professor Jos Antnio Peres Gediel que fez do
sonho um projeto, e do projeto uma realidade, o DINTER aconteceu pela tua
determinao e perseverana. Agradeo aos colegas da Unioeste que desenvolveram
diretamente o projeto, Professora Isadora Schwertner, Professor Jorge Giulian,
Professor Jlio Csar Garcia. Agradeo ITAIPU Binacional pelo apoio material e
viabilizao do DINTER.

Obrigada Professora Katya Kozicki pela orientao do trabalho pautada pela


liberdade e pensar crtico. Obrigada s Professoras Cludia Maria Barbosa,
Estefnia Maria de Queiroz Barboza e Melina Girardi Fachin que muito contriburam
pesquisa atravs de suas crticas e sugestes na qualificao da tese.

Agradeo Prof.a Jnia Maria Lopes Saldanha que, desde h muito tempo,
me inspira. Desde suas aulas da disciplina Direito Processual Civil, na Universidade
Federal de Santa Maria, a jovem professora me apresentou o entusiasmo pela
docncia e a paixo pelos desafios da vida. Obrigada Profa. Julieta Mendona pela
reviso do texto. Obrigada Sandra Sgarbi pelo carinho nas contribuies ao Trabalho.
Obrigada Vivi, minha comadre, amiga e confidente de longa data, algumas
coisas sempre me reportam a Santa Maria, uma delas a nossa terna amizade.
Obrigada amigos: Alessandra Paradella Motta, Selma Tikassue, Maria Clia, Vicente
Motta, Isvamer, pelos nossos encontros, conversas e risadas! Obrigada R por teres
cuidado de mim, dos meus filhos, da minha casa com tanto carinho e amor.

Agradeo aos professores que compem o corpo Docente do Programa de


Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran pelos seus ensinamentos,
em especial Vera Karan Chueiri, Celso Luiz Ludwig, Abili Lzaro de Lima, Rodrigo
Xavier e Lus Fernando Lopes Pereira. Agradeo, tambm, aos professores Vera
Fradera e Antnio Manuel Hespanha. Aos colegas do Doutorado, obrigada pela
companhia. Obrigada Ana Maria, Mauro e Vanessa, servidores da Universidade
Federal do Paran, pela disposio e competncia.

Por fim, agradeo a Deus, uma fora superior que me impulsiona e me faz
reconhecer a necessidade da gratido!
Quem Sabe um Dia
Quem
sabe um dia
Quem sabe um seremos
Quem sabe um viveremos
Quem sabe um morreremos!

Quem que
Quem macho
Quem fmea
Quem humano, apenas!

Sabe amar
Sabe de mim e de si
Sabe de ns
Sabe ser um!

Um dia
Um ms
Um ano
Uma vida!

Sentir primeiro, pensar depois


Perdoar primeiro, julgar depois

Amar primeiro, educar depois


Esquecer primeiro, aprender depois

Libertar primeiro, ensinar depois


Alimentar primeiro, cantar depois

Possuir primeiro, contemplar depois


Agir primeiro, julgar depois

Navegar primeiro, aportar depois


Viver primeiro, morrer depois

Mrio Quintana
Quem sabe um dia
RESUMO

A tese procura analisar a construo e reconstruo das identidades constitucionais


por meio do controle de constitucionalidade difuso. Os temas so abordados de
forma transversal e complementar, incluindo o estudo do pluralismo na Constituio
Federal de 1988, da democracia deliberativa, do controle de constitucionalidade difuso
no constitucionalismo brasileiro e das identidades constitucionais, num contexto plural e
diversificado. Debate a conexo entre o passado, presente e futuro junto normatividade
constitucional a partir da teoria da democracia deliberativa e do desenvolvimento da
ideia de Constituio complexa de Carlos Santiago Nino. A Constituio apresentada,
ao mesmo tempo, como construo histrica e mecanismo de abertura do sistema
jurdico s transformaes sociais, gerando a discusso acerca dos direitos abrangidos
no seu contedo, possibilitando a construo ou a desconstruo das identidades
constitucionais. A tese reflete que a identidade constitucional partilha da compreenso
da Constituio Viva como prtica e projeto em andamento, atenta s mltiplas
identidades sociais, culturais e religiosas, representando um espao de interpretao.
Analisa a conexo entre o desenho institucional do Estado e do Poder Judicirio com os
compromissos democrticos e constitucionais, o que leva crtica em relao a
conceitos de soberania, poder constituinte e reviso judicial. A reviso judicial tratada
como um espao de manifestao da Constituio histrica, como prtica social
tendente percepo e reconhecimento de novas identidades. Por fim, procura
demonstrar que a anlise da constitucionalidade no caso concreto tende a ampliar a
prtica constitucional pelas instncias originrias, o que fortalece o trao fundamental
do constitucionalismo, qual seja, o pluralismo.

Palavras-chave: Constituio. Pluralismo. Controle de constitucionalidade difuso.


Democracia. Identidades Constitucionais.
ABSTRACT

The thesis analyzes the construction and reconstruction of constitutional identities


through diffuse constitutional review. The subjects are covered in a transversal and a
complementary way, including the study of pluralism in the Federal Constitution of 1988,
deliberative democracy, diffuse constitutional review in Brazilian constitutionalism and
constitutional identities in a pluralistic and diversified context. The thesis discusses
the connection between past, present and future regarding constitutional normativity,
from the theory of deliberative democracy and the development of Carlos Santiago
Nino's idea of complex constitution. The Constitution is presented at the same time
as a historical construction and as an opening mechanism of the legal system to social
changes, generating a discussion about the rights encompassed by its contents and
allowing the construction or deconstruction of constitutional identities. The thesis reflects
that the constitutional identity shares the understanding of a Living Constitution, as a
practice and as an ongoing project, aware of the multiple social, cultural and religious
identities, representing a space of interpretation. The thesis analyzes the connection
between the institutional design of the State and the Judiciary and the democratic
and constitutional commitments, which leads to a criticism of the concepts of sovereignty,
constituent power and judicial review. The judicial review is treated as a space of
manifestation of the historical constitution, as a social practice subjected to perception
and recognition of new identities. Finally, it attempts to demonstrate that the analysis
of constitutionality in the specific case tends to expand the constitutional practice of
the original instances, which strengthens the fundamental feature of constitutionalism,
namely pluralism.

Keywords: Constitution. Pluralism. Diffuse constitutional review. Democracy.


Constitutional Identities.
RESUMEN

La tesis analiza la construccin y reconstruccin de las identidades constitucionales


a travs del control constitucional difuso. Los temas son tratados de una manera
integral y complementaria, incluyendo el pluralismo de estudio en la Constitucin
Federal de 1988, la democracia deliberativa, control constitucional difuso en el
constitucionalismo brasileo y las identidades constitucionales en un contexto plural
y diversa. Debatir la conexin entre el pasado, presente y futuro de la normatividad
constitucional de la teora de la democracia deliberativa y el desarrollo de la idea de
constitucin compleja de Carlos Santiago Nino. La Constitucin se presenta al mismo
tiempo que la construccin histrica y mecanismo de apertura del sistema legal al
desarrollo social, la generacin de la discusin sobre los derechos enunciados en el
contenido, lo que permite la construccin o deconstruccin de las identidades
constitucionales. La tesis refleja la identidad compartida comprensin constitucional
de la Constitucin de estar como un proyecto prctico y permanente, atenta a las
mltiples identidades sociales, culturales y religiosas, un espacio de interpretacin.
Analiza la relacin entre el diseo institucional del Estado y el poder judicial a los
compromisos democrticos y constitucionales, lo que lleva a la crtica de los
conceptos de soberana, el poder constituyente y la revisin judicial. La revisin
judicial es tratada como una manifestacin del espacio de la constitucin histrica
como prctica social de percibir y el reconocimiento de nuevas identidades. Por
ltimo, se trata de demostrar que el anlisis de la constitucionalidad en este caso tiende
a ampliar la prctica constitucional de los rganos originarios, el fortalecimiento de la
funcin fundamental del constitucionalismo, a saber, el pluralismo.

Palabras clave: Constitucin. Pluralismo. Control difuso de la constitucionalidad.


Democracia. Identidades constitucionales.
SUMRIO

INTRODUO............................................................................................. 12
1 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E O PLURALISMO...................... 23
1.1 O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO:
PLURALISMO E IDENTIDADES ................................................................. 24
1.2 A CONSTITUIO HISTRICA E A CONSTITUIO IDEAL DE
DIREITOS .................................................................................................... 45
1.3 DESAFIO DO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO:
CONSTITUIO VIVA ................................................................................. 55
1.4 CONSTITUCIONALISMO E DILOGO ....................................................... 63
2 A DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL NA OBRA DE CARLOS
SANTIAGO NINO ........................................................................................ 76
2.1 O CARTER COMPLEXO DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL ........... 77
2.2 DEMOCRACIA DELIBERATIVA: SEU VALOR EPISTMICO .................... 87
2.3 A DEMOCRACIA DELIBERATIVA E O CONHECIMENTO DOS
INTERESSES DOS OUTROS ..................................................................... 97
2.4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NUMA DEMOCRACIA
DELIBERATIVA ........................................................................................... 115
2.5 DESCENTRALIZAO E SOBERANIA DISPERSA ................................... 126
3 O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E
ATOS NORMATIVOS NO BRASIL ............................................................. 144
3.1 EVOLUO HISTRICA ............................................................................ 150
3.2 A QUESTO DA LEGITIMIDADE E DA RESERVA DE PLENRIO ........... 170
3.3 O CONTROLE DIFUSO, VIA INCIDENTAL E CONTROLE
PREVENTIVO .............................................................................................. 181
3.4 INSTRUMENTOS DO CONTROLE DIFUSO REPRESSIVO ...................... 189
3.5 A REPERCUSSO GERAL E O RECURSO EXTRAORDINRIO .............. 198
4 IDENTIDADE CONSTITUCIONAL E CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO ........................................................... 209
4.1 A CONSTRUO DA IDENTIDADE CONSTITUCIONAL: A
SOBERANIA E O POVO ............................................................................. 220
4.2 OS SUJEITOS DA CONSTITUIO ENTRE O PODER
CONSTITUINTE E O PODER CONSTITUDO ............................................ 228
4.3 PLURALISMO E IDENTIDADES CONSTITUCIONAIS NO CAMINHO
DA CONSTITUIO HISTRICA E IDEAL ................................................. 242
4.4 A ABSTRATIVIZAO DOS EFEITOS DA DECISO DO CASO
CONCRETO ................................................................................................ 252
CONSIDERAES FINAIS......................................................................... 269
REFERNCIAS ........................................................................................... 287
12

INTRODUO

No incio da dcada de 90, com a fase de redemocratizao do Pas, momento


em que se restaura a liberdade e se almeja igualdade, descortina-se uma nova
ordem constitucional, tendo como marco a promulgao da Constituio ocorrida
em outubro de 1988. No inaugurar da nova ordem, presenciou-se um hiato entre a
promulgao e a prtica ou o viver da Constituio, parecendo que se estava apenas
num perodo de transio, e no em um novo perodo. E se a vida imita a arte, naquela
poca, Renato Russo cantava "ningum respeita a Constituio, mas todos acreditam
no futuro da nao, que pas esse?"
Sem olvidar esse perodo de relativa inrcia prprio do momento de transio,
considerando as modificaes com o passar dos anos, a Constituio trouxe novos
caminhos a serem trilhados como a ampliao dos direitos polticos e de participao
poltica, a reduo das desigualdades sociais, regionais e de gnero, a proteo de
direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, a tutela do meio ambiente, a
ligao do desenvolvimento econmico s questes sociais, a ampliao dos direitos
sociais, o direito alimentao, entre outras questes.
No que tange a tais modificaes formais, lembra-se que o Texto conta com seis
emendas de reviso e mais de oitenta e cinco Emendas Constituio. Em relao
s modificaes informais, porque no realizadas atravs de emendas, muitos artigos
da Constituio restaram resignificados diante da diversidade dos fatos da vida.
A judicializao da poltica tornou-se presente na consolidao da democracia
no Brasil e levou transferncia do espao de deciso de certas matrias, tradicionalmente
afetas a outros espaos de poder e discusso, para o Poder Judicirio. A consequncia
do aumento da judicializao pode ser o excesso de ativismo, mas se tratam de
coisas diferentes. A judicializao da poltica representa uma srie de fatores que
preexistem atividade jurisdicional, so de ordem poltica ou social.
O crescente nmero de matrias judicializadas advm do aumento de
litigiosidade e da crena de que o judicirio seja o local apropriado para debater
questes antes debatidas em espaos polticos. J o ativismo, como explica Antoine
Garapon, comea quando, diante de vrias solues possveis escolha do juiz,
depende do seu desejo de acelerar a mudana social ou, pelo contrrio, trav-la. Ou
seja, o ativismo representa o desejo do rgo judicante de agir por motivo de convico
ou de crena pessoal, seja de forma progressiva ou conservadora.
13

Transcorridos mais de vinte e sete anos, com a ampliao das funes do


Poder Judicirio, do vazio constitucional, inerente a um perodo de transio, vai-se
ao encastelamento dos sentidos da Constituio. A Constituio Viva no est nos
prdios do Estado, tampouco no pensar de alguns, ela deve estar nas ruas, no
apenas como manuteno da situao das coisas, mas como forma de mudana e
de busca de novos rumos, conforme a exigncia da vida comum e a pretenso de
vida boa.
As transformaes culturais e sociais de uma dada comunidade influenciam
na interpretao da Constituio e exigem constante dilogo entre a prtica social e a
Constituio. Nessa ligao, as instituies, e, no caso, o Poder Judicirio pode ser um
veculo de adequao s novas realidades. Isto no que dizer que tal exerccio requeira
uma atuao pautada por critrios pessoais, ao contrrio, requer o cumprimento da
funo jurisdicional marcada pela afirmao dos contedos da Constituio, principalmente
pela assero dos direitos humanos.
A Constituio deve estar a servio das pessoas, dos povos sob ideais de
vida boa, nesse caminho, a figura do Estado revisitada e seus arranjos e desenhos
institucionais passam a ter novos desafios e funes. A tese pressupe a compreenso
da identidade constitucional, o que poderia parecer a ligao exclusiva com o Poder
Constituinte Originrio ao criar a Constituio, ou a Constituio compreendida como
Texto normativo dotada de supremacia hierrquica o que, por si, permitiria o controle
de constitucionalidade, fraco ou forte. Entretanto, tal ligao no corresponde tese
a ser desenvolvida.
A pesquisa desenvolvida parte da compreenso de que a identidade
constitucional tem como sujeito de anlise o povo e se alicera na compreenso
de soberania. Porm, a identidade no representa um conceito pronto, nem criado
formalmente, mas realizado, constatado atravs da prtica social, contando com
espaos de soberania dispersa.
O povo, as instituies, a administrao pblica e os poderes do Estado devem
ser os destinatrios da interpretao constitucional, como sujeitos de transformao e
agentes de interpretao. A jurisdio constitucional atribuda s Cortes e ao Poder
Judicirio, no novo constitucionalismo Latino-Americano, alm dos dilogos entre as
instituies, requer ateno proteo dos direitos humanos e das identidades do
povo. Atravs do processo de interpretao da Constituio, realizado no exerccio
da jurisdio diante do caso concreto, tem-se oportunidade de dialogar com os
14

argumentos que traduzem a realidade social e histrica do povo, estimulando-se a


prtica constitucional nas instncias originrias.
Dessa forma, a tese defende maior aproximao do controle de
constitucionalidade ao modelo da anlise do caso concreto, controle difuso, como forma
de ampliar a prtica constitucional pelas instncias originrias, de primeiro grau, o que
requer o alargamento do espao de deciso em vrios cenrios da vida jurdica. Dita
aproximao parte da legitimidade universal afeta s questes de inconstitucionalidade
no controle difuso.
O descortinar da contemporaneidade e a democracia constitucional partem da
premissa que o povo representa o verdadeiro sujeito constitucional, e o Estado deve
no s respeitar, mas proteger suas identidades e diferenas. O constitucionalismo
democrtico reflete tal pensar, estando, pois, no marco terico da tese a ser desenvolvida.
A retomada do espao do debate constitucional no Brasil pressupe a
compreenso da Constituio tambm como prtica social e a aproximao do direito
e da moral na busca de compreenses substantivas daquilo que a Constituio constitui
e protege, ou deve tutelar.
Utiliza-se, como marco terico da pesquisa, a obra de Carlos Santiago Nino,
principalmente em relao compreenso normativa de democracia, Constituio
ideal de direitos, Constituio histrica e sua respectiva correlao com o desenho
institucional do Estado. A fim de examinar a identidade constitucional e o controle de
constitucionalidade difuso, a Constituio, alm do seu carter aberto, atrela-se aos
fatos da vida e prtica social e, por isso, opta-se pelas elaboraes tericas de
Carlos Santiago Nino acerca da Constituio complexa, que abrange a Constituio
histrica e a Constituio ideal de direitos e poder.
Nino analisa a Constituio em sua feio complexa, que contempla a
Constituio ideal de direitos, de poder e a Constituio histrica, desta sorte, ao construir
uma compreenso de democracia deliberativa, identifica a tenso permanente entre
a Constituio ideal, ou seja, a declarao de direitos, e a organizao dos poderes,
e a Constituio real, a Constituio histrica.
Pode-se compreender a Constituio histrica como a prtica social das ruas,
diante das diversidades sociais e do carter mutante dos fatos da vida. Nisso, o texto
normativo passa a ter caracterstica aberta a tais diversidades e transformaes, estando
a Constituio histrica presente no prprio pensar do direito constitucional.
15

O texto compreendido como uma srie de proposies normativas que


contm princpios morais; Nino converte o texto em premissas de justificao que
devem seguir critrios por ele indicados. A validade da Constituio histrica, ou a
sua afirmao, est alicerada na prtica social. De outra forma, o reconhecimento
de princpios morais pela Constituio ideal e a prtica social em conjunto legitimam
a Constituio, lhe do validade e vida.
A ligao entre a Constituio histrica e ideal induz a um exame crtico do
desenho institucional do Estado e da prtica de dilogos entre grupos e instituies
para que o direito das ruas seja devidamente garantido, se compatvel com a lgica
da Constituio histrica e ideal.
O constitucionalismo conjuga, ao mesmo tempo, um espao para novas
compreenses e direitos em que age como um mecanismo de frenagem para garantir
conquistas sociais e histricas. Garante-se a vontade da maioria, mas no se prescinde
da proteo de grupos e minorias.
A compreenso da Constituio histrica no importa no reconhecimento de
uma realidade pronta, ou em regras fechadas, ao contrrio, revela um conjunto de
conquistas, amadurecimentos e expectativas advindos com o passar dos anos. Assim,
a Constituio une o passado, presente e futuro.
Claro que o viver da Constituio traz o alargamento dos espaos de debates e
dilogos acerca do sentido da Constituio, no se identificando tais espaos apenas
nas reas institucionais. Apesar de se reconhecer que o desenho institucional do
Estado pode contribuir para a melhora do debate e do dilogo, a Constituio histrica
traz a abertura para os espaos no institucionais.
Dessa forma, a ligao entre Constituio e prtica social implica o
questionamento de se as decises do controle de constitucionalidade difuso resultam
das identidades constitucionais ou do reconhecimento de uma prtica constitucional
distante dela. Quais os instrumentos de dilogo existentes no controle difuso de
constitucionalidade tendente a afastar uma prtica autoritria? Sendo o povo
destinatrio e sujeito dos sentidos da Constituio, quais as maneiras de propiciar
o debate constitucional aberto e dialgico diante do sistema de controle de
constitucionalidade no Brasil?
A compreenso da Constituio, ao mesmo tempo como construo histrica
e como mecanismo de abertura do sistema jurdico s transformaes sociais, amplia a
discusso dos direitos protegidos pelo Texto e possibilita a construo e desconstruo
16

de sentidos da Constituio. A era contempornea ou ps-moderna exige da Constituio


mais que mero carter normativo, requer uma interface factual, como um caminho
em construo diante de mltiplas identidades sociais, culturais e tnicas do povo.
Aps longo perodo de exceo, resgatada a normalidade institucional, o
alargamento das reas de atuao do Poder Judicirio gerou uma espcie de
controle de constitucionalidade forte, o que trouxe tona os limites e as justificativas
dessa atividade. Vrios argumentos convergem ao controle de constitucionalidade, seja
pela manuteno das regras do jogo democrtico, seja pela proteo dos direitos
individuais, sociais e polticos, enfim, direitos humanos.
No entanto, as decises atinentes ao controle de constitucionalidade difuso
ou abstrato carecem de legitimidade democrtica de origem, luz da compreenso
de uma democracia representativa, e, por vezes, soam como decises autoritrias. A
dificuldade contramajoritria do controle de constitucionalidade das leis, demonstrada
por Alexander Bickel, traduz a impossibilidade de um rgo no eleito democraticamente
e com menor responsabilidade poltica invalidar leis e atos normativos advindos do
Poder Legislativo eleito num regime democrtico.
Nesse sentido, Carlos Santiago Nino compreende o controle de
constitucionalidade como exceo, e no como regra inerente ao exerccio da
jurisdio constitucional e desenvolve, assim, hipteses que permitiriam o controle
jurisdicional da constitucionalidade das leis atravs do Poder Judicirio, partindo de
uma democracia deliberativa.
A identidade constitucional analisada sob a compreenso da Constituio
Viva, como prtica e projeto que se constri e reconstri constantemente a partir da
compreenso de mltiplas identidades sociais, culturais e do pluralismo poltico,
religioso e cultural. Como marco temporal, a anlise partir da Constituio Federal
de 1988, luz do pluralismo e multiculturalismo do novo constitucionalismo latino-
americano, a fim de proporcionar instrumentos necessrios ao estudo da identidade
constitucional e da jurisdio constitucional.
Entretanto, no tema especfico controle de constitucionalidade difuso, tendo em
vista a abordagem da Constituio histrica, optou-se pelo estudo das Constituies
brasileiras a fim de traar o caminho da evoluo das Constituies e o sistema de
controle respectivo, ante os fatos histricos e o contexto da poca em que se adotou
o controle.
17

Na ligao entre Constituio complexa, identidade constitucional no Brasil e


a compreenso dialgica da Constituio como caminho construo do controle de
constitucionalidade democrtico tem na jurisdio, principalmente no primeiro grau, um
espao de dilogo e de debate para a construo de decises sobre a constitucionalidade
das leis. Leva-se em considerao, nessa construo, a questo da universalidade e
legitimidade daqueles que podem arguir e participar do debate das questes
constitucionais, no exerccio da jurisdio.
Os argumentos trazidos pelas partes so realidades, percepes daquilo que
ou no constitucional, os debates acerca de temas correlatos aos direitos fundamentais,
por exemplo, passam a ter maior relao com as realidades vivenciadas, com a
Constituio realizada ou no realizada. Esses argumentos, essas percepes, mais
prximas do eu e do outro, faro parte da construo do sentido da Constituio no
exerccio jurisdicional.
O fortalecimento do debate constitucional nas instncias jurisdicionais originrias
deve contar com instrumentos de participao popular, dependendo do procedimento
jurisdicional. A construo ou desconstruo da identidade constitucional e a ampliao
do debate constitucional so elementos fundamentais ao controle de constitucionalidade
diante do caso concreto, so vetores que reaproximam a ideia de interpretao da
Constituio identidade constitucional, tendo em vista que a Constituio representa
um projeto sempre em andamento.
Ademais, a construo das identidades da Constituio e sua ligao com o
controle de constitucionalidade das leis passam pela anlise dos efeitos das decises
judiciais acerca da constitucionalidade na realidade vivida. certo que h decises
de ordem moral, pessoal ou poltica que escapam reviso judicial em razo de seu
contedo, entretanto, muitas vezes, a garantia dos exerccios dessas escolhas
passa pela anlise judicial. A deciso no se refere ordem interior de cada sujeito,
mas a proteo e o exerccio da escolha que necessitam, por vezes, da atuao
estatal atravs do Poder Judicirio.
De outra forma, as interpretaes das identidades constitucionais no equivalem,
exclusivamente, ao exerccio da soberania popular, uma vez que h situaes em que a
jurisdio constitucional e o controle de constitucionalidade se justificam, principalmente,
em questes atinentes s regras que promovem o exerccio democrtico, s normas
acerca da proteo das minorias, aos ideais de liberdade e igualdade e a proteo
dos direitos humanos.
18

A pesquisa circular pelas seguintes hipteses, primeira: desempenhando o


povo o papel central de definio de identidades e diferenas acolhidas pela
Constituio histrica, a legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade
requer a ampliao do debate constitucional e a prevalncia do controle difuso de
constitucionalidade, eis que imprime maior espao de debate judicial atravs de
diferentes processos e diversos contextos socioculturais. Segunda: A prevalncia do
controle difuso de constitucionalidade pode implicar no enfraquecimento da identidade
constitucional, pois igualaria a identidade quilo que o Poder Judicirio julga ser
identidade, atribuindo-lhe a figura de Poder Constituinte Reformador.
A partir de tais hipteses, o mtodo de pesquisa adotado ser o hipottico
dedutivo e como mtodo de procedimento, utilizar-se- o mtodo hermenutico. A anlise
histrico-estrutural tem como marco temporal a abertura poltica, a Constituio Federal
de 1988, a redemocratizao ou a inaugural experincia de democracia. O mtodo
hermenutico, como mtodo de procedimento, orientar o trabalho, uma vez que atenta
para a realidade social, compreendendo o intrprete e o direito ligados atravs da
linguagem. Como tcnica de pesquisa, utilizar-se- a bibliogrfica e a jurisprudencial.
A elaborao da tese divide-se em quatro captulos. No primeiro, a abordagem
centrar-se- na Constituio Federal de 1988 e no pluralismo. Parte-se das
caractersticas do constitucionalismo no cenrio latino-americanopara analisar traos
importantes destacados nas novas constituies, tais como as identidades e sabedorias
locais e o pluralismo nas diversas reas da vida.
Tendo em vista a forte influncia das realidades locais e culturais para o
desenvolvimento do constitucionalismo latino-americano, traz-se o estudo da Constituio
ideal de direitos e da Constituio histrica, com base na teoria elaborada por Carlos
Santiago Nino.
Embora haja um captulo dedicado obra do autor, a distino entre tais
formas e a Constituio apresenta-se como pressuposto para a insero e compreenso
da tese j no primeiro captulo, momento em que, junto compreenso de Constituio
como prtica social, faz-se a anlise do carter transformador daquilo que a
Constituio, atravs da elaborao do tpico Constituio Viva, como um desafio
do constitucionalismo contemporneo.
Assim, a tese parte da compreenso de Constituio complexa, distante do
simples carter normativo, a Constituio representaria um conjunto de prticas
19

sociais e histricas, mas sem redundar em espcie de totalitarismo constitucional,


necessitando de afirmao atravs das evolues e das adequaes sociais.
O primeiro captulo encerra com o estabelecimento do elo entre constitucionalismo
e dilogo, como mecanismo de aproximao da democracia, do povo, para com a
atribuio de sentidos da Constituio. O controle de constitucionalidade dialgico
compartilha a ideia de Constituio ideal e complexa de Carlos Santiago Nino, tendo
em vista a construo da identidade constitucional aps abertura poltica e da
elaborao da Constituio Federal de 1988.
No segundo captulo, analisa-se, como prevalncia da forma descritiva, a
democracia constitucional na obra de Carlos Santiago Nino. No intuito de apresentar as
principais caractersticas e fundamentos da sua obra sobre Constituio e democracia
deliberativa, aborda-se o carter complexo da Constituio: entre o constitucionalismo
e a democracia.
Posteriormente, estuda-se a realizao da democracia deliberativa conforme
Nino, e o conhecimento dos interesses dos outros e o controle de constitucionalidade
numa democracia deliberativa. Nesse momento, resgatando a compreenso de
Constituio histrica e ideal de direitos, analisam-se as implicaes da Constituio
complexa no desenho institucional do Estado e na Constituio Federal de 1988.
Acerca da forma pela qual o povo pode participar ativamente da construo
e recriao da identidade constitucional, traz-se a ideia de sociedade aberta de
intrpretes. Ressalta-se, a interpretao dialgica da Constituio realizada pelas
instituies do Estado, poderes e rgos, deve contar com a participao do povo
diante de uma sociedade aberta de intrpretes, bem como atravs dos dilogos
interinstitucionais, nos quais os poderes do estado interagem.
O estudo da legitimidade democrtica da Constituio importa na abertura do
texto para a construo de sentidos, a fim de orientar interpretaes e transformaes
constitucionais. A tcnica de anlise da constitucionalidade que parte do caso concreto
e, posteriormente, h ampliao dos seus efeitos a outros casos abrangidos pela lei
declarada constitucional ou inconstitucional parece ser mais compatvel com a
democratizao do debate constitucional.
O alargamento dos espaos de discusso diante do modelo democrtico e
federado faz com que a interpretao da Constituio, na anlise do caso concreto,
se coadune melhor com as peculiaridades locais, com a autonomia dos entes
federados e com as diversidades socioculturais, com as identidades e diferenas.
20

De outra forma, a prtica constitucional requer o alargamento do espao de


deciso em vrios cenrios da vida jurdica. Parte-se da noo de democracia como
conceito normativo de Carlos Santiago Nino para buscar o rumo de uma Constituio
histrica, ideal e complexa no Brasil. Lembrando-se que, conforme o autor, o
desenho institucional, o modelo de Estado e de governo tem peso na realizao da
democracia normativa. Assim, estuda-se a descentralizao e a ideia de soberania
dispersa na obra de Nino.
O terceiro captulo destina-se ao estudo do controle difuso de constitucionalidade
das leis e atos normativos no Brasil, iniciando pela sua evoluo histrica, que parte
da ausncia de controle de constitucionalidade para a adoo do sistema de anlise
diante do caso concreto, e, posteriormente, adota o controle abstrato.
Diante da temtica, optou-se por abordar o controle difuso repressivo e
preventivo. Num para verificar as maneiras de controle exercidas antes de a lei ingressar
no mundo jurdico e, noutro, para analisar as consequncias e a legitimidade do
controle no caso concreto. Alguns instrumentos do controle difuso so apresentados
para demonstrar a questo acessria da declarao de inconstitucionalidade e a
extenso dos efeitos da deciso. Escolheu-se, por questes metodolgicas, estudar
dentre os remdios constitucionais o habeas corpus e a ao popular, ao lado da
ao civil pblica.
No que tange a extenso dos efeitos da deciso e da importncia da matria
tratada no exerccio da jurisdio constitucional, estudada a legitimidade e a reserva
de plenrio nas declaraes de inconstitucionalidade perante os Tribunais e a
repercusso Geral no recurso extraordinrio.
No ltimo captulo, agregam-se ao controle difuso as identidades constitucionais.
No so olvidados os avanos na rea de participao popular referentes ao controle
abstrato da constitucionalidade das normas, tais como a realizao das audincias
pblicas, os dilogos interinstitucionais e a participao no processo do amicus curiae.
Entretanto, esses mecanismos podem vir ao aperfeioamento e releitura de outros
instrumentos do controle difuso da constitucionalidade.
Talvez como corolrio da negao democrtica vivida no perodo da ditadura
militar, implantada com o ato institucional n.o 05 e com a Emenda Constitucional de
1969, as instituies democrticas restaram aniquiladas e tolhidas em seus desideratos,
e as consequncias da ausncia de experincia democrtica so sofridas no Brasil
at hoje, disso no esteve imune o Poder Judicirio.
21

A identidade do sujeito constitucional no Brasil, aps a abertura poltica e a


Constituio Federal de 1988, requer o estudo multifacetado, plural dos sujeitos que
criam, escrevem e vivem a Constituio. Compreendida como texto e contexto,
percebida na prtica social, revisita a relao soberania popular e governo.
O constitucionalismo latino-americano reintroduz a anlise do Poder Constituinte,
sua atuao originria e reformadora, reacendendo a discusso e o debate acerca
da soberania popular. Por isso, no quarto momento, estuda-se a construo da
identidade constitucional, a questo da soberania e o povo, os sujeitos da Constituio
entre o Poder Constituinte e o Poder Constitudo.
A pesquisa atenta aos efeitos que a deciso judicial, no controle de
constitucionalidade forte, pode gerar num dado cenrio social democrtico, no apenas
pela dificuldade contra majoritria, mas tambm pela possvel desconexo entre a
deciso e a realidade social, ou pela motivao elitista e moralista da deciso, ao
invs da construo racional e conforme realidade social. Em virtude disso, o
controle do caso concreto pode representar importante instrumento para a ampliao
do debate constitucional e construo ou percepo da identidade constitucional.
A ligao terica entre o pluralismo e as identidades constitucionais traada
pelo caminho entre a Constituio histrica e a Constituio ideal de direitos e de
poderes. Por consequncia dessa ligao, o item se prope resgatar as excees que
comportam o controle de constitucionalidade a partir de Carlos Santiago Nino para
compreender a Constituio como prtica social que abarca diversas identidades
potencialmente constitucionais.
O ltimo tpico do desenvolvimento da tese versa sobre a tendncia da
abstrativizao dos efeitos da deciso do caso concreto, como meio de confirmao
ou negao da tese, diante dos argumentos de segurana jurdica e igualdade.
Os captulos so desenvolvidos a fim de confirmar a tese de que a identidade
constitucional se relaciona ao carter Vivo da Constituio, estando as questes de
identidade constitucional e de controle jurisdicional difuso voltadas a um caminho, a
uma construo de decises mais democrtica, pois voltadas ao sentido da
Constituio a partir das realidades vividas.
Analisa-se a relao entre o sentido da Constituio e a identidade constitucional
na busca por uma jurisdio constitucional democrtica e dialgica na qual o povo,
ao lado de outros atores. Assuma seu lugar no debate daquilo que constitucional.
22

Para tanto, a compreenso da Constituio, Constituio ideal e complexa,


do Poder Constituinte, e do controle jurisdicional ser revisitada em busca da ligao
pretendida: identidades constitucionais, pluralismo e controle de constitucionalidade.
23

1 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E O PLURALISMO

A Constituio Federal de 1988 iniciou um novo ciclo no constitucionalismo


brasileiro, ou melhor, fez nascer uma nova compreenso de Constituio criada e
recriada diariamente diante da diversidade dos fatos da vida. A compreenso da
Constituio ao mesmo tempo como construo histrica e como mecanismo de
abertura do sistema jurdico s transformaes sociais amplia a discusso acerca dos
direitos protegidos pelo texto/contexto e possibilita a construo e/ou a desconstruo
de uma identidade constitucional, bem como dos compromissos e pr-compromissos
traduzidos na Constituio.
O desenho institucional, a organizao dos entes federados e dos poderes
do Estado e, em especial, o aumento das competncias do Poder Judicirio, no que se
refere jurisdio constitucional, trouxeram a ampliao daquilo que se diz jurdico.
Essa imbricao entre o desenho institucional e a atuao dos poderes, no caso, do
Poder Judicirio, pe em xeque a velha relao Democracia e Constituio, trazendo
a releitura de alguns institutos como soberania, poder constituinte, reviso judicial e
identidade da Constituio, analisados luz do constitucionalismo contemporneo.
O constitucionalismo latino-americano faz parte do desenvolvimento da tese, de
forma inicial, para demonstrar a importncia da caracterstica da diversidade cultural e
do pluralismo no debate constitucional na atribuio dos contedos da Constituio.
Constituio que no imutvel e confirma sua existncia devido potencialidade
de transformao.
Essa potencialidade traz o resignificado da Constituio, que liga as questes
histricas s questes atuais, a prtica constitucional, pautada pela proteo dos
direitos humanos, ao desenho institucional do Estado. A tenso, ou relao entre
as identidades constitucionais abrangidas pela Constituio e as novas ou outras
identidades, impe a anlise do pluralismo que, por si, abrange a diversidade cultural,
religiosa, histrica, etc. Nesse sentido, o discurso de proteo aos direitos humanos
representa a afirmao de identidades minoritrias, que, no contexto latino-americano,
foram e so resultados de lutas e conquistas populares.
Significar a Constituio como prtica e espao de proteo de direitos humanos
pressupe o conceito de Constituio complexa de Nino, como Constituio histrica
24

e Constituio ideal de direitos e de poderes, como sero abordados, sem esquecer


o espao de dilogo presente no constitucionalismo contemporneo.
A diversidade cultural, o multiculturalismo, trao importante nas vrias
identidades latino-americanas, o que presente na compreenso de Constituio
histrica de Nino, trazendo, portanto, discusso traos de identidades locais e outras
identidades. Mesmo ciente de que Nino no est entre os autores do constitucionalismo
latino-americano, a diversidade cultural compreendida pelo seu conceito de
Constituio histrica que, por sua vez, estar presente nas excees trazidas pelo
Autor, que comportam o controle de constitucionalidade.
Se a diversidade abrangida pela Constituio histrica, a modificao da
compreenso do contedo da Constituio e sua necessria ligao com a realidade
dos fatos, traando a ligao entre o passado, presente e futuro representada pela
Constituio viva.

1.1 O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO: PLURALISMO E


IDENTIDADES

Por uma questo terminolgica, antes mesmo de analisar se o constitucionalismo


brasileiro compreende as caractersticas e elementos do novo constitucionalismo
Latino-Americano, preciso definir o que se entende por esse termo.
Como novo constitucionalismo latino-americano, compreendem-se as
experincias constitucionais em pases da Amrica Latina num contexto neoliberal
que, apesar de traos culturais, sociais e histricos diferentes, apresentam pontos de
convergncia que recriam e questionam institutos do constitucionalismo moderno de
tradio europeia e estadunidense.
Entre as caractersticas comuns do novo constitucionalismo latino-americano,
Medici identifica a presena de setores populares historicamente subalternos frente
hegemonia neoliberal e a intensificao de lutas populares; a retomada do papel do
Estado como regulador dos mercados e como prestador de servios sociais bsicos;
as questes de polticas externas voltadas regionalizao e ao fortalecimento de
mecanismos de integrao; a presena de lderes presidenciais que tencionam e
renovam as estruturas tradicionais dos partidos polticos, e, por fim, identifica os
25

processos de mobilizao popular que desafiam os limites da democracia


representativa liberal.1
O mesmo autor cita a Venezuela, a Bolvia e o Equador como exemplos
radicais deste novo constitucionalismo, tendo em vista, principalmente, a relao
entre sociedade e Estado caracterizada pela participao popular intensa e extensa.
Na Bolvia e Equador a vontade de descolonizao foi trazida pelas Constituies
atravs de polticas, instituies e previso de direitos, como direito de viver bem e
da proteo natureza, o que chama de "giro decolonial".2

Las nuevas constituciones que estamos analizando expresan la voluntad de


realizar un giro decolonial, entendiendo por tal un diagnstico crtico que
reconoce la pervivencia de una modernidad del Estado que no puede
entenderse sin su otro rostro oscuro: la colonialidad del poder. 3,4

Atravs de uma anlise exemplificativa, Medici enumera alguns direitos desse


constitucionalismo, dentre os quais destaca: o direito ao meio ambiente sadio; ao
apto desenvolvimento humano como bem pblico necessrio para desenvolvimento de
outros direitos; o direito a um nvel de vida adequado incluindo questes de sade e
alimentao; o direito de participar das decises polticas do Estado, o direito ativo e
passivo de comunicao e pluralidade de fontes; o direito ao protesto; rebelio;
resistncia e revoluo. O direito de participar das decises que afetam a vida
um direito em si, porm claro que tambm representa uma garantia poltica e
social que torna possvel ser sujeito de outros direitos.5

1 MEDICI, Alejandro. Nuevo constitucionalismo latinoamericano y giro decolonial: seis proposiciones


para comprenderlo desde un pensamiento situado y crtico. Revista El Otro Derecho - Debates
constitucionales en nuestra Amrica. Enfoques y tendencias, n.48, p.19-62, 2013. Disponvel
em: <http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr048/1.pdf>. Acesso em: 07 jul. 2015.
2 Como giro decolonial entende-se o diagnstico crtico e social da mobilizao das maiorias populares
que reconhece a necessidade de sobrevivncia diante da outra face do poder, a colonialidade do
poder. A colonialidade do poder desafiada pela mobilizao poltica e social e por novos governos
que compartilham um pensamento social e plural advindo da multiplicidade cultural historicamente
silenciada por um modelo de Estado Eurocntrico, colonial, monocultural e monorganizativo.
(MIGNOLO, Walter. Historias locales, diseos globales: colonialidad, conocimientos subalternos
y pensamiento fronterizo. Madrid: Akal, 2003. p.9).
3 MEDICI, op. cit., p.21.
4 As novas constituies que estamos analisando expressam a vontade de fazer uma volta descolonial,
entendida como um diagnstico crtico que reconhece a sobrevivncia de um Estado moderno que
no pode ser entendido sem a outra face escura: a colonialidade do poder.
5 Medici lembra que a Constituio do Equador reconhece os direitos da natureza ou "pacha mama" nos
artigos 71 at 74. (MEDICI, op. cit.).
26

Verifica-se que vrios direitos componentes do constitucionalismo latino-


americano, tais como o direito ao meio ambiente sadio, ao desenvolvimento humano,
alimentao, sade e comunicao tambm esto presentes na Constituio
Federal do Brasil.
A matriz inicial desse novo constitucionalismo na Amrica Latina foi marcada
por ciclos de implementao, pelo ciclo social e descentralizador das Constituies
Brasileira (1988) e Colombiana (1991). Num segundo momento, dirigiu-se para um
constitucionalismo participativo e pluralista com a Constituio Venezuelana (1997), e
um terceiro ciclo representado pelas Constituies do Equador (2008) e da Bolvia
(2009). Esses ltimos textos polticos expressariam um constitucionalismo plurinacional
comunitrio, identificado com outro paradigma no universal e nico de Estado de
Direito, coexistente com experincias de sociedades interculturais (indgenas, comunais,
urbanas e camponesas) e com prticas de pluralismo igualitrio jurisdicional (convivncia
de instncias legais diversas em igual hierarquia: jurisdio ordinria estatal e jurisdio
indgena/camponesa).6
Alm dos ciclos de implementao descritos por Wolkmer, Raquel Fajardo
expe a evoluo do constitucionalismo latino-americano em ciclo do constitucionalismo
pluralista. Nesse caso, o processo constitucional brasileiro includo em um primeiro
ciclo, entre 1982 a 1988, o do constitucionalismo multicultural. A evoluo avana para
um novo ciclo de 1989 a 2005, o do constitucionalismo pluricultural e, finalmente,
chega-se ao terceiro e ltimo ciclo, o do constitucionalismo plurinacional, 2006 a
2009, do qual fazem parte os processos boliviano e equatoriano.7
Claro que os projetos desses pases so diferentes. Como refere Couso, o
consenso acerca do constitucionalismo democrtico liberal na Amrica Latina comeou
a cair em descrdito a partir do final da dcada de noventa, devido frustrao
popular a respeito do funcionamento da democracia constitucional, tanto em virtude da
incapacidade de reduzir a pobreza e a desigualdade popular como pela inoperncia
no controle corrupo presente nas elites polticas e econmicas da regio. Em
virtude desse quadro, alguns projetos alternativos de redistribuio de renda foram

6 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo e crtica do constitucionalismo na Amrica Latina. Academia


Brasileira de Direito Constitucional. In: SIMPSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL,
9., 2010, Curitiba. Anais... Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, 2011. p.143-155.
Disponvel em: <http://www.abdconst.com.br/revista3/antoniowolkmer.pdf>. Acesso em: 05 jun. 2015.
7 FAJARDO, Raquel Z. Yrigoyen. El Pluralismo jurdico en la historia constitucional latinoamericana:
de la sujecin a la descolonizacin. Disponvel em: <http://6ccr.pgr.mpf.gov.br/destaques-dosite/
3_RYF_2010_CONSTITUCIONALISMO_Y_PLURALISMO_BR.pdf>. Acesso em: 12 out. 2013.
27

realizados, como na Venezuela, atravs do ento presidente Hugo Chvez. Sendo


um dos poucos pases latino-americanos que no sofreram as agruras das violentas
ditaduras dos anos 70 e 80, a Venezuela foi o primeiro pas a iniciar um processo
democrtico radical comprometido a implementar modificaes profundas, que
influenciaram, posteriormente, Bolvia e Equador.8
Esses pases, alm de seguirem trajetrias polticas institucionais semelhantes,
utilizaram um discurso que questiona o consenso democrtico liberal que existia nos
anos noventa. Entre os pontos desse discurso constitucional esto os aspectos
centrais dos processos polticos e a sua inoperncia, a corrupo e a impunidade de
autoridades polticas; o aumento da pobreza e da excluso; o descrdito dos partidos
polticos e sua incapacidade de zelar pelo bem comum. A falta de legitimidade da
democracia liberal nesses pases facilitou a atuao dos lderes carismticos que
obtiveram o controle do Executivo e do Legislativo, iniciando um agressivo programa
de redesenho constitucional e de poltica distributiva.9
A instalao dos regimes democrticos foi semelhante. Primeiro, obtiveram
acesso ao Poder Executivo atravs de eleies conduzidas com base no antigo
sistema, mas com uma retrica revolucionria que prometia mudar o estabelecido.
Segundo, houve a convocao do povo para consult-lo sobre a necessidade de
uma nova Constituio que iria inaugurar uma nova era poltica. Depois, a instalao
de uma Assembleia Constituinte para elaborar a nova Constituio e, por fim, a
realizao de um segundo referendo no intuito de ratificar a nova Constituio.10
A Constituio Equatoriana de 2008, como aduz Restrepo, celebra a Pacha
Mama e invoca vrias formas de espiritualidade e de sabedoria popular e cultural,
afirmando conquistas de lutas populares para libertao de formas de dominao e de
colonialismo. Assim, a Constituio pretende construir uma nova maneira de vivncia
com a natureza e com a diversidade a fim de alcanar o bem viver sumak kawsay.11

8 COUSO, Javier. Las Democracias Radicales y el "Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano".


Disponvel em: <http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/SELA13_Couso_CV_Sp_20130420.pdf>.
Acesso em: 05 jun. 2015.
9 COUSO, op. cit.
10 COUSO, op. cit.
11 A Constituio do Equador, na Seo segunda trata do meio ambiente sadio trazendo a noo de
bem viver e sumak kawsay. Art. 14. Se reconoce el derecho de la poblacin a vivir en un ambiente
sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay.
Se declara de inters pblico la preservacin del ambiente, la conservacin de los ecosistemas, la
biodiversidad y la integridad del patrimonio gentico del pas, la prevencin del dao ambiental y la
recuperacin de los espacios naturales degradados.
28

Refere que o pensamento minoritrio de hoje se encontra na direo de tomar a


democracia a srio em seu aspecto constitutivo e mais radical, isto , a democracia
como lugar aberto ao conflito, cujo esquema tico principal o povo como protagonista
do poltico:

Nuestra elite jurdica "vanguardista" ha optado por un amasijo entre la teora


dialgica o de deliberacin y diversos reflejos de teoras constitucionales
convencionales, donde prevalece la sombra del "Norte" como centro
de produccin jurdica, junto con trozos amorfos del llamado
neoconstitucionalismo.12

Ao criticar a teoria do dilogo de Habermas, Restrepo atribui-lhe como ponto


relevante o fato de banir o conflito como elemento constitutivo da poltica, sendo que
o direito aparece como meio de despolitizao do conflito, sujeitando-o a zonas de
codificaes a fim de comprimi-lo como traos da ps-modernidade liberal. A diferena
e a assimetria no so tratados como problemas de injustia, iniquidade ou opresso,
mas como "normalizaciones controladas por superesquemas como el modelo deliberativo
habermasiano". Como argumenta, a eliminao do conflito o grande objetivo da
teoria de Habermas.13
A eliminao do conflito representa o grande objetivo da teoria dialgica,
conforme o autor, neste sentido, h anulao do pluralismo e abandono das
desigualdades para que todos participem do dilogo de forma, como se todos
estivessem includos dentro do dilogo da Constituio a nvel simblico, da linguagem
e da normatividade, sendo que o mundo pr-dialgico, o mundo real, repleto de

No Captulo stimo enuncia os direitos da natureza ou Pacha Mama. Art. 71. La naturaleza o Pacha
Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su
existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad pblica el
cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se
observaran los principios establecidos en la Constitucin, en lo que proceda. El Estado incentivar
a las personas naturales y jurdicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y
promover el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema". (Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/newsletterPortalInternacionalFoco/anex
o/ConstituicaodoEquador.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2015).
12 RESTREPO, Ricardo Sann. Teora crtica constitucional 2: del existencialismo popular a la
verdad de la democracia. Quito: Corte Constitucional para el perodo de transicin, 2011. p.21.
Traduo livre: "Nossa elite jurdica 'vanguardista' optou por uma forma entre a teoria dialgica ou
teoria deliberativa e vrias reflexes de teorias constitucionais convencionais, onde a sombra do
"Norte" prevalece centro de produo como legal, juntamente com pedaos amorfos chamados
neoconstitucionalismo".
13 Ibid., p.26.
29

assimetrias, diferenas sociais, culturais e zonas de excluso. Nesse sentido, a


importncia da Constituio da Bolvia e do Equador, que resgatam as ideias de
pluralismo e diversidade de identidades.
Dessa questo resultam duas variantes necessrias: sendo a Constituio
Federal de 1988 um texto normativo, compromissrio e analtico elaborado atravs da
Assembleia Nacional Constituinte, instaurada em 1987, em cumprimento Constituio
de 1967, Emenda Constitucional n.o 26 de 27 de novembro de 1987, todos esto
includos na declarao de direitos e nas garantias trazidas pela Constituio? E mais, a
Constituio representa a extino das diferenas do mundo real e do conflito entre
as identidades constitucionais e outras identidades diante de um contexto plural?
No parece que a existncia do dilogo pressuponha a extino do conflito,
porque a compreenso do povo como ator e destinatrio da Constituio caminha ao
lado da ideia de conflito, resistncia, contestabilidade. Como ser abordado, a
Constituio deve ser compreendida alm da normatividade, porm no apenas
como elo entre o mundo pr-dilogo, porque mais do que o dilogo ela representa o
espao do dissenso, do questionamento, das diferenas e tambm da afirmao de
identidades sociais e culturais.
A compreenso da Constituio ultrapassa a ideia de dilogo, ou melhor,
requer o dilogo e vai alm dele. Alm porque seu conceito est imiscudo nas conquistas
histricas, na proteo de direitos humanos e nas alteraes ditadas pelos novos
arranjos socioculturais e polticos. Nesses novos aranjos, as identidades da Constituio
podero sofrer alteraes, rompendo a ideia de que a identidade constitucional tem
ligao exclusiva com o poder constituinte originrio.
No obstante as crticas quanto instaurao da Assembleia Nacional
Constituinte e a continuao dos trabalhos como constituintes ordinrios, uma vez
que se trata de momentos constitucionais diferentes, o resultado, numa anlise formal e
material de proteo de direitos fundamentais, de restabelecimento do pacto federativo,
voltando aos Estados-membros o autogoverno e autoadministrao, estabelecendo
autonomia aos Municpios e Distrito Federal, trouxe, na poca, expectativas promissoras.
O espao poltico e as questes polticas, embora num perodo de construo
ou reconstruo democrtica, foram objeto de debates, dilogos e compromissos
firmados no texto da Constituio Federal. Nesse sentido, os embates so vistos em
documentos como nos anais da Assembleia Nacional Constituinte que, distante de uma
30

viso originalista, demonstram a existncia de discordncias quando dos trabalhos


da Assembleia. A dialtica, a presena de antagonismos no jogo democrtico deriva
do conceito do poltico.
A retirada do conflito, do debate ou embate, da arena poltica significa o
esvaziamento de seu elemento propulsor que o conflito, o antagonismo e as
antteses ontolgicas ao conceito do poltico.
Ao se remeter ao novo constitucionalismo latino-americano, no se est a
falar do pensamento hermenutico crtico apenas, ou, como alguns referem, ao
neoconstitucionalismo, apesar de se tratarem de compreenses e termos que
podem ser complementares por possurem pontos de convergncia.
O que importa a interrelao entre o constitucionalismo latino-americano e
o pluralismo na construo de novas identidades ou na nova leitura de identidades
constitucionais antigas. Neste ponto, o controle de constitucionalidade difuso, em
face de um contexto plural e da legitimidade universal, pode contribuir na interseco
entre diversas ou novas identidades e as identidades trazidas da Constituio.
Mesmo sem concordar com a adoo do termo neoconstitucionalismo e no
utiliz-lo como marco terico na pesquisa, no se olvida que o termo desenvolvido
por autores que estudam o constitucionalismo latino-americano. Viciano e Martnez
acreditam na nomenclatura neoconstitucionalismo como uma categoria analtica que
busca criar uma teoria do direito, e, posteriormente, explicar as faculdades dos juzes
como intrpretes da Constituio. J o novo constitucionalismo latino-americano surge
das experincias de algumas Constituies latino-americanas, para os autores, a
partir da Constituio Colombiana de 1991, dando nfase legitimidade democrtica
da Constituio.14
Como caractersticas do neoconstitucionalismo, em virtude do pensamento
analtico, Viciano e Martnez citam a anlise terica sobre o valor jurdico da Constituio,
sua influncia e hierarquia em relao ao ordenamento jurdico, a importncia e
funo dos princpios constitucionais e a compreenso de Estado Constitucional:

14 VICIANO, Roberto Pastor; MARTNEZ, Rubn Dalmau. La Constitucin democrtica, entre el


neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo. Revista El Otro Derecho - Debates
Constitucionales em nuestra Amrica, n.48, p.63-84, 2013. Disponvel em: <http://ilsa.org.co:81/
biblioteca/dwnlds/od/elotrdr048/2.pdf>. Acesso em: 07 jun. 2015.
31

"Aunque ha prescindido de elementos empricos de comprobacin, ha manifestado


su voluntad de transcender hacia una nueva forma de aplicacin del derecho".15
No obstante a compreenso dos autores citados, que escrevem acerca do
constitucionalismo latino-americano utilizando o terno neoconstitucionalismo, a pesquisa
utilizar o termo constitucionalismo contemporneo com o objetivo de demonstrar o
momento histrico da compreenso do mesmo, pois o termo neoconstitucionalismo pode
trazer uma srie de equvocos e contradies no que tange ao respectivo contedo.
O termo neoconstitucionalismo incorpora autores e posturas tericas que
muitas vezes no podem ser analisadas com o mesmo sentido. A cincia poltica norte-
americana denomina de new constitucionalism os processos de redemocratizao
que tiveram lugar em vrios pases da chamada modernidade perifrica nas ltimas
dcadas, como o Brasil, a Argentina, a Colmbia, o Equador, a Bolvia, os pases do
leste europeu, a frica do Sul. Entretanto, no caso da teoria do direito, em que h
autores espanhis e italianos que enquadram a produo intelectual sobre o direito a
partir do segundo ps-guerra como neoconstitucionalismo, para se referir a um modelo
de direito que j no professa mais as mesmas perspectivas sobre a fundamentao
do direito, sobre sua interpretao e sua aplicao, no modo como eram pensadas
no contexto do primeiro constitucionalismo e do positivismo predominante at ento.16
Outra questo importante que afasta o uso do termo neoconstitucionalismo,
o que deve ser lembrado, tendo em vista que autores do constitucionalismo latino-
americano fazem meno ao "novel" termo, que se trata de uma ideia que pode levar
ao engano de se estar diante de outro constitucionalismo, fruto da modernidade,
das revolues burguesas, sendo que, o constitucionalismo contemporneo conduz
simplesmente a um processo de continuidade com novas conquistas que passam a
integrar a estrutura do Estado Constitucional no ps-segunda guerra mundial.17 Assim,

15 VICIANO, Roberto Pastor; MARTNEZ, Rubn Dalmau. La Constitucin democrtica, entre el


neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo. Revista El Otro Derecho - Debates
Constitucionales em nuestra Amrica, n.48, p.66, 2013. Disponvel em: <http://ilsa.org.co:81/
biblioteca/dwnlds/od/elotrdr048/2.pdf>. Acesso em: 07 jun. 2015. Traduo livre: "Embora tenha
dispensado elementos empricos de comprovao, indicou uma vontade de transcender para uma
nova forma de aplicao da lei".
16 STRECK, Lenio Luiz. Contra o neoconstitucionalismo. Constituio, Economia e Desenvolvimento:
Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, n.4, p.12, jan./jun. 2011.
Disponvel em: <http://www.abdconst.com.br/revista5/Streck.pdf>. Acesso em: 08 ago. 2015.
17 Id. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4.ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
32

refere Streck, no faz sentido continuar utiliando tal expresso para a construo de
um direito democraticamente produzido.18
Ao analisar as Constituies da Bolvia e do Equador, Moncayo caracteriza o
novo constitucionalismo latino-americano pela ascenso das lutas de classes, pela
presena forte do movimento indgena, pela configurao de um complexo de poder
em movimento com dimenses constituintes, pela conformao de novos partidos
polticos populares, pelo reconhecimento da diversidade cultural, abertura do regime
poltico, a participao de expresses indgenas, pela experincia do exerccio de
governo pelos povos indgenas, pelo triunfo eleitoral de novas correntes polticas com
apoio indgena e atravs da proposta e impulso de uma nova Assembleia Constituinte.19
Toda Constituio e a prtica constitucional podem ser compreendidas
atravs de ideias filosficas e polticas que marcam as novas experincias latino-
americanas, o que muitos denominam de "novo constitucionalismo latino-americano"
que conduz nova teoria poltica e constitucional, tratando-se, assim, de um pensar
enraizado nas realidades locais e regionais. claro que a trajetria constitucional e
a soluo constituinte adotada por cada pas so diferentes em virtude de suas
especificidades, porm, quando verificadas em conjunto, podem trazer elementos para
o novo constitucionalismo latino-americano, baseados principalmente na histria poltica
do povo:

18 Ao criticar o termo neoconstitucionalismo, Streck argumenta: "[...] pode-se dizer que o Constitucionalismo
Contemporneo representa um redimensionamento na prxis poltico-jurdico, que se d em dois
nveis: no plano da teoria do Estado e da Constituio, com o advento do Estado Democrtico de
Direito, e no plano da teoria do direito, no interior da qual se d a reformulao da teoria das
fontes (a supremacia da lei cede lugar onipresena da Constituio); na teoria da norma (devido
normatividade dos princpios) e na teoria da interpretao (que, nos termos que proponho,
representa uma blindagem s discricionariedades e aos ativismos). Todas essas conquistas devem
ser pensadas, num primeiro momento, como continuadoras do processo histrico por meio do qual
se desenvolve o constitucionalismo. Com efeito, o constitucionalismo pode ser concebido como
um movimento terico jurdico-poltico em que se busca limitar exerccio do Poder a partir da
concepo de mecanismos aptos a gerar e garantir exerccio da cidadania. [...] Assim, se h, por
um lado, esse processo de agregao com relao ao primeiro constitucionalismo, por outro, h
uma ntida ruptura com os postulados hermenuticos vigentes desde o final do sculo XIX e que
ter seu apogeu durante a primeira metade do sculo XX. Nesse sentido, o neoconstitucionalismo
no uma superao do paleojuspositivismo(exegetismo), mas os neoconstitucionalistas acham
que . E esse o problema. Nesse ponto, Ferrajoli tem razo (ele contra o neoconstitucionalismo -
porque o neoconstitucionalismo de que ele fala o dos axiologistas, valorativistas, que acham que
esto superando o velho positivismo, o primitivo)". (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso:
Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p.37).
19 MONCAYO, Hctor-Leon. Las nuevas constituciones en Amrica Latina: algunas reflexiones de
contexto. Revista El Otro Derecho - Debates constitucionales en nuestra Amrica: enfoques y
tendencias, Bogot, n.48, p.135-167, 2013.
33

En esta muchas veces la constitucin es considerada como una especie de


catedral que debe ser obra paulatina de generaciones y ha sido secuestrada
por los abogados constitucionalistas que pretenden el monopolio de su
interpretacin. Desmitificar estas pretensiones debera ser el objetivo de una
renovada teora constitucional, basada en una filosofa pblica crtica y
situada en nuestra regin y en la historia poltica de nuestros pueblos.20

A descolonizao, inserta no constitucionalismo latino-americano, pretende


trazer discusso questes antes silenciadas como a tenso entre relaes tnicas,
sociais, raciais, epistmicas e de gnero, bem como discusses acerca de grupos
excludos e marginalizados.
Sampay trabalhou a ideia de realidade integral da Constituio contra o
reducionismo pregado pelas revolues oitocentistas que identificavam na Constituio
escrita a realidade. Adota o conceito de Constituio real e Constituio primitiva
(primigenia) que aquela imposta pelas condies geogrficas, pela localizao no
territrio do Estado, no planeta e no universo, e pelas idiossincrasias do povo
moldadas por tais condies. A Constituio real estaria composta por uma classe
social dominante e pelas estruturas do poder atravs das quais exerce o domnio.
A partir dessas espcies, a Constituio jurdica fruto do acordo entre ambas as
espcies de Constituies, representando um cdigo supralegal sancionado pela
classe dominante que institui os rgos e coordena funes, objetivando alcanar os
fins fixados pela Constituio, prescrevendo direitos e obrigaes aos membros da
comunidade. Para Sampay o surgimento da Constituio real fora dos costumes
"praeter constitutionem" escritos na Constituio, preenchem o vazio da Constituio.21
Traadas algumas caractersticas do constitucionalismo latino-americano, a
Constituio Brasileira configura-se no apenas como um texto que protege alguns dos
direitos imanentes nova lgica, mas representa a incluso de direitos reconhecidos
pela prtica social e pelo tempo como conquistas do povo brasileiro.

20 MEDICI, Alejandro. Nuevo constitucionalismo latinoamericano y giro decolonial: seis proposiciones


para comprenderlo desde un pensamiento situado y crtico. Revista El Otro Derecho - Debates
constitucionales en nuestra Amrica. Enfoques y tendencias, n.48, p.20, 2013. Disponvel em:
<http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr048/1.pdf>. Acesso em: 07 jul. 2015. Traduo
livre: "Muitas vezes, a Constituio considerada uma espcie de catedral que deve ser obra
gradual das geraes e foi raptada pelos advogados constitucionalistas que reivindicam o monoplio
sobre a sua interpretao. Desmistificar estas reinvidicaes deve ser o objetivo de uma teoria
constitucional renovada, uma filosofia pblica com base na crtica e localizada na nossa regio e
na histria poltica do nosso povo".
21 SAMPAY, Arturo. La legitimidad de la constitucin. Realidad Econmica, Buenos Aires, n.30,
p.58, 1978.
34

O movimento constituinte no se encerrou com a promulgao da Constituio,


tanto que a Constituio formal, promulgada em outubro de 1988, e a material,
criada e recriada com o passar dos tempos, sofreram alteraes profundas em seus
preceitos e alcances acerca da declarao e garantias de direitos.
O constitucionalismo no Brasil tem influncia do chamado constitucionalismo
democrtico e popular, da tenso entre constitucionalismo e democracia de forma
dialtica e complementar, estudada e revisitada por autores como Ronald Dworkin e
Carlos Santiago Nino que so tericos da filosofia do direito e crticos do positivismo
jurdico lecionado por Hans Kelsen e Herbert Hart, principalmente. O objeto da anlise
persiste na tenso entre constitucionalismo e direito, democracia e governo, jurisdio
constitucional e crtica contra majoritria, poder constituinte e soberania, poderes
governamentais e povo.
Na construo de um direito constitucional democraticamente produzido vem
a relao direito e moral e, na compreenso de Constituio histria e ideal de
Carlos Santiago Nino, no intuito de resgatar o espao do povo no desenvolvimento
do constitucionalismo latino-americano, diante do constitucionalismo contemporneo.
Trata-se de uma teoria voltada contemporaneidade e prxima compreenso de
Constituio primitiva e real de Sampay.
A identidade constitucional tem fundamento em razes de moralidade
poltica, isto , nos direitos fundamentais, de liberdade e igualdade. Entretanto, estes
fundamentos morais apenas tm importncia diante de um contexto social em que
as identidades pr-polticas no sejam excludas em virtude da tenso entre elas e a
identidade constitucional.22
No aspecto temporal, a tese compreende a contemporaneidade como aquilo
que pertence ao seu tempo, podendo alcanar o inatual, o que no coincide nem se
adqua s pretenses deste tempo, isto , dito contemporneo, como refere Agambem.23
Nesta compreenso, o contemporneo requer a construo e desconstruo da
Constituio como prtica social e histrica.
A Constituio de 1988 pode ser compreendida como marco do
constitucionalismo latino-americano. No ciclo inicial, entretanto, o desafio implementar
traos dos outros ciclos, tendo em vista a classificao de Wolkmer e da Raquel

22 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.


23 AGAMBEM, Giorgio. O que o contemporneo? E outros ensaios. Traduo de Vincius Nikastro
Honesko. Chapec: Argos, 2009. p.92.
35

Fajardo, em relao s experincias e saberes locais. A Constituio Federal, mesmo


mantendo traos analticos e monocultural, representou um avano na trajetria
constitucional brasileira por ter ampliado a gama de direitos e garantias fundamentais,
e "por ter inaugurado amplas perspectivas pluralistas em seus diferentes campos de
ao, como o religioso, filosfico, poltico e cultural".24
Vrios traos trazem o rompimento da Constituio Federal de 1988 com a
tradio liberal individualista e demonstram a ambio emancipadora do texto.
O movimento constituinte, mesmo advindo de um perodo de negao democrtica,
de instabilidade institucional e do sentimento de derrota em virtude do fracasso do
movimento poltico "Diretas J", realizou uma mudana ousada na configurao
topogrfica da Constituio e no desenho poltico institucional do Brasil.
Antes de organizar o Estado, Poderes e Instituies, a Constituio inaugura
o texto com os Princpios Fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, dentre os
quais, aps instituir o Estado Democrtico de Direito, alicera-o na soberania, cidadania,
pluralismo poltico, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa.
Outro trao que demonstra o rompimento com a tradio constitucional at ento
vigente a prevalncia dos direitos fundamentais, sociais, polticos, da nacionalidade e
dos partidos polticos traados de forma aberta na Constituio Federal. O Poder
Constituinte de 1988, antes de estabelecer regras da organizao poltica e administrativa
da Repblica Federativa do Brasil, elenca, de forma exemplificativa, os direitos e
garantias fundamentais, dando primazia declarao e garantia de direitos.
Tais alteraes passam de mero detalhe acerca da organizao textual,
demonstram o compromisso do Poder Constituinte e do povo com a afirmao dos
Direitos e Garantias Fundamentais, alm de imporem um maior grau de "dignidade e
respeito" para sua concretizao. Outras caractersticas demonstram igualmente a
pretenso de rompimento com a realidade e sistema jurdico antes impostos, tais
como o reconhecimento formal dos direitos coletivos do trabalhador, da criana e do

24 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo e crtica do constitucionalismo na Amrica Latina. Academia


Brasileira de Direito Constitucional. In: SIMPSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL,
9., 2010, Curitiba. Anais... Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, 2011. p.143-155.
Disponvel em: <http://www.abdconst.com.br/revista3/antoniowolkmer.pdf>. Acesso em: 05 jun. 2015.
36

adolescente, do idoso, da instituio de sistema de seguridade social, da proteo


aos ndios e aos quilombolas, insero dos direitos coletivos e difusos.25
A realizao das promessas da Constituio exige, em parte, a retomada
dos ensinamentos do constitucionalismo popular, que lecionado por Larry Kramer.
Partindo da ideia de que o governo pertence ao povo, Kramer desensolve certa
desconfiana com o elitismo do Poder Judicirio e rebate a possibilidade dos
juzes declararem a invalidade de uma norma avocando-se como ltimos intrpretes
da Constituio.26
Ao questionar a supremacia judicial, o constitucionalismo popular remove-lhe
o poder de ditar a ltima palavra acerca do contedo da Constituio, refuta o
elitismo dos argumentos e as razes contrrias cultura popular, "sensibilidade
antipopular", introduzindo a importncia de uma interpretao extrajudicial, dando
lugar a uma cidadania voltada interpretao judicial, realizando, portanto, uma
leitura crtica acerca dos efeitos do controle judicial de constitucionalidade.27
O constitucionalismo popular baseia-se na participao democrtica e tem,
no povo, o detentor da soberania, sendo a participao popular nas estruturas
polticas e econmicas trao determinante. O povo, como detentor da soberania,
deve participar da interpretao da Constituio. Kramer no nega a necessidade de
tribunais constitucionais e o exerccio da jurisdio constitucional, mas no concorda
com o fato de que os tribunais tenham o poder de dar a ltima palavra, como nica
palavra, uma vez que supremacia judicial no se confunde com soberania judicial e
ltima palavra no implica em nica palavra.28
O controle de constitucionalidade nas democracias contemporneas ainda
representa um mecanismo para proteger direitos, de outra forma, qual seriam os

25 Em comparao com os outros ciclos, do constitucionalismo latino americano ou andino, quanto


proteo dos povos indgenas e quilombolas, o Texto constitucional demonstrou retraimento e
limitaes se comparada a proteo de outros direitos fundamentais. Enquanto os direitos e garantias
fundamentais, sociais, da nacionalidade, os direitos polticos e os partidos polticos inauguram a
Constituio, e so trabalhados no decorrer do Texto, a proteo aos ndios e quilombolas,
aparecem na proteo da cultura e dos bens culturais e no ltimo captulo, do penltimo ttulo da
Constituio Federal, respectivamente. Neste sentido, distinguem-se as protees destes povos
em comparao com as Constituies do Equador de da Bolvia, pertencentes ao terceiro ciclo do
constitucionalismo latino-americano.
26 KRAMER, Larry D. Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Traducin de
Paola Bergallo. Madrid: Marcial Pons, 2011.
27 GARGARELLA, Roberto. El nacimiento del constitucionalismo popular. In: Teora e Crtica del
derecho constitucional: Democracia. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2008. Tomo I. p.253.
28 KRAMER, Larry D. The Supreme Court 2000 Term Forward: We the Court. Harvard Law Review,
v.115, p.4-169, 2001.
37

instrumentos alternativos para essa prtica? Talvez seja imprudente, num momento
de crise da democracia representativa, atribuir ao parlamento competncias decisrias
que vo desde a poltica "mida" e ordinria at a poltica "grada" e constitucional.
Atribuir decises de princpios a rgo majoritrio exigiria grande maturidade poltica.
"Enquanto isso, prefere-se mitigar a democracia para impedir que ela mesma se
arrune. Delegam-se as decises constitucionais a pessoas ensinadas e treinadas a
"levar direitos a srio".29
O mecanismo do controle acaba servindo como um anteparo para a
democracia, levar direitos a srio induz anlise do seu contedo, orientado pelos
direitos humanos, exigindo, ainda, o deslocamento do debate para a anlise da funo
das instituies e seu papel no arranjo democrtico.
De outra forma, o legislador deve respeitar os limites constitucionais, independente
da instituio externa que o controle nesta atuao. A teoria constitucional no pode
eximir o legislador de criar entendimentos sobre o significado da Constituio.30
Nino explica a importncia do desenho institucional e da Constituio ideal do
poder para o controle de constitucionalidade. Nessas organizaes, o papel do dilogo
e da participao da sociedade civil, rgos e instituies agrega um aspecto substantivo
democracia deliberativa em virtude do aumento do espao de deliberao e dos
mecanismos de participao previstos no exerccio da jurisdio constitucional.
A Constituio, aps as compreenses da modernidade, no se apresenta
apenas como um documento formal, escrito, que pretenda organizar o Estado, seus
poderes e atribuir importantes direitos humanos. Em tempos de contemporaneidade,
a Constituio assenta-se, muitas vezes, como projeto e ao, um plano com carter
normativo e tambm factual, mas, alm disso, representa um pacto em andamento,
construindo-se e desconstruindo-se diuturnamente, atenta s identidades circunscritas
em campos tnicos, sociais e culturais de um povo.
Nesta constante construo e desconstruo, talvez o grande desafio para
compor a dicotomia entre o constitucionalismo e democracia seja mediar tal relao
atravs da busca de identidades constitucionais circunscritas numa dada poca,
num certo espao, num dado contexto, no caso latino-americano, no identidades
prevalecentes, mas identidades existentes.

29 MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro:


Elsevier, 2008. p.190.
30 MENDES, C. H., op. cit.
38

As identidades existentes devem gozar de tanta dignidade e respeito quanto


s prevalecentes. Entre a identidade constitucional e as outras identidades circunscritas
numa poca, dever haver uma relao de tenso, contenso e intercmbio. Assim,
a Constituio no deve se afirmar pela supremacia hierrquica ou atravs de uma
"regra de reconhecimento", seus preceitos requerem um grau de legitimidade que
vai alm dos conceitos pregados pelas compreenses ditadas pelas Constituies
oitocentistas, requerem um reconhecimento substancial dos direitos e das identidades
que circunscreve.
O contexto plural vivenciado na Amrica Latina, a expresso dos saberes
locais, a proteo das minorias e a ideia de bem viver, traz um novo desafio ao
constitucionalismo contemporneo, que a construo e a desconstruo das
identidades constitucionais baseadas na pluralidade, na diversidade. Esta construo
e desconstruo remetem ao caminho traado pela compreenso da Constituio
viva e se fundamenta em uma supremacia material, na construo dos seus sentidos
entre o presente, passado e futuro. Nesta construo sempre estar presente a ideia
fundante e complementar entre democracia e constitucionalismo.
Chueiri e Godoy entendem que o constitucionalismo, ao invs de frear o
poder constituinte, reafirma-o quando protege compromissos sociais e histricos, o
que ocorre com mecanismos que pretendem salvaguardar as minorias e proteger
conquistas advindas de protestos e presses de grupos sociais mais necessitados. 31
Chueiri desenvolve, a partir da ideia de democracia radical de Chantal Mouffe, a
noo de Constituio radical no apenas capaz de capturar a natureza do poltico,
compreendida como Constituio que no se conforma com mecanismos liberais de
mtua negociao entre os poderes constitudos, arriscando-se a ser objeto e sujeito
da poltica democrtica. Os direitos esto na Constituio na proporo que se permite
respectiva reinveno, como referem: "Uma Constituio radical no sintetiza a
tenso entre poder constituinte (democracia) e poder constitudo: ela precisamente
isso: tenso!".32
Alm da estabilidade constitucional propiciada pela Constituio Federal de
1988, desde o momento da transio democrtica, passando por perodo de

31 CHUEIRI, Vera Karan; GODOY, Miguel G. Constitucionalismo e democracia-soberania e poder


constituinte. Revista de Direito GV, So Paulo, v.6, n.1, jan./jun. 2010. Disponvel em:
<http://dx.doi.org/10.1590/S1808-24322010000100009>. Acesso em: 21 jul. 2015.
32 CHUEIRI, Vera Karan. Constituio radical: uma ideia e uma prtica. Revista da Faculdade de
Direito da UFPR, Curitiba, n.58, p.30, 2013.
39

impeachment de Presidente da Repblica, at escndalos diversos de corrupo e


protestos, ao ligar democracia e direito num contexto pluralista, o constitucionalismo
apresenta-se como vetor, caminho para novas ligaes pautadas pela anlise dos
direitos humanos e do direito constitucional luz da filosofia e sociologia do direito.
No mesmo sentido, Rosenfeld enfatiza que o constitucionalismo no faria sentido
sem a existncia do pluralismo, pois, numa comunidade homognea, diante de um
objetivo nico e comum distante da concepo de que o indivduo tem direito legtimo
ou interesse distinto do daqueles de compor a comunidade, o constitucionalismo
seria suprfluo.33
Pode-se referir que o constitucionalismo sem o pluralismo e sem as diferentes
compreenses de vida boa e diversidade cultural, histrica e social representaria a
morte da Constituio viva, pois redundaria homogeinizao da compreenso de um
termo, que, por si, impe diversidade. A prtica constitucional faz parte da Constituio
viva, consoante proteo dos direitos humanos e tambm s garantias previstas
na Constituio material. A Constituio, em sentido complexo lecionada por Carlos
Santiago Nino, traz a percepo da Constituio como texto e contexto, com aspectos
normativos ligados prtica social da Constituio, num contexto plural, diversificado.
O carter complexo da democracia constitucional cria e recria a relao/tenso
existente entre o constitucionalismo e a democracia, uma vez que a afirmao de um
leva ao questionamento do outro. Esse jogo o que implementa a democracia
constitucional, pois agrega compreenso de participao popular e governo limitado,
isto em virtude do carter complexo. Como refere Nino, os pases da Amrica Latina,
aps governos ditatoriais, adotaram como modelo institucional o sistema presidencialista
de governo, forte controle judicial das leis e forma federada de Estado, reafirmando a
tenso entre constitucionalismo e democracia.
A democracia deliberativa em Nino compreendida como um conceito normativo
que deve estar em consonncia com o desenho institucional do Estado, com as
escolhas atinentes limitao dos poderes e proteo de direitos humanos. A
democracia transcende o limiar das eleies e requer uma compreenso proativa de
participao e dilogo. Para que isso seja efetivado, o trnsito interinstitucional e os

33 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.


40

canais de participao popular devem ser reforados, principalmente, com prticas


sociais e seus respectivos meios de preservao.34
Aqui no se refere ao dilogo de conformao, mas ao de debate para a
construo de argumentos, pois ao perceber a Constituio como uma obra em
construo, vinculada realidade e criada por ela, as antteses inerentes construo
do seu sentido indicam a tenso prpria ao conceito Constituio.
Dentre os desafios do constitucionalismo pautado pelo dilogo sem aniquilar
a oposio e o embate, est a reverso da apatia social, da ausncia de voz ou de
vez s vozes pronunciadas. Havendo setores da sociedade que no so escutados
ou permanecem calados, este o local em que o compromisso da democracia e do
constitucionalismo deve ser levado s ltimas consequncias, deve ser levado a srio.35
O vnculo entre democracia e Constituio insere o povo no mecanismo de
tomada de deciso, no apenas luz da democracia representativa, mas tambm
atravs da participao direta, do direito insurgncia, do direito ao protesto, do
direito a uma jurisdio constitucional que compreenda a Constituio como local de
identidades e diferenas.
Parece que proteger a identidade do sujeito constitucional, destinatrio da
Constituio, o povo, requer a noo de pertencimento ordem constitucional, de
sentir-se parte integrante do sistema constitucional. De maneira geral, a Constituio
Federal de 1988, incluiu na proteo do Texto a declarao de direitos de minorias,
excludos, vulnerveis, pessoas e grupos que at ento sequer faziam parte das
"regras do jogo".
A identidade constitucional passa pela compreenso do discurso e da prtica
constitucional, como assevera Rosenfeld, sendo que a compreenso entre a
construo e reconstruo da identidade constitucional requer a percepo de que a
autoidentidade constitucional circula em torno das antinomias facticidade e validade,
fatos e normas, entre o real e o ideal. Ademais, o texto ligado a um contexto, o qual
aberto a finalidades, sendo que o sujeito constitucional se transforma no tempo e
faz uso, para tanto, do discurso constitucional:

34 Nino aps analisar a perspectivas hiper-realistas e atentar questo da legitimidade subjetiva e


objetiva da democracia, refere: "La democracia, como sostiene Giovanni Sartori, es un concepto
normativo y no puede ser identificado con profundidad sin articular de un modo completo la concepcin
valorativa que justifica sus instituciones distintivas. En sus propias palabras, 'lo que la democracia
es, no puede estar separado de lo que la democracia deber'". (NINO, Carlos Santiago. La
constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.22).
35 NINO, op. cit.
41

Em outros termos, o sujeito constitucional, motivado pela necessidade de


superar a sua carncia (lack) e inerente incompletude, precisa se dotar do
instrumental do discurso constitucional para construir uma narrativa coerente
na qual possa localizar uma auto-identidade plausvel.36

A ideia da ampliao do sujeito da Constituio permite que o povo, o


destinatrio do Texto, possa participar do discurso constitucional e da construo de
uma identidade, visto que Constituio texto e contexto, corpo e sentido. Como
sujeitos da Constituio tm-se aqueles que elaboraram o seu contedo, o texto, que,
por sinal, jamais estar completo, ou seja, o Poder Constituinte originrio, e tem-se
tambm como sujeito o titular do poder constituinte, o povo.37
O constitucionalismo est associado e depende do pluralismo, podendo ser
visto como aquele que outorga os meios para institucionalizar o pluralismo. Em virtude
disso, Rosenfeld demonstra que o constituinte, ao fundar um Estado Constitucional,
deve renunciar sua identidade pr-constitucional, adotando e afirmando o pluralismo
como sua principal caracterstica, trata-se de um espao de interpretao.
A identidade do sujeito constitucional est aberta a contextualizao por ser
um conceito incompleto e vago, necessita, portanto, da construo e desconstruo
de sentidos atravs da interpretao e do discurso constitucional. Sendo, assim,
espao de interpretao aberto, plural e sujeito a transformaes diante da relao
Estado e sociedade.
Importante ressaltar, diferente da Constituio norte-americana, que utilizou a
expresso "We the people" a Constituio Brasileira traz a noo de representatividade,
como elemento do Poder Constituinte Originrio, sob a locuo, "Ns, representantes
do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte [...]", como preleciona
o prembulo da Constituio Federal. Revela-se no texto formal a ideia central de
representatividade na democracia do Brasil. Entretanto, os dilogos institucionais,
a interpretao da Constituio, a determinao de identidades e diferenas dos
destinatrios da Constituio transcendem a representao e requerem uma atuao
dos destinatrios do texto, o povo.

36 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,


2003. p.40.
37 ROSENFELD, op. cit.
42

No obstante a questo formal da representatividade, o empoderamento do


discurso constitucional pelo povo representa um instrumento para firmar identidades
sem olvidar diferenas. Ademais, a insurgncia e o direito ao protesto so elementos
da compreenso da democracia como contestabilidade, o que constri e afirma
identidades. De acordo com Pettit, no instante em que se exige que as decises
pblicas sejam contestveis e que possam partir de qualquer segmento da sociedade,
requer-se que a deciso coadune-se com um perfil democrtico, eis que vinculado
ao consentimento.38
No debate Constitucional contemporneo, em que o Estado deve pautar-se pela
proteo vida digna dos cidados, certo que a prtica constitucional consubstancia-se
na concretizao do texto constitucional, na medida em que a jurisdio constitucional
legitima suas decises pela realizao dos direitos fundamentais, mas no como
forma totalitria.
O sistema normativo constitucional traa os parmetros jurdicos do subsistema
poltico constitucional, como ensina Pelayo: "Sin nimo de desarrollar el tema in extenso,
diremos simplemente que el subsistema normativo constitucional proporciona los
parmetros jurdicos del subsistema poltico constitucional y cuyas determinaciones
pueden tener decisiva importancia para su funcionamiento".39
Talvez a maior crtica ao constitucionalismo normativo seja a pretenso de
determinar regras e prioridades s geraes futuras. Isso no se aplica s questes
mnimas ligadas noo de dignidade humana, mas s polticas pblicas e gesto
pblica. Sendo efmeras as necessidades, ordens, valores de uma dada sociedade,
num certo contexto histrico e cultural, acreditar que um texto constitucional possa
ser um prenncio do que vir, , no mnimo, pretenso fadada ao fracasso.40

38 PETTIT, Philip. Democracia e contestabilidade. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz


(Org.). Direito e legitimidade. Traduo de Cludio Molz e Tito Lvio Cruz Romo. So Paulo:
Landy Livraria, 2003. p.370-384.
39 PELAYO, Manuel Garca. Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid: Alianza
Universidad, 1985. p.199. Traduo livre: "Sem inteno de desenvolver o tema em extenso,
diremos simplesmente que o sistema normativo constitucional proporciona os parmetros jurdicos
do sistema poltico constitucional e cujas determinaes podem ter decisiva importncia para seu
funcionamento".
40 No que tange os motivos pelos quais uma gerao pode obrigar a seguinte, Holmes argumenta
que os problemas que obcecaram Paine, Jefferson e outros radicais do sculo XVIII no passaram
despercebidos a anteriores tericos europeus. Os escritores do passado estavam preocupados
especialmente para definir se um rei recm-coroado fica obrigado a pagar as dvidas de seu
antecessor no trono. Em geral, a promessa de um indivduo ou de uma gerao no pode forar
outras, mas esta regra tem uma exceo crucial: "o ato de uma gerao s pode ligar-se a outra
quando um homem [por exemplo, um credor] j lhe ganhou um direito". Em outras palavras contra
a tradio do legibus solutus os tericos do direito natural do sculo XVII argumentaram que os
43

Acredita-se que o desafio seja determinar o quanto deva ser garantido


existncia digna, a ponto de no aniquilar as escolhas e prioridades de geraes
futuras, pois, ao lado da igualdade de opes e de acesso aos bens da vida, h o
no menos importante direito de liberdade, liberdade de eleger escolhas e prioridades.
O desenvolvimento constitucional leva uma identidade reflexiva e anlise
da reviso da Constituio, tendo em conta os problemas da programaticidade
constitucional, posto que qualquer Constituio possui um ncleo de identidade
aberto ao desenvolvimento constitucional, um ncleo de identidades, o conjunto de
normas e princpios estruturantes de uma determinada ordem jurdico-constitucional.
O desenvolvimento constitucional significa o conjunto de formas de evoluo da
Constituio, nova compreenso dos princpios, propostas interpretativas, alargamento
da disciplina constitucional a novos problemas. Assim, a articulao da identidade
com desenvolvimento constitucional conduz ao conceito de identidade reflexiva,
que significa a capacidade de prestao da Constituio diante da sociedade e
dos cidados.41
A Constituio tambm promessa, entre outras coisas, de impulso ou fora
constituinte. Esta noo propulsora impede que a Constituio se limite, ou se
esgote, nas amarras do direito ou do constitucionalismo como fonte de produo de
normas. Assim, mesmo que o constitucionalismo traga a limitao do poder constituinte
e da democracia, este "fechamento" ser sempre provisrio e tenso, pois representa
a antiga tenso democracia e constitucionalismo.42 A identidade reflexiva e sua

reis eram obrigados pelas promessas e contratos que seus antecessores aceitaram
voluntariamente, porque aceitaram o reino, do qual eram inseparveis essas promessas. Paine e
Jefferson apoiaram-se fortemente na ideia de Locke, que um pai no pode obstruir seus filhos.
Mas, como Hume observou, este princpio no foi inteiramente consistente com a crena em um
pacto original. Locke circundou o problema, invocando o conceito de consentimento tcito.
Somente o signatrio legtimo do pacto tinha expressamente concordado com o contrato social. O
argumento de Locke aqui tambm poderia servir como um poderoso testemunho de seu prprio
radicalismo: se apenas os legados das geraes justificam a obedincia dos sucessores, a
propriedade hereditria deve ser amplamente divulgada o mais breve possvel. Como quer que
seja, as premissas lockianas obviamente no impem uma viso intransigente como Jefferson e
Paine. Tambm Madison foi Lockiano, como verifica o autor. (HOLMES, Stephen. El compromisso
y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Org.). Constitucionalismo
y democracia. Traduo de Monica Utrilla de Neira. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica,
1999. p.217-262).
41 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. "Brancosos" e interconstitucionalidade: itinerrios dos
discursos sobre a historicidade constitucional. 2.ed. Coimbra: Almedina, 2008. p.121.
42 CHUEIRI, Vera Karan; GODOY, Miguel G. Constitucionalismo e democracia-soberania e poder
constituinte. Revista de Direito GV, So Paulo, v.6, n.1, jan./jun. 2010. Disponvel em:
<http://dx.doi.org/10.1590/S1808-24322010000100009>. Acesso em: 21 jul. 2015.
44

abertura a novas realidades e contextos limita-se ao ncleo intangvel traado na


Constituio, s clusulas ptreas.
Como referido, o novo constitucionalismo latino-americano foi marcado por um
ciclo descentralizador, em que a Constituio Brasileira de 1988 teve papel preponderante,
atravs do projeto emancipador ou descolonizador, ao prever objetivos Repblica
Federativa do Brasil. Passados 27 anos da sua promulgao, a Constituio revisitada
e agrega um olhar reflexivo e aberto, interligando-se com a chamada Constituio
Viva, que traz, alm do seu carter transformador e aberto, a ateno aos projetos
inacabados ou no cumpridos, principalmente nos pases ditos perifricos ou de
modernidade tardia.
A Constituio Viva pode ser compreendida diante da Constituio ideal de
direitos de Carlos Santiago Nino, que se adqua realidade latino-americana, pois,
alm de trazer a Constituio ideal, correlaciona-a com a Constituio histrica
representada pelas prticas sociais e culturais de uma comunidade.
Apenas o desenho institucional e as escolhas polticas inseridas no texto da
Constituio so insuficientes para a realizao de uma democracia normativa. As
prticas voltadas ao dilogo e a interconexo de ideias e procedimentos demonstram a
ligao entre o que a democracia normativa , e o que ela deve ser. Conforme Nino,
no se podem identificar instituies como democrticas e traar um mtodo para
estabiliz-las sem mencionar a respectiva teoria moral que as justifica.43 Assim, a
ligao Democracia e Constituio requer a compreenso do que se entende por
Constituio luz do constitucionalismo latino-americano.
Num contexto plural e aberto, que caracterstico do cenrio latino americano
e brasileiro, o controle de constitucionalidade difuso pode contribuir para a interpretao
de novas identidades ou para a releitura das identidades constitucionais existentes.
O pluralismo social, cultural e jurdico combina como a pluralidade de atores e
argumentos na construo da Constituio Viva, o que exige maior aproximao aos
mecanismos e instrumentos do controle de constitucionalidade do caso concreto, do
caso real. diante do caso concreto que a Constituio histrica interage com a
Constituio ideal de direitos.

43 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
45

1.2 A CONSTITUIO HISTRICA E A CONSTITUIO IDEAL DE DIREITOS

A partir da indagao do que justifica a democracia, Carlos Santiago Nino


elabora uma teoria prpria de democracia deliberativa centrada no dilogo moral,
capaz de criar uma perspectiva imparcial a ponto de abranger os interesses de todos
os cidados.
Neste nterim, constri, de forma crtica e emprica, sentidos da Constituio
histrica, de uma Constituio ideal de poder e uma Constituio ideal de direitos,
sendo que tais componentes podem se reforar sem entrar em conflito.
Constitucionalistas e atores polticos se encontram e participam do processo
de consolidao de regimes democrticos, entretanto, eles consideram relevantes as
concepes de democracia apenas a partir da perspectiva da legitimidade subjetiva,
a partir da perspectiva da estabilidade e funcionalidade do sistema poltico.44
Nino acredita que o problema no resida na legitimidade subjetiva, mas na objetiva:
"Mi preocupacin no se centra en las creencias que la comunidad tenga acerca de
aquello que justifica moralmente un rgimen poltico, sino en que realmente hace
que ste se encuentre moralmente justificado".45
Dworkin chama de leitura moral da Constituio a maneira como se l e aplica
uma Constituio poltica, propondo que juzes, advogados e cidados interpretem e
apliquem as clusulas abstratas da Constituio invocando princpios acerca da
moralidade (deceny), da poltica e da justia. A leitura moral est imbricada prtica
constitucional e se sustenta em bases morais e polticas, em especial, quando as
questes importantes de direitos fundamentais esto em jogo, entretanto, a leitura
moral no se adqua a todos os contedos da Constituio.46 A interpretao
constitucional sob a interpretao moral remete integridade constitucional.47

44 Para Nino, a legitimidade subjetiva consiste na crena da populao na justificao moral do governo e
de suas polticas. A democracia vista ento como instrumento para alcanar a estabilidade.
Aqueles que se encontram envolvidos em uma transio democrtica e prope ou instauram reformas
institucionais, tratam de consolidar e estabilizar as estruturas democrticas ao mesmo tempo que
evitam ameaas de regresso ao autoritarismo. (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la
democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.21).
45 Minha preocupao no se centra na crena que a comunidade tem acerca do que justifica
moralmente o regime poltico, mas no que realmente faz que se encontre moralmente justificado.
(Ibid., p.22).
46 DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista. In: DWORKIN, Ronald; GUTMAN,
Amy, VALDS, Ernesto Garzn Y otros. Democracia Deliberativa y Derecho Humanos.
Traduo de Paola Bergallo y Marcelo Alegre. Barcelona: Gedisa Editorial, 2004. p.101-139.
47 Id. Law's Empire. Cambridge: Belkanp Press of University Press, 1986.
46

Nino, ao justificar a importncia de uma compreenso normativa de democracia,


aproxima-se do argumento de Ronald Dworkin quando sustenta que caracterizar
uma prtica necessariamente implica uma atitude interpretativa acerca dela. Neste
sentido, a democracia uma prtica social que consiste em uma conduta regular e
em prticas previsveis. Tais prticas criam instituies orientadas por certo fim e
valor, assim, no podem participar conscientemente de uma prtica sem adotar uma
atitude interpretativa luz de certos valores e fins. No se pode decidir qual desenho
institucional melhor para assegurar a legitimidade subjetiva e, portanto, a estabilidade
das instituies democrticas, sem articular uma teoria completamente desenvolvida
que explique os elementos essenciais que do valor democracia.48
A relao dialtica entre o aspecto ideal da Constituio, da declarao de
direitos e a Constituio real que reflete a dimenso histrica do constitucionalismo
no so dados excludentes na teoria de Nino que examina a Constituio de direitos
e a Constituio da democracia. Ao examinar as Constituies existentes e a ideal,
surge o inerente conflito entre a proteo de reclames substantivos e os resultados
advindos de procedimentos democrticos legtimos. A teoria adotada d nfase
dimenso democrtica, estando seu valor centrado na democracia deliberativa, a fim de
determinar a base de cada uma das trs dimenses do constitucionalismo, democracia,
direitos e Constituio histrica, e a relao existente, atenta especialmente ao
papel que cada uma desempenha no raciocnio prtico que leva justificao de
aes e decises.
A observncia da Constituio histrica requer o respeito Constituio
interpretada atravs da histria do pas, isto persiste at o momento em que ela
inviabilize ou impea o desenvolvimento do processo democrtico. H dois aparentes
paradoxos na anlise da relao entre as dimenses do constitucionalismo inerentes
ao raciocnio prtico que justificam aes e decises, primeiro, que sofre de uma
indeterminao radical de sua interpretao, segundo, que a dimenso histrica
aparentemente suprflua para justificar aes e decises reguladas por ela. Nino
rebate tais paradoxos demonstrando que a Constituio histrica integrante da
prpria noo de constitucionalismo.49

48 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
49 NINO, op. cit.
47

Um dos paradoxos, acerca da indeterminao radical da Constituio histrica


surge quando a Constituio concebida como um texto e requer que as decises
em matria constitucional venham do prprio documento. No entanto, o texto em
si no pode ser empregado para o raciocnio prtico, ele deve ser convertido em
proposies que possam servir como premissas para o argumento de justificao. 50
A interpretao que se exaure no prprio texto inviabiliza a compreenso de novas
identidades e novos espaos de deciso.
A percepo de que a interpretao constitucional encontra justificaes no
prprio texto parte de uma premissa positivista Kelseniana de que o sustento de
validade do ordenamento jurdico a posio hierrquica da Constituio frente s
demais legislaes e atos normativos, no importando o contedo destas normas, pois
a "grande norma" (groundnorm) ditaria o preceito, cumpra-se a Norma (Constituio), a
legitimao das normas estaria presente no procedimento de sua elaborao.51,52
Ressalta-se a distino do positivismo de Kelsen para o pensamento de
Hart, cujo objeto do estudo foi fornecer uma teoria sobre "o que direito", ao mesmo
tempo geral e descritivo. Geral por no estar ligada a nenhum tipo de cultura jurdica
concreta, mas vendo o direito como uma instituio social e poltica complexa, com
uma vertente regida por regras e tambm descritiva, pois moralmente neutra sem
propsito de justificao. Para tanto, Hart traz conceitos de regras que impem deveres,
regras que conferem poderes, as chamadas regras primrias e regras secundrias,
que seriam: regras de reconhecimento, regras de alterao e regras de julgamento.53

50 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.31.
51 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 2006.
52 Kelsen reconhece que o princpio esttico e dinmico esto presentes na norma quando a norma
fundamental pressuposta limita-se, de acordo com o princpio dinmico, a conferir poder a uma
autoridade legisladora ou a outra por ela instituda para estabelecerem normas que tragam direitos
ou restries. Fundamentando sua teoria na separao do mundo do "ser" e do "dever ser", o
contedo da norma no representa obstculo para ingressar no mundo jurdico, basta que tenha
sido produzida atravs do ato especial que estabelece sua criao. Assim, desenvolve o conceito
jurdico positivo de Constituio que abrange dois sentidos: lgico jurdico, que serve de fundamento
de validade da Constituio, Constituio a norma fundamental hipottica e fundamento de
validade, norma suposta, e jurdico positivo correspondente a norma positiva suprema que traz a
lei nacional do pas e regula a produo das outras normas, representa a norma posta, "a norma
fundamental a instaurao do fato fundamental da criao jurdica e pode, nestes termos, ser
designada como Constituio no sentido lgico-jurdico, para a distinguir da Constituio em
sentido jurdico-positivo". (Ibid., p.221-222).
53 Para Hart, o ordenamento jurdico formado por um conjunto de regras primrias, regras que
impem deveres e abstenes aos indivduos, e regras secundrias, que teriam diversas funes
no ordenamento jurdico como com a funo de resolver falta de certeza das regras e problemas
advindos da aplicao das regras primrias, englobariam as regras de reconhecimento, regras de
48

Kozicki refere-se ao positivismo light de Hart, moderado, porque mais que trazer
a regra de reconhecimento como questo de pedigree, Hart "reconhece explicitamente
que a regra de reconhecimento pode incorporar, como critrio de validade jurdica, a
conformidade com princpios morais ou com valores substantivos",54 no descuidando
da importncia da teoria de Hart, quanto abertura das regras jurdicas atravs da
norma de reconhecimento.
A crtica ao positivismo leva construo de novos caminhos e compreenses,
em que o direito como integridade representa um aporte terico vida da Constiuio.
Nino constri sua teoria com fortes traos da compreenso do direito como integridade
de Dworkin que, luz da hermenutica crtica, salienta o carter interpretativo da
prtica jurdica, opondo-se, assim, ao positivismo jurdico.
Baseado numa perspectiva hermenutica crtica, para responder questo
da indeterminao radical da Constituio, Nino desenvolve passos para converter o
texto em premissas de argumento de justificao. Em primeiro lugar, deve-se atribuir
sentido aos atos lingusticos; segundo, deve-se aplicar a abordagem geral dos sentidos
para um texto especfico em questo; terceiro, deve-se superar as indeterminaes
que ainda existam; quatro, deve-se inferir as consequncias lgicas do material
interpretado e, finalmente, aplica-se a proposio normativa aos fatos especficos,
objeto da disputa em questo.55
A atribuio de sentido a atos lingusticos tambm exercida num campo
dialtico, pois, se de um lado, h critrios subjetivistas, originalistas, que atribuem
sentidos a partir dos sujeitos dos atos lingusticos, recorrendo inteno do
legislador ou daqueles que participaram da prtica de elaborao do ato, do outro,
esto os objetivistas, construtivistas, que pretendem utilizar o uso comum das
expresses determinadas por certas convenes, porm independente da inteno
dos seus elaboradores.

alterao e regras de julgamento (adjudicao). A funo importante da regra de reconhecimento,


conforme o Autor consiste em promover a certeza com que o direito deve ser declarado, deveria
tolerar-se uma margem de incerteza para tomar-se uma deciso judicial inteligente quando a
composio do caso no previsto. A questo subjacente o grau de incertezas que o
ordenamento jurdico pode tolerar. (HART, Herbert L. A. O conceito de direito: com um ps-
escrito editado por Penelope A. Bulloch e Joseph Raz. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3.ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994).
54 KOZICKI, Katya. Levando a justia a srio: interpretao do direito e responsabilidade judicial.
Belo Horizonte: Arraes, 2012. p.7.
55 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa
Editorial, 1997. p.31-32.
49

As justificaes extradas da norma tendem a demonstrar a necessidade de


ligaes e conexes entre a conveno e a realidade, sem recorrer inteno da
norma ou dos julgadores. Para o autor, o tipo de argumento utilizado na prtica da
justificao de uma ao ou deciso conta com a estrutura em dois nveis: o primeiro
requer avaliar a justificativa da prtica baseada em princpios autnomos, tais como
aqueles que conformam a Constituio ideal dos direitos. Se este primeiro nvel
justifica a prtica, passa-se ao segundo, no qual se analisa a prtica em si para
determinar a deciso.56
Esta justificao, que componente participativo do constitucionalismo, parece
ser compatvel com o controle de constitucionalidade judicial, isto quando o controle no
apenas uma consequncia lgica do reconhecimento da supremacia da Constituio.
Numa teoria epistmica da democracia, o controle judicial da constitucionalidade se
encontra legitimado como um meio de assegurar condies possveis para dar valor
epistmico participao coletiva. Tais condies incluem os requisitos do processo
coletivo de discusso e tomada de decises para gerar uma dinmica tendente
imparcialidade.57
As Constituies ideais devem servir como parmetros para interpretar a
Constituio histrica de modo que possibilite empreg-la para justificar aes e
decises individuais. A justificao da Constituio histrica sobre a base da ideal
est condicionada pela necessidade de apoiar a Constituio histrica para satisfazer
requerimentos da Constituio ideal, o que completa o crculo da anlise, pois a
Constituio histrica ter impacto sobre a ideal.
Ao satisfazer precondies, o processo democrtico alarga o valor epistmico,
ao mesmo tempo, reduz seu alcance; assim, se um magistrado decide que um
cidado deve ter a adequada ateno mdica para que no se veja prejudicada
sua participao livre e igual, o juiz, indubitavelmente, contribuiria para o melhor
funcionamento desse processo democrtico. Entretanto, estaria distante do processo
democrtico a possibilidade de decidir como os recursos mdicos devem ser distribudos.58
A continuidade da prtica constitucional, diante da valorizao dos direitos
humanos e das garantias para o exerccio de tais direitos, garante a eficcia das decises

56 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
57 Ibid., p.47-50.
58 Ibid., p.60-63.
50

tomadas. Destarte, a superioridade das normas constitucionais no afirmada como


resultado puro e simples de um pensar silogstico, pautado na hierarquia normativa;
ao contrrio, a supremacia da Constituio advm da Constituio compreendida como
Constituio histrica, Constituio ideal de poder e complexa de direitos.
Ao se preservar a conveno constitucional, mantm-se o valor epistmico da
democracia, agrega-se algo que est alm da percepo procedimental, uma vez que,
onde houver a manifestao do povo, estar presente o valor epistmico da democracia,
entretanto, a preservao da conveno constitucional requer a interpretao da
conveno diante da prtica social, a realidade propugna a proteo de direitos.
Ademais, se a liberdade do parlamento, assim, como a liberdade dos demais
poderes, assume pressuposto lgico ao regime democrtico, ao revs, no se pode
atribuir espcie de soberania parlamentar sob o argumento de legitimidade, a autonomia
de um poder do Estado no se confunde com soberania, sob pena de se subverter o
regime democrtico em ditatorial.
At porque, em pases ditos de modernidade tardia, cujas promessas de
igualdade de acesso aos bens da vida, de liberdade e de solidariedade sequer se
concretizaram, reflexo da baixa experincia democrtica e federada, no h como se
legitimar a ideia contrria, qual seja, de que o parlamento a vontade do povo e
est apto a dar a ltima palavra, mesmo que contrria Constituio.
Talvez a questo no esteja posta na ltima palavra como critrio democrtico,
mas em que matrias, quais questes devem ser propostas anlise judicial da
constitucionalidade das leis. Mendes, ao analisar o preceito Dworkiniano de que a
democracia um esquema procedimental incompleto que busca um ideal de tamanha
considerao e respeito, ensina que a busca de tal ideal precede o procedimento
majoritrio, a propsito:

Em outras palavras, o procedimento no tem valor algum se, ao ser posto em


marcha, no estiverem presentes s exigncias daquele ideal. A dimenso
quantitativa e a estatstica da democracia s goza da legitimidade, portanto,
se no produzir decises que desrespeitem suas prprias condies de
legitimidade. [...] O mtodo de mensurao de legitimidade , portanto,
consequencialista e instrumental.59

59 MENDES, Conrad Hubner. Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao. So


Paulo: Saraiva, 2011. p.27.
51

As razes que legitimam uma prtica social particular constituda pela


Constituio histrica devem ser articuladas fomentando o processo democrtico de
tomada de decises e reconhecendo direitos fundamentais.
Nino refere que, com base no "teorema fundamental da teoria jurdica", as
aes e decises no podem ser justificadas em normas positivadas, tais como a
Constituio histrica, mas somente sobre a base de razes autnomas, que so, ao
final, princpios morais. Presumivelmente, aqueles princpios morais estabelecem um
grupo de direitos fundamentais. Os princpios que estabelecem direitos so ainda
considerados a base ltima da justificao e raciocnio prtico, a luz dos quais a
Constituio histrica ou no legitimada.60
a dimenso ideal da Constituio complexa que se relaciona com os
direitos fundamentais, e, a partir deles, com a justa distribuio de bens sociais e
naturais na forma que deveriam ser reconhecidos pelo Estado. Por consequncia, a
Constituio histrica pode partir do contedo de uma Constituio ideal de direitos.
Nino traz a tica e os direitos humanos como fundamento e contedo geral de uma
concepo liberal de moralidade social e poltica.
A teoria de Nino distingue-se de outras similares, no se confunde com a
concepo de Dworkin que se baseia no valor da integridade e autoriza juzes e
funcionrios a tomar decises sobre a base dos melhores princpios usados para
justificar suas decises e medidas de juzes ou legisladores. A teoria est baseada no
reconhecimento do fato de que as aes dos legisladores e dos juzes se desenvolvem
num contexto de trabalho coletivo que est fora de seu controle. O juiz ou o legislador
livre para decidir o sistema jurdico prevalecente, comeando com a Constituio
que tem to pouco valor que vale a pena correr o risco de enfrentar, inclusive, uma
situao de anarquia ou dissoluo do sistema jurdico.61
Chueiri e Sampaio, acerca da fundamentalidade dada aos princpios, na
reorganizao da teoria constitucional, quando se analisam decises judiciais nas
quais o Judicirio realiza uma deciso contrria ao posicionamento do Legislativo ou do
Executivo, remetem-se tenso entre o constitucionalismo e a democracia, impondo o
estudo das questes morais afetas ao direito, referindo que, para Dworkin, a prtica

60 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.60-63.
61 NINO, op. cit.
52

judicial est associada uma dimenso moral, o que no implica moralizao, mas
critrios, ou melhor, contedos morais.62
Preservar a Constituio histrica e suas prticas no algo relevante apenas
do ponto de vista externo; ao contrrio, precisa observar as justificativas internas
daqueles que participaram, esto participando ou participaro do estabelecimento da
Constituio histrica e de suas prticas. Neste sentido, a Constituio complexa, bem
como a Constituio histrica e ideal de direitos, traz norma contedos morais.
A Constituio histrica e a Constituio ideal de direitos relacionam o presente
e o passado, trazendo o dever de conscincia para com as experincias passadas
ao mesmo tempo em que percebe a conquista dos direitos como trunfos.
Dworkin compreende o direito como integridade luz da hermenutica crtica,
salientando o carter interpretativo da prtica jurdica, refutando o vis descritivo
inerente ao positivismo, de sorte que os direitos trunfos so preexistentes e identificados
numa comunidade de princpios, no estando as pessoas ligadas por questes
geogrficas ou por uma conveno, mas por fraternidade.
O governo no se submete apenas ao direito, mas tambem aos princpios,
neste sentido, ao entender melhor a democracia, a leitura moral de uma Constituio
poltica no antidemocrtica, ao contrrio, apresenta-se indispensvel democracia.
Vrios arranjos institucionais, inclusive aqueles que priorizam o dilogo constitucional,
contribuem para a leitura moral da Constituio na construo dos argumentos
da deciso.
Acerca da construo das decises judiciais, Dworkin diferencia os argumentos
de princpios que justificam uma deciso jurdica, dos argumentos de poltica que
justificam as decises polticas que protegem ou fomentam certo objetivo coletivo da
comunidade. O direito como integridade se desenvolve atravs do exerccio da
interpretao, que analisa e equilibra as decises passadas aos desafios do futuro
com parmetros de justia, equidade e integridade.63

62 CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Como levar o Supremo Tribunal
o
Federal a srio: sobre a suspenso da tutela antecipada n. 91. Revista de Direito Fundamental
da Fundao Getlio Vargas, So Paulo, n.9, p.45-66, jan./jun. 2009. Disponvel em:
<www.direito.fgv.br>. Acesso em: 17 nov. 2013.
63 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
53

A leitura moral demonstra uma forma particular de respeitar a Constituio


poltica de um Estado: "incorpora a moralidade poltica ao corao do direito
constitucional", mas tal moralidade incerta, controvertida, sendo que, em qualquer
sistema de governo que se incorporem tais princpios, deve-se saber quem ter
autoridade de interpret-los e compreend-los.64
Os juzes devem decidir conforme o poder que lhes assegura a Constituio,
havendo duas restries importantes que limitam a flexibilidade da leitura moral exercida.
A primeira limitao d-se atravs da histrica, a intepretao deve comear pelo
que disseram os redatores, no pelas suas intenes, mas pelo que queriam dizer e
disseram diante no contexto histrico da poca.65
A segunda refere que a interpretao constitucional disciplinada de acordo
com a leitura moral pela exigncia de integridade constitucional. Assim, os juzes no
podem ler as suas prprias convices na Constiuio ou expressar um juzo moral
abstrato e particular, devem olhar para si como parceiros de outros funcionrios, diante
do passado e futuro, a fim de construir uma moralidade constitucional coerente.66
Kozicki, aps analisar a tese Dworkiniana da resposta certa e o modelo
construtivo da interpretao criativa, argumenta que, neste processo, "o juiz no
livre para criar direito, pois sempre haver um instrumento do qual ele pode se servir
os princpios polticos constitutivos daquela comunidade para julgar o caso concreto,
o que afasta a possibilidade da discricionariedade judicial".67
Kozicki assegura que o direito, na teoria de Dworkin, mediado por uma
teoria moral que percebe, nas decises passadas dos tribunais, o contedo de uma
teoria moral relevante para a comunidade, que se deve perpetuar ajustando-se aos
novos tempos. Tal aspirao moral dirige-se aos compromissos de obter uma
comunidade de princpios, sendo a integridade tida como a moralidade interna do
direito, o que denominado pela autora como seu critrio de validade: "O direito

64 DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista. In: DWORKIN, Ronald; GUTMAN,
Amy, VALDS, Ernesto Garzn Y otros. Democracia Deliberativa y Derecho Humanos.
Traduo de Paola Bergallo y Marcelo Alegre. Barcelona: Gedisa Editorial, 2004. p.102.
65 Ibid., p.110.
66 DWORKIN, loc. cit.
67 Ressalta que a tese da resposta certa, rightanswerthesis, no a impossibilidade de que a resposta
certa seja fruto de desacordo tampouco implica que as respostam dadas aos casos difceis sejam
as mesmas. (KOZICKI, Katya. Levando a justia a srio: interpretao do direito e responsabilidade
judicial. Belo Horizonte: Arraes, 2012. p.43).
54

enquanto integridade une objetivos comunais e interesses individuais. Assim, seria


tambm o melhor caminho para a obteno dessa comunidade de princpio e a forma
possvel de obter um balanceamento entre os dois lados da equao: comunidade/
identificao X indivduo/independncia".68
Isto no quer dizer que a leitura moral da Constituio est atrelada s decises
passadas simplesmente, mas que partem destas decises, a fim de analisar e adequar
s exigncias contemporneas que impem a ligao entre o passado, presente e
futuro, atravs da abertura dos sentidos da Constituio.
Entretanto, a interpretao dos contedos morais no atribui ao Poder
Judicirias a nica palavra, ou a ltima palavra, sem compreenso dos argumentos
morais e factuais do povo, verdadeiros destinatrios e atores da interpretao da
Constituio, mas impe o compromisso de justificao das decises atravs de
contedos normativos e tambm do dilogo. De outra forma, mesmo na ltima
palavra, a construo da deciso requer a leitura moral da Constituio sem olvidar
questes culturias e histricas que permeiam a vida das pessoas.
O exerccio da jurisdio constitucional no novo constitucionalismo latino-
americanoaproxima-se do dilogo. O processo judicial e o exerccio da jurisdio j so
de forma ontolgica dialgicos, entretanto, o dilogo, em tempos contemporneos,
implica maior importncia proteo dos destinatrios da Constituio, o povo, que
deve retomar seu assento na prtica do que seja a Constituio, na atribuio de
sentidos da Constituio, o que no redunda na adoo cega da premissa majoritria.
Muitas vezes, no h como separar o espao da contenso ou resoluo de
litgios da arena do Poder Judicirio, mas isto no implica a exclusividade na
interpretao da Constituio. Ao mesmo tempo, no significa a retomada exclusiva
da regra majoritria, o que poderia implicar cerceamento do direito de minorias ou
pessoas carentes de representao, mas a retomada do debate acerca da proteo,
da garantia de direitos advindos de conquistas sociais, ou do chamado dever de
conscincia e de vigilncia.69

68 KOZICKI, Katya. Levando a justia a srio: interpretao do direito e responsabilidade judicial.


Belo Horizonte: Arraes, 2012. p.53.
69 Dever de conscincia no sentido de comprometimento com uma anlise profunda das experincias
sociais e com a histria. Como referido por Labarthe e Nncy em "O mito nazista" que aborda a
relao entre o presente e o passado, mas no tem a pretenso de apresentar um estudo
histrico, mas pretende olhar o presente diante do passado nazista, sendo que o presente no
est em paz o passado nazista, fascista, stalinista, ou maoista, disto, ressai que se tenha um
dever de conscincia, de anlise e de memria. As explicaes e os fins nem sempre so claros
tampouco satisfazem, assim, apela-se para a vigilncia principalmente diante de discursos puristas,
55

Diante do dever de conscincia e de vigilncia, o constitucionalismo latino-


americano no tem apenas um compromisso com as promessas da modernidade,
de liberdade e igualdade, mas compromisso para com a histria de cerceamento de
direitos de liberdade e de igualdade perante a hipertrofia do Poder Executivo e
retraimento dos demais poderes, em especial, do Poder Legislativo.
A relao da interpretao da Constituio em conexo com o passado, o
presente e o futuro, pautada em critrios de moralidade poltica, demonstra a abertura
dos sentidos da Constiuio, principalmente numa sociedade heterognea e multicultural
como a latino-americana e a brasileira. Esta relao alicerada numa interpretao
que se coaduna e respeita contextos sociais e culturais diversos, o que pode levar
ao exerccio da anlise da Constituio diante do caso concreto, atravs do controle
de constitucionalidade difuso.

1.3 DESAFIO DO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO: CONSTITUIO


VIVA

A ligao entre Constituio, dilogo, texto normativo e contexto social atribui


ao constitucionalismo contemporneo uma caracterstica transformadora, um carter
cambiante de regenerao do direito constitucional pela "letra viva" da cidadania e da
afirmao dos direitos humanos, compreendendo direitos sociais tambm neste rol.
O entendimento da Constituio Viva pode ser encarado sob duas perspectivas,
uma de Constituio transformadora, aberta a novos sentidos, atenta s alteraes
dos fatos e das necessidades sociais, outra, acerca do seu oposto, em relao aos
seus contedos no afirmados, aquilo que a Constituio deixou de ser.
Ao referir-se Constituio Viva e abertura de sentidos da Constituio,
prudente distinguir a chamada Constituio Aberta da Constituio Procedimental. Para
Comella, a partir do ideal democrtico, no se deve limitar a proteo constitucional
aos direitos de participao poltica, pois se devem incluir os direitos de no
discriminao e de autonomia individual. Por vezes, questiona-se se uma Constituio

fundamentalistas ou nacionalistas. (LABARTHE, Philippe Lacoue; NNCY, Jean-Luc. O mito


nazista: o esprito do nacional-socialismo e seu destino. Traduo de Mrcio Seligmann-Silva.
So Paulo: Iluminuras, 2002).
56

que imponha apenas restries e regulamentos participao poltica prefervel


porque mais aberta.70
Claro que a Constituio Procedimental, que traga apenas normas de
participao poltica, mais aberta do que aquela que traga questes substantivas,
porm, com a Constituio Aberta, pode-se entender vrias coisas. Pode-se dizer
que a Constituio Aberta garanta um tipo de sociedade aberta em que os indivduos
tenham a garantia de seus direitos atravs de direitos substantivos, sendo que esta
Constituio, ao trazer direitos substantivos, fecha o parlamento para a possibilidade
de restringir direitos pessoais, mas abre aos indivduos espaos de liberdade, de
outra sorte, a Constituio procedimental abre espaos para o parlamento e fecha
espaos de liberdade individual.71
Tambm Constituio Aberta aquela que se adapta s transformaes
sociais e s modificaes polticas e morais. Para possuir esta abertura no futuro, a
Constituio no precisa limitar-se a proteger direitos de participao poltica, basta
que os direitos substantivos sejam protegidos atravs de clusulas abstratas que as
tenses entre a norma e a realidade se renovem por via da interpretao ao longo
do tempo.72
Comella inclui, como ltima percepo de Constituio Aberta, aquela cuja
interpretao est ao alcance de todos, aos rgos polticos representativos,
opinio pblica e no somente aos juzes constitucionais, como avisado por Hberle,
no h numerus clausus dos intrpretes da Constituio. Desta forma, a Constituio
procedimental mais aberta que a substantiva em relao atuao do parlamento,
entretanto, a Constituio substantiva tambm pode ser compreendida como
Constituio Aberta.73
Para Hberle, quem vive a norma acaba por interpret-la ou pelo menos co-
interpret-la, sendo que qualquer atuao do indivduo, mesmo parcialmente, acaba
sendo uma interpretao antecipada. Deste modo, todo aquele que vive no contexto
regulado pela norma direta ou indiretamente intrprete dela.74

70 COMELLA, Vctor Ferreres. Justicia constitucional y Democracia. Madrid: Centro de Estudios


Polticos y Constitucionales, 1997.
71 COMELLA, op. cit.
72 COMELLA, op. cit.
73 Ibid., p.77.
74 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista da e "procedimental" da Constituio.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997.
57

Para o desenvolvimento da tese, a compreenso da abertura da Constituio,


num cenrio como o da Constituio Federal de 1988, que elenca uma gama de
direitos substantivos, como direito liberdade, igualdade, dignidade, trazendo
tambm direitos de participao poltica, relaciona-se atribuio de sentidos da
Constituio, sua interpretao, bem como forma com que se dar a correo e
adaptao do texto realidade da vida. Esta adaptao requer o alargamento do
espao de deciso e a anlise de critrios de identidade, tais como traos culturais,
sociais, ambientais. Assim, a vida como adjetivo da Constituio traz a caracterstica
ontolgica do substantivo, qual sejam: a modificao, a adaptao ou a ruptura.
No que tange Constituio Viva, outra possibilidade perceb-la sob um
ngulo diverso, que traz, ao mesmo tempo, sua oposio e completude, que a noo
de Constituio morta.
Nesse sentido, como tomada de deciso, h a Constituio Viva, e, portanto,
compreende-se, outrossim, que h uma Constituio morta, que pode estar presente
no passado, pela simples compreenso de Constituio como texto, mas tambm,

h Constituio morta, nas normas sociais que se deixam apodrecer no


olvido [...]. h mesmo Constituio morta e Repblica morta na real ausncia
de Direito, naqueles casos em que o inquo j nem sequer se cobre do
pudor do tributo que o vcio soia prestar virtude. 75

Mais do que um texto com caractersticas normativas, o que inerente


Constituio, o conhecimento dos direitos nela inseridos e mais o sentimento de
pertencimento em relao proteo de dado direito humano, seja ele concernente
aos direitos individuais, seja ele relacionado aos direitos de atuao poltica como
sustento do regime democrtico, a Constituio viva quando presente na vida da
sociedade, da comunidade, quando o povo se apropria da Constituio sentindo-se
no s destinatrio do texto, mas agente da Constituio.
A relao entre o povo e o desenho institucional do Estado descrito na
Constituio pressupe, para a construo de um trabalho comum de compreenso
da Constituio histrica, o reconhecimento do povo em relao ao rol de direitos
fundamentais e polticos trazidos pela Constituio texto. A realizao de um trabalho
comum, conjunto, revela o povo e as instituies do Estado no intuito de viver a

75 CUNHA, Paulo Ferreira da. A Constituio viva: cidadania e direitos humanos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p.13.
58

Constituio, principalmente, atravs do dilogo que deve ser tratado com primazia
no desenho institucional estatal.
Como desenho institucional diga-se as tomadas de decises do Poder
Constituinte Originrio e, no caso do Brasil, o Reformador, acerca da organizao do
Estado, dos Poderes, seus limites, competncias e tambm organizao institucional.
A relao entre conhecimento de direitos e pertencimento to necessria quanto a
relao proteo de direitos individuais e o desenvolvimento de uma Constituio Viva.
Como fundamentao emprica, traz-se a experincia de Portugal acerca de um
movimento que pretendia dar conhecimento ao povo sobre o contedo da Constituio
escrita, como refere Cunha, um dos promotores desta iniciativa, convidando cidados,
do poltico ao homem da rua, a transcreverem artigos da Constituio. Relata que alguns
dos participantes, alm de nunca terem lido o texto da Constituio, maravilhavam-se e
escandalizavam-se de como poderiam ter tantos direitos dos quais, na prtica, viam-se
tolhidos.76 O relato desta experincia, mesmo distante de uma anlise de direito
comparado, demonstra o desligamento entre os direitos do texto e a pretenso da
proteo de direitos, ou a realidade, o contexto, entre a letra e o cotidiano.
A compreenso de direitos como liberdade, igualdade, vida, ou demais direitos
humanos, no deve partir de contextos e realidades baseadas em compreenses
solipsistas de vida, egostas, que no abrangem a proteo do outro, mas apenas
assistem a interesses pessoais ou a interesses dos outros a partir das suas prprias
compreenses. Distante, desta maneira, de uma percepo de alteridade, no apenas
quanto atribuio de direitos, mas quanto garantia de exerccio de tais direitos.
A Constituio Viva imprescinde da noo de identidade, uma vez que
pertencimento e identidade so conceitos que compartilham a alterao dos fatos da
vida, a alterao do fato social, bem como imprescinde da interpretao da Constituio
diante do passado, presente e futuro.
A relao entre as identidades constiucionais e demais identidades est
abrangidas pela construo de uma Constituio Viva. Mantm-se o ideal de realizao
de direitos previstos na Constiuio em virtude do risco de sua morte, e, ao mesmo
tempo, as relaes entre as diversas identidades pressupem a construo e
reconstruo de sentidos da Constituio atravs da interpretao.

76 CUNHA, Paulo Ferreira da. A Constituio viva: cidadania e direitos humanos. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p.28.
59

A Constituio Viva representa uma variante, uma transformao, um


comprometimento com a Constituio em nveis temporais diferentes: com o passado,
em virtude das conquistas de direitos equivalentes Constituio histrica; com o
presente, na realizao de direitos, na garantia de proteo de valores aprendidos
no passado e reinventados no presente, e com o futuro, completando o crculo, do
que Nino denomina de Constituio complexa, em face dos valores contidos no texto
e na sociedade. Acerca do futuro, no se olvida o carter normativo da Constituio
e sua constante adequao s realidades sociais.
No se atribua a este pensar a possibilidade de fechamento do sistema
jurdico, ao contrrio, a relao entre a percepo da Constituio histrica, como as
experincias passadas, a Constituio ideal de direitos e de poderes, o tempo
presente e o futuro, atravs da realidade normativa de padres de proteo, no se
enquadram na possibilidade de fechamento do sistema jurdico, ao contrrio. Nesta
perspectiva, Kozicki assinala que o sentido do texto e do direito se revelam atravs
de textos, sempre abertos, sendo assim, qualquer fechamento final ou definitivo de
sentido torna-se autoritrio e arbitrrio:

A desconstruo exige que toda a leitura de um texto possa ser submetida a


uma nova leitura, em um movimento que une presente e passado, futuro e
presente. Uma leitura/interpretao de um texto sempre o reescrever do
texto passado, a sua traduo para o presente. Dessa forma, uma prtica
desconstrutiva do direito pode significar um avano no sentido do enriquecimento
de seus contedos, pois, permanecendo o sentido em aberto, novas
interpretaes podem ser obtidas, expondo o aparato jurdico e judicirio a
novas formulaes. Em suma, a desestabilizao do direito realizada em
nome da possibilidade de uma transformao deste e, em uma ltima
anlise, em nome da justia.77

Remete-se ao pluralismo de Rosenfeld como prtica necessria e incentivada


pelo constitucionalismo, visando mxima reconciliao dos diferentes. O direito
um fenmeno interpretativo, pois um sistema jurdico justo depende da interpretao
das necessidades e aspiraes da sociedade. Rosenfeld refere que o dilema central
da interpretao na sociedade moderna reside na dvida sobre como e onde se deve
traar uma linha entre normas gerais majoritrias e antimajoritrias. A diversidade
nas sociedades atuais resulta, principalmente, das diferentes concepes do bem.

77 KOZICKI, Katya. Levando a justia a srio: interpretao do direito e responsabilidade judicial.


Belo Horizonte: Arraes, 2012. p.63-64.
60

Em virtude disto, carecem de formas eficientes para promover unidade e coerncia


que tendam a preservar a pluralidade.78
O estabelecimento e a determinao de significados so intersubjetivos e
necessitam de algum consenso coletivo ou compromisso em relao aos conjuntos das
relaes intertextuais. A interpretao atribui um significado diante de uma esfera
poltica e social e necessita de uma nova escrita coletiva e colaborativa do material
textual histrico que envolve um grupo de pessoas.79
A partir de Derrida, Rosenfeld analisa que o processo de interpretao requer a
contruo e descontruo de significados, sendo que a desconstruo traz um critrio
de integridade. Tal critrio veda ao intrprete que se afaste de uma interpretao para
obter vantagens momentneas e, em seguida, adandone a interpretao, voltando
compreenso antiga, para evitar prejuzos. 80 A descontruo pressupe um universo
intersubjetivo entre o semelhante e o outro, entre a compreenso de identidade
e excluso.
A Constituio Viva tem um sentido aberto, pois apta percepo de novos
sentidos e experincias, e outro multifacetado, eis que pronta a compreender as diversas
realidades da sociedade contempornea, comprometendo-se com a experincia da
justia. Na construo de sentidos da Constituio Viva, e por consequncia, na fuga de
uma Constituio morta, j que o maior desafio da vida a morte, traz-se a eterna
construo e desconstruo da Constituio, contando com a compreenso de justia
como aporia, em Derrida que, j no incio de sua anlise sobre a existncia de uma
autoridade, desenvolve a ideia de justia como aporia.81
A justia, por no representar apenas um conceito jurdico ou poltico, est
pronta a transformaes, a mudanas do direito e da poltica. A justia est interligada
concepo do outro, busca da percepo da alteridade. Como refere Derrida, a
justia como experincia de alteridade absoluta uma chance do acontecimento e
da histria. Ocorre que a justia incalculvel manda calcular associando-se ideia
de direito. A justia como aporia e como desconstruo traria a infindvel tarefa de

78 Rosenfeld ao analisar o pluralismo abrangente aborda questes polmicas e diversificadas que


envolvem pretenses feministas, expresses de dio, a eutansia e o aborto, em busca de uma
teoria voltada a decises justas. (ROSENFELD, Michel. Just interpretations: law between ethics
and politics. Berkeley: University of California Press, 1998. p.1-4).
79 Ibid., p.24.
80 Ibid., p.28.
81 DERRIDA, Jacques. Fora da lei: o fundamento mstico da autoridade. Traduo de Leyla
Perrone-Moiss. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
61

recriar. neste caminho de construo e descontruo, de identidades e diferenas


que a Constituio Viva se afirma.
A certeza da eleio de alguns contedos normativos est no passado, mas
o resultado da interpretao ditado no presente para uma compreenso do futuro.
No que seja estanque, mas que seja comprometido com a percepo do outro, no
limite de suas crenas e individualidade.
Na eterna construo e desconstruo da justia atravs de um caminho, a
Constituio Viva apresenta um importante instrumento de poder, o poder poltico. A
sociedade estatal e a sociedade civil compreendem uma multiplicidade de grupos
sociais diferenciados e de indivduos, aos quais o poder poltico tem que coordenar e
impor regras em funo dos fins que o Estado se prope realizar.
A desconstruo depara-se com um paradoxo que lhe inerente, pois, ao
mesmo tempo, universal e singular. Para que a justia seja "justa" com o outro,
deve consider-lo em sua singularidade, porm, a fim de encontrar o equilbrio entre
diferentes grupos, deve-se evitar utilizar expresses de qualquer um deles, o que
leva utilizao da linguagem universal.82
Conforme Canotilho, a teoria da Constituio deve ser temporalmente exposta,
apesar de no compartilhar a noo de justia como aporia, refere que qualquer
Constituio o presente do passado, pois no deixa de ser memria na histria,
at quando prope rupturas revolucionrias ou no com o passado. Em segundo
plano, a Constituio o presente do presente, pois dedica sempre uma indispensvel
ateno conformao da ordem jurdica atual. Outrossim, o presente do futuro ao
proclamar tarefas e fins para o mesmo, e tambm ao antecipar expectativas de se
converter em lei para as prximas geraes.83
A Constituio Viva reconstri-se diariamente, revisitando institutos do direito
constitucional, como o poder constituinte, no momento de sua atuao ou quando da
reforma da Constituio, bem como revisita e reafirma o alcance das clusulas ptreas.
Claro que o carter vivo da Constituio pode esbarrar nos acordos essenciais e
centrais pactuados na Constituio, como aqueles limites trazidos pelas clusulas
ptreas, principalmente quando resultam de conquistas sociais e histricas.

82 ROSENFELD, Michel. Just interpretations: law between ethics and politics. Berkeley: University
of California Press, 1998. p.56-57.
83 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. "Brancosos" e interconstitucionalidade: itinerrios dos
discursos sobre a historicidade constitucional. 2.ed. Coimbra: Almedina, 2008. p.28.
62

A vinculao entre a Constituio e a jurisdio constitucional traz a constante


vigia e compreenso dos sentidos da Constituio. A Constituio no um sistema
fechado e onicompreensivo, a Constituio representa um conjunto de princpios
concretos, entretanto, a abertura limitada, o que d sentido e contedos essenciais
ao ordenamento democrtico.84
Ao falar em abertura do ordenamento, Hesse reitera que esta sempre
limitada, na medida em que seja suficiente, dando margem de atuao a um processo
livre tratando de garant-lo, o que d sentido e contedo essencial aos ordenamentos
democrticos, permite levar em considerao mudanas tcnicas, econmicas e
sociais adaptando-se s evolues histricas, assegurando, portanto, sua existncia
e eficcia.85
A limitao da abertura constitucional traz a necessria compreenso de
Constituio como prtica social e histrica, alm da sua fora normativa. Neste
sentido, direitos como trunfos podem ajudar a compreenso, se acrescida a noo
direitos como conquistas sociais e polticas. Os direitos fundamentais so trunfos
polticos dos indivduos quando, por alguma razo, por um objetivo comum, no
representam uma justificativa suficiente para negar aquilo que, como indivduos,
desejam ter ou fazer, ou quando no h justificativa suficiente para lhes impor
alguma perda ou dano.86
A tese dos direitos de Dworkin fundamenta-se, principalmente, nos direitos
individuais, nos de igual considerao e respeito como trunfos contra a maioria.
Assim, ao mencionar metas sociais, objetivos sociais, diretrizes polticas, no devem
prevalecer por si, frente a um direito individual, pois os objetivos sociais so
legtimos na medida em que respeitam direitos individuais.87
Nesta compreenso, os direitos como trunfos, no apenas no sentido de
direitos individuais oponveis ao Estado quando colidentes s metas, mas como

84 HESSE, Konrad. Temas fundamentais do direito constitucional. Textos selecionados e traduzidos


a
por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes. Inocncio Mrtires Coelho. 2. tiragem.
So Paulo: Saraiva, 2013.
85 HESSE, op. cit.
86 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002; Id. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977.
87 Os cidados possuem direitos morais contra os poderes do Estado, government, alm daqueles
previstos em leis, Dworkin explora as implicaes desta tese para os Governos. Assim, embora o
sistema constitucional acrescente questes proteo dos direitos morais contra o governo, est
longe de garantir tais direitos, ou de estabelecer quais so, inevitvel que em alguma instncia
do governo poder, tenha a ltima palavra sobre quais leis sero efetivamente implementadas.
(DWORKIN, Taking Rights Seriously).
63

resultado da abertura da Constituio s questes morais, so inerentes ao conceito


de Constituio Viva.
No contexto latino-americano, em especial realidade brasileira, a declarao
de direitos individuais pode ser tida como resultado de conquistas sociais e histricas,
diga-se, por exemplo, o direito de livre manifestao do pensamento e a vedao de
censura. Tambm so conquistas sociais as polticas de incluso, como ingresso em
cargos pblicos atravs do regime de cotas, ou acesso s universidades pblicas,
que representam metas sociais declaradas na Constituio Federal e realizadas ou
garantidas por atos de governo que, de uma forma ou de outra, acabam por restringir
certos direitos individuais especficos.

1.4 CONSTITUCIONALISMO E DILOGO

A Constituio Viva e a Constituio ideal de direitos, e, portanto, a abertura


de sentidos da Constituio pressupe o dilogo nas diferentes instncias estatais e
fora delas. Dentre as novidades do constitucionalismo contemporneo, apresenta-se
a necessidade do dilogo entre as vrias dimenses institucionais e fora delas.
Imprime-se nas aes governamentais e nos demais poderes do Estado ideais
de dilogo e troca de informaes e experincias, o que parece necessrio numa
comunidade plural. O trnsito de informaes entre instituies e poderes revigora
as tenses e acordos entre eles e os impulsiona construo de argumentos com
menor probabilidade de serem refutados, pois refletem um trabalho conjunto.
A Constituio Viva adequa-se ao presente, ao passado e ao futuro e
compartilha os conceitos de Constituio complexa, de Nino, na viso da Constituio
como uma prtica histrica, como um espao para a previso ideal de direitos e para
o estabelecimento do desenho institucional que viabilize estas intersees.
No mesmo sentido, a Constituio Viva, acerca do desenho institucional, requer
mecanismos de dilogo a fim de proporcionar novas interpretaes em relao s
identidades constitucionais e novas identidades. A interpretao imprescinde de um
espao de compreenso do outro, e isto dado atravs do dilogo entre pessoas,
grupos e instituies.
64

Nino, sob influncia da metfora "romance em cadeia", de Dworkin88, na qual


a interpretao jurdica corresponderia a um romance escrito por vrios autores,
cada um responsvel por um captulo da obra comprometendo-se com a elaborao
do trabalho como um todo, exemplifica o trabalho conjunto de legisladores, constituinte
e juzes, usando, de forma analgica, a construo de uma catedral, realizada por
um longo espao de tempo, inclusive construes que ultrapassam sculos e estilos.
Cita a Sagrada Famlia em Barcelona, iniciada por Martorell e Villar, em
1881, continuada por Gaud mais tarde. Algum que seja encarregado de continuar
a Construo da Catedral sabe que a obra ser completada por outros, talvez num
perodo mais tarde, um pode iniciar com concepes e estilo gtico e transcendente,
prprio de um local de inspirao espiritual, assim, a partir desta concepo, pode-
se julgar o trabalho realizado que ter sua continuao posterior. Caso a catedral
tenha sido construda sob outro estilo, como cita, o estilo romntico, pode haver reaes
e julgamentos diferentes acerca da obra, podendo, inclusive, chegar-se concluso
de que a obra no tem valor esttico e sugerir sua destruio. Claro que tal postura
seria irresponsvel porque, como se sabe, no h como iniciar do nada, ex nihilo.89
Outra possibilidade, como prossegue Nino, que aqueles que esto
responsveis pela continuao do trabalho concluam que, apesar dos defeitos
existentes, prefervel continuar com o projeto a abandon-lo, devendo o arquiteto
resolver as questes tcnicas e estticas. Imagina o autor que a continuao do
trabalho possa enveredar-se por um estilo mais atrativo, necessitando, portanto,
alteraes estruturais, o que poderia implicar risco sua prpria estrutura. Supe
tambm que o arquiteto acredite que o estilo gtico seja mais apropriado catedral
do que o romntico. O arquiteto tem que decidir ser sua contribuio ao desenho da
catedral, que pode contar com a contribuio de outros artistas, deveria ser gtico,
romntico ou um estilo intermedirio, ou outro estilo capaz de neutralizar a esttica e
as deficincias funcionais.90
Caso o arquiteto tenha uma imagem ideal do estilo gtico, no poderia
traduzir esta imagem realidade porque sabe que no est construindo toda a

88 DWORKIN, Ronald. Law's Empire. Cambridge: Belkanp Press of University Press, 1986.
89 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa
Editorial, 1997. p.54-55.
90 Ibid., p.52.
65

catedral, mas apenas parte dela. Sabe que desenha uma parte especfica conforme
sua ideia de catedral. O resultado de combin-la com o trabalho preexistente poderia
ser deficiente, ento o desenho final pode ser pior do que tivera sido completado o
desenho da catedral em estilo romntico, como foi iniciado.
O arquiteto, sabendo da possibilidade de outro terminar o seu trabalho, ter
em conta no apenas o que est construindo, mas tambm a forma com que ser
continuada por outros, assim, suas contribuies de estilo no se incorporam s ao
passado, mas tambm ao futuro, para aqueles que continuaro o trabalho da construo
da catedral. A necessidade de levar em considerao as futuras contribuies dificulta a
deciso do arquiteto, uma vez que as contribuies futuras podem ser influenciadas
pelas decises presentes: "La analoga de la catedral demuestra que hay una
racionalidad especfica para acciones emprendidas colectivamente".91
No se afigura relevante quais so os critrios gerais para definir o desejvel
num trabalho coletivo, tais critrios esto qualificados quando se aplicam a esforos
que contribuem para realizar um trabalho coletivo, mas que no se tem controle sobre o
resultado final, algum que contribua independentemente para um trabalho coletivo
no pode adotar a simples estratgia de dar forma realidade de acordo com um
modelo ideal.92 Acerca da ideia de trabalho comum, Dworkin refere quele realizado
pelo desenvolvimento de uma narrao atravs de autores separadamente, que
cada um contribui para a narrativa.93
Apenas se pode fazer contribuies ao trabalho coletivo cujo resultado no
se tem controle, assim a escolha racional pode no ser a que opte pela alternativa
mais desejada. No exemplo da catedral, como menciona Nino, em uma catedral com
fundaes romnticas poderia ser prefervel continuar sua construo com a mesma
tcnica e estilo, ou com uma forma intermediria, do que com o estilo gtico, eleito
pelo arquiteto.
O tipo de racionalidade limitada por escolhas feitas por outros num trabalho
coletivo o que se chama de "segundo melhor", porque, muitas vezes, traz o

91 A analogia da catedral demonstra que h uma racionalidade especfica para aes realizadas
coletivamente. (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa.
Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.53).
92 NINO, op. cit.
93 DWORKIN, Ronald. Law's Empire. Cambridge: Belkanp Press of University Press, 1986. p.228-231.
66

abandono progressivo do modelo ideal com o desejo de melhorar a ao coletiva ou


o trabalho coletivo em sua totalidade.94
Os juzes, os legisladores e os constituintes participam de um trabalho coletivo
sem poderem controlar as contribuies passadas, presentes e futuras nesta conjuntura.
Este o significado de uma Constituio histrica no contexto da construo coletiva
do direito, vigente diante das prticas sociais que a compem.95 O trabalho conjunto
afirma a necessidade do dilogo e compartilha do carter vivo da Constituio.
O dilogo pode ser travado em sede de deliberao interna, que envolve trocas
de razes e argumentos de um grupo, a fim de que tal grupo decida em determinada
direo; ou externamente, que consiste no esforo de dialogar com atores externos
ao grupo, podendo ter a finalidade de convencimento.
Alm dos atores indicados por Nino, os cidados, a sociedade civil organizada,
os movimentos sociais, os grupos de pessoas tm a funo de participar deste
trabalho coletivo na atribuio de sentidos aos contedos da Constituio histrica
como prtica social, retomando-se, neste sentido, a Constituio Viva como instrumento
de dilogo entre estes atores na realizao do trabalho coletivo.
Portanto, o trabalho coletivo no tem domnio do seu resultado final, e
precisa de prticas voltadas ao dilogo como elo convergente para sua realizao. A
prtica constitucional e a interpretao da Constituio necessitam do trabalho
coletivo, no apenas em relao ao presente, passado e futuro, mas tambm no que
tange s diferentes concepes de vida boa inerentes a uma sociedade plural e a
respectiva compreenso de diversas identidades que formam a identidade da
Constituio. O dilogo, diante da complexidade e diversidade da vida, passa a ser
elemento da interpretao.
O dilogo pode ser travado internamente ou externamente durante o exerccio
da jurisdio. Citam-se como instrumentos de dilogo, as audincias pblicas, a

94 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
95 Seria irracional para um juiz decidir um caso como se estivesse criando todo o ordenamento
jurdico com sua deciso ou o ordenamento relativo questo decidida. O juiz deve considerar as
expectativas criadas por decises dos legisladores no passado para que suas concluses se
harmonizem com as decises de seus colegas. Esta uma considerao importante auxiliada
pelo seguinte principio "casos parecidos devem ser decididos de forma similar", o juiz querer que
sua deciso sirva como precedente til para o futuro. Aqui vemos o significado de uma Constituio
histrica no contexto da construo coletiva do direito vigente e das prticas sociais que o
compem. A Constituio original est ou no expressa no texto escrito, um ato fato histrico
que representa a inteno exitosa de encontrar um processo atravs do qual no identificamos a
ordem jurdica de uma sociedade. (Ibid., p.54-55).
67

atuao do amicus curiae em aes de controle de constitucionalidade, os dilogos


interinstitucionais, as aes coletivas, a suspenso senatorial da norma declarada
inconstitucional no controle difuso, que diferem de instrumentos trazidos pela chamada
reviso judicial dialgica da Constituio.96
O exerccio da interpretao traz desacordos e conflitos interpretativos, inclusive
em relao s identidades prevalecentes na Constituio e outras identidades. Em
virtude disso, as realidades locais prprias de um pas plural podem ser melhor
compreendidas, diante de um trabalho conjunto que leva em considerao as questes
sociais locais, ou seja, pelo exerccio do controle difuso de constitucionalidade que
pode travar dilogos internos e externos.
A legitimidade universal e a soma de argumentos em contextos sociais diferentes
contribuem construo da deciso pautada pelo pluralismo, trao fundamental do
Constitucionalismo, como referira Rosenfeld. A soma de argumentos numericamente
superior na ligao entre o contedo da Constituio e o caso concreto, o que ocorre
no controle difuso. Acredita-se que, numa sociedade plural, a anlise abstrata da
Constituio pode cindir sua interpretao da realidade social plural.
Os atores institucionais devem trabalhar conjuntamente a fim de ampliar o
dilogo, evitando a compreenso nica acerca do que seja Constituio. O modelo a
partir do dilogo convive melhor com a ideia de autogoverno dos povos e com o
discurso dos direitos fundamentais, pois traz pontos de acesso aos interessados em
determinada questo constitucional, na medida em que podero atuar perante
instituies diversamente representativas, promovendo o pluralismo e a democracia,
o que reduz a atuao unilateral de quaisquer dos poderes e traz a releitura dos

96 Importante lembrar que o constitucionalismo comprometido com prticas de dilogo entre


instituies e grupos no se confunde com a reviso judicial dialgica, que, a sua maneira, cr na
existncia de dilogo. Mark Tushnet chama de reviso judicial dialgica, partindo da Carta de
Direitos Canadense, a reviso que surge de duas disposies, uma substantiva outra procedimental. A
disposio substantiva uma clusula de limitao geral aplicvel a todos os direitos constitucionais
estando sujeitos a restries impostas por uma lei justificada em nome de uma sociedade livre e
democrtica. A disposio procedimental, conhecida como clusula de "apesar de ou anulao",
notwihtstanding clause ou overriding clause que autoriza ao poder legislativo nacional ou da
provncia a tornar a legislao eficaz por um perodo de cinco anos mesmo que considerada
inconsistente para com os direitos inseridos na Constituio. (TUSHNET, Mark. Revisin judicial
dialgica. Revista Argentina de Teoria Jurdica, v.14, dez. 2013. Disponvel em:
<http://www.utdt.edu/ver_contenido.php?id_contenido=9173&id_item_menu=5858>. Acesso em:
20 fev. 2016).
68

mecanismos de freios e contrapesos, fator que tende a conter o exerccio arbitrrio


do poder estatal.97
Ademais, a concretizao da Constituio um processo interativo no qual
cada um dos "poderes" contribui com seus conhecimentos especficos, redundando
na construo de um modelo de tomada de deciso mais qualificado, circunstncia
que especialmente quando estiverem em jogo questes complexas tende a
produzir decises melhores, a forjar consensos polticos e a garantir segurana
jurdica. Nesta esteira, vale lembrar que a teoria dos dilogos constitucionais conduz os
processos de interpretao constitucional a resultados provisrios, que se sujeitam
permanente a crticas vindas da esfera pblica, circunstncia que, de acordo com a
teoria da democracia deliberativa, lhes confere capacidade de autocorreo.98
O trabalho conjunto no exerccio de uma prtica constitucional exige dilogo.
A anlise do dilogo entre instituies, poderes e a sociedade civil pode estar presente
no exerccio da jurisdio constitucional, seja no controle de constitucionalidade
abstrato como no difuso. A anlise no pautada sobre a amplitude do exerccio do
controle, se forte ou fraco, mas na extenso de seus atores e na necessidade da
abertura e criao de novos espaos de dilogo diante da prestao jurisdicional. As
prticas de conciliao e as audincias pblicas exercidas nos juzos de primeiro
grau so bons exemplos de ampliao do espao de deliberao.
O constitucionalismo latino-americano, diante da abertura aos saberes locais
e populares, exige a implementao do dilogo como mecanismo ao exerccio plural
de identidades. Em relao fase de implementao do constitucionalismo latino-
americano, a maior contribuio construo da tese refere-se s realidades e
identidades locais e plurais que devem contribuir ao discurso, prtica e interpretao
da Constituio.
Se o constitucionalismo no tem sentido sem o pluralismo, a interpretao
da Constituio no tem sentido sem o dilogo. E o dilogo mais bem compreendido
na proporo de sua maior extenso, assim, o controle difuso tem uma importante
vantagem em relao ao controle abstrato.
A crtica em relao segurana jurdica, diante de diversas compreenses
do contedo da Constituio em realidades sociais diferentes, pode ser superada

97 BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe dar a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2012. p.288-289.
98 BRANDO, op. cit.
69

pelo prprio caminho traado pela Constituio Federal no exerccio da jurisdio


constitucional. Ou seja, a construo de uma interpretao conectada ao presente,
passado e futuro e as identidades constitucionais permitem, atravs de mecanismos
especficos, a ampliao dos efeitos da deciso baseada em argumentos conectados
ao caso concreto.
A soma de argumentos pautados na racionalidade, ao mesmo tempo sensvel
s transformaes geradas pelo fato social, pode levar a decises que, posteriormente,
tenham seus efeitos ampliados, abrangendo outras situaes, o que pode se fazer
presente na suspenso senatorial, na ideia de precedentes brasileira e, possivelmente,
na abstrativizao dos efeitos da deciso no controle difuso de constitucionalidade
das leis.
A jurisdio constitucional, no exerccio do controle de constitucionalidade
difuso, aparelha o Senado Federal para suspender a eficcia, no todo ou em parte,
de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Diga-se, trata-se de
um artigo expressivo mas pouco utilizado pela prtica no controle de constitucionalidade
das leis, principalmente em virtude da aproximao do controle difuso do abstrato
realizada pelo Supremo Tribunal Federal, a denominada abstrativizao dos efeitos
da deciso no controle de constitucionalidade difuso.
O Supremo Tribunal Federal, quando declara a inconstitucionalidade de uma
lei ou ato normativo, incidenter tantum, no sistema de controle de constitucionalidade
difuso, seja no exerccio de uma competncia originria, seja no exerccio de uma
competncia recursal, a deciso acerca da inconstitucionalidade no faz coisa
julgada material. A fim de alcanar este efeito, o Supremo Tribunal Federal deve
remeter ao Senado o acrdo para que realize o controle poltico da deciso exarada
pela Corte. Caso concorde, editar resoluo suspensiva nos termos do art. 52, X da
Constituio Federal.
A atribuio do Senado representa um ato discricionrio, podendo concordar
com a deciso do Supremo e editar a Resoluo, suspendendo, em todo territrio
nacional, a lei declarada inconstitucional, ou no emitir a resoluo por discordar da
deciso proferida. Em emitindo a Resoluo suspensiva, a deciso passa a produzir
efeitos erga omnes a contar da data da publicao da resoluo.99

99 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito Brasileiro. 5.ed. So


Paulo: Saraiva, 2011.
70

Ao invs de atuar em consonncia ao art. 52, X da Constituio Federal, o


Supremo Tribunal Federal, no controle difuso da constitucionalidade, tem optado
pela ampliao dos efeitos da deciso nesta sede de controle, cita-se, por exemplo,
a deciso de Mira Estrela, que ser abordada na sequncia da pesquisa, ao se
analisar o controle de constitucionalidade difuso no Brasil.
O constitucionalismo pressupe dilogos e cooperaes interinstitucionais.
Dilogos institucionais so mecanismos que implicam na interao e cooperao de
duas ou mais instituies de poderes estatais diferentes para a resoluo de
controvrsias legais e realizao de direitos e garantias fundamentais, sem que haja
uma definio prvia da supremacia da atividade decisria de uma instituio em
face da outra. Esto em meio do controle judicial de constitucionalidade das leis e da
soberania do parlamento os dilogos constitucionais e institucionais, que aparecem
como experincias constitucionais alternativas ideia de supremacia judicial,
orientadas pelo dilogo e cooperao.100
Claro que o dilogo requer a anlise do desenho institucional do Estado, o
que Nino chamou de Constituio ideal de poder. A Constituio ideal de poder, ou o
desenho institucional, deve propiciar o dilogo com a abertura de espaos de deliberao
e participao.
Assim, a interpretao do direito realizada pelo Supremo Tribunal Federal,
inclusive no controle difuso, deve ser consentnea com as necessidades de uma
sociedade democrtica, pautada pela igualdade, vida digna e implementao dos
direitos sociais, entretanto, compreende-se que no existe receita prpria para a
implementao democrtica. Neste contexto refere Kozicki:

Nessa mesma linha de raciocnio, a anlise da aplicao do direito se reveste


da mesma dificuldade que caracteriza as sociedades democrticas: necessrio
um tipo de interpretao jurdica que, reconhecendo a abertura e contingncia
dos contedos jurdicos, no se revista de um carter totalizador e definitivo,
estando sempre aberta a novas possibilidades significativas. Porm ao
mesmo tempo, a interpretao e aplicao do direito pelos tribunais deve,
necessariamente, representar padres relativamente rgidos de conduta a
ser o instrumental necessrio, porm nem sempre suficientes para a
soluo dos conflitos sociais.101

100 SILVA, Virglio Afonso da. O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao, dilogo e razo
pblica. Revista de Direito Administrativo, n.250, p.197-227, 2009.
101 KOZICKI, Katya. O problema da interpretao do direito e a justia na perspectiva da
desconstruo. Disponvel em: <www.oquenosfazpensar.com>. Acesso em: 27 jan. 2012.
71

Dentre as prticas dialgicas, Gargarella destaca que o direito de consulta,


advindo da relao entre direitos indgenas, objetiva que as populaes afetadas
pelas mais diversas formas de explorao ou desenvolvimento econmico tenham o
direito de serem ouvidas atravs de consultas populares. Ressalva outra prtica
importante de consulta popular, frequente na Amrica Latina, que envolve problemas
pblicos relevantes ou grave violao a direitos fundamentais atravs de convocao
de audincias pblicas.102
Atravs das audincias pblicas, os tribunais tm deixado a tradicional restrio
ao poder legislativo, e se comprometem frente s graves violaes de direitos. Trata-se
de um espao que alimenta o debate de temas difceis, de importncia transcendente,
sem que se aniquile ou interfira no mbito da deciso democrtica do poder poltico.
As audincias pblicas como mecanismo de participao popular propiciam a
apresentao de argumentos voltados realidade social, o que, por sua vez,
fundamenta sua utilizao nos juzos de primeiro grau, principalmente em demandas
coletivas ou que versem sobre direitos difusos e individuais homogneos.
Como Gargarella menciona, a possibilidade de desenvolver prticas dialgicas
atrativa, pois as pessoas com interesses antagnicos tendem a participar do
dilogo no intuito de solucionar o conflito. Entende a emergncia de prticas favorveis
ao dilogo constitucional, entretanto, compreende que encaradas na tradicional estrutura
de poder de freios e contrapesos, as solues e prticas dialgicas encontram
dificuldades para implementar-se, o que leva a instalar uma organizao institucional
diferente, em que a estrutura institucional se apresente a servio do intercmbio
de razes.103

102 GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialgico, frente Al sistema de los frenos y
contrapesos. Revista Argentina de Teora Jurdica, v.14, p.1-31, Diciembre 2013.
103 "La posibilidad de desarrollar prcticas dialgicas ha resultado, desde un comienzo, muy atractiva,
an para personas provenientes de posiciones antagnicas, por razones tambin diversas. En
primer lugar, el lenguaje del dilogo conlleva, ya de por s, una connotacin emotiva favorable, en
la medida en que apela a una civilizada y respetuosa resolucin de conflictos, en momentos
marcados por los antagonismos polticos. Por otro lado, la idea del dilogo democrtico ha
alcanzado un prestigio significativo en las ciencias sociales, muy en particular a partir del impulso
que le han dado las 'teoras comunicativas' de finales del siglo 20 (Habermas I 196, ohman &
Rc.hg 1997, Nino 199 I, 1996). Asimismo, y aqu reside uno de los principales atractivos de este
tipo de soluciones, la propuesta de que los distintos poderes de gobierno alcancen acuerdos
'conversacionales' ahuyenta los temores y las crticas relacionadas con la 'imposicin' ele
soluciones 'desde arriba', que a veces se ha asociado con la revisin judicial de constitucionalidad
(Tushnet 2008, Waldron 200 I). Ms precisamente, las soluciones dialgicas prometen terminar
con las tradicionales objeciones democrticas a la revisin judicial, basadas en las dbiles
credenciales democrticas del Poder Judicial, o los riesgos de que al 'imponer la ltima palabra',
se afecte el sentido y objeto de la democracia constitucional (en donde las mayoras deben
mantenerse en el centro de la creacin normativa). Las soluciones dialgicas, en tal sentido,
72

No que tange s prticas dialgicas, a lei bsica encorajar, fortalecer dilogos


entre interpretaes opostas, distintas, razoveis sobre provises constitucionais,
a fim de saber qual correta, qual corresponde ao contedo da Constituio diante
da realidade.
Conforme Tushnet, a reviso judicial dialgica pode ser corroborada pela
produo de Emendas Constitucionais. Em um primeiro sentido, as Emendas
Constitucionais que respondam a interpretaes judiciais podem ser tidas como
forma de dilogo. Em alguns sistemas constitucionais, o processo de reforma da
Constituio pode ser um modo de dilogo.104 A partir desta anlise, vale lembrar
que a deciso referente ao nmero de Vereadores do Municpio de Mira Estrela
influenciou o projeto de Emenda Constituio que modificou o artigo 29, IV do
Texto e trouxe o limite mximo de Vereadores em relao ao nmero de habitantes
do Municpio.
Ao contrrio da Constituio da Venezuela, Equador e Bolvia, que trazem
caractersticas de jurisdies constitucionais rgidas mas que incluem a participao
popular na modificao da Constituio, a jurisdio constitucional brasileira, que
tambm rgida, no inclui, dentre os legitimados para iniciativa legislativa de projeto de
Emenda Constituio, o maior destinatrio das suas normas, o povo.105
Bonavides refere que a questo da iniciativa constitucional guarda conexo
com o problema da imutabilidade da Constituio, ou seja, os sistemas polticos propcios
tese de elaborar um texto que se amolde a realidades novas, imprevistas, dinmicas e
movedias, e, em geral se furtam a estabelecer prescries muito rgidas para a
reforma da Constituio, tratam-se de textos mais abertos, menos restritos, de melhor
emprego. As Constituies orientadas por princpios do liberalismo costumam atribuir a
iniciativa s ao parlamento, mas o sentido democrtico da Constituio traz a adoo

eluden las crticas a la 'ltima palabra' judicial; y pueden ayudar a que la poltica vuelva a ocupar
un lugar prominente antes que relegado en el proceso de toma decisiones". (GARGARELLA,
Roberto. El nuevo constitucionalismo dialgico, frente Al sistema de los frenos y contrapesos.
Revista Argentina de Teora Jurdica, v.14, p.3, Diciembre 2013).
104 TUSHNET, Mark. Revisin judicial dialgica. Revista Argentina de Teoria Jurdica, v.14, dez. 2013.
Disponvel em: <http://www.utdt.edu/ver_contenido.php?id_contenido=9173&id_item_menu=5858>.
Acesso em: 20 fev. 2016.
105 "Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros".
73

de iniciativa concorrente, partilhada entre o Legislativo e o Executivo, e, por vezes,


incluindo o povo.106
O maior acesso iniciativa proporcional maior participao democrtica,
e por via inversa, quanto mais se restringe a participao popular ou a dificulte a
ponto de inviabilizar sua instrumentalizao, a democracia perde espao no jogo
constitucional. Certamente, isto ocorre na iniciativa popular de leis ordinrias e
complementares.107 A Constituio Federal, ao tratar da iniciativa geral, a iniciativa
exclusiva ou privativa e restrita, esclarece que a iniciativa popular pode ser exercida
pela apresentao Casa dos Representantes do Povo, Cmara dos Deputados
Federais, de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado
nacional distribudo, pelo menos, em trs Estados, com no menos que trs dcimos
por cento dos eleitores de cada um deles, conforme o art. 61, pargrafo 2. o da
Constituio Federal.
A fim de evitar a multiplicidade de Emendas, de privilegiar o trabalho e o
apoio de outros parlamentares, o Parlamentar sozinho no pode apresentar projeto
de Emenda Constituio. Claro que o apoio ao projeto, muitas vezes, realizado
por cortesia, pois o parlamentar que apoia o incio do debate, no necessariamente,
votar favoravelmente ao mrito do projeto.108

106 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11.ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
107 Passados mais de 25 anos da promulgao da Constituio, contam-se, com certo esforo, quatro
o
projetos de iniciativa popular. Lei n. 8.930 de 1994, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos,
liderada pela Autora Glria Perez, aps a morte de sua filha Daniela Perez, em 28/12/1992. Este
o
projeto foi encaminhado pelo Presidente da Repblica, pela Mensagem n. 571 de 1993. No site
da Cmara dos Deputados Federais o projeto consta como de iniciativa do Poder Executivo e
o
Popular, na no Senado aparece como iniciativa do Presidente da Repblica. Lei n. 9.840 de 1999
o o
que modificou a Lei das Eleies, Lei n. 9.504 de 1997 e o Cdigo Eleitoral, Lei n. 4.737 de
1965, que pretendeu coibir com mais eficincia a compra e venda de votos, atravs, da Justia
o
Eleitoral, ampliando os casos de cassao do registro ou diploma. Lei n. 11.124,2005, que
dispe sobre o sistema Nacional de Interesse Social e cria o Fundo Nacional de Habitao de
Interesse Social, conhecido como Fundo Nacional para a Moradia Popular. O projeto foi
o
apresentado em 1992 e tramitou por treze anos. Lei da Ficha Limpa, Lei Complementar n. 135
o
de 2010, que alterou a Lei Complementar n. 64 de 1990, estabelecendo casos de inelegibilidade
e requisitos para participao em processo eleitorais. Salienta-se que o projeto originariamente foi
apresentado pelo Poder Executivo, e depois foi apresentado o Projeto de Lei de Lei
o
Complementar n. 518/2009, da Cmara dos Deputados, encaminhado por vrios Deputados
Federais e apoiado por um milho e setecentas mil assinaturas, com o objetivo de tramitar como
projeto de iniciativa popular. (Disponvel em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade> e
<http://www.camara.leg.br/sileg/default.asp>. Acesso em: 15 dez. 2014.
108 "Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos
membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III -
de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros".
74

Se o compromisso democrtico compartilhado pelo constitucionalismo


latino-americano, a iniciativa popular de Emendas Constituio representa um
instrumento de dilogo e de ao, de abertura de sentidos da Constituio, o que
pregado pela compreenso da Constituio Viva.
Ao contrrio das leis ordinrias e complementares, o cidado brasileiro no
tem direito a iniciar o procedimento legislativo de Emendas Constituio, e, mesmo
que formalmente possa deflagrar o processo de criao de leis ordinrias e
complementares, os requisitos para este exerccio quase inviabilizam a iniciativa. A
iniciativa legislativa das Emendas Constituio concorrente aos rgos e
autoridades elencadas no art. 60, I, II, III da Constituio Federal e, ao mesmo
tempo, privativa dos legitimados.
A compreenso do dilogo constitucional pode ser desenvolvida a partir de
uma noo de democracia deliberativa, sendo que o processo de tomada de deciso
assenta-se num dilogo inclusivo, os sistemas institucionais deste modelo de democracia
retomam a noo de que as decises justificadas so aquelas que resultam de um
processo de discusso em que intervenham os afetados em posio de igualdade,
partindo de uma compreenso Habermasiana, sendo que, na busca do melhor
argumento, no h um fim natural no encadeamento dos argumentos substanciais
possveis, no se pode excluir a possibilidade de novas informaes e, portanto, de
melhores argumentos.109
O processo de dilogo requer compreenso e respeito ao outro, considerando
os argumentos postos no debate a ponto de que prevaleam os melhores argumentos,
lembrando que esta dinmica no pode redundar em qualquer espcie de submisso
ou temor, mas deve ser orientada prevalncia do melhor argumento.
A partir da compreenso de democracia deliberativa, Gargarella acredita
que, independente dos arranjos institucionais do Estado, a democracia deliberativa
requer uma lgica diferente da apresentada pelo sistema de freios e contrapesos:

109 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010. v.1. p.282.
75

Mientras que el tradicional sistema de checks and balances, segn veremos,


se orienta a evitar y canalizar la guerra social; um sistema dialgico requiere
orientarse hacia otros fines, de modo tal de organizar y facilitar uma
conversacin extendida y entre iguales.110

Para alm da clssica forma de diviso de poderes e funes, o constitucionalismo


dialgico no compartilha de um controle de constitucionalidade forte, ao contrrio,
requer um sistema fraco de controle, e no interage com um sistema de governo
hiperpresidencialista ou com Congressos desvinculados da sociedade.
A democratizao, na tomada de decises, requer prticas dialgicas como
as referidas, dilogos entre Poderes e instituies, audincias pblicas, a figura do
amicus curie,111 e a participao popular na reforma da Constituio, lembrando que
este ltimo instrumento no admitido pela jurisdio constitucional brasileira.
O Constitucionalismo pautado no dilogo, a compreenso da Constituio
ideal de direitos e da Constituio histrica, e a sua relao com o conceito de
Constituio como prtica social fazem, no constitucionalismo latino-americano, a
troca entre a normatividade da Constituio e a democracia constitucional. Entretanto,
este caminho necessita ainda da compreenso do contedo da democracia deliberativa,
necessria em pases de modernidade, e democracia tardia, requerendo, assim,
anlise da obra de Carlos Santiago Nino.

110 GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialgico, frente Al sistema de los frenos y
contrapesos. Revista Argentina de Teora Jurdica, v.14, p.6, Diciembre 2013. Traduo livre:
"Enquanto o sistema tradicional de freios e contrapesos, como veremos, orienta-se a evitar e a
canalizar a guerra social; um sistema dialgico requer direcionar-se para outros fins, de modo a
organizar e facilitar uma longa conversa entre iguais".
111 A Lei n.o 9.868, de 10 de outubro de 1999, traz a figura do amicus curiae do direito norte-
americano, inserindo a possibilidade de determinado rgo ou entidade se manifestar no que
tange a matria levada julgamento, em havendo relevncia a discusso e representatividade do
postulante. O deferimento do pedido ato discricionrio do Relator do processo da ao direta de
o o
inconstitucionalidade, conforme artigo 7. , 2. da Lei.
76

2 A DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL NA OBRA DE CARLOS SANTIAGO NINO

Carlos Santiago Nino foi catedrtico na Universidade de Buenos Aires e


professor na Escola de Direito de Yale, alm de ter trabalhado em outras Universidades
nos Estados Unidos da Amrica e na Europa. Ainda, participou ativamente no
processo de democratizao da Argentina aps anos de ditadura militar.
No livro "La constitucin de la democracia deliberativa", o questionamento
central de Nino reside na justificativa da democracia sendo que, para responder
indagao, desenvolve sua teoria centrada na democracia deliberativa, ou seja,
baseada na democracia como um dilogo moral capaz de gerar perspectivas imparciais
para abranger, sem reservas, os interesses de todos os cidados.
A crtica ao sistema presidencialista e, portanto, centralizao do poder nas
mos de um rgo, presente na obra do autor que advoga a maior participao do
cidado na vida poltica do pas conjugando-a com a democracia deliberativa.
Desenvolve a compreenso de uma Constituio complexa que combine Constituio
histrica, Constituio ideal de poder e Constituio ideal de direitos, sendo que tais
componentes podem se reforar sem entrar em conflito diante do carter complexo
da democracia constitucional.
Assim, a democracia constitucional estudada tambm em virtude de seu
carter multifacetado e complexo diante do contexto latino-americanoe da superao
de regimes ditatoriais que permearam a Amrica Latina nas dcadas de 60, 70 e
meados de 80.
Tendo em vista o necessrio recorte terico, a exposio e anlise da obra
do Autor partir do carter complexo da democracia constitucional. Como ligao
entre tais institutos abordar-se- o valor epistmico da democracia deliberativa, o
interesse dos outros, o controle de constitucionalidade, o desenho institucional do
Estado e a soberania luz da teoria de Nino.
No estudo, optou-se pela prevalncia da apresentao descritiva das ideias
centrais do Autor na construo da democracia deliberativa, com alguns dilogos
travados com autores que ora fundamentam sua teoria, ora a criticam. Dos pontos
centrais da obra de Nino parte-se do carter complexo da democracia constitucional, do
valor epistmico da democracia deliberativa para chegar-se anlise do conhecimento
dos interesses dos outros, da ideia de soberania dispersa, e do controle de
constitucionalidade das leis.
77

2.1 O CARTER COMPLEXO DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

O elo entre democracia e constitucionalismo forma um sistema de governo


conhecido como democracia constitucional, ou democracia liberal, sendo que, durante a
segunda metade do sculo, 1970, muitos pases do sul da Europa abandonaram
antigas ditaduras e adotaram democracias liberais. No incio dos anos 1980, a maioria
dos pases da Amrica Latina instituiu democracias constitucionais como repdio e
resposta tradio de governos ditatoriais e, na dcada de 90, outra rodada do
constitucionalismo se estendeu ao Leste Europeu com o fim do imprio comunista.112
A ligao entre constitucionalismo e democracia pode ser compreendida distante
de uma proporo inversa, de que o fortalecimento de um traria o enfraquecimento do
outro. No precisa necessariamente se tratar de conceitos antagnicos, ao contrrio, a
expanso da democracia pode conduzir afirmao do constitucionalismo, e vice-versa.
Nino sugere que o fortalecimento do ideal constitucional um meio para o
processo democrtico, sendo que quase nenhum autor nega que a democracia o
nico sistema legtimo para governar uma sociedade, mas h pouco acordo acerca de
qual a origem dessa legitimidade. Neste sentido, questiona se o valor da democracia
instrumental e intrnseco ou substantivo, e se reside na caracterstica negativa de
evitar a tirania e o monoplio do poder ou associa-se a promover a autorrealizao
pessoal. Analisa se a democracia um processo independente da moral ou se um
modo de eleger valores morais e solucionar conflitos morais, sendo sujeitos da
democracia os grupos e as corporaes. Diante dessas inquietudes e estudos,
surgem tipos diferentes de democracias, dependendo das respostas encontradas.
A relao democracia e constitucionalismo depende, principalmente, do que
se entende e como se interpreta o constitucionalismo.113 H certo consenso de que
o constitucionalismo significa "governo limitado", entretanto, o termo Constituio
pode ter vrios significados, conforme sua densidade conceitual. De acordo com a
concepo menos robusta, talvez se associe ideia de "rule of law", implicando a

112 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
113 O autor cita a Inglaterra, pioneira no constitucionalismo, mas no conta com uma Constituio
escrita, e muitos sustentam que no h procedimento de controle de constitucionalidade. Ademais,
apesar dos Estados Unidos da Amrica ter sido o pioneiro a introduzir a Constituio escrita, a
estrutura constitucional deste pas no foi imitada por outros estados considerados exemplos
paradigmticos do constitucionalismo, muitos desses pases so monarquias, e tm formas
parlamentares ou semiparlamentarista de governo, ao invs de presidencialista. (Ibid., p.15).
78

preservao de algumas regras jurdicas fundamentais que limitam a ao de um


rgo de governo, democrtico ou no; associando-se a um conceito mais robusto,
seria o modo em que o governo limitado por normas jurdicas, atravs de uma
Constituio, no necessariamente escrita, mas que, independente do contedo,
estaria protegida de processos de alterao, exigindo, para sua modificao,
um procedimento legislativo mais complexo do que o necessrio para alterar as
leis ordinrias.114
Um conceito mais robusto de constitucionalismo traz restries formais impostas
pela Constituio s normas sujeitas sua supremacia, de forma geral, no retroativas,
e que se aplique imparcialmente, sem distino, exceto se a lei trouxer as distines.
A maior robustez ao conceito se agrega separao de poderes, com nfase na
independncia do Poder Judicirio dos rgos legislativos. Outra dimenso do
constitucionalismo verifica-se quando a Constituio reconhece direitos fundamentais
que no podem ser "cortados" por nenhum rgo do Estado.115
Ao se agregar o controle de constitucionalidade ao constitucionalismo, tem-
se compreenso mais forte de constitucionalismo, sendo que justia imparcial se
converte em nica instituio capaz de proteger os direitos, j que tem o poder de
anular a legislao que os ameace.
Aps analisar a compreenso menos forte, verifica-se que na mais forte, a
"robustez" do conceito de constitucionalismo depende do modelo particular de
democracia exercido e de instituies especficas como: a representao democrtica
direta, a necessidade de contar com um legislativo coletivo eleito popularmente e com
um rgo unipessoal, eleito popularmente, que tenha funes legislativas e executivas.116
O relevante, superando as compreenses apresentadas, que a Constituio
com qualquer tipo de texto prevalecia, ou melhor, mantinha-se, tanto em perodos
democrticos como em perodos de governos militares, como no caso latino-americano.
Entretanto, h regras que definem a relao de poder entre o Estado e o cidado.
Por exemplo, no caso brasileiro, durante a ditadura militar, ou seja, aps o
golpe militar de 1964, com a destituio de Joo Belchior Marques Goulart, Jango,
sob o argumento de estar a servio do comunismo internacional, houve sucessivos

114 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.15.
115 NINO, op. cit.
116 Ibid., p.17.
79

governos militares, com a restrio de direitos fundamentais e institucionalizao da


violncia e tortura, apesar da previso de direitos na Constituio de 1946.
A partir dessa ruptura, em 1967, foi outorgada uma nova Constituio que
aglutinava poderes nas mos do executivo federal e esvaziava a autonomia dos
estados e municpios. Em 1969, foi elaborada uma emenda constitucional, EC n.o 1/1969,
que trazia a constitucionalizao de atos institucionais utilizados desde 1966, e
representava manifestao do poder constituinte originrio. A Constituio de 1967
inaugurava seu texto enunciando que todo poder emana do povo e em seu nome
ser exercido, como se houvesse algum espao democracia ou representao.
Nesse cenrio, a Constituio trazia a garantia da segurana jurdica,
protegendo o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, a garantia da
inafastabilidade do Poder Judicirio de leso ou ameaa a direitos, entre outras garantias.
Mesmo antes do Ato institucional n.o 5, que retirou da anlise do Poder
Judicirio os atos baseados na lei de segurana nacional, os direitos e garantias
enunciados na Constituio no passavam de mera retrica, ainda assim, a Constituio
permanecia, o texto permanecia.
Diante da evoluo do constitucionalismo no mundo, Nino refere a facilidade
de verificao dos diferentes graus da democracia liberal na verso mais robusta do
constitucionalismo, sendo que, na experincia norte-americana, a caracterstica do
governo limitado tem sido enfatizada, o que se produz parcialmente atravs da
diviso dos poderes,117 e que evita, segundo Ackerman, o fato de algum dos rgos
do poder poltico reclamarem a representao do povo em sua totalidade.118
Os pases da Amrica Latina adotam sistema de governo presidencialista com
forte controle judicial da constitucionalidade das leis com carter federal importante,
entretanto, os pases tm seguido a tradio europeia em muitas outras reas,
como, por exemplo, na concepo de Estado e de Administrao Pblica, no papel
dos partidos no sistema eleitoral, na estrutura geral do sistema jurdico, nas normas
cveis e penais, como o contedo e os procedimentos da estrutura da justia.
A adoo, desconfortvel na Amrica Latina, dos componentes do
constitucionalismo liberal democrtico se reflete no fato de que ambos, a participao
popular e o governo limitado, s tm sido internalizados parcialmente na cultura

117 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
118 ACKERMAN, Bruce. We the People. Cambridge: Belkanp Press of Harvard University Press, 1991.
80

poltica da populao. Com investigao emprica, o autor acredita que a adeso


democracia mais forte na sua dimenso participativa do que na dimenso liberal
de tolerncia e respeito aos direitos e, a partir disto, desenvolve o conceito normativo
de democracia.119
Os constitucionalistas e os atores polticos preocupam-se com a consolidao
de regimes democrticos e consideram as concepes de democracia apenas a
partir da perspectiva da legitimidade subjetiva e da estabilidade e funcionalidade do
sistema poltico. A legitimidade subjetiva consiste na crena da populao na
justificao moral do governo e de suas polticas, a democracia tida como instrumento
para alcanar a estabilidade.
O objetivo relevante de Nino que, atravs do enfoque da legitimidade
puramente subjetiva, omite-se a dimenso essencial do desenho institucional, assim, o
problema no reside na legitimidade subjetiva, mas na legitimidade objetiva, salientando
que sua preocupao no a crena que a comunidade tem acerca do que justifica
moralmente o regime poltico, mas se o que realmente faz moralmente justificado.120
Os atores polticos e os cientistas sociais so partidrios da democracia,
assumem tratar-se do melhor sistema poltico, entretanto, no consideram que aquilo
que a converte em melhor sistema poltico tambm relevante para determinar os
meios de sua preservao. Assumem uma perspectiva hiper-realista caracterizada
por um processo orientado por resultados, concluindo que aqueles que entendem
que a democracia o melhor sistema de governo em termos morais atribuem, dentre
suas caractersticas, mecanismos regulares pelos quais a cidadania pode produzir
uma transformao no governo, diviso dos poderes e respeito a direitos bsicos.
Nino alicera a crtica no conceito de democracia de Giovanni Sartori, para quem a
democracia conceito normativo e no pode ser identificado com profundidade sem
articular um modo completo de concepo valorativa que justifica suas diferentes
instituies, "o que a democracia no pode estar separado do que a democracia
deve ser".121

119 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
120 Como refere o autor aqueles que se encontram envolvidos em uma transio democrtica e prope
ou instauram reformas institucionais, tratam de consolidar e estabilizar as estruturas democrticas
ao mesmo tempo que intentam evitar as ameaas de regresso a alternativas autoritrias. (Ibid.,
p.21).
121 Ibid., p.22.
81

Sartori estuda as noes de autoritarismo, absolutismo, totalitarismo, ditadura e


autocracia para compreender a democracia, que o oposto do conceito de autocracia.
A Autocracia o poder obtido por autoproclamao, pois algum assume o poder em
nome prprio, sendo que o poder passa a lhe pertencer e, na democracia, o poder pode
ser outorgado por terceiros, sendo revogvel. A definio de Sartori traz uma verso
normativa e emprica do termo democracia, transitando nestas duas percepes.122
Conforme Sartori, a transmisso e o exerccio do poder so regulados por
instrumentos constitucionais e implementados por estruturas e instituies jurdicas,
tais como: investidura no cargo, limitaes, substituio e preveno de abuso de
autoridade. Atravs das regras ocorrem as escolhas peridicas de representantes
polticos por meio do processo eleitoral, com base na regra da maioria.
A ideia de povo trazida como regra de contagem; mais especificamente,
entendida como o princpio da maioria limitada, isto , nenhum direito de maiorias
pode ser ilimitado, mas sim restringido pelos direitos das minorias. A compreenso
de povo abrange a maioria e a minoria por um processo de tomada de deciso,
entretanto, o povo compe-se da maioria mais a minoria. Assim, o princpio de todo
o poder no atribudo s maiorias ou s minorias, ainda que o princpio da maioria
seja o melhor mtodo para a democracia nas eleies peridicas.123
Das vrias indagaes realizadas por Nino, trs so referenciais para a
construo de sua teoria normativa da democracia: indaga se a democracia um
fenmeno de representao ou , ao contrrio, uma instituio auxiliar com grandes
dificuldades de democracia direta em uma sociedade de grandes dimenses; se a
separao dos poderes executivo e legislativo lhe inerente; se a democracia no
reconhecimento do bill of rights (declarao de direitos), limite s decises majoritrias
postas em vigor por meio das instituies independentes como a Corte Suprema; ou
se a democracia compatvel com a completa soberania do parlamento.
No se tem como identificar instituies democrticas e implementar um
mtodo de estabilizao sem se referir teoria moral que as justifica, isto quer dizer:

122 SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada: o debate contemporneo. So Paulo:


tica, 1994. v.1.
123 SARTORI, op. cit.
82

"la realidad no nos dice cules instituciones son esenciales y cules son contingentes
em relacin a un concepto normativo como el de democracia".124
Nino remete obra de Dworkin, Law's Empire para justificar que, semelhante
ao argumento dele, caracterizar uma prtica necessariamente implica uma atividade
interpretativa respectiva, o conceito de democracia representa uma prtica social
que consiste numa conduta regular e em prticas previsveis, sendo que tais prticas
criam instituies orientadas a determinado fim e valor. 125 Dessa forma, a prtica
pode se fazer compatvel com certos fins e valores, devendo ser eleitos aqueles que
estejam melhor justificados, e no aqueles que sejam frutos da imaginao.
Para Dworkin, a noo de direito como integridade rejeita que as manifestaes
do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, portanto, voltadas ao passado,
mas nega tambm que sejam programas instrumentais voltados ao futuro como
resultado do pragmatismo jurdico. As afirmaes jurdicas so opinies advindas da
interpretao que, em virtude desta atividade interpretativa, voltam-se tanto ao
passado como ao futuro, pois interpretam a prtica jurdica contempornea como um
processo em desenvolvimento.126
A fim de desenvolver uma democracia normativa, Nino demonstra que algumas
das caractersticas da democracia so contingentes, mas outras so centrais ao seu
desenvolvimento e expanso, e, como as prticas sociais, a democracia tambm
imperfeita, no se podendo decidir qual desenho institucional melhor para assegurar a
legitimidade subjetiva e a estabilidade das instituies democrticas sem articular
uma teoria completamente desenvolvida que explique os elementos essenciais que
do valor democracia.
Na anlise da tenso entre o constitucionalismo e a democracia, o autor
argumenta que o constitucionalismo combina dois elementos, os direitos e a democracia,
o que, por si s, cria problemas, pois no fcil identificar concepes normativas
consentneas aos dois ideais. A tarefa de combinar os dois ideais, democracia e
direito, no suficiente para explicar a noo de constitucionalismo, uma vez que o

124 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.23. Traduo livre: "A realidade no diz quais instituies so essenciais e quais
so contingentes em relao a um conceito normativo de democracia".
125 "No podemos participar conscientemente de una prctica, ni la podemos entender como
observadores inteligentes, si no adoptamos una actitud interpretativa, que vea la conducta y la
actitud a la luz de ciertos fines e valores". (Ibid., p.23-24).
126 DWORKIN, Ronald. Law's Empire. Cambridge: Belkanp Press of University Press, 1986. p.66-67.
83

constitucionalismo deve incluir o ideal de respeitar a Constituio histrica e o sistema


de direitos que deriva dela.127
A Constituio histrica reconhece direitos considerados moralmente aceitos,
logo, sua observncia coincide com o respeito a estes direitos, o nico enfoque
possvel para uma anlise profunda do constitucionalismo atravs dos elementos
do constitucionalismo portadores dos valores associados a uma nao, conforme Nino.
Tais elementos consistem na Constituio histrica e nos processos democrticos e
participativos dos direitos individuais. Assim, a teoria do autor assenta-se em duas
dialticas da democracia que derivam do fato de que se encontram dentro de uma
Constituio complexa, h dialtica entre o aspecto ideal da Constituio, que
demonstra a dimenso constitucional da democracia e dos direitos, e a Constituio
real, que reflete a dimenso histrica do constitucionalismo.
Para Nino, ao proceder anlise entre a Constituio real e ideal, as
demandas substantivas, vlidas a priori, podem entrar em conflito com os resultados
que emergem de procedimentos democrticos legtimos, assim, os direitos reconhecidos
como pertencentes dimenso liberal podem entrar em conflito com os resultados
dos procedimentos democrticos que constituem a dimenso participativa do
constitucionalismo. Ao desenvolver sua teoria sobre democracia deliberativa, combina
as dimenses do constitucionalismo vinculado a direitos e a Constituio histrica.128
A relao entre as dimenses do constitucionalismo: democracia, direitos, e
Constituio histrica so desenvolvidas por Nino, principalmente, no papel que
cada uma desempenha no raciocnio prtico e, por consequncia, na justificao de
aes e decises.
O marco do raciocnio prtico a experincia social, a transformao das
decises diante da realidade vivida. Nino estuda a importncia do que denomina
como Constituio histrica para o raciocnio prtico dos juzes e advogados, sendo
que a Constituio histrica exerce papel importante no processo democrtico.

127 "Por ejemplo, muchos observadores contemporneos estn preocupados por ciertas medidas
tomadas por el gobierno que parecen violar el texto constitucional, incluyendo los indultos a
personas an no condenadas por violaciones a derechos humanos y el dictado de medidas por
decreto, que deberan ser sancionadas por el Congreso. Pero estas acciones no son atentados
directos y obvios contra los ideales de participacin y libertad del constitucionalismo; aquellos que
los objetan parecen estar formulando un argumento acerca de la constitucin histrica". (NINO,
Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial,
1997. p.25).
128 NINO, op. cit.
84

Como referido no captulo anterior, o constitucionalismo exige obedincia


Constituio histrica que representa o documento criado na constituinte e interpretado
atravs da histria do pas, o que permanece at o momento em que a Constituio
histrica impea o desenvolvimento do processo democrtico e impulsione outro
momento constitucional.
Nino ressalta que a Constituio histrica sofre uma indeterminao radical
para sua interpretao, e aparentemente suprflua para a justificao de aes ou
decises acerca de temas supostamente regulados, portanto, elabora uma teoria
acerca da Constituio histrica e sobre sua indeterminao.
No que tange indeterminao radical da Constituio, o texto no pode ser
impregnado de raciocnio prtico, mas deve ser convertido em proposies que possam
servir como premissas para o raciocnio de justificao. Tendo em vista que o processo
de transformao do texto em proposies complexo, Nino elabora etapas para o
exerccio dessa anlise e para a atribuio de sentidos s proposies.129
Em primeiro lugar, deve-se atribuir sentido aos atos lingusticos; em segundo,
deve-se aplicar a abordagem geral para um texto especfico em questo; terceiro,
devem-se superar as indeterminaes que ainda existam; quatro, deve-se inferir as
consequncias lgicas do material interpretado e, finalmente, deve-se aplicar a
proposio normativa aos fatos especficos, objeto da disputa em questo.130
A funo de dar sentido a atos lingusticos, a textos e a prticas conta,
geralmente, com dois critrios concorrentes: o subjetivista, que toma em conta a
inteno do agente do ato lingustico, do autor do texto ou dos participantes da prtica;
e o objetivista, que toma em considerao o uso comum e regular das expresses
empregadas nos textos, determinado por certas convenes, porm independente
das intenes.
Para os defensores da inteno, o significado da linguagem depende da vontade
da pessoa que o emprega. As convenes estabelecem que o uso de determinadas
palavras pronunciadas de certo modo, podem implicar a inteno de transmitir uma
crena ou de afirmar que a formulao de uma proposio uma razo para aceit-la.

129 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
130 NINO, op. cit.
85

Como sustenta Ross, ao fim e ao cabo, a diferena entre uma interpretao subjetiva e
uma objetiva no mais que a concesso de maior relevncia s circunstncias
do contexto na qual a norma foi ditada que aquelas do contexto na qual esta
aplicada.131,132
Aps a deciso acerca do critrio genrico para atribuir significado ao texto
constitucional referente dimenso objetiva e subjetiva, o critrio eleito deve ser
aplicado em materiais especficos, trata-se de uma etapa emprica, uma vez que se
decidiram as matrias relevantes interpretadas de acordo com a inteno de seus
autores ou de acordo com o uso comum da linguagem empregada, ou, ainda, de
acordo com alguma alternativa intermediria, a pessoas que aplicam a norma a um
caso concreto devem descobrir a verdadeira inteno do autor, ou a conveno
lingustica pertinente comunidade.133
Dentre as vaguezas prprias de certos termos, Nino traz a vagueza resultado
da textura aberta da linguagem que afeta os atos e expresses da linguagem natural,
reproduzindo o exemplo de Hart acerca da vedao de circulao de veculos
inscrita na portaria de um parque e os efeitos da proibio em relao a um triciclo
de uma criana, para constatar que as Constituies trazem casos de vaguezas, em
graus diferentes, ou de ambiguidades.
O terceiro passo descrito, a superao das indeterminaes semnticas ou
sintticas, no pode ser solucionado atravs do recurso inteno do autor do texto
ou do uso corrente da linguagem. Nino demonstra que as indeterminaes surgem
quando se utiliza um critrio mais subjetivo ou objetivo para descrever um significado
geral ao texto sem oferecer uma base para a eleio entre construes concorrentes.

131 As convenes sociolingusticas fazem associaes entre palavras e intenes, entretanto, no


permitem atribuir s palavras significados diferentes daquele da conveno, embora as intenes
com as quais se usem a linguagem geralmente acatem as convenes lingusticas da comunidade,
s vezes cometemos erros a respeito delas e empregamos de forma inapropriada as palavras,
pois as intenes do emissor podem ser muito mais profundas que o significado atribudo ao texto
pelas convenes lingusticas, isto ocorre, p.ex., na ambiguidade semntica ou sinttica. Ex: o
banco est vazio.
132 Esta disputa se manifesta na diviso entre originalistas, que pretendem considerar as crenas e as
atitudes dos pais fundadores; e os construtivistas, que favorecem uma interpretao progressiva
que considera o significado objetivo dos termos empregados na Constituio no momento de sua
aplicao. (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona.
Gedisa Editorial, 1997).
133 NINO, op. cit.
86

A soluo desses casos de indeterminaes, no processo de transformao do texto


em proposies por razes prticas, requer o recurso s consideraes valorativas.134
A quarta etapa so as inferncias, as concluses lgicas advindas dos
materiais interpretados, deve-se recorrer s regras de inferncia tais como: "modus
ponens o modus tollens", da afirmao do consequente e a da negao do
antecedente. Em vrios casos, tais operaes lgicas so simples, porm em outros,
no, o que requer o uso do simbolismo formal adequado.135,136
H Constituies que podem deixar espaos abertos e conduzir a concluses
lgicas contraditrias, como quando a soluo normativa que uma norma apresenta
incompatvel com a da outra. Nino reitera que a tarefa de solucionar questes de
ordem lgica implica a utilizao de juzos valorativos.

134 "Por ejemplo, en la cultura jurdica continental, un tipo especial de teora acerca del derecho
positivo, llamada 'dogmtica jurdica', ha surgido desde la mitad del siglo pasado y busca usar
mecanismos de construccin jurdica que se suponen solucionan indeterminaciones en un modo
puramente cientfico y neutral respecto de valores. He tratado de mostrar en varios otros trabajos
que esta presentacin de la dogmtica jurdica como tal constituye un mito y, de hecho, emplea
principios valorativos". (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa.
Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.38).
135 NINO, op. cit.
136 Para compreender o modo ponens preciso entender a sentena condicional. Na sentena
condicional apresenta-se uma condio do tipo: Se P, ento Q. Na lgica formal, ela escrita da
seguinte forma: P Q. A proposio P chamada de antecedente do condicional, enquanto Q
o consequente. O modo ponens uma forma vlida de argumento, sendo que, a primeira
premissa de um argumento modus ponens um condicional. H uma afirmao do antecedente
na segunda premissa, ou seja, afirma-se que o antecedente verdadeiro. Disso, conclui-se que o
consequente tambm verdadeiro. Ex. P1 Se algum desligar este interruptor, a lmpada se
apaga. P2 Eu desliguei este interruptor. A lmpada se apagou. E aqui est a forma geral dos
argumentos modus ponens: P1 Se P, ento Q. P2 P. Q. P e Q representam proposies inteiras.
Como exemplo de argumento no modus tollens: P1 Se algum desligar este interruptor, a
lmpada se apaga. P2 A lmpada no se apagou. Eu no desliguei este interruptor. E aqui est
a forma geral dos argumentos modus tollens: P1 Se P, ento Q. P2 No Q. No P. Ou, na
lgica simblica: P1 P Q P2 Q P. No argumento por modus tollens, h uma negao do
consequente na segunda premissa, ou seja, afirma-se que o consequente falso. Disso, conclui-
se que o antecedente tambm falso. A falcia de afirmao do consequente uma forma
invlida de argumentao que enganosamente semelhante ao modus ponens. Eis um exemplo
de falcia da afirmao do consequente: P1 Se algum desligar este interruptor, a lmpada se
apaga. P2 A lmpada se apagou. Eu desliguei este interruptor. Esse argumento invlido
porque desconsidera o fato de que a luz pode ter se apagado por alguma razo diferente
(a lmpada pode, por exemplo, ter queimado). De qualquer modo, a forma geral da falcia da
afirmao do consequente a seguinte: P1 Se P, ento Q. P2 Q. P. Note que esse argumento
praticamente igual ao modus ponens; a nica diferena que a segunda premissa e a
concluso esto em posies trocadas. Entretanto, essa diferena suficiente para tornar este
argumento invlido. De qualquer modo, a forma geral da falcia da negao do antecedente a
seguinte: P1 Se P, ento Q. P2 No P. No Q. Por sua vez, esse argumento praticamente
igual ao modus tollens; a nica diferena , novamente, que a segunda premissa e a concluso
esto em posies trocadas. A verdade dos argumentos deve ser analisada com base na Tabela de
verdade e demonstraes. (BRZOZOWSKI, Jerzy A. Modus ponens, modus tollens, e
respectivas falcias formais. Disponvel em: <http://jeiks.net/wp-
o
content/uploads/2012/10/falacias-form.pdf>. Acesso em: 1. set. 2015).
87

A ltima etapa a submisso individual ao mbito da norma, que se limita


tarefa de aplicao de uma norma ao caso especfico, requerendo uma nova derivao
das consequncias lgicas aplicveis ao caso individual, por outro lado, requer
operaes empricas que so necessrias para determinar as propriedades fticas
do caso, um processo em que as consideraes normativas intervm mais uma vez.
No h procedimentos neutros que possam ajudar a produzir essa transformao, o
processo de interpretao recorre a juzos morais que devem ser aceitos como
resultados de seus prprios mritos.137
A ligao entre democracia e constitucionalismo, na obra de Nino, revisita
compreenses do constitucionalismo a partir da Constituio como prtica social. As
Constituies, ao deixarem espaos abertos, podem, efetivamente, gerar contradies,
entretanto, esta a forma de conect-las realidade, ou melhor, Constituio a
realidade vivida, portanto, deve a Constituio ser analisada diante da prtica social.
A Constituio como prtica social ou conveno pode superar o paradoxo da
indeterminao radical do texto, como tambm da superficialidade da Constituio por
razes prticas, sendo que os casos de indeterminaes, no processo de transformao
do texto em proposies por razes prticas, incluem o recurso a consideraes
valorativas. Neste sentido, a dade democracia e constitucionalismo, aps a compreenso
do constitucionalismo, conta com a abordagem da democracia deliberativa.

2.2 DEMOCRACIA DELIBERATIVA: SEU VALOR EPISTMICO

Aps analisar diferentes compreenses de democracia, a teoria defendida


por Nino retrata uma concepo dialgica, apresenta um elo entre a moral e a
poltica ao contrrio daquelas compreenses que atraem a respectiva separao.138
Assim, o valor da democracia reside em sua natureza epistmica a respeito da
moralidade social, sustenta que, feitos certos reparos, poder-se-ia dizer que a
democracia o procedimento mais confivel para poder alcanar (acceder) o
conhecimento dos princpios morais, entretanto, Nino ressalta que isto no resulta
numa percepo perfeccionista: "pues presupone una diferenciacin entre los

137 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
138 Id. The Ethics of Human Rights. Oxford: Oxford University Press, 1991.
88

estndares morales, limitando el valor epistmico de la democracia a aquellos que


son de naturaleza intersubjetiva".139
Nino, ao remeter ao carter epistemolgico da democracia, estabelece a
construo do conhecimento do que seja democracia, da anlise de sua origem,
estrutura, mtodo e validade. Ou seja, constri da teoria democracia, mas como
instrumento para validar o conhecimento, sem a pretenso de obter verdade,
sim reflexo.
Nessa construo, Nino no descarta a reflexo individual e a busca da
verdade moral da melhor deciso, de forma particular, mas tambm confere maior
grau de legitimidade deciso coletiva, deliberada e assistida por todos.
Como lembra Godoy, Nino no pretende que a teoria da democracia deliberativa
tenha aplicao em toda a dimenso moral, ao contrrio, o valor epistmico da
democracia deliberativa tem limites no princpio da autonomia do sujeito. No se
devem admitir, ainda que por meio de um debate pblico, interferncias sobre a vida
e a escolha privada do cidado, como, por exemplo em relao intimidade do
sujeito, sua escolha religiosa, opo sexual, dieta alimentar etc., tais questes no
submeter-se-iam ao debate e deciso pblica.140
A fim de estudar os motivos pelos quais se desenvolve a teoria de Nino,
torna-se relevante referenciar as teorias de base que sustentam sua construo.
A anlise do Autor parte do construtivismo epistemolgico entre Rawls e Habermas
a fim de explicar a teoria deliberativa da democracia.
Demonstra que, em John Rawls, h uma controvrsia acerca da posio
metatica dos dois princpios da justia. Um intensifica a prioridade da liberdade, e o
outro princpio refere-se s desigualdades sociais e econmicas dos menos favorecidos
da sociedade, sendo que Rawls utiliza vrios argumentos, exceto o teolgico, para a

139 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.154.
140 GODOY, Miguel Gualano de. A democracia deliberativa como guia para a tomada de decises
legtimas: anlise terica a partir de Carlos Santiago Nino e algumas prticas institucionais no
Brasil contemporneo. Co-herencia, v.8, n.14, Jan./June 2011. Disponvel em:
<http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S1794-58872011000100003&script=sci_arttext>.
Acesso em: 20 out. 2015.
89

justificao intersubjetiva aos juzos morais: o consentimento, o interesse pessoal,


as instituies e a estrutura da razo moral.141
Ressalta-se, na teoria da justia como equidade, que a posio da igualdade
original insere-se na teoria tradicional do contrato social, sendo a posio original
desvinculada de uma circunstncia histrica concreta, portanto, tida como uma
situao hipottica para levar a uma dada concepo de justia.142
A teoria da justia de Rawls recebeu vrias crticas de diversos seguimentos
e teorias, o que o motivou a defender uma proposta mais concreta de democracia,
levando em considerao a evoluo da sociedade e sua caracterstica multicultural,
pensando tambm nas questes internacionais incidentes. Rawls verificou, dessa
forma, a necessidade de atentar s questes afetas diversidade cultural das
diferentes localidades e regies.143
O ideal defendido o de que as pessoas possam viver de forma autnoma,
levando em considerao e realizando livremente o plano de vida por elas eleito. Ao
revisitar a teoria da Justia, Rawls prioriza uma crtica em especial, a que afirma que
sua teoria da justia, ao contrrio do que pretendera, no traz uma posio neutra
diante das diversas concepes de bem que existem.
Em relao autonomia individual, Nino releva que, sendo valiosa a livre
escolha individual de planos de vida e adoo de ideias de excelncia humana, o
Estado e os demais indivduos no devem interferir nessa escolha ou adoo,
limitando-se a projetar instituies que facilitem a busca individual dos planos de
vida e a satisfao dos ideais de virtude que cada um defende, impedindo a
interferncia mtua no decorrer dessa busca.144
Para Nino, ao assumir que as justificaes bsicas so fornecidas por
pressupostos formais e por limites de raciocnio moral, a posio originria de Rawls
converte-se em pressupostos formais ou em mecanismos de representao:

141 Nino demonstra que o argumento menos explcito utilizado por Rawls para fundamentar os princpios
de justia os pressupostos formais do discurso. Tal argumentao surge s em certos momentos,
como, p.ex., quando sustenta que os princpios de justia devem satisfazer condies formais tais
como: universalidade, generalidade, publicidade e finalidade. A deliberao sobre princpios
morais de justia tida como um caso de pura justia procedimental.
142 RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1973.
143 RAWLS, John Bordley. Political Liberalism. Nova York: Columbia University Press, 1993.
144 NINO, Carlos Santiago. El constructivismo tico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1989. p.204.
90

El contrato hipottico alude e a presupuesto del razonamiento moral de


acuerdo con el con el cual los principios son vlidos cuando son unnimemente
aceptados en condiciones ideales por todos los sujetos involucrados.
El recurso al autointers, cuando se lo combina con el velo de la ignorancia,
tiene slo el valor heurstico de permitirnos determinar ms fcilmente las
restricciones impuestas sobre nuestro razonamiento por el requerimiento
subyacente de la imparcialidad. Finalmente, las intuiciones pueden tener
valor indicativo si se las considera como expresiones de una forma de teoria
moral que toda persona tiene dentro de s y sirven as como indicadores
para la aplicacin de los presupusto formales del razonamiento prctico a
juicios realizados acerca de casos particulares.145

Conforme Nino, Rawls no claro sobre o mtodo para alcanar a verdade


moral porque parece que a reflexo individual seria um mtodo suficiente para
perceber questes morais.146 No entanto, a reflexo individual traz, na teoria de
Rawls, o acesso verdade moral, ao menos na rea da justia, no significando que
o intercmbio de opinies com outras pessoas no tenha valor.
Ao justificar a democracia como regra da maioria, exibe seu individualismo
epistmico, pois sustenta que no h nada que demonstre que a vontade da maioria
correta, contradizendo a teoria de Condorcet que assevera que quanto mais
pessoas apoiem uma soluo, maior a probabilidade de tal soluo ser correta.
Rawls aceita que a discusso entre pessoas traz efeitos benficos, pois se limita
parcialidade e aumenta as perspectivas, e permite-se reconhecer erros no raciocnio
de justificao, mas, conforme Nino, o autor oscila entre dar um valor constitutivo,
epistmico ou no atribuir valor algum a tais discusses.147
Para Nino, Habermas sustenta que o discurso prtico est constitudo
por interaes comunicativas, atravs das quais os participantes coordenam seus
comportamentos argumentando a favor ou contra os diferentes reclamos de validade
com a finalidade de obter consenso acerca deles, assim, uma norma moral vlida
se as pessoas envolvidas a aceitam. Logo, quando se argumenta para convencer os
outros, pressupe-se o princpio da universalizao entendido como imparcialidade.148

145 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.156.
146 NINO, op. cit.
147 NINO, op. cit.
148 Nino utiliza a orientao de Jrgen Habermas na obra tica do Discurso: notas sobre um programa de
justificao filosfica, que apresenta as linhas principais do autor acerca da tica. Atravs de
Peter Strawson, mostra que a justificao dos juzos morais e a culpa derivada deles parte de
uma prtica social que impregna a vida e os intercmbios entre as pessoas.
91

Habermas critica Rawls por sustentar que o postulado da imparcialidade se


satisfaz quando a pessoa que formula juzos morais assume, de forma fictcia, a
posio de cada um dos envolvidos, sustenta que a tarefa de argumentao moral
no pode desenvolver-se monologicamente, mas requer um esforo cooperativo.
Tambm enfatiza que a ideia da imparcialidade no pode ser reduzida a um
equilbrio de poderes, sustenta que o discurso prtico das pessoas afetadas tenta
buscar um interesse comum, porm, a negociao de um acordo traz o equilbrio
entre interesses particulares e opostos. Habermas sustenta que o discurso da tica
discursiva pode aspirar validade em relao s normas que alcanam a aprovao
de todas as pessoas afetadas em sua qualidade de participantes do discurso prtico.149
Nino reitera que Habermas e Rawls coincidem que h pressupostos formais,
como a imparcialidade, que so decisivos para outorgar validade aos princpios
morais, entretanto, para Rawls, esses so pressupostos formais de raciocnio moral
monolgico e, para Habermas, so regras de prtica de um discurso intersubjetivo.
Para Rawls, a validade dos princpios morais dada pela satisfao do
requerimento da imparcialidade, em Habermas, de outra forma, requer um consenso
de fato para ser construdo atravs da regra da imparcialidade, e apenas atravs da
discusso coletiva na busca da verdade cooperativa tem-se uma forma confivel de
buscar o conhecimento moral.150
Nino, aps criticar as teorias de Rawls e Habermas, apresenta tese ontolgica
e epistemolgica, sendo trs princpios ontolgicos sobre a constituio da verdade
moral e trs princpios epistemolgicos sobre o seu conhecimento.
Denomina os princpios ontolgicos bsicos de O1, O2 e O3, os
epistemolgicos de E1, E2 e E3. De acordo com O1, a verdade moral se constitui
pela satisfao de pressupostos formais inerentes ao raciocnio prtico de qualquer
indivduo. O pressuposto de acordo com o qual um princpio moral vlido se este
aceitvel para todas as pessoas que se encontram sob condies ideais de
imparcialidade, racionalidade e conhecimento dos fatos importantes. O2 consiste em
que a verdade moral se constitui pela satisfao de pressupostos formais ou
processuais de uma prtica discursiva dirigida cooperao e a evitar conflitos. J
em O3, a verdade moral se constitui pelo consenso que resulta da prtica real da

149 HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1989.
150 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa
Editorial, 1997.
92

discusso moral quando se leva ao acordo algumas restries processuais acerca


dos argumentos debatidos.151
A tese epistemolgica E1, refere que o conhecimento da verdade moral se
alcana somente por meio da reflexo individual, de sorte que a discusso com
outros elemento auxiliar til reflexo individual, mas deve-se atuar conforme a
reflexo individual. Na tese E2, a discusso e a deciso intersubjetiva constituem o
procedimento mais confivel para ter acesso verdade moral, porque o intercmbio
de ideias e a necessidade de oferecer justificativas frente aos outros no apenas
traz o conhecimento que uma pessoa possui e detecta falhas do seu raciocnio como
ajuda a satisfazer o requerimento de ateno imparcial aos interesses de todos os
afetados. Isso no afasta o fato de se ter acesso a respostas corretas atravs da
reflexo individual, porm deve-se admitir que se trate de um mtodo menos
confivel do que o coletivo, devido dificuldade de manter-se fiel representao
dos interesses dos outros e ser imparcial.152
Em E3, o mtodo da discusso e da deciso coletiva a nica forma de
alcanar a verdade moral, j que a reflexo monolgica sempre distorcida pelo
senso individual em prol do seu prprio interesse. Somente o consenso real obtido
depois de um amplo debate com poucas excluses, manipulaes e desigualdades
uma forma confivel para ter acesso a mandamentos e injunes morais.153
Nino, aps apresentar as teses epistemolgicas e ontolgicas, menciona
que Rawls sustenta a tese O1 como caracterizao da verdade moral, sendo que, na
Teoria da Justia, a prtica social do discurso moral no importante para as regras
que definem a validade dos princpios morais, as regras do discurso monolgico no
parecem ser relevantes para a verdade moral. Atenta, que Rawls, em trabalhos
posteriores, atribui maior importncia s prticas sociais para a deduo de princpios
morais, embora no diferencie a prtica do discurso moral de outras prticas de uma
cultura democrtica, o que Nino chama de posio convencionalista.154

151 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
152 Ibid., p.161.
153 NINO, op. cit.
154 NINO, op. cit.
93

Conforme a teorizao de Nino, Habermas, acerca da construo da verdade


moral, tem sua teoria identificada na O3, pois sustenta que no h princpios morais
vlidos a no ser aqueles que tenham chegado atravs de uma discusso moral
levada a termo com observncia dos requerimentos de imparcialidade, o que
denomina de construtivismo ontolgico. Sendo que Habermas se aproxima da tese
O2, de acordo com a qual a validade dos juzos morais d-se atravs dos seus
pressupostos e no pelos resultados da discusso moral. Na questo epistemolgica,
Habermas defende o E3, cr que o conhecimento moral s se alcana com a
discusso real de todas as pessoas envolvidas, a verdade moral no pode ser
encontrada atravs de reflexes individuais, como prope E2, ela pode apenas
contribuir para a discusso coletiva. Nino sustenta que as teses melhores acerca da
constituio e do conhecimento da verdade moral so E2 e O2, intermedirias entre
os autores por ele analisados.155
Para Nino, a tese O2 incorpora a melhor de ambas as proposies, pois se
apoia em base emprica, assim como O3, inerente prtica social. A circularidade do
equilbrio reflexivo se rompe sem estar ligada aos resultados contingentes do consenso
real. A verdade moral sendo definida em relao aos pressupostos do discurso
moral e no em relao aos seus resultados reais, faz Nino explicar a argumentao
como inteno de conformar os resultados aos pressupostos, sendo que os
pressupostos incluem princpios substantivos como o da autonomia, da qual podem
deduzir-se outros juzos morais mais especficos. A combinao das teses O2 e E2
retrata uma posio intermediria entre Rawls e Habermas, o que Nino chama de
construtivismo epistemolgico.
Nino demonstra que as desvantagens da E1 apoiam E3, posio de Habermas,
pois, de acordo com esta, devem-se observar os resultados das decises coletivas,
que retratam o nico mtodo confivel para determinarem-se solues corretas.
Assim como E1 conduz a um elitismo moral, o E3 pode conduzir a um populismo
moral, j que a deciso da maior parte ou de todos tida como correta. Ademais O3

155 "Por el contrario, sostengo que las tesis ms plausibles acerca de la constitucin y el conocimiento
de la verdad moral son E2 y O2. Estas son las tesis intermedias entre Rawls y Habermas. En la
esfera ontolgica, creo que Rawls y su mentor, Kant, son seriamente deficientes al no incorporar
en su perspectiva el aspecto de la prctica social del discurso moral. La inclusin de la prctica
sociales permitira tomar en cuenta un punto que resulta enfatizado por el relativismo acerca de
las variaciones histricas en el modo de la argumentacin moral, sin entrar en el callejn sin
salida en el que nos encontramos cuando admitimos la relativizacin de los juicios morales
substantivos". (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa.
Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.162).
94

e E3 no refletem adequadamente a fenomenologia da discusso moral, a tese E2


resolve os problemas de E3 sem ter os equvocos de E1.156
Conforme E2, o procedimento da discusso e da deciso coletiva constitudo
pelo discurso moral o mtodo mais confivel de aproximao da verdade moral,
porm no o nico. possvel, mas improvvel, que uma pessoa, atravs da
reflexo individual, possa analisar o conflito de interesses e chegar a uma concluso
correta e imparcial. Isso permite que um indivduo isolado alcance concluses mais
corretas das tidas nas discusses coletivas. Tal possibilidade explica a contribuio
que cada um pode dar para a discusso, inclusive pedindo, legitimamente, que a
discusso seja reaberta.
A verdade moral construda a partir da satisfao de pressupostos formais
de uma prtica discursiva dirigida cooperao, sendo que a discusso e a deciso
intersubjetiva constituem o procedimento importante ao acesso verdade moral.
A troca de ideias e a apresentao de argumentos frente aos outros, traz as
fragilidades do raciocnio desenvolvido e satisfaz o requerimento de imparcialidade
frente aos interesses de todos os afetados. Neste ponto, a teoria dialoga como a
verdade moral de Dworkin, pois, como j desenvolvido, a leitura moral associa-se
prtica constitucional e se sustenta em bases morais e polticas, principalmente, nas
questes afetas aos direitos humanos.
A prtica constitucional um campo de interpretao em que as questes
atuais referentes a contextos sociais, culturais e histricos diferentes, podem atribuir
s identidades constitucionais novos olhares e interpretaes. A identidade circunscrita
a um contexto plural exige a releitura do contedo da Constituio, necessitando para
tanto, de uma leitura moral da Constituio em que se preserve o espao do poltico.
Mesmo distante do mito da ampla objetividade ou da fico da neutralidade
do intrprete, o Judicirio deve ser um foro imparcial, onde se respeite e
compreenda o pluralismo como fato e valor prprio do constitucionalismo.

156 "La probabilidad de que soluciones correctas sean alcanzadas por reflexin individual se incrementa
cuando se refiere a los presupuestos de la validez del proceso colectivo. Este es el problema de
los derechos a priori, que es ms restringido que el contenido del primer principio de Rawls y que,
en mi opinin, constituye la nica cuestin moral cujo tratamiento por leyes democrticas puede
ser revisado por los jueces o, en ltima instancia, ser el objeto de desobediencia civil. Dado el
hecho de que el proceso colectivo generalmente es ms confiable que la reflexin individual y que
el primero no sera operativo si siempre decidiramos estar obligados a seguir los resultados de
nuestra reflexin individual, la obligacin de observar aquello que ha sido decidido colectivamente
se encuentra simplemente justificada". (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la
democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.165).
95

A verdade moral sendo definida em relao aos pressupostos do discurso


moral e no em relao aos seus resultados reais faz Nino explicar a argumentao
como inteno de conformar os resultados aos pressupostos, sendo que os
pressupostos incluem princpios substantivos como o da autonomia, da qual podem
deduzir-se outros juzos morais mais especficos.
Por fim, outra crtica importante acerca da teoria de Habermas atrela-se ao
universalismo, o que obstaculiza a compreenso de um sujeito diante das variantes
socioculturais de cada comunidade, o que pode levar ao desprestgio das questes
locais e traos de identidade histrica e social. A prtica constitucional voltada ao
caso concreto tende a fazer a ligao entre a Constituio histrica e ideal de direitos e
permite a manifestao de novas identidades culturais, sociais, religiosas, etc.
Seyla Benhabib analisa e critica o universalismo expresso na teoria da
democracia deliberativa, prprio do modelo Habermasiano, e enfrenta a questo do
universalismo atravs da importncia do sujeito contextualizado que pretende fazer
parte das democracias liberais, mas no abdica de sua identidade. O dilema da teoria
Habermasiana analisado atravs do desenvolvimento do tema norma e utopia,
sendo que, para a autora, a norma corresponde a uma comunidade de direitos e
legitimaes que se atualizam atravs de uma poltica das suas respectivas realizaes,
atrelando-se mais a questes de justia.157
De outro lado, nas questes referentes utopia, mantm a viso de uma
comunidade de necessidades e solidariedade, correspondendo a uma poltica de
transfigurao que demonstra novas necessidades, novas formas de relaes
sociais, deixando em aberto o caminho s utopias. Assim, a utopia relacionar-se-ia
com a realizao de diferentes formas de vida, e o desafio presente na maneira de
conjugar as promessas universalistas de justia, igualdade, realizao dos demais
direitos civis, com a viso e linguagem utpicas de uma comunidade de amizade,
solidariedade e felicidade.158
Benhabib demonstra as dificuldades da teoria de Habermas de uma tica
comunicativa em relao ao princpio da universalizao, as bases institucionais da
tica comunicativa e a ligao entre cognio, motivao e afeto. Assim, refere que o
princpio da universalizao no segue as premissas formais da teoria de Habermas,

157 BENHABIB, Seyla. Critique, Norm and Utopia: A Study of the Foundations of Critical Theory.
New York: Columbia University Press, 1986. p.13.
158 Ibid., p.13-14.
96

mas exige questes adicionais. Primeiro, lembra que a universalidade um bem


tautolgico, pois a concluso est contida nas suas premissas, ou inconsistente
porque envolve regulamentos pressupostos no referidos especificamente nas regras,
mas na argumentao do contedo das regras de argumentao.159
No que tange s bases institucionais, Benhabib argumenta que a teoria
transita entre dois modelos de esfera pblica, um clssico liberal, com um modelo de
direitos e outro de feio mais democrtica e participativa. Questiona se a tica
comunicativa poderia ser aplicada na seara jurdica ou quase jurdica, tendo como
objetivo principal questes de justia, em virtude do modelo legalista de esfera pblica,
ou se tal tica consegue olhar para outras formas de amizade, amor, solidariedade
ou identidade. A relao entre o modelo participativo e jurdico sustenta a utilizao
da teoria discursiva, porque os participantes do discurso atuam com base no seu
entendimento da vida cotidiana, interpretaes e interesses, sendo, portanto, difcil
defender a aceitao consensual de normas que tragam um interesse geral harmnico
e preestabelecido, dessa maneira, os discursos so processos pelos quais surgem
novas necessidades e interesses e necessitam da controvrsia acerca da regra.
Neste sentido, alerta para a necessidade de atender s formas de vida e aos
discursos contextualizados, uma vez que os contextos de vida dos participantes do
discurso no podem ser negligenciados.160
Na crtica ao universalismo, Benhabib reconhece sua importncia em tempos
de fragmentaes nacionais, culturais e ofensas aos direitos humanos, uma vez que
o universalismo pode estar comprometido com o ideal de respeito universal de cada
pessoa diante da humanidade, com a autonomia moral dos indivduos, com a realizao
da igualdade e da justia social e econmica, com a participao democrtica, com o
mais extenso sistema de liberdades civis e polticas compatveis com os princpios
de justia e com a formao de associaes de solidariedade humana.161
Para Nino, a tese ontolgica de que a verdade moral se constitui atravs da
satisfao de pressupostos formais ou processuais de uma prtica discursiva que
objetiva e tende cooperao e a evitar conflitos, bem como, a tese epistemolgica
de que a discusso e a deciso intersubjetivas constituem o procedimento mais

159 BENHABIB, Seyla. Critique, Norm and Utopia: A Study of the Foundations of Critical Theory.
New York: Columbia University Press, 1986. p.307-308.
160 BENHABIB, op. cit.
161 Id. Situating the Self Gender Community and Postmodernism in Contemporary Ethics.
Cambridge: Polity Press, 1992.
97

confivel de acesso verdade moral, uma vez que a troca de ideias e justificao
dos argumentos perante os outros, alm de trazer os conhecimentos possudos pelo
sujeito, traz os equvocos dos seus argumentos debatidos, a ponto de analisar os
interesses dos afetados pela deciso.
A democracia deliberativa proposta por Nino, baseia-se no elo entre a moral
e a poltica, sendo que o valor da democracia est na sua qualidade epistmica
acerca da moralidade social. Assim, o valor da democracia deliberativa tem limites
na autonomia do sujeito.
O construtivismo epistemolgico de Nino situa-se numa posio intermediria
entre Rawls e Habermas e cr na centralidade dos princpios morais como
substratos legitimados dos direitos humanos. Da leitura de Nino constata-se que,
quando a deliberao estiver despida de valor epistmico, a reflexo individual um
meio vlido para a soluo de questes morais controversas.
Em pases perifricos, pautados por desigualdades sociais e econmicas,
no se pode olvidar que h um dficit de representao de grupos minoritrios e de
pautas reprimidas no processo poltico majoritrio, o que legitima a atuao do Poder
Judicirio, em certas questes. Esta atuao trazida por Nino como a expresso
da reflexo individual, quando o processo deliberativo estiver desprovido de condies
que configurem seu valor epistmico.
Nino acredita que o equilbrio reflexivo se rompe sem estar atrelado aos
resultados contingentes do consenso real. Assim, cr na argumentao como forma
de conformar os resultados aos pressupostos, os quais incluem princpios substantivos
como o da autonomia. Nesse caminho, os argumentos e contra argumentos circulam
no conhecimento e valorizao dos interesses dos outros, aqueles diferentes dos
interesses do eu.

2.3 A DEMOCRACIA DELIBERATIVA E O CONHECIMENTO DOS INTERESSES


DOS OUTROS

Apesar de partir da premissa de John Stuart Mill, de que "nadie es mejor


juez de sus propios intereses que uno mesmo", para Nino, uma soluo proposta por
um indivduo, em uma discusso moral sobre um conflito, pode ser contrria aos
interesses individuais. Entretanto, quando o discurso moral institucionalizado e
substitudo, como, por exemplo, pela regra da maioria, faz-se necessrio examinar
98

se tal sucedneo ainda garante, ainda que em um nvel menor, as exigncias do


substitudo, ou seja, do requerimento de imparcialidade. Certamente, um conflito que
seja resolvido pela maioria e no por todos os envolvidos no conflito pode ser
parcial, pode a maioria ignorar os interesses da minoria.162
Ao no confiar a discusso numa regra apenas quantitativa, a passagem da
unanimidade para a regra da maioria baseia-se no fato de que a imparcialidade
mais preservada do que atravs do consenso unnime.
A elaborao de teoria normativa de Constituio, em Nino, pressupe que,
num processo de discusso moral, com certo limite de tempo, em que a deciso
majoritria deve ser tomada, tem maior poder epistmico para as decises moralmente
corretas do que qualquer outro procedimento de tomada de deciso coletiva. 163
A teoria epistmica da democracia depende de certas hipteses, uma que a
falta de imparcialidade dos atores sociais e polticos no se deve a suas inclinaes
egosticas, mas ignorncia do contedo dos interesses dos demais. O erro acerca
dos interesses de certo grupo social, em termos, deve-se a uma tica perfeccionista.
Mesmo acerca da interpretao judicial, a discusso e a deciso democrtica
asseguram melhor os interesses de outras pessoas. Muitas vezes, os juzes esto
sujeitos a regras de designao e procedimentos para assegurar sua imparcialidade,
esta garantia de imparcialidade se aplica apenas s partes envolvidas no processo,
assim, a deciso no alcana outras pessoas que possam ser afetadas pela deciso
que o juiz est aplicando.164

162 Cuando el discurso moral es institucionalizado y reemplazado, debido a consideraciones


operativas, por un sucedneo regimentado, como la regla de la mayora, uno debe examinar si
ese sucedneo an garantiza, aunque sea en un nivel menor, el requerimiento de imparcialidad.
Claramente, una solucin al conflicto apoyada por una mayora y no por todos los involucrados en
el conflicto puede ser muy parcial. Es probable que la mayora ignore completamente los
intereses de la minora. En efecto, la oposicin a una minora puede por s misma motivar las
acciones de la mayora. (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia
deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.166).
163 Para demonstrar que a tomada de deciso tende a favorecer a status quo, Nino exemplifica uma
situao hipottica de reunio condominial, na qual se discute a manuteno de elevadores,
sendo que aqueles que moram em pisos mais baixos e no utilizam muito o elevador, no
estariam interessados em participar do pagamento dos custos de reparao, no incio, cada um
tenta convencer os demais sobre sua posio e argumentos, passadas as discusses, com o
horrio avanado, h passagem do requerimento de consenso para a regra da maioria, que
uma das regras definidoras do processo democrtico. Essa passagem no se relaciona apenas
com a impossibilidade de tomar uma deciso por unanimidade, mas pela necessidade de tomar
uma deciso num tempo limitado. (Ibid., p.167).
164 NINO, op. cit.
99

Nino defende uma viso de democracia em que se atribui um rol de negociaes


e manifestaes de emoes, porm mantendo para elas um lugar subordinado
argumentao na promoo do valor epistmico do processo de tomada de
decises majoritrias.
Sobre esse ponto de vista, do processo democrtico como um sucedneo da
prtica informal da discusso moral, requer que todo participante, como sucede na
prtica original, justifique suas propostas perante os demais, lembrando que os
argumentos genunos devem ser distintos dos vlidos.
Dentre os argumentos rechaados de imediato na prtica da discusso
apresenta-se: a mera descrio de interesses pessoais; a mera descrio de fatos de
uma tradio ou costume que uma autoridade humana ou divindade haja estabelecido;
a expresso de proposies normativas que no so genricas, pois se referem a
nomes prprios e situaes definidas; a expresso de proposies normativas que
no esto preparadas para serem aplicadas, e que, em casos semelhantes a do
presente ou sobre as mesmas proposies, apresentam inconsistncia pragmtica,
tais proposies que no levam em conta interesses dos indivduos, proposies que
no objetivam serem morais porque no so aceitas por um ponto de vista imparcial,
ou seja, no oferecem razes para justificar um conflito de interesses sobre pessoas
diferentes. Tais regras so um limite real defesa de posies autointeressadas.165
A discusso intersubjetiva ajuda a detectar erros de fato e erros lgicos.
Muitas vezes, uma deciso proposta injusta no em virtude de motivos egostas,
ou porque a pessoa que prope a soluo diz representar os interesses dos demais,
mas porque tal soluo ignora certos atos relevantes ou comete alguma falcia
lgica. Nestes casos, os outros participantes da discusso podem indicar as falhas
para que sejam corrigidas. Nino no pretende defender uma teoria consensual ou
majoritria da verdade ftica, lgica ou filosfica, como refere: "Lo que intento defender
es slo una teora consensual o mayoritaria del conocimiento de ciertos tipos de
asuntos morales". Sustenta que a discusso com os outros permite detectar erros
fticos e lgicos, pois a observao ftica e o uso de regras de inferncia so produtos
de faculdades de todos, mesmo quando a minoria est correta sobre alguns fatos, a

165 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
100

dinmica do conhecimento da verdade tende a ir da minoria para a maioria, e no no


sentido contrrio.166
Os fatores emocionais e afetivos desempenham um papel importante na
discusso moral e no sucedneo democrtico, sendo auxiliar ao valor epistmico do
processo de argumentao e de deciso coletiva, entretanto, alguns fatores emocionais
podem operar contra o descobrimento da verdade moral, o que ocorre com o
fenmeno "psicologia de massas". Claro que o carisma e a habilidade de discurso,
ao contrrio da timidez ou retraimento, pode fazer com que aqueles que adotam
posies imparciais tenham dvidas em relao a seus argumentos. A superao
desse problema requer a transformao dessa dinmica para aquela que leve a srio a
possibilidade do descobrimento da verdade moral atravs da discusso intersubjetiva.167
Neste jogo, o processo de negociao e de discusso fundamental para a
democracia, a negociao pode contribuir ao valor epistmico da argumentao e
das decises majoritrias. A percepo do outro, aqui representada pela minoria
particular, no pode permanecer sempre isolada, a ponto de ser desconsiderada e
abandonada, no importando o resultado da negociao.
A minoria referida consistiria em minoria congelada, pois sempre permanecem
fora da maioria. Os fatores sociais condizentes a minorias congeladas podem ser:
raa, cor, religio, questes de gnero, etc. Em uma democracia, essencial que a
maioria no seja definida sempre por um dado grupo da populao, mas que
modifique a maioria conforme o assunto debatido.168
Assim, a relao entre a maioria e a minoria alternada diante da temtica
debatida e dos argumentos trazidos discusso, sendo que os interesses dos
outros restam preservados na dinmica da negociao e preservao do debate.
A dinmica da negociao, com suas ameaas e contribuies, pode alcanar
a imparcialidade na argumentao, uma vez que os participantes do processo
devem prestar ateno aos possveis interesses no debate, trazendo solues que

166 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.174.
167 Para Nino as emoes contribuem para o processo de argumentao atravs de sanes informais
que atribuam culpa ou isolamento social queles que cometem erros evidentes ou falhas no
processo de argumentao, tal como: quando as manifestaes no representam argumentos
genunos, quando os argumentos so formas de disfarar posies de interesse prprio, quando
algum no inclinado a justificar sua posio frente aos demais, ou quando se inconsistente
com as posies adotadas em outras ocasies ou se est cometido de erros lgicos ou fticos.
168 NINO, op. cit., p.174.
101

os satisfaam por medo de perder o apoio da maioria, inclusive daqueles que se


encontram desinteressados que podero vir a ser oposio.
Aps analisar os fatores democrticos que impulsionam a imparcialidade do
indivduo numa discusso, Nino prope tal anlise a nvel coletivo num processo de
discusso e deciso majoritria. A materializao desse processo ocorre como resultado
de dois fatores: o impacto do teorema de Condorcet e a satisfao de interesses.
Marie Jean Antoine Nicolas de Caritat, o marqus de Condorcet, acreditava
que a votao por maioria era um mtodo eficiente de escolha entre duas alternativas.
Na efetivao de mais de duas alternativas, deveriam votar-se duas de cada vez,
optando-se por aquela que tivesse a maioria dos votos contra todas as remanescentes.
Condorcet demonstrou que no certo que se alcanaria esta alternativa, se as
preferncias dos votantes singulares fossem lineares em relao s vrias alternativas,
a votao poderia conduzir uma ordem circular. Votam-se todas as alternativas, uma
em relao outra, podendo ocorrer que nenhuma obtenha a maioria, ou se votam
numa certa ordem.169
Visto o elemento central da teoria, Nino traz o exemplo das bolinhas brancas
e azuis aludido por Lewis Kornhauser e Lawrence Sager, sendo que as brancas
correspondem s respostas certas, logo, ao se aumentar a proporo de bolinhas
brancas, maior ser a probabilidade de alcanar a resposta correta. Como consequncia
da teoria, ao aumentar o nmero de pessoas que participam da deciso, aumenta-se
a probabilidade de que a deciso seja correta, e que as decises tomadas pela regra
da maioria simples so, provavelmente, mais corretas se tomadas, como referncia,
em grupos pequenos. De outra sorte, quanto mais pessoas aprovam a deciso,
aumenta a probabilidade de satisfazerem seus interesses.170
Nino opem-se relao entre a regra da maioria e a imparcialidade, cr ser
equivocada a presuno de que o consenso unnime equivalha imparcialidade, de
outra forma, a aproximao da unanimidade no suficiente para demonstrar a
correo de uma soluo, mas h casos em que a aproximao unanimidade
equivale a da imparcialidade, entretanto, a aproximao da unanimidade no , por

169 ODIFREDDI, Piergiorgio. Os paradoxos da democracia. Disponvel em:


<http://www.abdconst.com.br/revista3/piergiorgioodifreddi.pdf>. Acesso: 15 ago. 2015.
170 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa
Editorial, 1997.
102

si, suficiente para demonstrar a correo de uma deciso, entretanto, ressalta que
h casos cuja anlise ser diferente:

En verdad, hay casos de conflictos insuperables entre derechos. Tales


casos se vuelven ms frecuentes cuando asumimos que los derechos no
son slo violados por acciones sino tambin or omisiones. En estos casos,
se debera optar por el derecho de orden superior vinculado al valor de
autonoma, sin tener en cuenta la cantidad de individuos involucrada a cada
lado del conflicto.171

Em Nino, o princpio de agregao da autonomia pessoal o nico que


controla o resultado quando da anlise do conflito entre direitos de mesma hierarquia.
Diante de um conflito de direitos de igual hierarquia, que no pode ser superado de
outra forma, o resultado moralmente correto aquele que maximize a satisfao dos
interesses protegidos por esses direitos. Assim, os arranjos institucionais podem pr
em prtica a concepo de representao, sendo que o apoio da maioria para a
deciso pode ser um indicativo de que a deciso correta, pois a maioria dos
interesses em jogo restou satisfeita.
A capacidade epistmica da discusso coletiva e da deciso por maioria
para detectar solues moralmente corretas no absoluta, porque varia conforme o
grau de cumprimento das condies subjacentes ao processo de deliberao.
Dentre as condies do processo de deliberao, Nino destaca que todas as
partes interessadas devem participar da discusso e da deciso com igualdade e sem
coero, que os interessados possam se expressar e se justificar com argumentos
genunos, que o grupo tenha uma dimenso apropriada que maximize a probabilidade
de um resultado correto, que no haja nenhuma minoria isolada, que a composio
das maiorias e das minorias troque materiais e que os indivduos no estejam sujeitos
s emoes extraordinrias. De outra sorte, caso no se alcance as condies para
promover o valor epistmico da democracia, esmorece o seu valor.172

171 Traduo livre: "Na verdade, h casos de conflitos intransponveis entre direitos. Tais casos
tornam-se mais frequentes quando assumimos que os direitos no so apenas violados por
aes, mas tambm por omisses. Nesses casos, devem escolher-se o direito associado a uma
ordem superior, vinculado ao valor da autonomia, independentemente do nmero de indivduos
envolvidos em ambos os lados do conflito". (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la
democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.179).
172 Ibid., p.180.
103

Ao estudar o valor epistmico da democracia, Nino refere que este deve ser
comparado a procedimentos alternativos de deciso coletiva, sendo seu valor
considerado alto ou baixo. O valor epistmico da democracia se aplica ao processo
de deciso e discusso em geral, e no a qualquer deciso particular. Essa viso
no implica a proposio de que a maioria sempre tem razo (vox populi, vox dei),
pois podem haver decises democrticas que estejam equivocadas. O valor epistmico
da democracia traz uma razo para que seja obedecida a deciso democrtica,
mesmo nos casos em que a reflexo individual a refute.173
Caso inverso, ter-se-ia uma contradio diante da concluso de que o
processo democrtico de discusso epistemicamente mais confivel do que o
processo de reflexo iindividual. O processo democrtico de valor epistmico no
uma situao de discusso ideal, mas realista.
Devem-se minimizar os problemas da representao; em primeiro, a
representao poderia conceber-se como delegao para continuar a discusso a
partir do ponto de vista alcanado pelos eleitores; em segundo, necessrio encontrar
formas de democracia direta sob a concepo de democracia deliberativa. Neste
sentido, os partidos polticos atuam igualmente como intermedirios, devendo melhorar
a representao, e podem trazer posies ideolgicas para harmonizar interesses
em conflito. Outra questo que a sociedade poltica deveria incluir todos os cidados
capazes e todos aqueles cujos interesses possam ser afetados por uma soluo
adotada pelo processo democrtico. Sob essa perspectiva, a descentralizao pode
ser necessria, no somente para dar possibilidade a uma democracia direta, mas
tambm para assegurar que s aqueles cujos interesses esto em jogo participem
da tomada de decises.174
A compreenso da democracia deliberativa e de seu valor epistmico traz
vantagens ao compar-las com outras concepes de democracia, sendo que, neste
nterim, as leis sancionadas democraticamente no constituem razes substantivas
seno epistmicas, ou seja, as leis sempre so reduzveis a circunstncias fticas, as
decises e a justificao de aes no so advindas delas mesmas, mas das situaes
de fato. O resultado do processo democrtico deve ser observado, ainda quando se
tem a convico do seu erro e despropsito, desde que respeitadas as condies

173 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
174 NINO, op. cit.
104

que sustentam o valor epistmico da democracia, ou seja, possvel estar-se em


desacordo com a maioria.
Em oposio ao coletivismo epistmico, Nino reconhece a possibilidade de
se ter acesso verdade moral atravs do processo de reflexo individual, entretanto,
isto no significa o desrespeito deciso majoritria, mas pode justificar o pedido de
reabertura do debate. Como refere, o valor epistmico dos procedimentos democrticos
traz motivos exclusivos para que se cumpram seus resultados, mesmo que se duvide
da sabedoria moral da deciso.
A teoria de Nino compreende a democracia como a institucionalizao de
uma prtica de discurso moral; seu exerccio resulta de um acordo majoritrio que
tem certo valor epistmico. Diante do construtivismo epistemolgico, que traz uma
viso dialgica de democracia, a validade dos princpios morais intersubjetivos se
afirma pela satisfao dos pressupostos procedimentais e substantivos da discusso, o
consenso uma forma privilegiada de acesso validade dos princpios morais.175
Neste sentido, a compreenso de democracia deliberativa permite a anlise
individual, o que se correlaciona a anlise do poder judicirio. H questes em que a
deciso pode no representar a vontade da maioria, mas que, por critrios de autonomia
pessoal e proteo de direitos humanos, transpem-se questo majoritria para a
tutela de direitos minoritrios.
Nino, apesar de reconhecer o valor epistmico inerente ao processo
democrtico, acredita que esse processo de discusso e tomada de deciso restringe-se
a certas questes. Argumenta, por exemplo, que no se aplica a discusses sobre
tpicos cientficos, questes religiosas ou filosficas:

Adems, es importante enfatizar que el valor epistmico del proceso democrtico


de discusin y toma de decisiones es restringido a ciertos temas. Este valor
no se aplica, por ejemplo, al contexto de temas cientficos o, en general,
fcticos, incluso cuando el proceso de discusin pueda implicar un beneficio
para estos domnios. No hay ningn presupuesto en favor de los juicios
cientficos y fcticos en general slo por que ellos sean apoyados por una
opinin mayoritaria. Lo mismo se aplica a asuntos religiosos o filosficos.
No baso la defesa de mi punto de vista de la democracia en el apoyo de la
mayora de mis lectores (aunque no tengo muchas esperanzas de obtenerlo).176

175 RODRIGUEZ, Marcela V.; RZONSCINSKY, Nadia (Col.) Igualdad, democracia y acciones
positivas. In: GARGARELLA, Roberto (Coord.), Teora y Crtica del Derecho Constitucional:
Derechos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008. Tomo II. p.619-657.
176 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa
Editorial, 1997. p.182.
105

Como justifica, diante do princpio da autonomia pessoal, probe-se o Estado de


interferir em questes referentes autonomia e s escolhas pessoais, da mesma sorte,
o processo democrtico no tem algum valor epistmico acerca de tais ideais, assim, o
Estado, mesmo atuando democraticamente, no pode produzir leis resultantes de
valores epistmicos destes ideais que so consequncias de razes individuais.
Importante frisar que escolhas pessoais no se confundem com "escolhas"
ou imposies estatais, entretanto, tais escolhas requerem do Estado a garantia e
a respectiva proteo. Apenas possvel falar em liberdade de escolha na real
possibilidade de implement-la e respeit-la em sua integralidade.
Cita-se o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. o 4.277 e da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. o 132, no qual o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a unio estvel de casais homoafetivos, ao analisar a
discordncia do art. 1.723 do Cdigo Civil com a ordem constitucional, principalmente
diante do inciso IV do art. 3.o da Constituio Federal que veda qualquer discriminao
em virtude de sexo, raa e cor.
Efetivamente, trata-se de coisas diferentes, uma questo so as escolhas
pessoais guiadas pela autonomia pessoal, outra o respeito e a garantia do exerccio
destas escolhas, lembrando que disso o Estado e a ordem jurdica no podem se
furtar. Neste sentido, traz-se um dos fundamentos do voto da Min. Crmen Lcia
que, ao referir argumentos dos advogados que utilizaram a tribuna, reafirmando-os
ao mencionar que a escolha de uma unio homoafetiva individual, ntima, sendo
que nos termos da Constituio brasileira manifestao da liberdade individual,
como refere:

Talvez explicasse isso melhor Guimares Rosa, na descrio de Riobaldo,


ao encontrar Reinaldo/Diadorim: "enquanto coisa assim se ata, a gente
sente mais o que o corpo a prprio : corao bem batendo. [...] o real
roda e pe diante. Essas so as horas da gente. As outras, de todo tempo,
so as horas de todos...amor desse, cresce primeiro; brota depois. [...] a
vida no entendvel" (Grande Serto: Veredas). certo; nem sempre a vida
entendvel. E pode-se tocar a vida sem se entender; pode-se no adotar a
mesma escolha do outro; s no se pode deixar de aceitar essa escolha,
especialmente porque a vida do outro e a forma escolhida para se viver
no esbarra nos limites do Direito. Principalmente, porque o Direito existe
para a vida, no a vida para o Direito.177

177 Voto prolatado pela Min. Crmen Lcia. (Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/carmen-lucia-
uniao-homoafetiva.pdf>. Acesso em: 22 maio 2015).
106

As escolhas pessoais e a realidade das unies homoafetivas necessitam de


proteo, no apenas acerca dos ideais de liberdade e opes pessoais, mais que
isto, exigem da ordem constitucional e do Estado a tutela das escolhas pessoais
relacionadas sexualidade e das consequncias jurdicas advindas da unio estvel
e do casamento.
Numa realidade pluralista, os novos arranjos e as novas realidades sociais
levam a novos direitos, novas identidades e interpretaes. A compreenso deliberativa
da democracia em Nino compreende que as questes minoritrias devem ser
levadas a srio, tanto que sustenta o controle de constitucionalidade das normas em
casos especficos, como na proteo da Constituio como prtica social e histrica.
Este exerccio de Constituio como prtica social pode levar compreenso
de novas identidades sociais que necessitam da tutela constitucional. Novas identidades
que revelam novos direitos, transfigurados em direitos dos outros que, muitas vezes,
representam a parcela minoritria da regra majoritria.
Para Nino, o Estado, inclusive quando atua democraticamente, no pode
produzir leis que provenham de razes epistmicas referentes a ideais que se referem
s reflexes e razes de ordem individual e pessoal, lembrando, como referido, que o
processo de discusso democrtica no um processo de discusso ideal, mas real.
Outra questo acerca das democracias reais, principalmente no contexto latino-
americano, refere-se representao que, muitas vezes, obstaculiza a comunicao
direta e a participao no processo democrtico. claro que num pas de dimenses
continentais como o Brasil, a representao um veculo necessrio ao processo
democrtico, mas que deve ser compartilhado com procedimentos de democracia
direta, como referendo, plebiscito, iniciativa popular, e instrumentos da democracia
participativa, como oramento participativo. A ligao entre a democracia representativa
e instrumentos da democracia direta revela a manifestao da soberania popular de
forma ativa.
Retomando a democracia representativa, apesar dos problemas inerentes
representao, esta a maneira pela qual as pessoas so ouvidas e tm
seus interesses declarados e protegidos. Para Nino, a representao deveria ser
compreendida como espcie de delegao a fim de continuar a discusso a partir do
ponto alcanado pelos eleitores com a eleio. Sendo a representao indivisvel,
numa eleio presidencial, o representante deveria estar obrigado a implementar
sua posio e continuar a reflexo, utilizando seu conhecimento tcnico para colocar
107

em prtica as propostas pelas quais fora eleito. Mas se a representao divisvel,


como ocorre com a eleio de um corpo coletivo, tal corpo deveria refletir acerca de
cada posio manifestada pelos eleitores, sendo que os representantes deveriam
continuar as deliberaes coletivas e, algumas vezes, pode-se revogar o mandato
dos representantes, de forma que o povo discuta diretamente assuntos pblicos. 178
Acerca da revogao, Cronin define recall como instrumento de democracia
formal, atravs do qual se permite aos eleitores a destituio ou substituio de uma
autoridade pblica, baseado na compreenso de que os eleitores devem manter o
direito de controlar as autoridades eleitas. Os candidatos podem ter sido eleitos por
vrias razes, at sem manter relao com sua capacidade de cumprir os deveres
funcionais e pblicos, este pensar vale para revogao, ou seja, o eleito pode ser
destitudo do cargo por razes e motivos no relacionados sua capacidade de
exercer a funo pblica.179
Na democracia representativa, a atuao dos partidos como intermedirios
no processo democrtico ajuda a melhorar a representao, na medida em que se
encontram organizados ao redor de questes ideolgicas, sistema de valores, modelos
de sociedade, e no puramente sobre interesses. O valor epistmico da democracia
requer que o povo participe do processo democrtico no s para apresentar seus
interesses, mas para justific-los sobre a base de proposies normativas.
Por fim, ainda em relao aos interesses dos outros, Nino atenta questo
da incluso na democracia representativa, ou seja, analisa quais pessoas esto
includas no debate numa sociedade poltica democrtica. Os cidados, cujos interesses
estejam em jogo, que possam ser afetados pela deciso advinda do processo
democrtico, devem estar includos. As questes de incluso esto relacionadas
descentralizao da deciso no apenas em uma prtica democrtica direta, mas
para que os afetados pela deciso possam participar do debate. Traz a necessidade
da capacidade dos cidados, ou seja, da pessoa ter o mnimo de capacidade para
identificar seu interesse, p-lo em discusso e justific-lo perante os demais. Nino
defende a ampliao dos mecanismos de democracia direta.180

178 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
179 CRONIN, Thomas E. Direct democracy: the politics of the initiative, referendum and recall.
Cambridge: Harvard University Press, 1999. p.127-128.
180 Nessa perspectiva no se justificaria a excluso da participao do debate democrtico, atravs
da suspenso dos direitos polticos, daqueles que cometeram crimes.
108

Claro que a compreenso da incluso no processo democrtico passa pelos


direitos polticos ativo e passivo, ou seja, direito de votar ou ser votado e compreenso
dos direitos de cidadania. Neste sentido, estaro excludos do processo democrtico
aqueles que tenham declarada a perda ou suspenso dos seus direitos polticos,
como os condenados por sentena judicial transitada em julgado.
A perda dos direitos polticos prevista nos artigos 15, I e IV e 12, 4.o, II da
Constituio Federal, ocorrendo nos casos de cancelamento da naturalizao atravs
de sentena transitada em julgado, de recusa ao cumprimento de obrigao a todos
imposta ou de prestao alternativa, e perda de nacionalidade brasileira devido
aquisio de outra nacionalidade. Ressalta-se que a recusa ao cumprimento de
obrigaes legalmente impostas adqua-se mais aos casos de suspenso, e no perda
dos direitos polticos. A suspenso dos direitos polticos tratada pela Constituio
Federal, pelo Decreto n.o 3.927/2002 e pela Lei Complementar n.o 64 de 1990.
Dentre as possibilidades, destacam-se a incapacidade civil absoluta, a condenao
criminal transitada em julgado, os casos de improbidade administrativa, exerccio da
clusula de reciprocidade para os direitos polticos e por procedimento de Deputado
ou senador incompatvel com o decorro parlamentar.181
Para a incluso no jogo democrtico, quanto menores forem as possibilidades
de suspenso ou perda dos direitos polticos, principalmente em relao ao direito
de votar, maior ser o grau de incluso no processo democrtico. Cita-se, no Brasil,
a questo da populao carcerria, destinatria final de polticas de segurana,
sade, educao, temas polticos latentes em campanhas polticas e debates, mas
que sequer figuram no cenrio da participao poltica atravs do exerccio do direito
ao sufrgio, em virtude da suspenso dos direitos polticos. Neste sentido, o outro
sequer participa da deliberao. H casos em que aqueles sujeitos que sofrero as
consequncias das deliberaes democrticas sequer participam do jogo, o que, por
certo, diminui o valor epistmico da democracia.
Nino advoga a superioridade da concepo epistmica de democracia, a fim
de solucionar questes como o aparente paradoxo entre a superfluidade do direito, a
gerao de dilemas de aes coletivas e o reconhecimento da existncia dos contrapesos

181 o o
Artigos de Referncia: 12 4. , 15, I a IV, 55, II, 1. da Constituio Federal. Art. 17.3 do
o o o
Decreto n. 3.927/2001 e art. 1. , I, b da Lei Complementar n. 64 de 1990. No se fala em
cassao de direitos polticos, mas de perda, que ocorre por prazo indeterminado, ou suspenso,
que ocorre por prazo determinado, mas em ambas as hipteses possvel readquirir os direitos
polticos.
109

por outras duas dimenses do constitucionalismo, especialmente, o reconhecimento


dos direitos bsicos e a preservao de uma prtica constitucional contnua.182
Claro que, em pases com experincias de governos de exceo, como as
ditaduras militares em vrios pases latino-americanos, o valor epistmico da democracia
comprometido, pois est diretamente relacionado espcie de governo adotado,
centralizao do poder e ao diminuto grau de liberdade individual.
Nino leciona que as leis sancionadas durante um governo no democrtico
esto sujeitas sua superfluidade para o raciocnio prtico. Somente por uma
questo de continuar a prtica, tais leis tm significado para o raciocnio prtico,
entretanto, improvvel que existam princpios morais que justifiquem a preservao
de tais prticas.183
Ao se tratar de leis sancionadas durante o perodo da ditadura militar,
ressalte-se a orientao do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade
superveniente e sobre a revogao. No obstante o fato de ser o conceito constitucional
de inconstitucionalidade superveniente mais adequado s normas anteriores dissonantes
com a nova ordem constitucional, a orientao do Supremo Tribunal Federal pela
revogao das normas anteriores incompatveis com a Constituio nova.
A inconstitucionalidade originria quando a lei ou ato normativo est em
desacordo com a Constituio vigente na data em que o ato foi praticado, mas
pode ocorrer que a lei ou ato normativo, ao ser criado, estava em conformidade
com a Constituio e, posteriormente, passe a no estar, o que se denomina de
inconstitucionalidade superveniente, que pode ocorrer com o advento de uma nova
Constituio, com a modificao da interpretao da norma constitucional, ou com a
alterao da Constituio via emenda constitucional.

182 "Esta concepcin de la democracia deliberativa y su valor epistmico tiene numerosas ventajas
sobre las otras concepciones analizadas en el captulo anterior. Demostrar que ello es as al
probar que esta concepcin logra superar problemas que las visiones alternativas mencionadas
ms arriba no han podido solucionar: la aparente paradoja de la superfluidad del derecho, la
generacin de dilemas de accin colectiva y el reconocimiento de la existencia de los contrapesos
opuestos por las dos otras dimensiones del constitucionalismo (especficamente, el
reconocimiento de los derechos bsico y la preservacin de una prctica jurdica continua)".
(NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa
Editorial, 1997. p.187).
183 NINO, Carlos Santiago. El constructivismo tico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1989.
110

Clve lembra que a inconstitucionalidade superveniente a que se


manifesta num momento posterior a sua edio. A lei ou ato normativo passa a ser
inconstitucional em virtude, por exemplo, da reforma da Constituio ou diante da
nova interpretao de dado dispositivo constitucional.184
Diante da compreenso de Constituio histrica ou da Constituio interagindo
com a prtica social, as possibilidades de inconstitucionalidades supervenientes
aumentam. Entretanto, importante ressaltar a orientao do Supremo Tribunal Federal
em relao s legislaes anteriores Constituio Federal de 1988 que no equivale
inconstitucionalidade superveniente, mas revogao, ou seja, as normas
infraconstitucionais anteriores Constituio, e com ela incompatveis materialmente,
estaro revogadas, conforme orientao firmada no julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade n.o 02 de 1992.185
justificativa da revogao pode-se agregar o baixo ou inexistente valor
epistmico das discusses legislativas neste perodo, bem como a distncia do regime
democrtico no momento em que a lei foi promulgada, o que poderia, inclusive,
implicar uma presuno de constitucionalidade ao reverso, ou seja, uma presuno
de inconstitucionalidade. Voltando s compreenses de Nino, leis sancionadas
durante um governo no democrtico tm significado para o raciocnio prtico, mas
improvvel que existam princpios morais que justifiquem a preservao de
tais prticas.186
A viso deliberativa da democracia baseada no seu valor epistmico resolve
a tenso entre processo e contedo, e supera o conflito entre estas dimenses do
constitucionalismo. Dado que elas se ligam em nveis diferentes e no podem

184 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito


brasileiro. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
185 A ao direta de inconstitucionalidade n.o 02, ajuizada pela Federao Nacional dos Estabelecimentos
o o
de Ensino que requeria a declarao de inconstitucionalidade dos artigos 1. e 3. do Decreto-lei
o o o o o o
n. 532, de 16 de abril de 1969, e 2. , 3. , 4. , 5. do Decreto Federal n. 95.921, de 14 de abril de
o
1988, que infringiriam os artigos 173, 4. , 174 e 269, caput, I da Constituio Federal. O Min. Paulo
Brossard, relator da ao, posicionou-se contra a utilizao da ao direta de inconstitucionalidade
para analisar a adequao das normas pr-constitucionais para com nova Constituio, esta foi
continua sendo a orientao do Supremo Tribunal Federal. (Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/
paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266151. Acesso em: 23 maio 2015).
186 A Constituio Federal de 1988 instaurou uma nova ordem constitucional, e com isto ab-rogou o
Texto constitucional anterior. No entanto, possvel que a nova Constituio recepcione alguma
das regras da Constituio anterior, o que ocorreu com normas do sistema tributrio consoante o
art. 34 dos Atos de Disposies Constitucionais transitrias.
111

competir umas com as outras, a Constituio ideal dos direitos o produto final a
que se deve chegar.187
Conforme Nino, a viso deliberativa de democracia baseada no seu valor
epistmico resolve a tenso entre processo e contedo, o valor do processo no pode
ser menosprezado pelos resultados alcanados, pois traz resultados presumidamente
valiosos. De maneira similar, o processo democrtico no contingente, presume-se
que os resultados sejam bons. Pela forma de produo, a tenso entre o resultado e
processo se dilui em virtude de sua conexo e complementaridade. Uma similitude h
entre a Constituio ideal do poder e a Constituio ideal dos direitos, que surge entre a
dimenso substantiva e a dimenso processual ideal da Constituio complexa. 188
A Constituio ideal de direitos o fim perseguido, ao passo que a Constituio
ideal do poder representa um meio, um instrumento, Nino admite que isso possa ser
visto como uma expresso de elitismo epistemolgico para determinar os direitos
constitucionais anteriores ou independentes ao processo democrtico, mas os
direitos estabelecidos constituem razes para justificar aes e decises. O debate
no processo democrtico deve ser real, no fictcio ou imaginrio, tendo como atores
pessoas de verdade, o que se pressupe quando a democracia associa-se a um
valor epistmico, no sendo possvel excluir alguns direitos bsicos da discusso.
Nino adverte que, para alguns autores, parece preferir a Constituio ideal dos
direitos Constituio ideal do poder, pois a primeira o fim e a segunda somente
um instrumento. Refere que, na prtica, d-se prioridade Constituio ideal do
poder, sendo que se trata do melhor meio para alcanar a realizao da Constituio
ideal substantiva:

En contraste con ello, la constitucin ideal del poder es el mejor medio para
acceder al conocimiento de la constitucin ideal sustantiva y de las razones
justificatorias que ella provee. La materializacin de la constitucin ideal del

187 "La visin deliberativa de la democracia basada sobre su valor epistmico resuelve esta tensin
entre el proceso y el contenido. Bajo esta visin, no hay una tensin entre el reconocimiento de
los derechos y el funcionamiento del proceso democrtico, dado que el valor de ste reside en su
capacidad para poder decidir asuntos morales como lo es el contenido alcance y jerarqua de los
derechos. Por ello, en este caso no se enfrenta una situacin similar a la que deben enfrentar otras
justificaciones de la democracia. Especficamente, el valor del proceso no puede ser menospreciado
por los resultados alcanza dos a travs de l, dado que el valor del proceso yace en producir los
resultados que son presumiblemente valiosos. De manera similar, el proceso democrtico no es
contingente y no nos vemos expuestos a tener que demostrar que esos buenos resultados
podran producirse mediante otros procedimientos. Se presume que los resultados son buenos
porque ellos han sido producidos a travs de ese proceso". (NINO, Carlos Santiago. La
constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.190).
188 NINO, op. cit.
112

poder slo provee de razones para creer que ciertos derechos son establecidos
por la constitucin sustantiva. Ms que una tensin entre la constitucin
ideal de los derechos y la constitucin ideal del poder, la relacin parece
mas semejante al proceso e regar la tierra y el efecto consiguiente de que
crezca e pasto.189

Em Nino, o valor epistmico da democracia requer que se cumpram certos


requisitos, o que denomina de "direitos a priori", sem os quais no haveria razes
para os resultados da democracia, tais como: a participao livre e igual no processo
de discusso e na tomada de decises, a orientao da comunicao no sentido da
justificao, a ausncia de minorias isoladas e congeladas e a existncia de um
marco emocional apropriado para a argumentao. Como elucida, trata-se de direitos
reconhecidos como precondies para o reconhecimento do resto da moralidade
intersubjetiva, incluindo outros direitos. O respeito a tais direitos induz ao valor
epistmico da democracia.190
Por consequncia, a natureza aberta dos "direitos a priori" pode levar a
problemas significativos, por exemplo, cita os direitos sociais, que, como extenses
dos individuais, podem ser ameaados e descumpridos, pondo em risco o processo
democrtico,

la libertad y la igualdad que sonpre condiciones del processo democrtico no


son slo puestas em riesgo por acciones como las ameazas a la violncia
misma, sino que tambin son frustradas por el fracasso de dar a la gente
iguales mdios para participar efectivamente em el proceso de deliberacin
y en la toma de decisin mayoritaria.191

Cita, tambm, o caso da liberdade de expresso que, alm de vedar a censura


do contedo expressado, deve contemplar o acesso aos meios para comunicar-se
com os outros.
Reitera-se, no apenas a liberdade representa uma precondio ao processo
democrtico que lhe atribui valor epistmico, mas a igualdade, o acesso aos meios
de comunicao, a possibilidade de expressar suas opinies e, mais que isso, ser
efetivamente ouvido, neste sentido, a preservao e a garantia da igualdade
exigncia necessria.

189 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.191.
190 O autor faz referncia aos juzos a priori Kantianos. (Ibid., p.201, nota 32).
191 Ibid., p.193.
113

O valor epistmico da democracia no tudo ou nada, mas gradual, ou seja,


a insatisfao de algum direito a priori pode apenas diminuir o grau do valor
epistmico da discusso, porm, caso a ausncia ou fracasso de satisfazer um direito
faa o processo democrtico dbil epistemologicamente, a ponto de que seja inferior
prpria reflexo individual, deve-se proceder ao necessrio para respeitar esses
direitos, inclusive por meios no democrticos. Ainda que trazendo certa tenso, a
viso epistmica da democracia entre o processo e seus resultados, ao contrrio de
outras teorias que compreendem que o valor dos direitos do valor democracia,
Nino ressalta que, quando a democracia trata de reconhecer esses direitos, no ter
valor algum.192 O valor da democracia consiste na confiabilidade para conhecer
esses direitos, alguns direitos adquirem esse valor, dado que so precondies ao
valor epistmico, porm seu prprio valor epistmico o reflexo da democracia.
Nino, no intuito de discutir a tenso entre a democracia e a preservao de
uma prtica constitucional jurdica, retoma a ideia de Constituio histrica e ideal de
direitos que estabelece um grupo vlido de direitos e uma organizao legitima de
poder. Defende a ideia de que a preservao de certa prtica jurdica fundada num
evento constitucional relevante, sempre que puder ser legitimada por princpios
morais autnomos. A Constituio ideal do poder no leva Constituio ideal dos
direitos sem a interpretao de uma Constituio histrica.193
A democracia deliberativa, em virtude do seu valor epistmico, se alicera na
defesa intransigente de direitos que assegure a autonomia, a inviolabilidade e a
dignidade do sujeito.194 O constitucionalismo se apresenta como instrumento e condio
para o exerccio democrtico, na democracia deliberativa apresentada por Nino.
A concepo de democracia baseada em seu valor epistmico constri a
relao entre as constituies ideal e histrica, porque traz uma congruncia quase

192 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
193 "La constitucin ideal de los derechos no es inferida del procedimiento hipottico sino del
funcionamiento de un proceso real de discusin y toma de decisiones. Por ello, la nica posible
tensin existe entre la constitucin ideal del poder y su materializacin a travs de la constitucin
histrica que puede estar ms cerca o ms lejos de las prescripciones de la primera. Cuando el
procedimiento democrtico establecido en la constitucin histrica se aproxima ms
adecuadamente a la constitucin ideal del poder, la constitucin histrica de los derechos
presumiblemente coincide con la constitucin ideal de los derechos". (Ibid., p.195).
194 GODOY, Miguel Gualano de. Justia, democracia e direitos fundamentais: o liberalismo igualitrio de
John Rawls, o procedimentalismo de Jrgen Habermas e a proposta de Carlos Santiago Nino. In:
ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI, 19, 2010, Florianpolis. Anais... Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2010. p.4539-4553. Disponvel em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/
arquivos/anais/fortaleza/3466.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2016.
114

automtica entre os diretos reconhecidos pela prtica constitucional e o conjunto ideal


de direitos, sempre que o processo democrtico no esteja distante do seu ideal.
Esse projeto traz razes para qualificar o resultado de certas decises democrticas
que afetam, de forma negativa, a prtica constitucional, quando comparada com
outras decises democrticas tomadas no contexto dessa prtica.
A democracia deliberativa de Nino relevante porque demonstra que o
constitucionalismo no pode ter uma atuao excessiva a ponto de esvaziar os
espaos de deliberao poltica. Sua compreenso de democracia inclui o cidado
no processo de tomada de deciso. Inclusive deve proteger as condies para tal
exerccio, o que abrangido pelas duas primeiras excees trazidas pelo autor para
a realizao do controle de constitucionalidade das normas.
Ao mesmo tempo, a defesa da democracia est vinculada defesa dos direitos
dos cidados, inclusive de pores minoritrias. Afasta-se de um modelo puramente
procedimental, pois os direitos fundamentais e humanos so condies democracia
e cooperao democrtica, como lembra Godoy.195
Assim, o constitucionalismo, em certos casos, pode limitar ou adequar decises
majoritrias, o que no redunda em limitao soberania popular porque os direitos
humanos so condies, pressupostos democracia. Por conseguinte, as decises
majoritrias que contradizem ou violem direitos humanos ao serem limitadas confirmam
o princpio democrtico, eis que Constituio e democracia so conceitos autorreferentes.
A vinculao do constitucionalismo ao pluralismo permite a ligao entre as
identidades constitucionais e outras identidades. Mesmo que esta relao seja travada
em procedimentos democrticos de deliberao, as identidades no prevalecentes
precisam de espaos para alm do processo de deliberao democrtica. Neste
sentido, a proteo das identidades da Constituio adequa-se compreenso de
democracia deliberativa, uma pela qualidade epistmica antes descrita, duas, pela
defesa intransigente dos direitos humanos que representa um espao de atuao de
novas identidades ou um espao de interpretao sobre as identidades prevalecentes.

195 GODOY, Miguel Gualano de. Justia, democracia e direitos fundamentais: o liberalismo igualitrio de
John Rawls, o procedimentalismo de Jrgen Habermas e a proposta de Carlos Santiago Nino. In:
ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI, 19, 2010, Florianpolis. Anais... Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2010. p.4539-4553. Disponvel em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/
arquivos/anais/fortaleza/3466.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2016.
115

2.4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NUMA DEMOCRACIA


DELIBERATIVA

Muitas vezes, as convenes sociais podem no ser favorveis ao


reconhecimento de direitos, h casos em que os interesses prprios de alguns
podem apoiar-se na violao de direitos dos outros, o que se resolve atravs da
justificao sobre a base de pressupostos prticos da discusso e pela discusso
moral envolvida. Nino trata o controle de constitucionalidade como um instrumento
capaz de auxiliar a democracia deliberativa, desde que compreendido como alguns
detalhes, como limitado a certos temas e matrias.
A defesa da democracia deliberativa no pode sustentar uma concepo
procedimentalista pura e, por conseguinte, a concepo epistmica inevitvel.
Porm, alm da justificao instrumental da democracia deliberativa, necessrio
uma justificao intrnseca.196
Pode-se distinguir dois modos principais de justificar a democracia deliberativa:
a justificao intrnseca, com base em algumas caractersticas intrnsecas do prprio
processo; e a justificao instrumental que faz referncia probabilidade da justeza
dos resultados. Oferecer uma justificao intrnseca atribuir valor ao processo em
si mesmo, geralmente no que tange a honrar valores tais como autonomia, igual
considerao e respeito mtuo, ou igualdade poltica.197
A concepo epistmica da democracia deliberativa, trazida por Nino, refere
que a democracia deliberativa est justificada e, ento, as decises polticas tomadas
por meio de um processo deliberativo so legtimas porque os procedimentos
deliberativos democrticos tm mais valor epistmico do que outros procedimentos
democrticos. Entretanto, isto no afasta a possibilidade de decises democrticas
incorretas, serem moralmente incorretas.

196 MART, Jos Luis. Defesa da Concepo Epistmica da Democracia Deliberativa: razes,
correo e autonomia politica igualitria. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte,
v.13, n.20, p.15-58, jan./jun.2011.
197 Ibid., p.27.
116

O poder dos tribunais em declarar a inconstitucionalidade das normas jurdicas


sancionadas por rgos democrticos uma das caractersticas centrais das
democracias constitucionais ou liberais, neste sentido, democracias deliberativas.198
Nino, aps criticar o controle de constitucionalidade levantando a questo
contramajoritria na composio dos Tribunais que declaram a inconstitucionalidade,
retoma a ideia de que a democracia deliberativa o melhor procedimento para alcanar
a real vigncia dos direitos individuais, e que a dimenso ideal da Constituio a
respeito dos direitos pode surgir da organizao ideal do Poder, se esta organizao
puder aplicar-se na prtica constitucional real.
Agrega-se uma questo substantiva, de defesa dos direitos fundamentais,
na compreenso de democracia deliberativa, fundamentando o exerccio no controle
de constitucionalidade, tanto para a tutela da democracia deliberativa, quanto para a
proteo dos direitos humanos.
O fato de um sistema no utilizar o controle judicial de constitucionalidade
das normas no gera, por consequncia lgica, a supremacia da Constituio, pois a
reviso necessria mas prescinde ser judicial: "La revisines necesaria, pero esta no
tiene que ser necesariamente judicial. El poder del control judicial de constitucionalidad
es contingente, incluso cuando el sistema tenga una constitucin suprema".199

198 A reviso judicial teve como partida o caso Marbury versus Madison, em que a deciso teve
carter de imposio, mas, como antecedente histrico necessrio, cita-se tambm o Bonham's
case, em que se discutiam os poderes atribudos ao Colgio dos Mdicos na concesso de licenas
para os mdicos na prtica da medicina e o poder de expulso e priso dos scios ou daqueles
que praticavam medicina sem licena do colgio. Em 1605, o mdico Thomas Bonham solicita ao
Colgio o direito de administrar medicamentos, o que lhe negado. Entretanto, Bonham exerceu
medicina sem a licena do Colgio o que implicou multas culminando com sua priso, por desacato.
A controvrsia foi instaurada no Common Pleas cujo presidente era Edward Coke, Bonham arguia
a seu favor o esprito da lei que previa a possibilidade do Colgio de Mdicos impor multas,
realizar prises, aduzindo que a lei tinha como inteno evitar prticas mdicas incorretas bem
como o mau uso da medicina, e que os mdicos formados em universidades estariam distantes
da jurisdio do Colgio dos Mdicos. O Tribunal acabou por decidir a favor do mdico Bonham,
prevalecendo a orientao ditada por Edward Coke, para que a autoridade do Colgio dos
Mdicos concedida pelo Rei baseava-se em duas clusulas, a primeira era a prtica ilcita da medicina
sem a devida licena, que possibilitaria multa, e a outra era referente a m prtica mdica, que
permitiria priso, assim, Coke teria antecedido a ideia central da reviso judicial, uma vez que o
colgio dos Mdicos era parte e julgador, sendo que, basilar a common law a ideia de que no
se pode ser parte e juiz ao mesmo tempo, num processo que seja devido, concebendo a limitao
da legislao vigente em face de preceitos na common law. (MATTEUCCI, Nicola. Breve storia
del costituzionalismo. Brescia: Morcelliana, 2010).
199 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa
Editorial, 1997. p.269.
117

Nino pretende desenvolver uma compreenso de controle de constitucionalidade


fraco, como exceo, pois acredita que o controle judicial possa ser um requisito
lgico para o reconhecimento de direitos e da democracia.
Mesmo que a ausncia do controle de constitucionalidade seja compatvel
com a supremacia da Constituio, a dimenso ideal dos direitos pode requerer o
controle de outra forma, ainda que o controle de constitucionalidade no se depreenda
da supremacia da Constituio, poderia derivar do reconhecimento de direitos
individuais de uma Constituio ideal.
O processo democrtico no pode ser o ltimo recurso na proteo dos
direitos individuais, sendo que a ideia de democracia liberal implica uma democracia
limitada e que certos direitos no sejam violados, inclusive por decises majoritrias.
Esses direitos podem ser protegidos por mecanismos, tais como o controle judicial
da constitucionalidade que se encontra fora do processo poltico, como j referido.
Para Nino, a viso de que os direitos so limites democracia num sentido
lgico no pode ser concebida. Do ponto de vista conceitual, os direitos protegem
explicitamente interesses individuais, impondo limites consideraes referentes a
interesses dos outros ou de toda a sociedade. Como exemplifica, correto dizer que
se algum tem direito a algo, tal direito no pode ser desprezado pelo fato de que o
interesse da maioria seria concebido se houvesse a privao do direito desta
pessoa, entretanto, disso no se pode inferir que o direito seja uma barreira a todas
as decises majoritrias.200
Nino elabora uma teoria alternativa que conecta o valor da democracia e o
controle judicial de constitucionalidade, para tanto, compreende que tal controle
requer precondies para seu exerccio. Em virtude disso, pode-se dizer que no se
trata de um controle de constitucionalidade forte, pois, se assim fosse, o valor
epistmico da democracia restaria comprometido. Quando os juzes interpretam a
Constituio, e esta prevalece sobre a legislao ordinria, esto, em realidade,
protegendo essas precondies.
H duas verses tericas, uma mais deficiente e outra mais promissora, a
verso menos convincente a que requer qualquer aplicao da Constituio histrica
para anular a legislao ordinria, como forma de preservar certas precondies da
democracia. Muitas vezes, parece que as disposies da Constituio histrica so

200 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.274.
118

irrelevantes para o valor epistmico do processo democrtico, mas representam


maneiras de preservar as precondies do processo democrtico.201
A outra verso dos seus argumentos a favor do controle judicial da
constitucionalidade baseia-se nos pressupostos ideais do processo democrtico que
possuem valor epistmico, sendo que a superioridade epistmica no algo que
surge do processo democrtico somente pelo mero fato de chamar-se democrtico,
depende de certas condies positivas e negativas para o desenvolvimento do processo.
Nino traz trs excees que possibilitam e justificam o controle judicial da
constitucionalidade das leis, associando-as ao prprio processo democrtico. Duas
excees esto baseadas nas condies que fazem as decises democrticas serem
epistemicamente confiveis. A terceira est fundada no fato de que tais decises
democrticas que so epistemologicamente confiveis devem ser eficazes.
Considerando que o procedimento democrtico no uma atividade espontnea,
mas produto de regras no arbitrrias que pretendem maximizar o valor epistmico
do procedimento, as regras que o regulam devem ser respeitadas e fiscalizadas.
O valor epistmico depende de vrios fatores, como a amplitude da participao
na discusso daqueles potencialmente afetados pela deciso, a liberdade dos
participantes de poder manifestar-se por si mesmo, a igualdade de condies para a
participao, a satisfao de que as propostas sejam efetivamentes justificadas, o
grau com o qual o debate se fundamenta em princpios e no s em interesses, a
necessidade de evitar as maiorias congeladas, a extenso em que a maioria apoia a
deciso, a distncia do tempo em que a maioria foi alcanada e, por fim, e a
reversibilidade da deciso. As regras do processo democrtico devem proteger e
sustentar que as regras expostas tenham o maior grau de cumprimento e satisfao,
para que as leis sancionadas sejam guias confiveis de princpios morais. 202
Claro que assegurar as regras do processo democrtico no deriva
exclusivamente do contedo das regras, ou seja, necessrio que se assegure seu
respeito e cumprimento. Nino lembra John Hart Ely para conceder ao Poder Judicirio
uma espcie de arbtrio no processo democrtico. O objetivo central do rbitro

201 "Es obvio que, sin embargo, muchas disposiciones de la constitucin histrica parecen ser irrelevantes
para el valor epistmico del proceso democrtico. Adems, incluso cuando ellas sean relevantes,
son la mejor manera de preservar esas precondiciones. De este modo, parece ser que esta
estrategia de argumentacin no conduce a la puesta en vigor de una dimensin histrica de la
constitucin, sino a la de la ideal, que puede o no coincidir con la primera". (NINO, Carlos Santiago. La
constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.273).
202 NINO, loc. cit.
119

velar para que as regras do procedimento, as condies e discusses democrticas


sejam satisfeitas.
Retomando, conforme a primeira exceo, os juzes esto legitimados a controlar
as condies internas do procedimento democrtico porque os vcios procedimentais
que afetam o valor epistmico da demcoracia devem ser corrigidos atravs do controle
judicial de constitucionalidade, o guardio dos direitos a priori deve ser o juiz, o que
aproxima Nino da teoria de John Hart Ely. 203
Nesse contexto, Nino indaga porque os juzes estariam em melhores
condies que os rgos democrticos para fazer tal anlise? Inicialmente, aduz que
o poder dos juzes no nada mais do que o poder de qualquer cidado, dado o fato
de que todos podem diferir, em seu julgamento moral, daquele que emerge de um
processo de discusso e tomada de deciso democrtica. De outra forma, qualquer
pessoa que queira pode determinar se as condies que do valor epistmico ao
processo democrtico esto sendo cumpridas, satisfeitas ou no e em que grau a
satisfao ocorreu. Assim, o juiz no tem outra alternativa seno determinar se o
processo coletivo que conduz a lei teve satisfeitas as condies de legitimidade
democrtica ou no.204
O princpio da legitimidade requer a continuidade da autonomia assegurada e
promovida nas decises polticas, sociais e econmicas. Postula, assim, que a expresso
e capacidades de autogoverno opere tanto nas instituies formais do governo como
em questes da vida diria. Neste sentido, necessrio que a ordem democrtica
estvel encontre condies de igualdade e liberdade.205 As estruturas institucionais
presentes no Estado Constitucional Democrtico deve viabilidar a realizao da
demcoracia deliberativa.
Em segundo lugar, tendo em vista que a interveno dos juzes de natureza
unidirecional, sua atuao dirige-se a ampliar o processo democrtico, requerendo
mais participao, mais liberdade das partes, mais igualdade e mais concentrao
sobre a justificao. Sob essa percepo, seria infundada uma deciso judicial de

203 COMELLA, Vctor Ferreres. Justicia constitucional y Democracia. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 1997.
204 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa
Editorial, 1997.
205 STOTZKY, Irwin P. Crear las condiciones para la democracia. In: KOH, Harold Hongju; SLYE,
Ronald C. (Comp.). Democracia Deliberativa y Derechos humanos. Barcelona: Gedisa, 2004.
p.189-225.
120

controle de constitucionalidade que anulasse uma legislao oriunda do amplo


processo democrtico com alto grau de participao e igualdade:

Por supuesto, los jueces pueden estar, ya menudo estn, equivocados en


sus conclusones acerca del funcionamiento del sistema democrtico, pero
el efecto ms importante de una teora procesal del control judicial de
constitucionalidad es promover las condiciones que le otorgan al proceso
democrtico su valor epistmico.206

Nino lembra, muitas das condies do processo democrtico envolvem o


contedo dos direitos individuais e da Constituio ideal, o que denomina, como dito,
de direitos a priori. Trata como direitos a priori porque representam condies de
validade do processo democrtico, seu valor no est determinado por este processo,
mas pressuposto dele, logo os direitos a priori devem ser respeitados pelo processo
democrtico como pr-requisitos de sua validade.
Alguns dos direitos a priori so bvios, como os direitos polticos ativos e
passivos e a liberdade de expresso, entretanto, outros direitos geram indagao se
so de natureza a priori, tratam-se dos direitos sociais ou do bem-estar. Nino sustenta
que os direitos sociais so extenso dos direitos individuais, ou seja, o direito individual
vida, pode ser esvaziado se no houver ateno ao direito sade ou alimentao,
pois h bens fundamentais para a preservao e promoo dos direitos humanos;
se tais bens no forem previstos, o processo democrtico se deteriora.
No entanto, a proporo inversa, quanto mais se amplia a qualidade epistmica
atravs da expanso dos direitos a priori para promover os bens que asseguram
uma participao livre e igual, o nmero de assuntos que podem ser discutidos em
ltima instncia pelo processo democrtico decresce.
Quando se ultrapassa certo limite mnimo da distribuio de direitos a priori, o
sistema democrtico, por sua tendncia imparcialidade, pode corrigir-se e melhorar, a
fim de promover a participao igual e livre das pessoas. Mas se esse limite no
alcanado, h o aumento da fragilidade do processo de modo que a parcialidade das
decises, promovida pelas participaes desiguais ou limitadas conduzir a maiores
desigualdades ou limitaes para a participao das pessoas.

206 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.274.
121

A partir dessa exceo, Nino retoma e modifica algumas concluses anteriores,


pois afirmava que a Constituio ideal dos direitos deriva da operao de uma
Constituio histrica ajustada aos requerimentos da organizao ideal do poder,
agora, agrega o fato de existirem direitos a priori implcitos na organizao do poder
que devem respeitar a Constituio histrica, a fim de definir o grupo ideal de direitos.207
A segunda exceo negativa do controle judicial de constitucionalidade
relaciona-se autonomia pessoal que surge, tambm, da relao entre o controle e
o valor epistmico da democracia. Nino traz argumentos que justificam a confiana
no processo democrtico quando comparado a mtodos alternativos de tomada de
decises, para chegar a solues moralmente corretas, sendo que isso depende
de como se definem as solues vlidas ou corretas em termos de imparcialidade
ou de igual considerao dos afetados. Salienta que nem todos os padres morais
ou requerimentos dependem, para sua validade, da satisfao do requerimento
da imparcialidade.208
Nino acredita em vrias dimenses da moral, sendo que tais ideais de moral
podem associar-se, de forma tangencial apenas, com a imparcialidade. H uma
moralidade pblica intersubjetiva ou social e uma moralidade privada, aquela representa
padres, standards, normas que avaliam as aes atravs dos seus efeitos sobre
indivduos diferentes dos agentes, e a privada, autorreferente e pessoal, que representa
ideais de excelncia pessoal e virtude, que valoram as aes e efeitos acerca da
vida ou dos agentes quanto a seu carter. Nino atribui importncia aos princpios
morais que aliceram os direitos humanos, no reconhecendo as normas jurdicas
que os negam, ainda que produzidas de forma democrtica.209
Nino, no livro A tica dos Direitos Humanos, relata que tais direitos so
tratados luz do construtivismo tico de Rawls, que justifica racionalmente princpios
morais normatizados. Argumenta que uma das causas do esvaziamento do conceito
de moral a desconfigurao da distino entre a moral positiva ou social, que o
produto da formulao e da aceitao dos juzos atravs dos quais se pretende

207 "Esta excepcin a la negativa general al control judicial de constitucionalidad requiere realizar alguna
modificacin a las conclusiones que tomamos antes. Hemos dicho que la constitucin ideal de los
derechos deriva de la operacin de una constitucin histrica ajustada a los requerimientos de la
organizacin ideal de poder. Sin embargo, existe un grupo de derechos ideales a priori implcitos
en la organizacin ideal del poder con los que debe cumplir la constitucin histrica para definir lo
que queda de ese grupo ideal de derechos". (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la
democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.277).
208 NINO, op. cit.
209 Id. The Ethics of Human Rights. Oxford: Oxford University Press, 1991.
122

alcanar os princpios de uma moral ideal, ou crtica, que justifica escolhas e


decises. A nica diferena entre os juzos da moral ideal e os juzos da moral
positiva so sua validade e aceitabilidade respectivas, ou seja, a validade dos juzos
da moral ideal e aceitabilidade da moral positiva.210
O valor da autonomia moral implcita na prtica do discurso moral o valor
mais especfico e ilimitado da autonomia pessoal, e consiste na adoo de ideais
pessoais por excelncia e planos de vida baseados nesses ideais. A validade dos
ideais pessoais independe do requerimento da imparcialidade, assim, a discusso e
a tomada de deciso coletiva no so a forma mais confivel comparada reflexo
individual e tomada de deciso para chegar a solues moralmente corretas. 211
A caracterstica mais importante que permite desqualificar uma lei sancionada
democraticamente devido sua natureza perfeccionista est constituda no fundamento
pelo qual esta tenha sido ditada.212
Essa exceo vincula-se necessidade de assegurar a prtica constitucional
como condio para a eficcia e operacionalidade do processo democrtico, podendo o
juiz desqualificar decises democrticas contrrias continuidade constitucional.
Dito de outra forma, a lei que contrariar a Constituio pe em perigo a prtica
constitucional como um todo.213
Atravs da limitao da Constituio ideal do poder s questes de moral
intersubjetiva, percebe-se o domnio da Constituio ideal dos direitos acerca do
reconhecimento da autonomia pessoal, por consequncia, o direito de no ser coagido
a partir de modelos de excelncia pessoal faz parte do grupo de direitos a priori que
so condies do processo democrtico.

210 NINO, Carlos Santiago. The Ethics of Human Rights. Oxford: Oxford University Press, 1991.
211 Id. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial, 1997.
212 "Un ejemplo extremo respecto del ideal personal es el que surge de la situacin en la que el ideal
de alguna persona sea matar a otro ser humano. El Estado o terceros individuos no podra
interferir con esta accin fundando esta decisin en su objecin al ideal personal sobre el cual la
accin se encuentra basada. En lugar de ello, el Estado slo puede interferir porque este ideal
personal implica la adopcin de un estndar moral intersubjetivo inaceptable. La razn para no
seguir los mandatos de una legislacin perfeccionista es que su fundamento real es la imposicin
de un ideal de excelencia humana. Consideremos las leyes que penalizan la posesin de drogas
incluso para consumo personal. Si la razn genuina de una ley como sta es la de proteger a
terceras personas (incluso si la base fctica de este argumento fuera errnea), su validez debera
discutirse a travs del proceso democrtico, no del judicial. Sin embargo, los jueces podran
invalidar la legislacin si su objetivo fuera imponer un ideal de excelencia personal. Por este motivo, es
esencial considerar las razones genuinas de las normas jurdicas, dado que ellas determinan la
razonabilidad de su aplicacin y su constitucionalidad". (Ibid., p.279).
213 COMELLA, Vctor Ferreres. Justicia constitucional y Democracia. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 1997. p.169.
123

A exceo se fundamenta na diferena entre moral pblica e moral privada,


de que o processo democrtico carece de valor epistmico nas relaes com questes
referentes moral pessoal. Tal convico leva a sustentar que os juzes tm boas
razes para considerar invlidas todas as normas de contedo perfecciomista.214 Dito
de outra forma, tem razes para invalidar aquelas normas que impem compreenso
sobre a ideia do bem, ou de vida boa, contra planos de vida particulares.
A discusso democrtica no tem valor epistmico para impor ideais pessoais
que violem o princpio da autonomia moral. Portanto, qualquer juiz estaria legitimado
para afastar a constitucionalidade de uma lei perfeccionista que imponha determinadas
concepes de bem.215
A terceira, e ltima exceo trazida por Nino no se baseia, ao contrrio das
outras, nas condies necessrias para reconhecer o valor epistmico da democracia.
Baseia-se no fato de que essas decises democrticas que tem valor epistmico
sejam mais eficazes. O propsito do controle judicial de constitucionalidade
preservar a prtica social ou a conveno dentro da qual a deciso opera, ou seja,
da Constituio histrica.216
Desenvolve a compreenso da Constituio histrica, sendo que o raciocnio
jurdico ou prtico pressupe a necessidade de justificar uma ao individual ao
invs de uma prtica coletiva ou de uma conveno em que o agente deveria decidir
se contribui ou no; a prtica coletiva, para Nino, a chamada Constituio histrica.
Em Nino, a prtica coletiva a Constituio histrica que, ao se justificar perante
a Constituio ideal dos direitos e do poder, serve de base para aes e decises
individuais. Assim, o raciocnio deve levar em considerao qual a alternativa mais
realista para respeitar a Constituio ideal dos direitos e do poder, caso no se tenha
em conta a Constituio histrica. Em alguns casos, se veriam frustados em maior
medida os requerimentos da Constituio ideal, caso no se respeite a Constituio
histrica moralmente insatisfatria, ento, se deve seguir uma racionalidade do tipo

214 GARGARELLA, Roberto. Una disputa imaginaria sobre el control judicial de las leyes: el
"constitucionalismo popular" frente a la teora da Carlos Nino. In: Homenaje a Carlos S. Nino.
Buenos Aires: La Ley, 2008. p.203-217.
215 BUNCHAFT, Maria Eugnia. O Supremo Tribunal Federal e a anencefalia: uma reflexo sobre a
legitimidade democrtica do judicirio luz de Rawls, Habermas e Nino. Peridicos da
Universidade Federal de Santa Catarina, v.10, n.3, p.55-83, dez. 2001. Disponvel em:
<periodicos.ufsc.br/index.php/ethic/article/viewFile/1677-2954.2011v10n3p55/21552>. Acesso em:
12 jan. 2016.
216 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa
Editorial, 1997.
124

do "segundo melhor", o que pode levar ao afastamento de alguns requerimentos da


Constituio ideal:

Los jueces se ven entonces obligados a enfrentar esta tensin. Una decisin
democrtica puede afectar negativamente de un modo serio la convencin
que surge de la constitucin histrica incluso cuando satisfaga el ideal
constitucional respecto del poder y de los derechos.217

A deciso democrtica pode respeitar as condies da democracia liberal e


deliberativa, entretanto, pode ser contrria ao estado de direito, ou, mesmo que no
se desrespeitasse direitos, a prtica social representada pela Constituio histrica
poderia ser enfraquecida, e, em virtude desse enfraquecimento, as decises
democrticas restariam afetadas. A terceira exceo gera um dilema que lhe
inerente, a nulidade de uma norma sancionada democraticamente revisada com
argumentos de poder.
O juiz, ao declarar uma norma inconstitucional, a qual fora sancionada
democraticamente, pode parecer que enfraquece a Constituio ideal, mas, na realidade,
resulta na preservao da possibilidade de pr em vigncia as dimenses da Constituio
complexa, que abrange a Constituio ideal e histrica.218
O juiz deve equilibrar o dano imediato e os ideais participativos e liberais do
constitucionalismo, vis a vis, ou seja, entre o mal que se causaria a esses ideais se a
prtica constitucional fosse afetada negativamente devido deciso democrtica
infringida. Nesse julgamento, se justifica restringir o funcionamento da democracia,
no para promover diretamente a democracia, como no primeiro caso judicial de
controle da constitucionalidade, mas para preservar uma prtica que outorga eficcia
s decises democrticas.219

217 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.280.
218 "Consideremos el caso en el que la decisin democrtica infringe en forma clara el texto, que es
el aspecto ms saliente de la convencin de acuerdo a las reglas tradicionales de interpretacin.
La decisin democrtica puede ser impecable desde el punto de vista de los elementos del
constitucionalismo liberal y participativo, pero sta podra estar en contra del elemento que
preserva el estado de derecho. Aunque no se vea violado ningn derecho, si se mantuviera la
decisin democrtica, la prctica social constituida por la constitucin histrica podra verse
debilitada y, como resultado de ello, la eficacia de las decisiones democrticas podra resultar
enormemente afectada. En esta situacin el juez puede intervenir en forma justificada para
invalidar la ley democrtica a fin de proteger la convencin constitucional que garantiza la eficacia
de las decisiones democrticas mismas". (Ibid., p.281).
219 NINO, op. cit.
125

Como visto, Carlos Santiago Nino traz trs excees que viabilizam o controle
de constitucionalidade das normas em face da teoria epistmica da democracia.
A primeira exceo refere-se ao controle do procedimento democrtico que depende
de fatores como a amplitude da participao na discusso dos interessados na
deciso; a segunda exceo se refere ao valor epistmico da democracia pautado
pela moralidade pblica intersubjetiva ou social que consiste em standards que
levam avaliao das aes individuais diferentes dos interesses do povo; e a
terceira a Constituio como uma prtica social.
O desenvolvimento da Constituio como prtica social induz ao reconhecimento
da Constituio histrica e dos valores morais inerentes ao contedo da Constituio, o
que se entrelaa com a Constituio ideal de direitos. Verifica-se, assim, dilogo
entre a democracia e o controle de constitucionalidade das leis, uma vez que se justifica
o controle como instrumento para viabilidade das prticas democrticas e para a
tutela de direitos fundamentais reconhecidos pela prtica social, ou reconhecidos
pelo fato social que, muitas vezes, carente de proteo.
Os contedos reconhecidos pela prtica social, pelo dinamismo da vida no
necessitam da declarao de sua existncia, questo antecedente e pressuposta
inerente Constituio histrica, necessitam, isto sim, de proteo ao exerccio dos
direitos reconhecidos pela prtica social, protegem-se escolhas de vida. Neste campo, o
controle de constitucionalidade das leis deve ser tido como instrumento de democracia
em virtude da valorizao dos contedos morais e humanos da prtica social.
Nino ressalta que, em muitas situaes, a melhor forma de interveno judicial
no a invalidao total de uma norma, em lugar disso, devem-se adotar medidas
que promovam o processo de deliberao pblica ou a considerao mais cuidadosa
por parte dos corpos polticos. Cita a possibilidade de algumas leis poderem ser objeto
de veto pelos juzes, ou seja, a possibilidade destes juzes emitirem "veto suspensivo"
sobre uma lei, dando ao Legislativo o poder de anular a deciso dos juzes depois
de empreenderem maior discusso e tomarem uma nova deciso sobre o tema.220
A prtica social, a Constituio histrica, diante do dinamismo das relaes
sociais, pode levar ao reconhecimento de novos direitos alinhados Constituio
ideal ou novas identidades que trazem direitos de minorias.

220 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
126

A Constituio histrica, neste sentido, pressupe algo j trabalhado na tese,


o carter vivo da Constituio que liga o passado, presente e futuro podendo atribuir
novas interpretaes quilo que se compreende como constitucional. Assim, a
compreenso da Constituio histrica, em face de novas identidades ou de
novos direitos atribudos a identidades constitucionais existentes, exige a anlise da
Constituio ideal de direitos no caso concreto, no caso exposto em que se discute a
releitura, a atribuio ou cerceamento de um direito referente a certa identidade,
constitucional ou no.
Das trs excees trazidas por Nino, a terceira se sujeita maior parte de
crticas e descrenas e deve ser compreendida retomando a ideia inicial do autor,
qual seja, de uma teoria alicerada num controle de constitucionalidade fraco que
possibilite o dilogo entre instituies e participao do povo na construo dos sentidos
da Constituio, em especial, diante da Constituio histrica como prtica social.
Caso contrrio, a terceira exceo, a defesa ampla da prtica social, poderia
resultar num controle de constitucionalidade forte, ou muito forte, o que, diga-se de
passagem, sempre foi objeto de crticas de Nino. Dessa forma, sero analisadas as
crticas terceira exceo diante de um dos importantes argumentos de Nino em
relao Constituio histrica que a ideia de soberania dispersa.

2.5 DESCENTRALIZAO E SOBERANIA DISPERSA

Nino acredita na capacidade da democracia para alterar as preferncias


das pessoas porque, atravs do dilogo, a democracia transforma as preferncias
autointeressadas em preferncias imparciais, lembrando que o dilogo difere do consenso.
As decises da maioria sofrem limitaes atravs do balizamento dos direitos
fundamentais das minorias, pois o cidado no exerccio de sua autonomia poltica
no pode ir contra o sistema de direitos que constitui esta autonomia.221 Ao contrrio de
Habermas, no compreende o consenso como algo constitutivo de decises justas,
sua posio sustenta que a democracia deliberativa o mtodo mais confivel para
atingir decises justas. Devem-se resolver as barreiras prticas das desigualdades e

221 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010. v.1.
127

a profunda pobreza nas comunidades poltico-democrticas. atravs das utopias


legtimas que se estabelece um modelo ideal de sociedade a que se pretende chegar.222
A democracia depende do grau de cumprimento das condies do processo
democrtico, o que lhe d valor epistmico, e requer, tambm, a satisfao de condies
atravs de arranjos institucionais.
Assim, ao contrastar os contextos sociais e o desenho institucional, v-se o
reflexo de diferentes graus de satisfao das necessidades dos cidados. Nino cita:
"los mismos arreglos institucionales pueden producir diferentes grados de satisfaccin
de las condiciones subyacentes al valor epistmico de la democracia dependiendo
de factores histricos, culturales y psicolgicos".223
O autor traz, como contedo da Constituio ideal dos direitos, aqueles
identificados e fundamentados nos princpios da autonomia, da inviolabilidade e
dignidade da pessoa, que derivam da prtica social do discurso moral. A justificativa
da democracia e a fundamentao do controle judicial de constitucionalidade
incluem relaes entre as diferentes dimenses da Constituio complexa, estando
apoiada, explcita ou implicitamente nessa viso dos direitos.
A ideia de pluralismo vai ao encontro de um sistema democrtico no qual
ningum possa falar em nome da totalidade do povo, porque a vontade popular se
encontra dispersa em vrios espaos, em vrias dimenses temporais e funcionais.
O constitucionalismo tem sentido no pluralismo, eis que, numa comunidade homognea,
o constitucionalismo seria suprfluo.224
As diversidades, o pluralismo, nas sociedades atuais so resultado e, ao mesmo
tempo, fundamento das diversas concepes do bem, logo carecem de formas eficientes
para promover unidade e coerncia que tendam a preservar a pluralidade.225
Nino demonstra que, na dimenso temporal, h uma diviso entre a expresso
da Constituio, interpretada por instituies como a Corte Suprema, e expresses
atuais refletidas em eleies e sanes legislativas. Seja no aspecto temporal ou
espacial, a vontade popular, num contexto plural, dispersa em vrios cenrios sociais.

222 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
223 Ibid., p.203.
224 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
225 Id. Just interpretations: law between ethics and politics. Berkeley: University of California Press,
1998. p.1/4.
128

Esta disperso consequncia do pluralismo e deve ser levada em considerao


pelo constitucionalimo.
No que tange s funes do Estado, a soberania popular se espalha entre
diferentes corpos e funcionrios que devem reagir positiva ou negativamente s
decises tomadas, o pluralismo celebra essa disperso a fim de evitar a tirania, pois
impede que alguma faco monopolize o poder, a fim de se representar contando
com o apoio de todo o povo.
Nino refere que nem a maioria nem a minoria so capazes de controlar
todos os locais de poder quando h tantos atores a se encontrarem to separados
uns dos outros. Inclusive, ao pressupor legitimidade da representao, necessrio
decidir como transformar a vontade expressa em nveis temporais, espaciais e
funcionais to diferentes em uma deciso que represente a concluso aprovada pela
maioria depois de um debate aberto e amplo.226
Mesmo assim, no h nenhuma garantia de que os resultados das vrias
vises diferentes reflita a concluso pessoal e majoritria de todas as pessoas envolvidas
que participaram do debate livre e aberto.
De acordo com as regras gerais, a falta de deciso faz o status quo prevalecer,
pode-se argumentar que a disperso da soberania cria um governo passivo que
protege a situao atual, onde a estrutura social contm formaes corporativas fortes
ou grupos de interesses arraigados, como ocorre na Amrica Latina. A necessidade
de acumular muitas volies para tomar uma deciso enfraquece o poder poltico,
produzindo resultado oposto daquele buscado pelo pluralismo.227
A soberania popular, conforme todo o poder emana do povo, a partir da
teoria do discurso compreende: o princpio da ampla garantia legal do indivduo
proporcionada atravs de uma justia independente; o princpio da legalidade da
administrao e seu controle judicial e parlamentar e o princpio da separao dos
poderes, que visa impedir que o poder social se tranforme em poder adminstrativo
sem antes passar pelo filtro da formao comunicativa do poder.228
Em relao dimenso espacial da soberania dispersa, inclui-se o grau de
descentralizao da unidade poltica em questo, como no Brasil e na Argentina, em

226 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997. p.230.
227 NINO, op. cit.
228 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010. v.1. p.212-213.
129

que h, ao menos, trs esferas diferentes que praticam polticas democrticas, a


local, a regional e a federal ou a local, a provincial e nacional, que contemplam uma
estrutura complexa de poder.
A avaliao das diferentes formas de federalismo, no contexto da teoria da
democracia defendida, resulta de uma tarefa complexa, mais do que outros temas,
tais sistemas dependem do contexto histrico e sociolgico de cada pas. A distoro
causada pela disperso espacial da soberania ou o obstculo da deliberao coletiva
causado pelo tamanho da unidade da qual as decises so tomadas, poderia ser
resolvida atravs da modificao das estruturas federais onde a distoro
mais evidente. Uma vez que se opere essa reforma, criar-se-ia uma profunda
descentralizao, de modo que os temas de importncia fossem discutidos e
decididos a nvel estadual e inclusive local.229
Nino defende que, dentre as reformas da Constituio histrica, poderia-se
superar as distores da representao que ocorrem a nvel nacional, por exemplo,
o bicameralismo que introduziu o Senado, foi uma inveno importante, em outro
momento histrico, uma vez que, nos Estados Unidos da Amrica, existiam indivduos
discriminados em certas regies. Assim, um tipo de reforma adotar um parlamentarismo
unicameral, isso impediria que o Senado bloqueasse iniciativas que tm apoio popular
refletido na Cmara dos Deputados.
O terceiro tipo de reforma da Constituio, para Nino, encontra inspirao
numa espcie diferente de federalismo, ao invs de dividir assuntos em federais
e provinciais, o que representa uma classificao complexa que enfraquece a
cooperao, o tipo novo separa o processo de deciso do processo de implementao.
Os representantes das posies majoritrias e minoritrias alcanadas a nvel
provincial poderiam discutir assuntos no parlamento nacional com representantes de
outras provncias. Assim, "muchas cuestiones podran resolverse a nivel provincial por
las legislaturas o a travs de consultas populares. Luego, los senadores y diputados
de cada provincia podran implementar esas soluciones a nivel nacional".230

229 "Una vez que se opere esa reforma se creara una profunda descentralizacin, de modo que temas de
crucial importancia sean discutidos y decididos a nivel provincial o incluso local. Esto podra
lograrse si servicios pblicos como la educacin secundaria y universitaria pudieran ser administrados
por los estados o las provincias. Lo mismo podra hacerse en relacin con la legislacin sustantiva,
como los cdigos penales y civiles, como ocurre en Estados Unidos pero no en otros pases
federales tales como Argentina. Por supuesto, esto facilitara la discusin colectiva sobre estos
temas, poniendo nfasis en las peculiaridades de cada provncia o ciudad". (NINO, Carlos Santiago.
La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial, 1997. p.233).
230 Ibid., p.235.
130

Desde o ponto de vista da concepo deliberativa de democracia epistmica,


representao entendida como uma delegao aos eleitos com o poder de continuar
a deliberao, o que permitiria a continuidade do debate e a discusso de temas entre
representantes e representados superando o tempo das eleies.
H regimes democrticos que transitam do parlamentarismo at o
hiperpresidencialismo, sendo que a forma de governo tem ligao direta com o
exerccio da soberania. No sistema presidencialista, o consenso popular apresenta
duas expresses da soberania popular, a formao do Legislativo e do Executivo.
Outra varivel a se ter em conta para definir um sistema de governo se refere ao
alcance das diversas expresses do consenso popular.231
Ao estudar os sistemas de governo, Nino demonstra que, no exerccio da
soberania, o povo protagoniza um processo paralelo, pois sabe que, por anos, nada
os interrogar acerca de sua vontade em confirmar ou rechaar os mandatos daqueles
que elegeram, surgindo um certo sentimento de irresponsabilidade. Dessa forma,
mais importante que a perda do consenso a dificuldade em reconstruir esse consenso
dentro do sistema presidencialista. Tal concluso implica a retirada considervel
das condies que outorgam o valor epistmico para o funcionamento do governo
democrtico, e podem tambm implicar na pobreza dos seus resultados morais.232
Nino estuda o desenho institucional e a formao do Poder Judicirio para
compreender os sistemas de direitos e a organizao do poder, estando os Tribunais
em uma tenso entre o equilbrio dos reclamos da Constituio histrica e da Constituio
ideal. Ressalta-se que a relao entre tais compreenses de Constituio so
marcantes e necessrias num contexto pluralista como o latino-americano, pois, se a
Constituio como prtica social deve estar aberta comprenso das tranformaes,
deve estabelecer a tutela dos direitos trazidos pela Constituio ideal, principalmente
aqueles afetos aos direitos humanos e s conquistas sociais.

231 Para Nino, o sistema presidencialista traz consigo a personificao do poder e isso debilita as
estruturas institucionais, pois as espectativas e presses so concentradas em uma pessoa, qualquer
problema, como a perda da popularidade, da credibilidade, enfermidades fsicas, necessariamente
incidem sobre a totalidade das estruturas institucionais. A transformao entre os partidos gerada
por um sistema presidencialista tambm constitui uma caracterstica disfuncional do sistema.
Como assinala Juan Linz, a natureza da soma zero das eleies presidenciais causada pela
indivisibilidade do lugar do poder pelos partidos. (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la
democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa Editorial, 1997).
232 Ibid., p.242-243.
131

Assim, a anlise de Nino, ao admitir o controle de constitucionalidade em


casos exepcionais, traz a ideia dessa tenso e o desafio da atuao dos juzes para
promover uma democracia deliberativa dentro do marco de uma Constituio complexa.
Williams, ao explicar a teoria de Nino, assenta que os direitos humanos
derivam de princpios morais que podem assegurar acordos e reduzir conflitos a
partir de certas condies fixadas para a discusso, estabelecendo como podem ser
os princpios morais. Esta concepo, como dito, baseia e valora a autonomia do sujeito
diante da capacidade de eleger seus prprios valores.233
A prtica social do discurso moral levaria a uma concepo normativa da
constiuio entendida como a afirmao dos direitos humanos. Sendo que a prtica
social do discurso moral ultrapassa o tempo e supera interpretaes:

Hay, de hecho, paradigmas universales de injusticia y sinrazn. Consisten


en gente que utiliza el poder para ejercer coercin sobre otras personas
contra su voluntad con el fin de que aseguren lo que las primeras personas
quieren simplemente porque lo quieren, y negndose a escuchar lo que otras
personas tienen que decir si va contra lo que estn haciendo. ste es un
paradigma de injusticia porque las instituciones de la justicia, donde sea que
se encuentren y sean las que sean, tienen como fin erigirse precisamente
contra ello. Lo posible no es de por s lo correcto es la primera verdad
necesaria, una de las pocas, sobre la naturaleza de lo correcto.234

A tutela dos direitos humanos qualifica a prtica constitucional e as instituies


que exercem jurisdio tem o dever de afastar a coero ilegtima de pessoas e grupo
sobre os demais. A aproximao entre a Constituio ideal e a histrica pressupem
um desenho institucional que aproxime a interpretao das normas s realidades
vividas, nesta aproximao posiciona-se o controle difuso de constitucionalidade das
leis, sendo que as decises ligam o passado, presente e futuro.
O recurso a uma Constituio "atrincheirada", arraigada, tratado por Nino,
tendo em vista que a disperso temporal da soberania influi na qualidade epistmica
da democracia, pois se deve obedecer, no tempo presente, s decises passadas,
desta sorte, as decises democrticas adquirem um dficit democrtico com o passar
do tempo. Como refere: "Con el tiempo, la decisin anterior no refleja ms los nuevos

233 WILLIAMS, Bernard. En el comienzo era el acto. In: SLYE, Ronald C.; KOH, Harold Hongju
(Orgs.). Democracia deliberativa y derechos humanos. Barcelona: Editorial Gedisa, 2004.
p.65-77.
234 Ibid., p.70.
132

intereses de las personas o los intereses de los individuos nuevos".235 Salienta que
no se pode recorrer ideia de democracia instantnea que se adapte s novas
pessoas e demandas, mas pode-se recorrer compreenso de consentimento tcito a
fim de explicar o motivo pelo qual decises passadas podem ser vlidas para obrigar
o tempo presente.
De outra forma, se as decises no se modificam, pode-se presumir que h uma
maioria a favor delas, ou que no querem assumir os riscos da respectiva modificao.
Neste sentido, no intuito de modificar o status quo, devem existir procedimentos que
garantam s pessoas decidir com base nos interesses presentes, com base nas
maiorias presentes. Nino parte dos argumentos de Stephen Holmes, para quem os
limites da regra da maioria adotados no passado expandem-se s maiorias do presente,
o que pode ocorrer atravs do pr-compromisso voluntrio.236
As decises so tomadas tendo como base decises prvias, o que leva
indagao, e consequente concluso, de que as maiorias presentes no poderiam
decidir sobre tudo, todas as matrias. Nino reitera, para que a democracia tenha valor
epistmico, as decises precisam ser debatidas e pautadas pela deciso majoritria,
no bvio que uma maioria passada esteja em melhores condies para decidir e
estabelecer procedimentos corretos.
Tendo em vista que a democracia protege interesses que podem ser justificados
sobre princpios imparciais, seu funcionamento deve atentar que tais interesses no
so instantneos, mas se estendem pelo tempo, alcanando interesses do futuro:

Muchos intereses son por cuestiones que sucedern en el futuro. Es por el


bien de todos, por lo tanto, que una vez que estos intereses han sido
legitimados por la discusin pblica y la decisin mayoritaria, la sociedad
garantice su cumplimiento a pesar de los cambios de personas o de sus
intereses. Estas observaciones no son de mucha ayuda dado que no existe
ninguna teora conclusiva en el presente acerca del peso de las decisiones
pasadas y de la justificacin de su atrincheramiento, el mejor consejo prctico
es proceder con cautela. En mi caso, no recomendara, por ejemplo,
establecer un procedimiento de reforma constitucional que fuera equivalente
al de la sancin de una ley.237

235 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997, p.251.
236 En su explicacin, Holmes recurre, como Ackerman, a la alegada calidad superior de la decisin
mayoritaria expresada en la constitucin. Esta explicacin, como ya lo he sostenido, es dudosa a
la luz de las deficiencias democrticas de ese momento. Holmes presenta un argumento ms
persuasivo cuando seala que no pueden tomarse todas las decisiones a la vez. Entonces, las
decisiones presentes pueden ser tomadas sobre la base de algunas decisiones pasadas. (Ibid., p.252).
237 Ibid., p.253-254.
133

Nino atrela o controle de constitucionalidade a casos excepcionais e a reformas


formais e explcitas ao desenho institucional do Estado, para que o Poder Judicirio
possa reconhecer um sistema de direitos ou uma melhor organizao de poder. Isso,
como dito anteriormente, refora a tenso dos Tribunais em estabelecer o equilbrio
entre os reclamos da Constituio histrica e os ditames da Constituio ideal. Em
virtude disto, avalia a forma de atuao dos juzes para promover uma democracia
deliberativa dentro do marco de uma Constituio complexa.
A identificao da Constituio histrica com uma conveno social,
num contexto histrico, que pode ser materializada num texto que inclui regras de
reconhecimento e outras normas do sistema jurdico, deve ser compreendida como
elo entre o constitucionalismo e o pluralismo.
A Constituio como uma conveno social tem relevncia do ponto de vista
interno do argumento de justificao, pois as decises dos agentes polticos no so
aes individuais isoladas, sua eficcia deriva de um sistema de aes, atitudes e
expectativas mutuamente interconectadas.
Para Nino, a deciso do juiz no mais que uma contribuio a uma prtica
social em constante evoluo, ser operativa apenas se integrante de uma rede de
atitudes e condutas que compreendam essa prtica. Ademais, essa prtica e conveno
solucionam problemas de coordenao sobre a base de certos fatores como o
caso do texto constitucional a ser observado.
O tipo de argumento utilizado na prtica da justificao de uma ao ou
deciso conta com a estrutura em dois nveis: o primeiro, requer avaliar a justificativa
da prtica baseada em princpios autnomos, tais como aqueles que conformam a
Constituio ideal dos direitos, caso o primeiro nvel permita justificar a prtica,
possvel passar ao segundo, no qual se analisa a prtica em si para determinar
a deciso.238
As prticas constitucionais e jurdicas no geram resultados unvocos, h
passos a seguir. Como dito, na tarefa de interpretar e aplicar a Constituio histrica
incluem-se questes de moralidade social que fazem da Constituio substantiva a
ideal. Nino refere que, na prtica, parte da Constituio histrica tem configurao
como um telhado, sendo necessrio, em primeiro lugar, buscar apoio em decises e
aes previstas para justificar outras aes e decises. Ao tomar uma deciso dentro

238 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
134

do marco de uma prtica constitucional, ento preciso tentar satisfazer os princpios


da Constituio ideal, isso faz preservar e aperfeioar a prtica em sua totalidade.
Na teoria de Nino sobre o controle de constitucionalidade, ao examinar os
princpios da moralidade social defendidos sobre a base dos pressupostos da prtica
social da discusso moral, volta-se aos princpios da autonomia, inviolabilidade e
dignidade da pessoa.
Gargarella reitera que Nino se pronuncia a favor de uma democracia deliberativa
que parece como um sucedneo de um discurso moral ideal em que os membros de
uma sociedade fixam as bases da organizao de sua vida comum. Neste sentido,
os resultados desses acordos, num discurso moral ideal, diz-se imparcial, pois expressam
pontos de vistas de diferentes integrantes da sociedade.239
Gargarella analisa a teoria de Nino luz do constitucionalismo popular,
trazendo as trs excees permissivas do controle de constitucionalidade: a garantia
do processo democrtico, o resguardo da autonomia individual e a preservao da
prtica constitucional histrica. Entretanto, reitera: a democracia deliberativa prope o
debate e deliberao sobre as questes de moral pblica, ou seja, aquelas questes
em que os interesses de terceiros podem ser afetados, sendo que questes de
moral privada estariam fora da deliberao coletiva.240
Portanto, diante da teoria de Nino, a democracia deliberativa representa a
forma mais adequada para alcanar a imparcialidade das decises, porque atravs
do debate pblico que se alcana a verdade moral, j que, no debate, os possveis
afetados pela deciso devem participar das deliberaes.
Gargarella elabora uma ligao entre a teoria de Nino e o constitucionalismo
popular, a partir de vetores e caractersticas dessa espcie de constitucionalismo.
Para tanto, demonstra, com base em autores como Larry Kramer, Akhil Amar, Jack

239 GARGARELLA, Roberto. Una disputa imaginaria sobre el control judicial de las leyes: el
"constitucionalismo popular" frente a la teora da Carlos Nino. In: Homenaje a Carlos S. Nino.
Buenos Aires: La Ley, 2008. p.203-217.
240 Conforme a Nino, "la democracia deliberativa se distingue por su potencia epistmica respecto de
aquellas cuestiones de inters comn. Ello quiere decir que el proceso de discusin pblica nos
ayuda, mejor que procesos alternativos, al 'conocimiento' y finalmente a la adopcin de -
soluciones imparciales. Las razones que explicaran la fuerza epistmica de la discusin son
varias. Entre otras, la discusin puede ayudarnos a corregir errores lgicos o fcticos en nuestras
propuestas; puede abrirnos al conocimiento de informacin relevante, de la que carecemos; nos
obliga a argumentar en trminos impersonales (ya que nadie votara la propuesta de otro que
dijera: 'debe seguirse este curso de accin simplemente porque es el que ms me conviene); nos
obliga, consecuentemente, a pensar en las pretensiones de los dems y en las posibles
objeciones de nuestros pares frente a nuestras propuestas-; y contribuye, finalmente, a educarnos
en la convivencia cvico-democrtica'". (Ibid., p.204).
135

Balkin, Sanford Levinson, Richard Parker e Mark Tushnet, um ponto central da teoria,
qual seja, a desconfiana frente ao elitismo do pensamento jurdico contemporneo
do Poder Judicirio.
Retomando a premissa de que o poder pertence ao povo, o constitucionalismo
popular assenta-se nas seguintes caractersticas, ou objetivos: desafiar a supremacia
judicial removendo a Constituio das mos dos Tribunais; contrariar uma sensibilidade
antipopular; buscar uma interpretao extrajudicial da Constituio; realizar uma
releitura crtica do controle de constitucionalidade; encontrar o direito fora do direito e
estimular a participao popular nas estruturas polticas e econmicas.241
Percebe-se que o constitucionalismo popular tende a negar o controle
jurisdicional da constitucionalidade das normas. Gargarella analisa as excees trazidas
por Nino e critica o fato de Nino deixar nas mos da justia a deciso referente as suas
trs excees. Assim, desenvolve o elo entre a teoria de Nino e o constitucionalismo
popular sobre a anlise do controle judicial da Constituio, a interpretao, a
supremacia judicial e a sensibilidade antipopular.242
Como dito, o poder dos juzes no difere do poder de qualquer cidado para
aplicar determinada regra jurdica, e que a interveno judicial se justifica para evitar
medidas perfeccionistas ou para ampliar o espao do debate democrtico.
Gargarella, ao criticar Nino, menciona que, ao preservar a autoridade judicial
s trs excees do controle de constitucionalidade, no implica que os juzes
decidam as questes como faria qualquer outro cidado, mas, ao contrrio, no se
pode dizer que os juzes tendero a atuar como qualquer cidado, mas como um
cidado de um setor bem especfico da sociedade.243
No que tange interpretao, o fato de Nino agregar s questes de autonomia
individual outras questes, como, por exemplo, questes de direitos sociais, traz a
ampliao dos casos de controle de constitucionalidade sobremaneira. A questo
central saber se os direitos sociais constituem ou no direitos a priori para o debate
democrtico. Neste sentido, Gargarella argumenta, conforme o constitucionalismo

241 GARGARELLA, Roberto. Una disputa imaginaria sobre el control judicial de las leyes: el
"constitucionalismo popular" frente a la teora da Carlos Nino. In: Homenaje a Carlos S. Nino.
Buenos Aires: La Ley, 2008. p.203-217.
242 GARGARELLA, op. cit.
243 GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender el control judicial de las leyes. Isonoma -
Revista de Teora y Filosofia Del Derecho, n.6, p.55-70, abr. 1997.
136

popular, que a ampliao das possibilidades do controle jurisdicional implica grande


risco s decises e ao processo democrtico.
Acerca da supremacia judicial, Nino demonstra a necessidade de reservar
ao Poder Judicirio a proteo de certos direitos, mas, ao mesmo tempo, critica a
supremacia judicial. A teoria epistmica da democracia traz o estudo do desenho
institucional do Estado e por consequncia, deixa espaos a alternativas para o dizer
da ltima palavra. No mesmo sentido, o constitucionalismo contemporneo estimula
espaos de dillogo e deliberaes entre instituies e grupos, como referido.
Parece admissvel que os direitos a priori podem levar anlise de direitos
sociais, principalmente em pases perifricos, com graves desigualdades materiais,
como o Brasil. Locais em que, apesar de haver polticas pblicas tendentes incluso
social e diminuio da desigualdade, muitas vezes, os direitos sociais, fruto de
conquistas sociais, so espoliados. Parece que neste sentido, plausvel que, dentre
os direitos a priori, estejam os direitos sociais do trabalhador e demais direitos sociais.
Nino, ao vincular a democracia deliberativa ao desenho institucional escolhido,
traz um ideal de conversao contnua, o que pode ser compreendido como
manifestao da soberania e da atuao popular. Como refere Gargarella:

En definitiva, y lo que importa para el presente propsito, el legado terico que


dejara Nino parece llevarse bien, en principio, con un modelo institucional
diseado a partir del ideal de una "conversacon continua" (ongoing dialogue)
de la que participan de modo iguallas distintas ramas de gobierno, y en donde
se le reserva a la ciudadana un papel todava protagnico. 244

Gargarella, ao analisar o direito, a sociedade e uma sensibilidade antipopular,


lembra que Nino preocupava-se com a filosofia analtica ao invs da sociologia do
direito, o que afastou sua investigao das formas alternativas de pensar o direito.
Entretanto, Nino defendia uma prtica jurdica justificada, recorrendo metfora da
construo de uma catedral para demonstrar o trabalho conjunto atravs do tempo,
como referido antes.
Verifica-se, Nino enfatiza que direitos reconhecidos como parte de uma
Constituio substantiva incluem o direito vida, liberdade de expresso, liberdade
de conscincia, liberdade de educao, privacidade, intimidade, propriedade

244 GARGARELLA, Roberto. Una disputa imaginaria sobre el control judicial de las leyes: el
"constitucionalismo popular" frente a la teora de Carlos Nino. In: Homenaje a Carlos S. Nino.
Buenos Aires: La Ley, 2008. p.214.
137

pessoal e ao trabalho, ao comrcio, indstria, s contribuies positivas do Estado


para com a autonomia, igual liberdade frente s discriminaes ilegtimas, s garantias
processuais. A Constituio ideal do poder est baseada sobre uma justificao de
democracia apoiada na transformao dos interesses das pessoas atravs do processo
da discusso participativa e da deciso majoritria.
A justificao da caracterstica participativa do constitucionalismo parece no
deixar muito espao para o controle de constitucionalidade judicial. Isso realidade
quando se demonstra que o controle no uma consequncia lgica do reconhecimento
da supremacia da Constituio ou dos direitos individuais. Numa teoria epistmcia
da democracia, o controle judicial da constitucionalidade se encontra legitimado
como um meio de assegurar que se encontrem presentes as condies possveis
para alcanar valor epistmico participao coletiva. Tais condies incluem os
requisitos do processo coletivo de discusso e tomada de decises para gerar uma
dinmica tendente imparcialidade.
Gargarella no afirma a existncia de uma sensibilidade antipopular na teoria
de Nino, apesar de acreditar na existncia de contradies na teoria. De um lado, a
teoria institucional de Nino marcava-se pelo liberalismo atravs de uma grande
procupao com os direitos individuais, baseado na ideia da desconfiana com as
maiorias, como criticam os constitucionalistas populares. Entretanto, na ltima dcada
do seu trabalho, houve um forte impulso democrtico e igualitrio, o que se deu, para
Gargarella, em virtude da reconstruo democrtica da Argentina.
Mesmo diante de aparentes contradies, a teoria apresenta-se como importante
instrumento para uma viso contempornea do direito, principalmente no cenrio
latino-americano, diante da retomada do espao democrtico e das dificuldades
impostas nesse caminho.
A complexidade do constitucionalismo traz a relevncia dos argumentos de
justificao: o componente a priori da Constituio ideal de direitos, a Constituio
ideal do poder e o desenho institucionhal, lembrando a necessidade de verificao de
se a Constituio histrica est em conformidade com os requerimentos da Constituio
ideal do poder, incluindo os pressupostos de uma Constituio ideal de direitos.
Para Nino, a dinmica da Constituio histrica indica, presumidamente, o
contedo a posteriori da Constituio ideal do poder, incluindo os pressupostos de
uma Constituio ideal de direitos. As constituies ideais devem servir como parmetros
138

para interpretar a Constituio histrica, de modo a ser possvel empreg-la para


justificar aes e decises individuais.
Assim, a justificao da Constituio histrica sobre a base da ideal est
condicionada pelo apoio da Constituio histrica para que sejam satisfeitos os
requerimentos da Constituio ideal, de outra forma, para Nino, a Constituio
histrica tem impacto na Constituio ideal. Deve apoiar-se na Constituio histrica
a fim de satisfazer a Constituio ideal.
Os trs elementos do constitucionalismo que fazem parte do incio da anlise
de Nino esto em tenso permanente: o reconhecimento dos direitos, a democracia
participativa e a preservao do estado de direito (rule of law), entretanto, a fim de
equilibrar a tenso, todos aqueles que participam da prtica jurdica: juzes, legisladores
e cidados, devem alcanar um equilbrio permanente entre o perfeccionismo da prtica,
de acordo com os ideais de democracia liberal, e a preservao da sua continuidade.
Por vezes, Nino revela que se torna necessrio alterar a prtica constitucional para
maximizar sua legitimidade moral arriscando sua continuidade, em outras ocasies,
to importante prevenir que se quebre a continuidade da prtica para permitir-se
solues que so menos satisfatrias do ponto de vista moral, embora estejam
justificadas, a longo prazo, sobre a base de outra considerao moral.
Gargarella estuda as excees que permitem o controle de constitucionalidade
na teoria de Nino e indica algumas crticas aos argumentos do autor. Inicialmente,
examina a justificao histrica elaborada por Alexander Hamilton no momento da
criao da Constituio Americana, em que eram comuns as crticas dirigidas
possibilidade dos juzes impugnarem a validade das leis. Alexander Hamilton foi
quem defendeu, ento, o controle de constitucionalidade, atravs do "El Federalista"
n.o 78, mas ele advertiu para as seguintes indagaes: como podem os juzes terem
a capacidade de reverter decises tomadas pelo legislativo enquanto representante
da cidadania? De que forma, numa sociedade democrtica, podem os juzes, que
no esto sujeitos ao peridico escrutnio popular, ter sua voz prevalecendo sobre a
voz da cidadania?245
Afastando as implicaes antidemocrticas do controle, Hamilton se encarregou
de responder s suas observaes, defendendo que o Judicirio tem a capacidade de
negar a validade de uma lei, o que no implica sua superioridade sobre o legislativo,

245 GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender el control judicial de las leyes. Isonoma -
Revista de Teora y Filosofia Del Derecho, n.6, p.55-70, abr. 1997.
139

como tambm no afronta a vontade soberana do povo; muito pelo contrrio, a


deciso vem reafirmar a vontade popular, de maneira que, ao se anular a lei, o juiz
preserva a supremacia da Constituio, que o documento que representa a
vontade popular. Para Gargarella, Hamilton buscava com esses argumentos, inverter
as crticas ento presentes ao controle da constitucionalidade das leis, afirmando
que essa era uma prtica valiosa como forma de assegurar a vontade das maiorias.
Embora entenda a popularidade das argumentaes de Marshall e Hamilton,
Gargarella refere que, atualmente, existem, pelo menos, trs razes significativas
para contraditar estes argumentos em favor do controle judicial.246
Aps demonstrar as deficincias de justificao dessa tarefa judicial, o autor
faz uma anlise crtica de outra srie de argumentos contemporneos em defesa do
controle judicial. Suas observaes crticas tm como alvo aquelas posturas que
defendem o controle de constitucionalidade das leis nas quais os juzes, em especial
das Cortes Supremas, se ocupam de decidir todos os tipos de questes constitucionais
e conservam, nessa tarefa, a ltima palavra institucional.
O primeiro argumento reside no carter histrico, porque a Constituio no
reflete, necessariamente, a vontade do povo, pois grande parte do povo era (no caso
da Constituio norte-americana), ou ainda continua sendo, ignorado ou excludo
(escravos, negros, mulheres), e, assim, no participa direta, ou at mesmo indiretamente,
do processo constitucional.247
O segundo o argumento intertemporal, desenvolvido basicamente por Bruce
Ackerman. Acreditando na possibilidade da sociedade se autoconvocar e participar
ativamente do processo de criao constitucional, com o passar do tempo, esse
consenso popular obtido poder no mais coincidir com a vontade atual dos cidados.
Gargarella reitera que Hamilton e Ackerman poderiam argumentar que o surgimento
de novos consensos amplos e relevantes, como os obtidos no consenso constitucional
original, no fator que possa, por si, descartar o valor do controle judicial, pois os
juzes poderiam declarar invlidas todas aquelas leis que forem contrrias Constituio
ou que sejam contrrias aos acordos sociais surgidos aps a sua promulgao.248

246 GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender el control judicial de las leyes. Isonoma -
Revista de Teora y Filosofia Del Derecho, n.6, p.55-56, abr. 1997.
247 Ibid., p.57.
248 GARGARELLA, op. cit.
140

Ainda que essas objees feitas pelos defensores do controle judicial ao


critrio intertemporal estejam sujeitas a uma srie de inconvenientes, o fato que
elas j exigem que o controle judicial seja realizado de uma forma diferenciada, mais
profunda do que a forma como exercida.
Outra crtica reiterada por Gargarella refere-se ao argumento de interpretao,
que exige a admisso das peculiaridades do momento da promulgao da Constituio
e a necessidade de que os juzes faam respeitar os acordos ento existentes,
anulando as leis que venham a contrari-los. Ocorre que os defensores do controle
judicial no levam em considerao o carter problemtico existente na tarefa de
interpretao constitucional; como se ela fosse automtica, como se bastasse ler a
Constituio, e assim dizer o que os constituintes diziam e que ns ou algum de ns
tivesse esquecido.
Na realidade, os juzes vo muito alm da simples leitura da Constituio, e,
em alguns casos, incorporam ao texto solues normativas que no estavam, ao
menos explicitamente, contidas nela. Gargarella traz o exemplo do aborto, a maioria
das Constituies nada dizem do assunto, a exemplo de uma infinidade de outras
questes, mesmo assim, os juzes assumem a tarefa de desentranhar possveis
respostas nos interstcios da Constituio.249
Gargarella rebate o argumento voltado crise dos rgos pblicos, pois tanto o
Poder Executivo como o Legislativo (majoritrios) encontram-se em crise e no mais
representam adequadamente a vontade da maioria, alm do fato de que o Poder
Legislativo atende somente a interesses de determinados grupos de poder ou mesmo
os prprios interesses. Neste sentido, a deciso judicial poderia suprir essa falta
de imparcalidade que distingue as decises legislativas. Para Gargarella, essas
consideraes no so plausveis, caso a viso de democracia aceita diga que h
razes para deferir a criao legislativa s maiorias ou a seus representantes, ento,
o que se pode fazer, diante de uma "crise de legitimidade dos rgos pblicos",
aperfeioar esses mecanismos majoritrios e no os descartar ou se desfazer deles.250
Acerca dos argumentos mais contemporneos, contestados por Gargarella,
assenta-se a proteo dos direitos das minorias. Tendo em vista que a democracia
se orienta a satisfazer as pretenses da maioria, necessita-se de um procedimento

249 GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender el control judicial de las leyes. Isonoma -
Revista de Teora y Filosofia Del Derecho, n.6, p.59, abr. 1997.
250 Ibid., p.62.
141

que ajude a salvaguardar os interesses das minorias, e isso estaria reservado ao


Poder Judicirio. Para o autor, o simples fato do Poder Judicirio possuir o carter
no majoritrio (institudo assim para a defesa das minorias, ou seja, no representa
as maiorias, numericamente falando), no significa que ele represente ou tenha
alguma conexo especial com a infinita diversidade das minorias que existem na
sociedade (homossexuais, deficientes, etc.). Alm disso, o que levaria a pensar que
os juzes pretendem defender as minorias?!251
Outro argumento rebatido por Gargarella a alegao de que, por no estarem
os juzes sujeitos a presses eleitorais, por terem tempo para decidir com relativa
tranquilidade, poderiam, assim, realizar um bom raciocnio e tomar decises imparciais.
Para os defensores do controle, os juzes so indivduos especialmente capacitados
para exerc-lo devido s prprias condies de sua funo, seriam, portanto, mais
idneos na hora de tomar decises conflitivas, suscetveis de afetar a sorte de
indivduos ou grupos com interesses contrapostos.252
Apesar de no refutar a importncia dos argumentos, Gargarella entende
que vrias razes podem afast-los. Primeiro, o carter elitista na medida em que
as reflexes individuais ou at mesmo de pequenos rgos judiciais colegiados, em
matria de questes constitucionais, no garantem decises imparciais de um modo
mais apropriado que uma deciso coletiva que poder atingir mais diretamente todos
aqueles potencialmente afetados pela deciso a ser tomada.
Para Gargarella, os defensores do controle judicial entendem que o raciocnio
judicial constitui um paradigma do tipo de raciocnio devido quelas questes
constitucionais bsicas, em especial na sociedade atual marcada pela multiplicidade
de concepes do bem em disputa, caracterizada, segundo Rawls, pelo pluralismo.
Segundo o autor, mesmo que Rawls negue estar defendendo diretamente a reviso
judicial das leis, de modo indireto, promove uma justificao possvel a isso, na maneira
em que defende que o Poder Judicirio seria o nico que, dentre os poderes do
Estado, "aparece como uma criatura da razo e somente da razo". Os juzes esto
obrigados a dar as razes de suas decises, buscando bons argumentos. Para Rawls,
os juzes devem estar isentos de concepes religiosas ou filosficas, no podendo

251 GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender el control judicial de las leyes. Isonoma -
Revista de Teora y Filosofia Del Derecho, n.6, p.55-70, abr. 1997.
252 Ibid., p.63.
142

apelar para concepes pessoais acerca de ideais de virtude, moralidade e polticos.


Devem adotar valores que formem parte da "concepo pblica de justia".253
Tendo em vista as crticas trazidas por Gargarella e as excees permissivas
ao controle de constitucionalidade desenvolvidas por Nino, a exceo voltada
Constituio histrica, realmente aumenta as possibilidades do controle jurisdicional
das normas.
Compreendida a Constituio histrica como prtica social, e permitindo o
controle de constitucionalidade para satisfaz-la e proteg-la, abre-se grande espao
de incidncia do controle, o que implica deixar de ser uma exceo para tornar-se
uma regra. De outra forma, a proteo da Constituio histrica no pode ser um
instrumento para justificar um controle de constitucionalidade forte, o que seria
inevitvel no desenvolvimento da ltima exceo trazida por Nino.
Em contrapartida, a teoria da proteo da Constituio histrica pode ser lida
como ligao proteo das identidades histricas e culturais, muitas vezes, carente
de tutela no contexto do constitucionalismo latino-americano. Isso no como uma
forma ampla de sujeitar-se ao controle, mas de ter o controle como instrumento de
proteo de identidades, agregada ao debate pblico, ou seja, que a Constituio
histrica, nessa ltima exceo, esteja vinculada apenas anlise do caso concreto,
das especificidades locais e regionais, a ponto de permitir o controle.
Entretanto, isso no retiraria o assunto de retorno ao debate e discusso
pblica, tampouco da atuao do Poder Legislativo para o dilogo, ao contrrio,
consoante o sistema constitucional brasileiro, contar-se-ia com o retorno do debate
na arena legislativa, ou a outros grupos e espaos institucionais, atravs de audincias
pblicas, debates institucionais ou instrumentos de presso, como o protesto.
A anlise da questo constitucional, diante de um caso concreto, poder
alcanar efeitos externos, atravs de mecanismos constitucionais e procedimentais
de expanso dos efeitos da deciso. A questo que, em relao terceira exceo
trazida por Nino, muitas das crticas podem ser superadas com a ampliao dos espaos
de decises, ou melhor, com a anlise da constitucionalidade diante do caso concreto,
que pretenda compreender o alcance da Constituio histrica em contextos sociais
diversos, ao mesmo tempo que orientada pela Constituio ideal de direitos.

253 GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender el control judicial de las leyes. Isonoma -
Revista de Teora y Filosofia Del Derecho, n.6, p.67, abr. 1997.
143

Se a Constituio histrica imprescinde da prtica social, se o pluralismo traz


prticas sociais e culturais distintas, a anlise da Constituio, diante da teoria de
Nino, no pode ser abstrata e distante destas realidades social e do pluralismo
inerente ao constitucionalismo.
144

3 O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS


NORMATIVOS NO BRASIL

A Constituio Federal de 1988 trouxe um sistema de controle de


constitucionalidade das leis e atos normativos a fim de verificar a adequao e
compatibilidade entre as normas infraconstitucionais e os contedos normativos da
Constituio, tanto na forma difusa como concentrada.
A verificao da compatibilidade normativa vertical, muitas vezes, atrelada
aos princpios da supremacia da Constituio e da rigidez constitucional. Como refere
Jos Afonso da Silva, a supremacia fundamenta a validade das normas infraconstitucionais
e requer que as situaes jurdicas se conformem com os princpios e preceitos da
Constituio. Sendo que, tal conformidade aferida tanto na forma de ao como na
forma de omisso, uma vez que a omisso de providncias necessrias aplicao
das normas da Constituio gera inconstitucionalidades.254
A superioridade da Constituio Federal efetivada na proporo da maior
dificuldade para a elaborao e modificao das normas constitucionais, o que traz a
ligao entre rigidez constitucional e controle de constitucionalidade. H necessidade
de retirar do ordenamento jurdico normas contrrias Constituio Federal, pois no
sistema se estabelece distino entre lei constitucional e lei infraconstitucional,
principalmente quanto ao processo de elaborao e modificao.255
Em regra, a fiscalizao da constitucionalidade manifesta-se nos Estados que
adotam Constituies rgidas, porm, no impossvel a existncia da fiscalizao
nos regulados por Constituies flexveis. Se a inconstitucionalidade material
dependente da rigidez constitucional, revelando a incompatibilidade entre os contedos
da lei ordinria e da lei fundamental, a inconstitucionalidade formal pode se manifestar
em face de uma Constituio flexvel.
Acerca da Constituio flexvel, embora a normativa constitucional no seja
rgida, a violao ao procedimento para a elaborao das leis poder consistir em
inconstitucionalidade. Como explica Clve, a alterao do procedimento ou a modificao
do rgo competente dependero de lei criada de acordo com o procedimento e

254 SILVA, Jos Afonso da. O constitucionalismo brasileiro evoluo institucional. So Paulo:
Malheiros, 2011.
255 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17.ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
145

competncia respectiva, logo, "a Constituio flexvel possibilita a emergncia de


inconstitucionalidade formal, mas jamais de inconstitucionalidade material".256
A inconstitucionalidade por ao abrange a produo de atos legislativos ou
administrativos contrrios s normas e princpios da Constituio, a incompatibilidade
vertical pode ocorrer por ofensas materiais ou formais aos preceitos e normas
da Constituio.
As ofensas materiais traduzem a incompatibilidade de contedo do preceito
da lei e ato normativo com o contedo da Constituio, enquanto as ofensas formais
ligam-se aos procedimentos estabelecidos e s competncias trazidas pela Constituio.
Em relao inconstitucionalidade formal, a incompatibilidade pode estar
presente na ofensa ao processo legislativo, na fase de iniciativa legislativa, por
exemplo, numa iniciativa reservada a certo rgo ou autoridade que no cumprida;
ou em relao competncia dos entes federados, como ocorre na matria de
competncia exclusiva da Unio que material e indelegvel, conforme o art. 21 da
Constituio Federal, em sendo tratada por outro ente federado.
Clve lembra que, no Brasil, a inconstitucionalidade formal assume uma
dimenso superlativa, na proporo que a Constituio Federal traz vrios dispositivos
de natureza regimental, disciplinando, de modo quase minucioso, o processo legislativo.
Salienta o autor: "a distribuio de competncias, inclusive da legislativa, entre os
entes integrantes da federao, includos o Distrito Federal e os Municpios, torna a
problemtica ainda mais relevante".257
Claro que o vcio formal no se encontra apenas na fase inaugural do processo
legislativo, cuja anlise se esgota na verificao da competncia e das atribuies
dos entes federados, rgos, e demais pessoas titulares do poder de deflagrar o
procedimento legislativo.258
H vcio formal tambm diante do descumprimento do iter, do caminho do
procedimento legislativo descrito na Constituio, quando, por exemplo, dado projeto
de lei ordinria, aps discusso na respectiva casa legislativa, recebe emenda e, ao

256 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito


brasileiro. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.31.
257 Ibid., p.39.
258 Cita-se a iniciativa geral para tratar de matrias indeterminadas, art. 61 da Constituio Federal; a
o
iniciativa privativa do Presidente da Repblica, art. 61 1. da Constituio Federal, a iniciativa
reservada ao Tribunal de contas, art. 73 da Constituio Federal, iniciativa concorrente, art. 60, I,
II, III, da Constituio Federal; iniciativa exclusiva da Cmara dos Deputados ou do Senado,
artigos 51, IV e 52, XIII da Constituio Federal.
146

invs de retornar a casa inaugural, segue para a sano ou veto presidencial,


encaminhando-se, aps, fase final do procedimento legislativo ordinrio.
Salvo simples emendas de redao, a ausncia de envio do projeto de lei
ordinria emendado para a Casa inaugural desrespeita o trmite procedimental previsto
na Constituio, consoante o art. 66, caput, da Constituio Federal. Outra possibilidade
debatida a inconstitucionalidade formal da lei por falta de decoro parlamentar no
trmite do processo legislativo.259
A inconstitucionalidade material a aferio da compatibilidade vertical das
normas infraconstitucionais diante da proteo dos direitos humanos; dos objetivos,
princpios fundamentais e fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, assim
como dos contedos materiais na Constituio.260
Outra anlise em relao ofensa das normas da Constituio trazida por
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, ao trabalhar a inconstitucionalidade por violao das
tcnicas constitucionais de validao condicional e por violao das tcnicas
constitucionais de validao finalstica. Nessa teoria uma norma imuniza outra quando
disciplina sua edio ou quando delimita seu contedo.261
Para demonstrar a ligao necessria entre contedo dos direitos com a
inconstitucionalidade material, traz-se Alexy que, ao tratar da fora vinculativa dos

259 A discusso sobre a ausncia de decoro parlamentar e a consequente inconstitucionalidade


formal por vcio de decoro parlamentar, surgiu a partir do esquema de corrupo no Congresso
Nacional, chamado "mensalo", aferido na Ao Penal 470 no Supremo Tribunal Federal, que levaria
aos parlamentares votarem em certo sentido, com base nas diretrizes do governo, atravs da
compra de votos. Neste sentido questionada a ausncia de decoro parlamentar, diante do art. 55,
o o
1. da Constituio Federal. Art. 55. 1. da Constituio Federal. " incompatvel com o decoro
parlamentar, alm dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a
membro do Congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas". A tese apresentada
pelo Ministro Joaquim Barbosa, seguida pela maioria dos Ministros, em sntese defendia que a
Emenda Constitucional 41/2003 no representava a vontade popular exercida atravs dos
parlamentares, por que sua promulgao resultou da compra de votos atravs do pagamento em
dinheiro, o que corrompe o sistema de garantias fundamentais do Estado Democrtico.
(Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/relatoriomensalao.pdf>.
Acesso: 17 fev. 2016).
260 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: ensaio da pragmtica da comunicao
normativa. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
261 Dentro dessa teoria, uma norma imuniza outra norma quando disciplina sua edio ou quando
delimita seu contedo. A norma vlida a norma regularmente imunizada em virtude de qualquer
das duas hipteses. Uma deciso legislativa pode ser elaborada estipulando-se as condies para
isso ou estabelecendo-se os fins a serem atingidos. Presentes as condies para a elaborao
segue-se a deciso, validade condicional. Na segunda hiptese, liberam-se os meios, desde que
alcanado o fim determinado, a validade finalstica. A imunizao pode ser do procedimento
para a edio da norma, uma vez que a norma superior traz as condies para a elaborao da
norma, sem, porm, trazer objetivo. Observados os trmites previstos, sem perquirir o contedo, a
norma estar imunizada, ser vlida do ponto de vista pragmtico. J na imunizao do contedo,
relato da norma, a norma superior determina a finalidade a ser atingida pela norma inferior.
(FERRAZ JR., op. cit.).
147

direitos fundamentais e sua aplicao necessria pelos tribunais, atravs do que


denomina justiciabilidade destes direitos, refere que direitos fundamentais so os
direitos dos homens transformados em direito positivo:

Direitos dos homens insistem em sua institucionalizao. Assim, existe no


somente um direito do homem vida, seno tambm um direito do homem a
isto, que exista um Estado que concretiza tais direitos. A institucionalizao
inclui, necessariamente, justicializao. 262

Outra perspectiva que conduz importncia dos contedos materiais da


Constituio a mencionada por Chueiri e Sampaio em virtude da fundamentalidade
dada aos princpios, sendo que, para Dworkin, a prtica judicial est associada a
uma dimenso moral, o que no implica moralizao, mas critrios, ou melhor,
contedos morais.263
Ainda em relao aos contedos materiais, Kozicki e Barboza ensinam que
a doutrina brasileira, como a europeia do ps-guerra, foi influenciada por tericos da
teoria substantiva norte-americana, na qual impera o judicial review, que permite um
controle substantivo da Constituio por parte do Poder Judicirio, de modo a rever
as leis emanadas pelo Legislativo e incompatveis com os valores substantivos
da Constituio.264
Vale lembrar que a manuteno e preservao da Constituio histrica e
ideal de Nino revelam ateno a questes morais, pois a norma em si traz contedos
morais. Assim, o direito como integridade e o carter interpretativo da norma jurdica
trazem a anlise da materialidade dos contedos da Constituio distante do vis
puramente descritivo pregado pelo positivismo.
Os direitos como trunfos so preexistentes e identificados numa comunidade
de princpios.265 Reafirma-se a tese dos direitos de Dworkin que, apoiada nos direitos

262 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico para a relao entre
direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional. Traduo de
Lus Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.217, p.63, jul. 1999.
263 CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Como levar o Supremo Tribunal
o
Federal a srio: sobre a suspenso da tutela antecipada n. 91. Revista de Direito Fundamental
da Fundao Getlio Vargas, So Paulo, n.9, p.45-66, jan./jun. 2009. Disponvel em:
<www.direito.fgv.br>. Acesso em: 17 nov. 2013.
264 KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio constitucional brasileira:
entre constitucionalismo e democracia. Disponvel em: <www.periodicos.ufsc.br/>. Acesso em: 23
nov. 2012.
265 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo:
Martins Fontes, 2002.
148

individuais principalmente, compreende o direito de igual considerao e respeito


como trunfos contra a maioria.
A inconstitucionalidade material expressa uma violao a contedos, uma
incompatibilidade de contedo, substantiva entre a ordem infraconstitucional e a
Constituio. Como lembra Barroso, o vcio de inconstitucionalidade material ou formal
reproduz a mesma consequncia jurdica, "a invalidade da norma, cuja tendncia
ser ter sua eficcia paralisada".266,267
Os contedos so trazidos por todos os dispositivos da Constituio, trata-se
de parmetros para a aferio da constitucionalidade dos atos normativos, no h
dispositivo constitucional despido de normatividade, o prembulo, os princpios, os
preceitos, os contedos programticos so normas jurdicas, e, portanto, servem de
parmetros para o controle de constitucionalidade.
Alm da inconstitucionalidade por ao, ligada aos vcios materiais e formais,
como dito, tem-se a inconstitucionalidade na ausncia, na omisso. O constituinte de
1988 trouxe mecanismos de controle da inconstitucionalidade na omisso, tais como
a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno.
Canotilho assevera que o conceito de omisso legislativa no um conceito
naturalstico, reconduzvel a um simples no-fazer, a um simples conceito de negao,
pois a omisso, em sentido jurdico-constitucional, significa no fazer aquilo a que se
estava constitucionalmente obrigado a fazer.
A omisso legislativa ganha significado autnomo e relevante ao conectar-se
a uma exigncia constitucional de ao, no bastando o simples dever geral de
legislar para dar fundamento a uma omisso inconstitucional. Assim, as omisses
legislativas inconstitucionais derivam do no cumprimento de imposies constitucionais
legiferantes em sentido estrito, do no cumprimento de normas que, de forma
permanente e concreta, vinculam o legislador adoo de medidas legislativas
concretizadoras da Constituio.268

266 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito Brasileiro. 5.ed. So


Paulo: Saraiva, 2011. p.49.
267 Tavares faz outra leitura em relao matria apresentada, compreendendo inconstitucionalidade
material como uma questo de nomoesttica, em virtude do contedo normativo, enquanto a
inconstitucionalidade formal se refere a uma problemtica de nomodinmica, prpria da dinmica
do procedimento legislativo. (TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 7.ed.
So Paulo: Saraiva, 2009).
268 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 5.ed.
Coimbra: Almedina, 2005. p.1.021.
149

Outra questo refere-se possibilidade de uma inconstitucionalidade por


omisso implicar na inconstitucionalidade por ao. Jorge Miranda adverte que
algumas omisses parciais implicam inconstitucionalidade por ao em virtude da
violao do princpio da igualdade, sempre que acarretem um tratamento mais favorvel
ou desfavorvel prestado a certas pessoas ou a certas situaes, e no a todas que
deveriam ser igualmente contempladas pela lei. ento que, reagindo contra o
arbtrio, mais se propicia a interveno dos Tribunais a declarar inconstitucionais as
normas legais que contenham essas omisses ou, eventualmente, a estenderem ou
a reduzirem seu mbito.269
Quer seja a incompatibilidade material ou formal, quer seja a inconstitucionalidade
por ao ou omisso, o controle de constitucionalidade das leis no sistema constitucional
brasileiro, atualmente, conjuga a forma abstrata e a forma difusa, entretanto, pela
anlise da evoluo do controle de constitucionalidade, constata-se que nem sempre
foi assim.
A Constituio Federal de 1988, no que tange ao controle de constitucionalidade
das leis, tem regime orientado tanto pela tradio romano-germnica, como pela
common law, atravs da tcnica do judicial review, ao se adotar o sistema de controle
abstrato e o sistema de controle difuso, do caso concreto, no controle das leis e atos
normativos. Trouxe um modelo misto de controle de constitucionalidade, com as
influncias do modelo difuso de origem norte-americana, para a adoo inicial de um
sistema de fiscalizao judicial da constitucionalidade das leis e dos atos normativos.
O controle de constitucionalidade tambm se caracteriza pelo vasto nmero
de instrumentos processuais destinados fiscalizao dos atos normativos, dos atos
do poder pblico e proteo dos direitos fundamentais diante do caso concreto. s
vrias aes constitucionais, prprias do modelo difuso, acrescem-se os instrumentos
voltados ao exerccio do controle abstrato de constitucionalidade tais como: ao
direta de inconstitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
a ao declaratria de constitucionalidade e a arguio de descumprimento de
preceito fundamental.
A juno dos dois modelos de controle de constitucionalidade no se deu de
forma linear no tempo, pois foram trazidos em momentos distintos fazendo nascer

269 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
Tomo V. p.116.
150

um sistema de controle repressivo de constitucionalidade misto em relao ao processo


objetivo de controle, via aes prprias e na anlise do caso concreto.
Traar caractersticas histricas do sistema de controle de constitucionalidade
no Brasil relevante para a anlise do fato histrico e da normatividade respectiva.
No mais, a evoluo histrica reflete a ligao entre a Constituio histrica e a
Constituio ideal de direitos em momentos histricos e sociais diferentes. Como se
ver, o controle difuso inaugura a ideia de controle de constitucionalidade no Brasil e
o controle abstrato trazido em perodos de exceo.

3.1 EVOLUO HISTRICA

O controle de constitucionalidade no Brasil no contou com o modelo difuso


e concentrado, como um sistema misto, desde a primeira Constituio do Brasil,
ao contrrio. A primeira Constituio sequer trazia um sistema de controle de
constitucionalidade. De sorte que o sistema de controle se desenvolve no Brasil luz
de influncias estrangeiras. Num primeiro momento no h um sistema previsto
constitucionalmente, seguindo-se a tradio francesa.
Noutro momento, na fase republicana, por influncia do direito norte-americano
e do Caso Marbury v. Madison, adota-se o sistema de controle difuso no Brasil; e,
posteriormente, agregam-se instrumentos do controle abstrato de constitucionalidade.
Como ser analisado, a evoluo, ou desenvolvimento, no ocorreu de forma linear,
entretanto, atrelada ao momento social e histrico ao qual se refere.
A primeira Constituio do Brasil remete fase imperial. O constitucionalismo
forma-se no Brasil atravs da 1.a Constituio, lembrando que a engenharia institucional
do Estado Moderno parte da premissa de Montesquieu acerca da necessidade de
separao de poderes a fim de que um poder limite o outro, caso contrrio, o Poder,
de forma tendenciosa, iria oprimir o cidado.270
Mesmo diante das caractersticas locais ps-descobrimento, a Constituio
brasileira de 1824 sofreu influncia das ideias do estado moderno e do liberalismo
clssico. Assim, antes de tratar da primeira Constituio brasileira no que tange ao
controle de constitucionalidade, evidenciam-se algumas questes histricas.

270 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O esprito das leis. Introduo, traduo e notas de
Pedro Vieira Mota. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
151

Devido ocupao de terras portuguesas por tropas de Napoleo, em 1808,


ocorre a vinda da famlia real para o Brasil e institui-se a colnia brasileira chamada de
Reino Unido a Portugal e Algarves. O Brasil sofreu influncia do xito do movimento
de libertao das colnias Britnicas da Amrica, iniciando um esprito nacionalista.
Como menciona Ferreira, mudou-se o curso da histria brasileira, a imprevista
instalao da Corte portuguesa no Brasil encerrou um ciclo histrico, como antes
ocorreu nas colnias britnicas da Amrica do Norte.271
Por exigncia da nobreza portuguesa e pela Revoluo do Porto, o Rei Dom
Joo VI retorna Portugal e deixa no Brasil, seu filho Dom Pedro de Alcntara com
D. Carlota Joaquina, o que contribuiu para o movimento de independncia. Em 09
de janeiro, desrespeitando a ordem da Coroa Portuguesa que determinava seu
retorno imediato a Portugal, Dom Pedro I resolve permanecer no Brasil, o que se
denomina, na histria, como "Dia do Fico", iniciando franco movimento constituinte.
A Assembleia Constituinte era composta pela aristocracia intelectual brasileira
graduada em Coimbra, e pela nobreza rural assentada sobre a base dos grandes
latifndios, que representavam uma elite mental, cultural e econmica.272
Aps declarada a independncia do Brasil em 07 de setembro de 1822,
mesmo compreendendo que o processo de independncia perpassa o ano de 1822
a 1825, convocada a Assembleia Geral Constituinte e Legislativa, com influncias
liberais, que restou dissolvida e substituda pelo Conselho de Estado criado por
D. Pedro I.
Como referem Bonavides e Andrades, a convocao representou um ponto
culminante do processo de articulaes polticas, pois a luta pela independncia era
cotidiana. A Assembleia Constituinte representou elemento decisivo ao processo de
independncia do Brasil e est ligada ao processo constituinte. Ressaltam os autores
que o Brasil no seguiu a orientao de outros pases, no seguiu o regime republicano,
as ideias liberais no tiveram esse desiderato. "Se, por um lado, os deputados
Constituintes tinham sido eleitos livremente para redigir a primeira Carta Magna
brasileira, por outro, todos os poderes monrquicos tinham sido preservados". Essa

271 FERREIRA, Waldemar Martins. Histria do direito constitucional brasileiro. Braslia: Conselho
Editorial, 2003. 2003.
272 SILVA, Jos Afonso da. O constitucionalismo brasileiro evoluo institucional. So Paulo:
Malheiros, 2011.
152

situao motivou D. Pedro I a dissolver a Assembleia e substitu-la pelo Conselho


de Estado.273
Com base no cenrio narrado, a Constituio de 1824 foi outorgada, em
25 de maro de 1824, e durou cerca de 65 anos, baseada num poder centralizado e
absolutista. O texto trazia o sistema monrquico de governo, a assuno ao poder
dava-se de forma hereditria, sendo a permanncia no poder vitalcia.
A forma de Estado era unitria e as antigas capitanias hereditrias
transformaram-se em provncias que se subordinavam a um poder central e tinham
um presidente nomeado e removido ad nutum pelo Imperador. A Constituio institui
o sistema bicameral, tendo como rgos Cmara e Senado e cria o poder Moderador
que deveria ser exercido pelo prprio imperador.274
Dentre as funes exercidas pelo poder Moderador, destacavam-se: nomear
parte dos Senadores, convocar Assembleia Geral extraordinariamente nos intervalos
das sesses, sancionar decretos e resolues da Assembleia Geral, nomear e demitir
livremente os ministros de Estado, suspender magistrados na forma da lei, perdoar e
reduzir penas impostas aos rus por sentena irrecorrvel, conceder anistia em casos
urgentes por conselho da humanidade e do bem do Estado, conforme o artigo 101
da Constituio de 1824.275
A organizao dos Poderes compreendia o Legislativo, Executivo, Judicirio e
o Poder Moderador, o qual interferia noutros poderes, podendo, inclusive, suspender
magistrados. Acerca do Poder Judicirio, como refere Nequete, para a histria do
Poder Judicirio brasileiro interessa dois momentos legislativos, o decreto de 18 de

273 BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes. Histria constitucional do Brasil. 3.ed. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1991.
274 BONAVIDES; ANDRADE, op. cit.
275 "Art. 98. O Poder Moderador a chave de toda a organisao Politica, e delegado privativamente ao
Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente
vele sobre a manuteno da Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Politicos.
Art. 99. A Pessoa do Imperador inviolavel, e Sagrada: Elle no est sujeito a responsabilidade
alguma. Art. 100. Os seus Titulos so "Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do Brazil" e
tem o Tratamento de Magestade Imperial. Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador I.
Nomeando os Senadores, na frma do Art. 43. II. Convocando a Assembla Geral extraordinariamente
nos intervallos das Sesses, quando assim o pede o bem do Imperio. III. Sanccionando os Decretos,
e Resolues da Assembla Geral, para que tenham fora de Lei: Art. 62. IV. Approvando, e
suspendendo interinamente as Resolues dos Conselhos Provinciaes: Arts. 86, e 87. V. Prorogando,
ou adiando a Assembla Geral, e dissolvendo a Camara dos Deputados, nos casos, em que o
exigir a salvao do Estado; convocando immediatamente outra, que a substitua. VI. Nomeando,
e demittindo livremente os Ministros de Estado. VII. Suspendendo os Magistrados nos casos do
Art. 154. VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas e os Ros condenados por Sentena.
IX. Concedendo Amnistia em caso urgente, e que assim aconselhem a humanidade, e bem
do Estado".
153

junho e o aviso de 28 de agosto de 1822 que se afastavam do aviso n. o 60 que


estabelecia para os pretendentes de cargos pblicos a condio de aderirem causa
da unio e independncia da ptria; e o decreto de 1.o de agosto, confirmado pelo
aviso n.o 89, atravs do qual se declaravam inimigas as tropas enviadas de Portugal e
ordenava aos Governadores das Provncias que negassem posse aos empregados
despachados de Lisboa para servirem no Brasil.276
Em relao possibilidade de alterao do texto, a Constituio de 1824 era
semirrgida, isto , parte de seu texto poderia ser modificado por lei e atos normativos
de elaborao mais simples do que as normas da Constituio e outra parte das normas
da Constituio era mais rgida e exigia um processo de alterao mais solene.277
A Constituio do imprio, do tipo semirrgida conforme o artigo 178, fazia
diferenciao entre normas materialmente constitucionais e normas formalmente
constitucionais, apenas sendo constitucional o que se referisse aos limites e atribuies
respectivas dos poderes pblicos, aos direitos polticos e individuais. O que no fosse
constitucional, isto , no se referisse a tais temas, poderia ser modificado pela
legislao ordinria sem haver ofensa Constituio.278,279
A Constituio Federal de 1824, sob forte influncia do direito francs, inclusive
quando a desconfiana com os juzes do velho regime, bem como, por consequncia
de uma Constituio semirrgida, no trouxe qualquer espcie de controle de
constitucionalidade das leis. A extenso do poder atribudo ao Poder moderador
tambm configura um fato que, poca, afastou a possibilidade do controle jurisdicional
de constitucionalidade das normas.
Refere Bonavides, a Constituio do imprio, com influncias do modelo
francs no campo terico, assemelhava-se ao modelo ingls na seara prtica, e
tendo como base o costume constitucional, viu prosperar uma forma de governo
parlamentar hbrida e primitiva:

276 NEQUETE, Lenine. O poder judicirio a partir da independncia, I imprio. Braslia: STF, 2000.
277 A Constituio do imprio era do tipo semirrgida, conforme o artigo 178, que fazia a diferenciao
entre normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais a, apenas
sendo constitucional o que se referisse os limites e atribuies respectivas dos poderes pblicos,
e aos direitos polticos e individuais. O que no fosse constitucional, isto no se referisse a tais
temas poderia ser modificado pela legislao ordinria sem haver ofensa Constituio. (SILVA,
Jos Afonso da. O constitucionalismo brasileiro evoluo institucional. So Paulo: Malheiros,
2011).
278 SILVA, J. A. da, op. cit.
279 "Art. 178. s Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuies respectivas dos
Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidados. Tudo, o que no
Constitucional, pde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias".
154

Todavia, do ponto de vista doutrinrio e ftico, essa modalidade deveras se


assemelhava ao modelo ingls. A Constituio real, desprezando a Constituio
formal, decerto fora inspirar-se ali. Dominada pelas sugestes constitucionais
provenientes da Frana, a Constituio Imperial do Brasil foi a nica Constituio
do mundo, salvo notcia em contrrio, que explicitamente perfilhou a repartio
tetradimensional de poderes, ou seja, trocou o modelo de Montesquieu pelo
de Benjamim Constant, embora de modo mais quantitativo e formal do que
qualitativo e material.280

A influncia do direito francs perde espao diante do movimento em prol da


proclamao da Repblica e da instituio do sistema federado, luz do sistema
constitucional norte-americano. A tentativa frustrada de instalar o Estado Federado
durante o Imprio, atravs das denominadas Assembleias Legislativas Provinciais,
com base no artigo 1.o da Lei n.o 12.08.1834, e as insurreies populares, sob
argumentos sociais ou separatistas, enfraqueceram o poder imperial e trouxeram o
prenncio dos ideais republicanos.281 Aps a proclamao da Repblica, em 15 de
novembro de 1889, em 1890 eleita uma Assembleia Constituinte para elaborao
da primeira Constituio Republicana.
Com a proclamao, no Brasil muda-se o eixo dos valores e princpios de
organizao formal do poder, os novos influxos constitucionais deslocavam o Brasil
constitucional da Europa para os Estados Unidos, das Constituies francesas para
a Constituio norte-americana, de Montesquieu para Jefferson e Washington, da
Assembleia Nacional para a Constituinte de Filadlfia, depois para a Suprema Corte
de Marshall, e do pseudo-parlamentarismo ingls para o presidencialismo americano,
como sintetiza Bonavides.282
As influncias do direito constitucional norte-americano so relatadas por
Silva e do lugar incorporao de regras bsicas sobre o controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis. Argumenta que se recorreu ao velho writ of error do
Direito Anglo-Americano, segundo a formulao do Judiciary Act, traduzido quase

280 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11.ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p.329.
281 Citam-se como revoltas populares, incio e local respectivos: a Revoluo Farroupilha de 1835 no
Rio Grande do Sul; a Cabanagem de 1835 no Par; a Sabinada de 1937 na Bahia, a Balaiada de
1838 no Maranho e a Revoluo Praieiras de 1848 em Pernambuco.
282 "Na sociedade o trabalho livre do imigrante, nomeadamente o italiano das lavouras de caf, substituiu
o brao servil do africano prolongamento humano da era colonial nas instituies imperiais
extintas em 1889". (BONAVIDES, op. cit., p.330).
155

literalmente no art. 59, 1.o, do Decreto n.o 510, de 22.6.1890, de onde passou para
o art. 59, n.o 2, e seu 1.o, da Constituio Federal de 25.2.1891.283,284
Ao lado do regramento constitucional, a Lei Federal n. o 221, de 20.11.1894,
melhor definiu o modelo a estabelecer (art. 13, 10) que "os juzes e tribunais
apreciaro validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar aos casos ocorrentes
as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente
incompatveis com as leis ou com a Constituio". Para Clve, a exigncia de que a
inconstitucionalidade, para ser reconhecida pelo Judicirio, devesse ser "manifesta",
derivava da jurisprudncia dos tribunais americanos.285
Zavaski conceitua o controle incidental da constitucionalidade das leis e atos
normativos como poder-dever de qualquer juiz ou tribunal, a ser exercido inclusive
de ofcio, controle difuso, que, no Brasil, previsto desde a idade da Repblica,
originariamente, no Decreto n.o 848 de 11.10.1890, que instituiu a Justia Federal,
reafirmado na Constituio de 1891, ao outorgar ao Supremo Tribunal Federal
competncia para julgar recursos "quando se questionar sobre a validade ou a
aplicao de tratados e leis federais" (art. 59, 1.o, a).286
A Constituio de 1891 era rgida e o sistema de controle de constitucionalidade
das leis, difuso, que se efetivava diante do caso concreto. O artigo 90 da Constituio
atribua ao Congresso Nacional ou s Assembleias dos Estados a iniciativa de
reforma da Constituio. Havia limites materiais e formais para o exerccio do poder de

283 SILVA, Jos Afonso da. O constitucionalismo brasileiro evoluo institucional. So Paulo:
Malheiros, 2011.
284 "Art. 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete. I - Processar e julgar originaria e privativamente:
a) o Presidente da Republica nos crimes communs e os Ministros de Estado nos casos do art. 52;
b)os ministros diplomaticos, nos crimes communs e nos de responsabilidade; c) as causas e
conflictos entre a Unio e os Estados, ou entre estes uns com os outros; d) os litgios e as
reclamaes entre naes estrangeiras e a Unio ou os Estados; e) os conflictos das juizes ou
Tribunaes Federaes entre si, ou entre estes e os dos Estados, assim como os dos juizes e
tribunaes de um Estado com os juizes e tribunaes de outro Estado. II - Julgar, em gro de
recurso, as questes resolvidas pelos juizes o Tribunaes Federaes, assim como as de que tratam
o o
o presente artigo, 1. , e o art. 60. III - Rever os processos findos, nos termos do art. 81. 1.
Das sentenas das justias dos Estados em ultima instancia haver recurso para o Supremo
Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade ou applicao de tratados e leis
federaes, e a deciso do tribunal do Estado for contra ella; b) quando se contestar a validade de
leis ou de actos dos governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federaes, e a
o
deciso do Tribunal do Estado considerar validos esses actos, ou essas leis impugnadas. 2.
Nos casos em que houver de applicar leis dos Estados, a justia federal consultar a
jurisprudencia dos tribunaes locaes, e vice-versa, as justias dos Estados consultaro a
jurisprudencia dos Tribunaes Federaes, quando houverem de interpretar leis da Unio".
285 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
286 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p.17/18.
156

reforma da Constituio, visto que as votaes e aprovaes contavam com qurum


em mais de um turno.287
O artigo 59, 1.o, a, b, da Constituio de 1891, aps a reforma de 1926,
referia que competia ao Supremo Tribunal Federal, em grau de recurso, as questes
decididas pelos juzes e tribunais federais ou pelas Justias dos Estados, quando se
questionasse a validade ou aplicao de tratados e leis federais, ou a deciso fosse
contra ela; quando se contestasse a validade de lei ou atos dos governos dos
Estados em face da Constituio; ou a deciso do tribunal considerasse vlidos os
atos ou essas leis impugnadas.
Para Clve, a reforma de 1926 Constituio de 1891 no trouxe alteraes
radicais para o sistema, porm trouxe mais clareza aos dispositivos que tratavam da
competncia do Supremo Tribunal Federal e do recurso extraordinrio. 288
Bastos tem outra percepo da reforma Constituio de 1891, em 1926,
que, marcada por traos racionalistas e autoritrios, introduziu alteraes no instituto da
interveno da Unio nos Estados, no Poder Legislativo, no processo legislativo, no
fortalecimento do Executivo, nos direitos e garantias individuais e na Justia Federal.289
A Constituio de 1891 consagrou os dois decretos de Campos Sales no
Governo Provisrio, instituindo a Justia Federal, ao lado da Estadual e tambm o
Supremo Tribunal Federal, como refere Baleeiro.290 O controle de constitucionalidade
seria exercido por juzes e Tribunais, nos moldes do Judicial Review americano,

287 "Art. 90. A Constituio poder ser reformada, por iniciativa do Congresso Nacional ou das
o
Assemblias dos Estados. 1. Considerar-se- proposta a reforma, quando, sendo apresentada
por uma quarta parte, pelo menos, dos membros de qualquer das Cmaras do Congresso
Nacional, for aceita em trs discusses, por dois teros dos votos em uma e em outra Cmara, ou
quando for solicitada por dois teros dos Estados, no decurso de um ano, representado cada
o
Estado pela maioria de votos de sua Assemblia. 2. Essa proposta dar-se- por aprovada, se
no ano seguinte o for, mediante trs discusses, por maioria de dois teros dos votos nas duas
o
Cmaras do Congresso. 3. A proposta aprovada publicar-se- com as assinaturas dos
Presidentes e Secretrios das duas Cmaras, incorporar-se- Constituio, como parte
o
integrante dela. 4. No podero ser admitidos como objeto de deliberao, no Congresso,
projetos tendentes a abolir a forma republicano-federativa, ou a igualdade da representao dos
Estados no Senado".
288 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
289 Celso Ribeiro Bastos argumenta: "Em concluso, qualquer que seja o juzo que se faa sobre as
virtudes desta Emenda, o certo que ela no teve o condo de garantir longevidade ao Texto
Constitucional. Ele estava fadado a ser varrido das nossas instituies tambm por um
movimento armado em 1930, quando ento se fecha o perodo hoje denominado Primeira
Repblica". (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19.ed. So Paulo:
Saraiva, 1998. p.110).
290 BALEEIRO, Aliomar. Constituies brasileiras: 1891. Braslia: Senado Federal e Ministrio da
Cincia e Tecnologia, 2001.
157

apenas para o caso concreto com efeitos entre as partes, por ser a lei incompatvel
com a Constituio Federal na anlise de certo pedido.
No incio da Repblica, os juzes ordinrios e os do Supremo Tribunal
Federal hesitavam em exercer o controle de constitucionalidade. A consolidao do
exerccio ocorreu atravs do voto do ministro Pedro Lessa, no Supremo Tribunal
Federal, em 1914, no julgamento do Habeas Corpus n. o 3.527. Interpretando a
Constituio, art. 59, 1o, e art. 60, reconheceu a faculdade do Supremo Tribunal
Federal para declarar a inconstitucionalidade de normas do Poder Legislativo, bem
como a inconstitucionalidade e ilegalidade de atos do Poder Executivo. 291
A primeira Constituio Republicana, distanciando-se dos regramentos
imperiais, introduz no Brasil a ideia de jurisdio constitucional, ou, como refere Jos
Afonso da Silva, de "justia constitucional".292 Tal jurisdio constitucional era exercida
atravs do modelo de anlise do caso concreto, o que se mantm, com exclusividade,
at a Constituio de 1934.
A revoluo de 1930 instituiu o Governo Provisrio, atravs do Dec. 19.398
de 11 de novembro de 1930, encerrando a fase denominada "Repblica Velha",
resultando a ascenso de Getlio Vargas ao Poder. A derrocada da Repblica Velha
teve como fatores determinantes as fraudes eleitorais e o domnio das oligarquias.
Barroso acresce ainda a crise econmico-financeira de 1929, a ascenso de uma
pequena burguesia, o movimento contra o domnio oligrquico no Brasil, o tenentismo
e o surgimento e descontentamento da classe operria em virtude do processo de
industrializao desencadeado ps-1.a Guerra.293
A Constituio de 1934 tem como traos caractersticos o carter
compromissrio assumido pelo texto ante as divergncias das foras polticas e
ideolgicas da poca, bem como sua curta durao, pois promulgada em 1934 e
abolida em 1937 com a instaurao do Estado Novo.

291 SILVA, Virglio Afonso da. O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao, dilogo e razo
pblica. Revista de Direito Administrativo, n.250, p.197-227, 2009.
292 SILVA, Jos Afonso da. O constitucionalismo brasileiro evoluo institucional. So Paulo:
Malheiros, 2011. p.127.
293 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio Brasileira. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
158

Trata-se de um estatuto que, apesar de assumir teses da Constituio anterior,


rompeu com a tradio at ento existente: a velha democracia liberal, e instituiu a
democracia social com base nos preceitos propagados pela Constituio de Weimar.294
A Constituio Federal de 1934 manteve as regras referentes ao controle
difuso de constitucionalidade, porm trouxe inovaes importantes, criou um modo de
exerccio direto de controle da constitucionalidade da lei que decretasse a interveno
em Estado devido a inobservncia dos princpios constitucionais especificados nas
letras "a" at "h" do art. 7o, I, conforme o art. 12 2o.
Estabeleceu, no artigo 179, que s por maioria absoluta de votos da totalidade
dos seus juzes poderiam os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
do Poder Pblico, inaugurando ento a ideia de reserva de plenrio para a declarao
de inconstitucionalidade pelos tribunais. a primeira vez que a Constituio
menciona a reserva de plenrio na declarao de inconstitucionalidade pelos tribunais.
Outra inovao refere-se participao do Senado no controle de
constitucionalidade. Atribui-se ao Senado Federal competncia para suspender a
execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento
quando fossem declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio, o que se depreende
do art. 91, IV da Constituio de 1934.295
A Constituio de 1934 trouxe o controle por via principal e concentrado, de
competncia do Supremo Tribunal Federal, atravs da representao interventiva.
A lei que decretasse a interveno federal por violao de um dos princpios
constitucionais de observncia obrigatria pelos Estados-membros devia ser previamente
submetida a mais alta corte, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica,
para que fosse declarada sua constitucionalidade. Em relao ao controle difuso,

294 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20.ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
295 "Art. 179. S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico. Art. 91. Compete ao Senado
Federal: IV - suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou
regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio; Art. 76. A
Corte Suprema compete: III - em recurso extraordinrio, as causas decididas pelas Justias locais
em nica ou ltima instncia: a) quando a deciso for contra literal disposio de tratado ou lei
federal, sobre cuja aplicao se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigncia ou
validade de lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local negar aplicao lei
impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da
Constituio, ou de lei federal, e a deciso do Tribunal local julgar vlido o ato ou a lei
impugnada; d) quando ocorrer diversidade de interpretao definitiva da lei federal entre Cortes
de Apelao de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territrios, ou entre um
deste Tribunais e a Corte Suprema, ou outro Tribunal federal".
159

passou a exigir o voto da maioria absoluta dos membros dos tribunais e previu a
suspenso pelo Senado Federal da lei ou ato declarado inconstitucional.296
O golpe de Estado levado a cabo por Getlio Vargas, deflagrado em 10 de
novembro de 1937, instituiu o Estado Novo e outorgou uma nova Constituio para o
Brasil. A justificativa para sua implantao foi a "descoberta" de um plano, atravs do
qual, os comunistas pretendiam chegar ao poder por meios violentos, o "Plano Cohen".297
Entretanto, a instaurao do Estado Novo no representou uma ruptura,
uma mudana abrupta, mas a consolidao de um processo de represso que vinha
sendo construdo lentamente com a ajuda de intelectuais, polticos civis e militares.298
Alm da centralizao do poder, a Carta de 1937 trouxe o exerccio do poder
via decreto-lei; a previso de um plebiscito para referendar a nova Constituio, que
no ocorreu; a personalizao do poder atravs de um lder carismtico; a criao
de um Conselho de Economia Nacional e a proteo dos trabalhadores pelo Estado.
Seitenfus refere que, entre outros argumentos, Getlio Vargas justificou a
decretao do Estado Novo, um estado de exceo, pela situao poltica caracterizada
pela desorganizao, pobreza e pelo caudilhismo regional que coloca em risco a
integridade nacional, assim, justifica o reforo do poder central.299
Na manh de 10 de novembro de 1937, o Congresso foi cercado pelas foras
armadas e seus trabalhos suspensos. Oportunidade em que Getlio Vargas analisa
o impacto do plano Cohen. Ao invs de protestos e resistncia, os deputados e
senadores manifestam sentimentos de "indiferena e alvio". Vargas no se adapta
s regras democrticas e ao princpio da alternncia no poder, prolongando ao
mximo o seu governo Provisrio, de 1930 at 1934 e, auxiliado por Francisco Campos,
impe uma nova Constituio em 1937.300

296 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito Brasileiro. 5.ed. So


Paulo: Saraiva, 2011.
297 Como refere Lima, baseado na ameaa comunista, o chamado "perigo vermelho" e tendo como
justificativa o plano Cohen (que na verdade foi um artifcio astucioso de orientao comunista,
cujo objetivo era a obteno do poder) o chefe das Foras Armadas e o ministro da Guerra
encaminharam ao Congresso a decretao de "estado de guerra", a qual foi aprovada pela grande
maioria dos parlamentares. Depois de alguns dias, Vargas determinou que a polcia cercasse a
Cmara, estabelecendo suspenso temporria das atividades do legislativo e outorgou a nova
Constituio. (LIMA, Wesley de. Da evoluo constitucional brasileira. mbito Jurdico, Rio
Grande, v.11, n.49, jan. 2008. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/
index.php?n_link=artigos_leitura_pdf&artigo_id=4037>. Acesso em: 15 fev. 2016).
298 D'ARAUJO, Maria Celina Soares. O Estado novo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000.
299 SEITENFUS, Ricardo. A entrada do Brasil na Segunda Guerra Mundial. Porto Alegre: EDIPUC
RS, 1994. p.90-91.
300 SEITENFUS, op. cit.
160

A Constituio de 1937, chamada de "polaca" devido influncia da Constituio


polonesa fascista de 1935, elaborada por Francisco Campus, no foi clara ao
prever a ao direta de inconstitucionalidade, permanecendo o controle difuso de
constitucionalidade e a exigncia do art. 179 da Constituio de 1934, quanto
reserva de plenrio para a declarao de inconstitucionalidade.
Outra caracterstica da Constituio de 1937 a atuao do Presidente da
Repblica na determinao dos efeitos da norma declarada inconstitucional pelo
Tribunal, trata-se de outra norma tendente centralizao do poder nas mos do
Poder Executivo.
A Constituio trouxe o regramento de que, no caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse
necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de
alta monta, poderia o Presidente submet-la novamente ao exame do Parlamento e,
se este a confirmasse por dois teros de votos em cada uma das Cmaras restaria
sem efeito a deciso do tribunal.301
As caractersticas principais da Carta eram a coordenao entregue ao
Presidente da atividade dos rgos representativos, a possibilidade de indicao pelo
Chefe do Poder Executivo de um dos candidatos ao cargo, a eleio indireta dos
representantes dos Estados-membros na Cmara Federal e a eliminao do princpio
da separao e independncia dos poderes, de acordo com Pontes de Miranda. 302
Verifica-se o movimento centralizador prprio do desenho do Estado Novo,
que a centralizao do poder e a atrofia dos demais poderes, do Poder Judicirio
e, principalmente, do Poder Legislativo.
A Carta constitucional de 1937 no disciplinou expressamente a ao
interventiva, tampouco da suspenso pelo Senado Federal da execuo da lei

301 "Art. 96. S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes podero os Tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da Repblica. Pargrafo nico - No
caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica,
seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta
monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se
este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso
do Tribunal". O artigo 96 pargrafo nico restou revogado em 11 de dezembro de 1945, atravs
o
da Lei n. 18.
302 PORTO, Walter Costa. Constituies brasileiras: 1937. 3.ed. Braslia: Senado Federal, 2012. v.4.
161

declarada inconstitucional. Entretanto, como lembra Clve, pretendeu mitigar, diminuir


a supremacia do Poder Judicirio.303,304
Outra questo importante em relao anlise do caso concreto que o
mandado de segurana perdeu a qualidade de garantia constitucional e passou a
ser disciplinado por legislao infraconstitucional. Alm disto, o Cdigo de Processo
Civil de 1939 excluiu da apreciao judicial, na via mandamental, os atos do
Presidente da Repblica, dos ministros de Estado, dos governadores e interventores
dos Estados (art. 319).305
Quando a Segunda Guerra j se aproximava do fim, Getlio Vargas procurou
atualizar o cenrio do direito constitucional s novas realidades polticas com o
trmino da Guerra. No incio de 1945, atravs da Lei Complementar e Lei Constitucional
n.o 9, realizaram-se Emendas na Carta de 1937, como a fixao de data para eleies,
2 de dezembro de 1945. No se objetivava uma nova Constituio, apenas a continuao
da Carta de 1937.
Alm do cenrio internacional, o acirramento na campanha eleitoral agregado
previso de eleies para governos estaduais e para as assembleias legislativas
estaduais redundaram na queda de Getlio Vargas, em 29 de outubro de 1945,
substitudo pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Jos Linhares. Aps esse
fato, ocorreu a transformao do projeto inicial de reforma da Carta de 1937 para um
projeto mais grandioso de elaborao de uma nova Constituio.306
Jos Linhares trabalhou para o retorno ordem democrtica, para tanto,
tomou algumas providncias e medidas de transio: substituiu os interventores nos
estados por membros do Poder Judicirio, concedeu ao novo parlamento poderes
de elaborao constitucional, extinguiu o Tribunal de Segurana Nacional, terminou
com o estado de emergncia trazido pela Constituio de 1937. Revogou o artigo 177

303 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro.


2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
304 Em relao opresso ao poder legislativo cumpre lembrar a conhecida passagem de Francisco
Campos, jurista importante no desenvolvimento dos regimes ditatoriais, Estado Novo e ditadura
militar: "A incapacidade do Poder Legislativo para legislar hoje um dado definitivamente adquirido
no s pela cincia poltica como pela experincia das instituies representativas, em quase todos os
pases do mundo, inclusive nos de tradio parlamentar". (CAMPOS, Francisco. O Estado
Nacional: sua estrutura; seu contedo ideolgico. Braslia: Senado Federal: 2001. p.47).
305 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008).
306 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20.ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
162

da Constituio que trazia a possibilidade de aposentadoria ou reforma de servidores


civis ou militares, a juzo exclusivo do Governador, por interesse do servio pblico
ou convenincia do regime.307
Ainda, realizou a extino do Conselho de Economia Nacional, concedeu
autonomia s Universidades do Brasil, revogou a regra que permitia a interveno
do Presidente nas questes decididas pelo Poder Judicirio em sede de controle de
constitucionalidade, art. 96, nico da Carta de 1937. Como referido, em dezembro
de 1945 foram realizadas eleies para a Presidncia da Repblica e a Assembleia
Nacional Constituinte, sendo que Jos Linhares permaneceu no cargo at a posse
do presidente eleito, Eurico Gaspar Dutra.308
A Lei complementar n.o 13, de novembro de 1945, conferia ao Parlamento
poderes constituintes, sendo que, em 1.o de fevereiro de 1946, ocorre a convocao da
Constituinte e, em 18 de setembro de 1946, promulgado o texto da nova Constituio.309
A Constituio de 1946 reintroduz no texto a tradio do controle judicial de
constitucionalidade difuso, a partir da competncia para o julgamento dos recursos
extraordinrios. Manteve-se a exigncia da maioria absoluta para o julgamento e
para eficcia da deciso declaratria de inconstitucionalidade e a atribuio do
Senado para suspender a execuo da lei declarada inconstitucional. 310
O recuso extraordinrio seria cabvel quando a deciso fosse contrria aos
dispositivos da Constituio, tratado ou lei federal ou quando se questiona a

307 Jos Linhares permaneceu na presidncia de 29 de outubro de 1945 a 31 de janeiro de 1946.


(CENTRO DE INFORMAES DE ACERVOS DOS PRESIDENTES DA REPBLICA. Apresentao.
Disponvel em: <http://www.an.gov.br/crapp_site/default.asp>. Acesso em: 10 fev. 2016).
308 Centro de Informao de acervos dos Presidentes da Repblica. Disponvel em:
<http://www.an.gov.br/crapp_site/default.asp>. Acesso em: 19 fev. 2016.
309 Ressalta-se, o Brasil no perodo da Segunda Guerra encontrava-se ao lado dos Aliados,
destacando-se como principais potncias: China, Frana, Gr-Bretanha, URSS, e os Estados
Unidos. Lutavam contra os pases do Eixo: Alemanha, Itlia e Japo.
310 Artigos 101, II, a, b, c; art. 200 e art. 64 da Constituio Federal de 1946. "Art. 64. Incumbe ao
Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados
inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal". "Art. 101. Ao Supremo
Tribunal Federal compete: III - julgar em recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou
ltima instncia por outros Tribunais ou Juzes: a) quando a deciso for contrria a dispositivo
desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sobre a validade
de lei federal em face desta Constituio, e a deciso recorrida negar aplicao lei impugnada;
c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituio ou de
lei federal, e a deciso recorrida julgar vlida a lei ou o ato; d) quando na deciso recorrida a
interpretao da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros
Tribunais ou o prprio Supremo Tribunal Federal".
163

validade da lei. Referia-se s causas decididas em nica ou ltima instncia por


outros tribunais e juzes, quando fosse questionada a validade de lei federal em face
da Constituio, quando a deciso recorrida negasse aplicao lei impugnada; ou
caso contestasse a validade de lei ou ato de governo local em face da Constituio
ou de lei federal, ou, ainda, se a deciso recorrida julgasse vlida lei ou ato local.
Para a defesa dos princpios constitucionais sensveis contra atos do poder pblico
Estadual, a Constituio previu ao direta de inconstitucionalidade interventiva. 311
Em outro momento, j atravs de Emenda constitucional, novidades foram
introduzidas na sistemtica do controle de constitucionalidade das leis no Brasil. A
Emenda constitucional n.o 16, de 6 de dezembro de 1965 criou a ao direta de
inconstitucionalidade de carter genrico.312 O controle de constitucionalidade sofreu
inovao quanto a sua origem e tradio, atravs da Emenda Constitucional n.o 16,
na vigncia da Constituio de 1946, mas j sob o regime militar.
A Emenda possibilitou que a lei pudesse estabelecer processo de competncia
originria do Tribunal de Justia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
de Municpio em conflito com a Constituio do Estado-membro. Lembra que esta
possibilidade no foi repetida nas Constituies de 1967 e 1969, que confirmaram a
ao direta interventiva, pela qual o Procurador-Geral da Justia promoveria, perante
o Tribunal de Justia do Estado, a arguio de inconstitucionalidade de lei ou ato de
Municpio contrrio a princpios indicados na Constituio Estadual, com pedido de
interveno pelo respectivo Estado-membro.313
Clve ressalta ser curioso o fato de a representao genrica de
inconstitucionalidade ter sido instituda pelo regime militar, uma vez que pode

311 o os
"Art. 8. A interveno ser decretada por lei federal nos casos dos n. VI e VII do artigo anterior.
o
Pargrafo nico - No caso do n. VII, o ato arguido de inconstitucionalidade ser submetido pelo
Procurador-Geral da Repblica ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar,
o
ser decretada a interveno". "Art. 7. O Governo federal no intervir nos Estados salvo para:
[...] VI - reorganizar as finanas do Estado que, sem motivo de fora maior, suspender, por mais
de dois anos consecutivos, o servio da sua dvida externa fundada; VII - assegurar a observncia
dos seguintes princpios: a) forma republicana representativa; b) independncia e harmonia dos
Poderes; c) temporariedade das funes eletivas, limitada a durao destas das funes
federais correspondentes; d) proibio da reeleio de Governadores e Prefeitos, para o perodo
imediato; e) autonomia municipal; f) prestao de contas da Administrao; g) garantias do Poder
Judicirio".
312 Emenda Constitucional n.o 16/1965, alterou o artigo 101 da Constituio que trazia a competncia
o
do Supremo Tribunal Federal. "Art. 2. da E/C 16: As alneas c, f, i e k do art. 101, inciso I,
passam a ter a seguinte redao: Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: [...] k) a
representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou
estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica".
313 SILVA, Jos Afonso da. O constitucionalismo brasileiro evoluo institucional. So Paulo:
Malheiros, 2011.
164

prestar-se a proteo de direitos e garantias fundamentais quando bem utilizada, o


que vai de encontro dinmica de qualquer ditadura. A representao instituda no
se confundia com a representao interventiva: "Consiste esta em mecanismo de
soluo de conflito entre a Unio e uma coletividade poltica estadual. Por isso,
apenas a violao dos princpios constitucionais sensveis pode autorizar a sua
propositura pelo Procurador-Geral da Repblica".314 J a representao genrica era
instrumento apto observncia de todos os dispositivos da Constituio.
O problema constitucional para a ditadura militar surge desde o incio,
porque o novo regime requer uma nova Constituio. Barbosa expe, da mesma forma
que, em 1930, Vargas manteve em vigor a Constituio de 1891, em 1964 manteve-se
a Constituio de 1946, contudo, "abertamente desrespeitada: Joo Goulart ainda se
encontrava em solo brasileiro quando foi declarada vaga a Presidncia da Repblica,
na madrugada do dia 2 de abril de 1964, pelo senador Auro de Moura Andrade,
ento presidente do Congresso Nacional". Seria difcil acreditar que o movimento
civil e militar que depusera Goulart era uma revoluo, pois se manteriam as regras
do jogo, mas as excepcionavam casuisticamente, da a emergncia do ato
institucional n.o 09 de 1964.315
O Presidente Jango foi destitudo pelo movimento militar de 31 de maro
de 1964, que inauguraria o perodo da ditadura militar at 1985. Foi institudo o
denominado Supremo Comando da Revoluo, chefiado pelos Militares, Gen. Costa
e Silva, Brig. Francisco Correia de Mello e o Alm. Augusto Rademaker. O ato
institucional n.o 01 dispunha sobre "a manuteno da Constituio Federal de 1946 e
as Constituies Estaduais e respectivas Emendas, com as modificaes introduzidas
pelo Poder Constituinte originrio da Revoluo Vitoriosa".316

314 Prossegue explicando que a representao interventiva traz uma fiscalizao concreta da
constitucionalidade, apensar de realizada atravs de ao direta, porque se presta a soluo de
um conflito federativo. Com a representao genrica manifesta-se modo de fiscalizao abstrata
da constitucionalidade, porque em semelhante situao estar em jogo a compatibilidade, em
abstrato, de um dispositivo normativo infraconstitucional em face da Constituio Federal. (CLVE,
Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2.ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.88-89).
315 BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade. Histria constitucional brasileira mudana
constitucional, autoritarismo e democracia no Brasil ps 1964. Braslia: Edio Cmara dos
Deputados Edies Cmara, 2012. p.52.
316 "Art. 6.o O Presidente da Repblica, em qualquer dos casos previstos na Constituio, poder
decretar o estado de stio, ou prorrog-lo, pelo prazo mximo de trinta (30) dias; o seu ato ser
submetido ao Congresso Nacional, acompanhado de justificao, dentro de quarenta e oito (48)
o
horas. Art. 7. Ficam suspensas, por seis (6) meses, as garantias constitucionais ou legais de
o
vitaliciedade e estabilidade. 1. Mediante investigao sumria, no prazo fixado neste artigo, os
titulares dessas garantias podero ser demitidos ou dispensados, ou ainda, com vencimentos e as
165

Em 09 de abril de 1964, atravs do Ato Institucional n. o 01, de autoria de


Francisco Campos, houve vrias restries ao regime democrtico. Atribua-se ao
Comando da Revoluo o poder de decretar estado de stio, aposentar servidores
civis e militares, cassar mandatos legislativos, suspender direitos polticos, excluindo
da apreciao do Poder Judicirio tais atos, ou seja, no havia qualquer espcie de
controle, iniciando um longo perodo de exceo.
A Constituio de 1946 continuava em vigor, pois no havia sido revogada
por outro texto, entretanto apenas vigia sob um aspecto formal, pois, no mbito
material, fora aniquilada, o Estado passa a ser governado por atos institucionais.
Como relatado pela Comisso de Verdade, a ordem jurdica do regime militar
era hbrida, uma vez que vigorava a Constituio de 1946, nos limites estabelecidos
pelos atos institucionais. Ao lado da base constitucional, havia uma ordem de base
institucional, de carter transitrio, que vigoraria para consolidar o projeto poltico dos
militares. As Constituies de 1946 e de 1967, alterada pela Emenda Constitucional
n.o 1/1969 e os atos institucionais editados durante o regime, eram normas fundacionais
pelas quais os militares construram o ordenamento jurdico da ditadura.317
Em 1966, o Congresso Nacional fechado, reabrindo em 1967, com base
no Ato Institucional n.o 4, a fim de aprovar a Constituio de 1967. Mesmo "aprovado",
trata-se de um texto outorgado, fruto do regime autoritrio.318

vantagens proporcionais ao tempo de servio, postos em disponibilidade, aposentados, transferidos


para a reserva ou reformados, mediante atos do Comando Supremo da Revoluo at a posse do
Presidente da Repblica e, depois da sua posse, por decreto presidencial ou, em se tratando de
servidores estaduais, por decreto do governo do Estado, desde que tenham tentado contra a
segurana do Pas, o regime democrtico e a probidade da administrao pblica, sem prejuzo
o
das sanes penais a que estejam sujeitos. 2. Ficam sujeitos s mesmas sanes os servidores
o
municipais. Neste caso, a sano prevista no 1. lhes ser aplicada por decreto do Governador
o
do Estado, mediante proposta do Prefeito municipal. 3. Do ato que atingir servidor estadual ou
o
municipal vitalcio, caber recurso para o Presidente da Repblica. 4. O controle jurisdicional
desses atos limitar-se- ao exame de formalidades extrnsecas, vedada a apreciao dos fatos
que o motivaram, bem como da sua convenincia ou oportunidade. Art. 10. No interesse da paz e
da honra nacional, e sem as limitaes previstas na Constituio, os Comandantes-em-Chefe,
que editam o presente Ato, podero suspender os direitos polticos pelo prazo de dez (10) anos e
cassar mandatos legislativos federais, estaduais e municipais, excluda a apreciao judicial
desses atos".
317 BRASIL. Comisso Nacional da Verdade. Relatrio. Braslia: CNV, 2014. Disponvel em:
<http://www.cnv.gov.br/images/pdf/relatorio/volume1 pagina 593 a 958.pdf>. Acesso em: 25 jan.
2016.
318 Barbosa cita trecho do discurso de Nelson Carneiro, quando da votao das emendas Constituio
de 1967. "Ao fim da votao das emendas ao projeto de Constituio em 1967, Nelson Carneiro
lanou uma profecia s avessas: "Desta vez, Sr. Presidente, ocupo a tribuna para, em nome do
Movimento Democrtico Brasileiro, exaltar o modo como V.Exa. procurou conduzir os trabalhos,
o
lev-los a termos, dentro do exguo prazo tranado, infelizmente, pelo Ato Institucional n. 4,
impondo a um Congresso em recesso as canseiras da votao de um projeto que, aperfeioado
que tenha sido pela colaborao de todos, h de durar muito pouco e Deus permita que dure
166

O sistema de controle de constitucionalidade, na Constituio de 1967,


sofreu poucas alteraes, manteve o sistema de fiscalizao da constitucionalidade
iniciado em 1891, com as alteraes posteriores, inclusive aquelas constantes da
Constituio de 1946 e da Emenda Constitucional 16/65.319 Em relao s alteraes,
no manteve a representao de inconstitucionalidade genrica no mbito estadual
e na representao interventiva, a competncia para suspender o ato estadual foi
transferida do Legislativo para o Presidente da Repblica.
Em 13 de dezembro de 1968, foi baixado o Ato Institucional n. o 5 que
propiciou uma srie de violaes de direitos humanos, restringindo sobremaneira os
direitos de liberdade. Aps a decretao do Ato Institucional n. o 5, o Congresso
Nacional foi fechado, iniciando um perodo de violncias e violaes a direitos.
A Emenda Constitucional de 1969 representou a manifestao do poder
constituinte originrio. Apesar de expressar-se atravs de Emenda, foi outorgada
outra Carta constitucional, em que se mantinham as eleies indiretas, as restries
a direitos fundamentais, pois estavam em vigor os atos institucionais, inclusive o de
nmero 05, que apenas seria revogado no pacote de junho de 1978. A Carta de
1969 constitucionalizou a utilizao de atos institucionais.320
A Carta 1967/1969 representou uma Constituio centralizadora, trazendo
para o mbito federal uma srie de competncias que antes pertenciam a Estados e
Municpios. Houve uma ampliao dos poderes do Executivo, reforando os poderes do
Presidente da Repblica. Bastos argumenta que, a despeito do Texto Constitucional
afirmar a existncia de trs Poderes, no fundo existia um s, que era o Executivo,

pouco para que um outro texto venha a ser apreciado com mais serenidade e mais clareza,
capaz de traduzir por muitos anos os anseios democrticos do povo brasileiro". (BARBOSA,
Leonardo Augusto de Andrade. Histria constitucional brasileira mudana constitucional,
autoritarismo e democracia no Brasil ps 1964. Braslia: Edio Cmara dos Deputados
Edies Cmara, 2012. p.139).
319 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
320 "As crises no cessaram. E veio o Ato Institucional n. o 5, de 13-12-1968, que rompeu com a
ordem constitucional, ao qual se seguiu mais uma dezena e muitos Atos Complementares e
decretos-leis, at que insidiosa molstia impossibilitara o Presidente Costa e Silva de continuar
governando. declarado temporariamente impedido do exerccio da Presidncia pelo Ato
o
Institucional n. 12, de 31-8-1969, que atribuiu o exerccio do Poder Executivo aos Ministros da
Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, que completaram o preparo de novo
o
texto constitucional, afinal promulgado em 17-10-1969, como Emenda Constitucional n. I
Constituio do Brasil, para entrar em vigor em 30-10-1969". (SILVA, Jos Afonso da.
O constitucionalismo brasileiro evoluo institucional. So Paulo: Malheiros, 2011. p.45).
167

visto que a situao reinante tornava por demais mesquinhas as competncias do


Legislativo e Judicirio.321
A Emenda n.o 1 de 1969 no modificou o sistema de controle de
constitucionalidade, mas previu, pela primeira vez, a instituio pelos Estados-membros
de representao interventiva para provocar a fiscalizao da constitucionalidade da
lei municipal em face dos princpios sensveis elencados na Constituio Estadual,
assemelhando-se ao sistema federal.322
A Emenda Constitucional n.o7/77 atribuiu ao Supremo Tribunal Federal
competncia para a interpretao, com efeito vinculante, de ato normativo federal e
estadual, artigo 119, I, l da Constituio de 1967 e Emenda Constitucional n. o 1 de
1969. Trouxe tambm a previso de medida cautelar solicitada pelo Procurador
Geral da Repblica nas representaes realizadas, art. 119, I, p.323 Durante a vigncia
da Constituio de 1967 sucederam-se os governos militares: Governo Mdici, Geisel e
Figueiredo, recrudescendo a represso e a violao dos direitos humanos.
Em 1978, com o chamado "pacote de junho" inicia o movimento de
redemocratizao do pas com a revogao do ato institucional nmero 05. Dentre
as leis do perodo de redemocratizao, destacam-se a discutida Lei da Anistia, a
Lei da Reforma Partidria, que regulamentava o pluripartidarismo, e o projeto de
Emenda Constituio Dante de Oliveira que propunha eleies diretas para
Presidente e Vice-presidente da Repblica, mas que restou rejeitado em 25 de abril
de 1984. Os defensores das eleies diretas resignaram-se com o Colgio Eleitoral
que, em 1985, elegeu Tancredo Neves e Jos Sarney.324

321 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20.ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p.134.
322 o o
Art. 15, 3. , "d" da Emenda a Constituio de 1 (art. 15, 3. , d, da Constituio). "Art. 15. A
o
autonomia municipal ser assegurada: [...] 3. A interveno nos municpios ser regulada na
Constituio do Estado, somente podendo ocorrer quando: d) o Tribunal de Justia do Estado der
provimento a representao formulada pelo Chefe do Ministrio Pblico local para assegurar a
observncia dos princpios indicados no Constituio estadual, bem como para prover
execuo de lei ou de ordem ou deciso judiciria, limitando-se o decreto do Governador a
suspender o ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade; [...]".
323 "Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente; [...] l)a
representao do Procurador-Geral da Repblica, por inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual; [...]".
324 BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade. Histria constitucional brasileira mudana
constitucional, autoritarismo e democracia no Brasil ps 1964. Braslia: Edio Cmara dos
Deputados Edies Cmara, 2012.
168

Apesar da morte de Tancredo Neves ocorrer antes de sua posse, seu


sucessor natural, Jos Sarney, assumiu o cargo de Presidente da Repblica. Tendo
em vista o compromisso assumido pela Aliana Democrtica, institui uma Comisso
Provisria de Estudos Constitucionais, em 1985, Comisso Afonso Arinos, para fazer
um ante-projeto de Constituio. Depois de muito trabalho, a Constituio Cidad,
como chamada por Ulysses Guimares, foi promulgada em 05 de outubro de 1988.325
A partir da evoluo histrica traada, a previso do controle incidental era
delineada desde 1891, atravs da competncia recursal, originariamente prevista no
Dec. 848, de 1890, que atribua ao Supremo Tribunal Federal competncia para julgar
recursos quando questionada a validade ou a aplicao de tratados e leis federais.
A Constituio de 1934 foi um importante vetor no sistema do controle diante
do caso concreto porque estabeleceu a ideia de reserva de plenrio para a
declarao de inconstitucionalidade pelos tribunais, e a participao do Senado no
controle de constitucionalidade, com competncia para suspender a execuo, no
todo ou em parte, de qualquer lei ou ato quando fossem declarados inconstitucionais
pelo Poder Judicirio.
A Carta constitucional de 1937 no disciplinou a ao interventiva, tampouco a
suspenso pelo Senado Federal da execuo da lei declarada inconstitucional, mas
mitigou a atuao do Poder Judicirio e centralizou o poder nas mos do Executivo.
Os instrumentos de controle de constitucionalidade abstrato, foram trazidos
durante o perodo da ditadura militar, cita-se a Emenda Constitucional n.o 16, de
26.11.1965, que criou a representao por inconstitucionalidade, sendo que, em
1977, o controle abstrato delineado com a atribuio de efeitos vinculantes s
decises do Supremo Tribunal Federal. O controle abstrato, no Brasil, delineado e
trazido para o constitucionalismo brasileiro durante perodos de super-atuao do
Presidente da Repblica e do Poder Executivo.

325 "Dividida, inicialmente, em 24 subcomisses e, posteriormente, em 8 comisses, cada uma delas


elaborou um anteprojeto parcial, encaminhado Comisso de Sistematizao. Em 25 de junho do
mesmo ano, o relator desta Comisso, Deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em
que reuniu todos estes anteprojetos em uma pea de 551 artigos. A falta de coordenao entre as
diversas comisses, e a abrangncia desmesurada com que cada uma cuidou de seu tema,
foram responsveis por uma das maiores vicissitudes da Constituio de 1988: as superposies
e o detalhismo minucioso, prolixo, casustico, inteiramente imprprio para um documento dessa
natureza. De outra parte, o assdio dos lobbies, dos grupos de presso de toda ordem, gerou um
texto com inmeras esquizofrenias ideolgicas e densamente corporativo". (BARROSO, Lus
Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituio Brasileira. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.41).
169

A tradio do controle de constitucionalidade no Brasil se faz presente na


Constituio de 1988, mas se acrescem ao sistema novos instrumentos de controle.
O texto manteve o sistema ecltico ou misto que combina o controle por via incidental e
difusa, presente desde a Repblica, com o controle concentrado, implantado pela
Emenda Constitucional 16 de 1965.
Alm de conjugar dois modelos, Barroso cita algumas inovaes trazidas pela
Constituio de 1988: ampliao da legitimao ativa para propositura de ao direta de
inconstitucionalidade; a introduo de mecanismos de controle da inconstitucionalidade
por omisso, como a ao direta e o mandado de injuno; a recriao da ao
direta de inconstitucionalidade em mbito estadual, a previso de um mecanismo
de arguio de descumprimento de preceito fundamental, a limitao do recurso
extraordinrio s questes constitucionais.326
Ressalta-se, ainda, a Emenda Constitucional n.o 3 de 1993, que estabeleceu
a ao declaratria de constitucionalidade e a Emenda Constitucional n. o 45 de 2004
que ampliou o rol dos legitimados para a propositura da Ao Declaratria de
Constitucionalidade e acrescentou matrias para o cabimento do recurso extraordinrio,
ao mesmo tempo em que trouxe a exigncia da repercusso geral para a anlise do
recurso extraordinrio.
Sendo a Constituio a conjugao das tradies, da histria, ao lado do
carter normativo da Constituio, a ligao entre a Constituio histrica e a ideal
de direitos de Nino conjuga o passado e o futuro a fim de compreender o sistema
constitucional vigente.
As perspectivas pluralistas inauguradas pela Constituio, sob diversos ngulos:
poltico, cultural, religioso deve contribuir para a atribuio de sentidos daquilo que
a Constituio. Constituio que "viva" requer uma leitura e releitura, construo e
desconstruo, para que novas identidades possam fazer-se presentes ao mesmo
tempo em que se afirmam conquistas humanas. Volta-se ideia de Dworkin de que
a leitura moral est imbricada prtica constitucional, sustenta-se em bases morais
e polticas, principalmente nas questes afetas aos direitos humanos.
As novas identidades, sempre em tenso com as identidades da Constituio,
podem ver no sistema de controle difuso de constitucionalidade instrumentos de

326 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito Brasileiro. 5.ed. So


Paulo: Saraiva, 2011.
170

realizao, posto que ampla seja sua legitimidade e alcance, eis que em qualquer
processo, juzo ou grau de jurisdio a discusso constitucional pode se fazer presente.
Ressalta-se, o sistema brasileiro no atribui a um nico tipo de ao ou de
recurso funo primordial de proteo de direitos fundamentais e exerccio do
controle difuso de constitucionalidade das leis. As aes constitucionais como habeas
corpus, o habeas data, o mandado de segurana, o mandado de injuno, a ao
civil pblica e a ao popular so instrumentos de proteo de direitos humanos
capazes de proporcionar, ao lado de tantos outros instrumentos, a proteo dos
valores substanciais da Constituio.
Por ser de acesso universal, a discusso sobre questes constitucionais
podem aportar ao Judicirio, em qualquer dos rinces do Pas, em diferentes contextos
socioculturais, o que afirma a compreenso de Constituio Viva. Ante a diversidade
de instrumentos do controle difuso, e pelas recentes alteraes, optou-se em analisar
algumas formas e exerccios do controle difuso nos tribunais e em juzos originrios.
Iniciando pela caracterstica mais relevante do controle do caso concreto, a sua
legitimidade ampla.

3.2 A QUESTO DA LEGITIMIDADE E DA RESERVA DE PLENRIO

Seguindo a tradio, a Constituio Federal de 1988 trouxe o controle difuso


de constitucionalidade das leis, que representa a anlise da constitucionalidade
material ou formal paralela ao pedido principal. Ao lado do pedido principal vertida
e analisada a matria constitucional como questo pressuposta anlise do pedido
ou da matria da defesa.
O controle difuso continuou previsto de forma expressa, mas oblqua na
disciplina de cabimento do recurso extraordinrio, da qual decorre a possibilidade da
declarao de inconstitucionalidade por juzes e tribunais.327 Trata-se de controle
incidenter tantum, por via de ao, exceo ou defesa que representa um modo
mais acessvel s pessoas que pretendem a tutela de um direito que no prescinde
da discusso constitucional.

327 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito Brasileiro. 5.ed. So


Paulo: Saraiva, 2011.
171

Os instrumentos do controle difuso, em regra, contam com a caracterstica


da legitimidade ampla, ao contrrio dos legitimados especficos, para o ajuizamento
das aes do controle abstrato elencados no art. 103 da Constituio Federal.328
A legitimidade universal, em comparao legitimidade exigida para o
ajuizamento das aes do controle abstrato de constitucionalidade, faz as matrias a
serem interpretadas, significadas e ressignificadas estarem ligadas s pessoas e s
suas realidades sociais, culturais e histricas.
O maior acesso discusso constitucional, alm de popularizar os debates e
discusses, traz a possibilidade de as pessoas poderem, atravs do processo, apresentar
novas situaes, fatos e direitos, ainda mais diante da compreenso de uma Constituio
que e se faz Viva.
Claro que a pronncia de invalidade da lei requer a existncia de um
processo, um conflito de interesses que envolva questo constitucional. O debate
constitucional pode ser suscitado pelas partes, sendo que, qualquer juiz ou tribunal,
na anlise da incompatibilidade da norma com a Constituio, diante do caso
concreto, deve declarar a invalidade da norma, com efeitos atrelados ao caso concreto.
Vanossi classifica o controle de constitucionalidade em relao possvel
"participao propulsora das pessoas", referindo que h dois modelos; um que no
admite a participao dos interessados, em que haver uma restrio de legitimidade,
cabendo a certas autoridades, rgos e funcionrios, e outro que qualquer pessoa
interessada no debate constitucional pode participar.329
Num modelo, a participao no debate constitucional representa um munus
pblico, pois, muitas vezes, imposta pelo sistema normativo e no pelo interesse
na defesa da Constituio.
Ao contrrio, no modelo em que qualquer pessoa interessada possa
participar do debate constitucional, h uma "nota subjetiva na raiz do sistema" que
faz o cidado converter-se em artfice da defesa da Constituio, na medida em que
defende a Constituio por seu interesse, discute-a para no sofrer as consequncias

328 Ressalta-se que, alguns dos legitimados elencados no art. 103 da CF, alm desta condio,
devero comprovar a relao interesse na representao, trata-se comprovao da pertinncia
temtica, o que se exige da Mesa da Assembleia Legislativa dos Estados e do Distrito Federal,
dos Governadores, da confederao sindical e das entidades de classe de mbito nacional.
329 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Recurso Extraordinario Federal: Control de Constitucionalidad.
Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984.
172

da violao da Constituio: "Todas esas modalidades son importantes pero no


constituyen de por si el ncleo sustantivo de separacin en sistemas. En nuestra
opinin, lo que realmente constituye la lnea divisoria, es la participacin propulsora
de las personas".330
A legitimidade ampla, inerente ao controle difuso, um mecanismo de
aproximao das pessoas, dos interessados, atribuio de sentidos da Constituio.
Num pas de vrias identidades, a Constituio histrica compreendida e partilhada a
partir de questes afetas a cada uma das identidades envolvidas, a diversidade de
argumentos e realidades representam importantes instrumentos compreenso da
Constituio histrica para realizao da Constituio Viva.
A legitimidade universal conta com maior participao dos atores, partes,
terceiros, no debate acerca da Constituio. Mesmo no dispensando a existncia
do processo, representa um mecanismo para a proteo de pessoas excludas ou
vulnerveis que desejam a tutela de um direito, o qual no dispensa a anlise da
constitucionalidade.
Nesse sentido, a ampliao dos mecanismos e dos rgos para o acesso ao
Poder Judicirio, representam importantes instrumentos atribuio, construo de
sentido e construo da Constituio. Salienta-se o papel das Defensorias Pblicas
da Unio e dos Estados, como os organismos no governamentais que trabalham
na defesa dos direitos das pessoas vulnerveis, excludas e das minorias. O controle
difuso, ao trazer a participao propulsora das pessoas no debate constitucional,
transforma-se num mecanismo de proteo de direitos humanos atendendo a diferentes
contextos sociais.
Barroso lembra que a arguio incidental de inconstitucionalidade denominada
via de defesa ou de exceo porque, inicialmente, era tida como argumento deduzido
pelo ru a fim de se desobrigar do cumprimento de uma norma inconstitucional:
"A parte, em lugar de atacar o ato diretamente, aguardava que a autoridade
postulasse judicialmente sua aplicao, pedindo ento ao juiz que no aplicasse a
lei reputada inconstitucional".331

330 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Recurso Extraordinario Federal: Control de Constitucionalidad.


Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984. p.47.
331 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito Brasileiro. 5.ed. So
Paulo: Saraiva, 2011. p.112.
173

O autor no pedido inicial, ou posteriormente, pode requerer a declarao de


inconstitucionalidade da norma. A arguio da inconstitucionalidade pode se fazer
presente nas aes constitucionais, nos mecanismos de tutela preventiva, nas
medidas cautelares, na tutela antecipada e demais medidas liminares.
A questo pode ser suscitada tambm pelo representante do Ministrio
Pblico, quando oficie como parte ou fiscal da lei, ou por terceiros que intervenham
no processo por meio das figuras de interveno de terceiros. A declarao de
inconstitucionalidade pode ser realizada de ofcio pelo juzo, ressalvada a clusula
de reserva de plenrio.
H quem entenda, apesar de no corresponder ideia majoritria, como
Streck, que o juiz singular no declara a inconstitucionalidade por fora do artigo 97
da Constituio, apenas deixa de aplicar a norma. Sustenta no haver decretao
de inconstitucionalidade com declarao de nulidade da lei, no controle difuso.
Analisando as lies de Paulo de Tarso Brando, menciona que o juiz nunca declara
a inconstitucionalidade, e sim o contedo de sua deciso recai sempre sobre a
relao jurdica. Em virtude disso que no h problema de que a coisa julgada
tenha efeito erga omnes, pois se refere relao jurdica.332
Nos tribunais de segunda instncia, o controle difuso requer o incidente de
inconstitucionalidade, caso em que o processo fica suspenso e remete-se ao pleno
ou rgo especial a anlise da questo constitucional, conforme o artigo 97 da
Constituio Federal.
O qurum para a declarao da inconstitucionalidade de maioria absoluta,
ou seja, metade mais um dos integrantes do rgo devem posicionar-se pela
inconstitucionalidade. Nos Tribunais que no contam com rgo especial, a anlise
realizada pelo tribunal pleno.
Com base na clusula de reserva de plenrio, consoante o artigo 97, o rgo
fracionrio, a cmara, a turma ou a seo, ao deparar-se com a matria constitucional,
deve suscitar questo de ordem para que o exame da matria seja enviado ao pleno
ou rgo especial.333 Entretanto, havendo pronunciamento do respectivo Tribunal ou

332 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.362-363.
333 Smula 513 de Supremo Tribunal Federal. A deciso que enseja a interposio de recurso
ordinrio ou extraordinrio no a do plenrio, que resolve o incidente de inconstitucionalidade,
mas a do rgo (Cmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito. Publicada em
03 de dezembro de 1969.
174

do Supremo Tribunal Federal em relao matria constitucional vertida, os rgos


fracionrios ficam dispensados do envio ao pleno ou ao rgo especial. 334
De acordo com a smula vinculante n.o 10, viola a clusula de reserva de
plenrio a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia.
O incidente pode ser suscitado pelas partes e pelo Ministrio Pblico.
Depois do julgamento do incidente, o rgo fracionrio volta ao julgamento
do processo, estando obrigado a seguir o entendimento fixado pelo pleno ou pelo
rgo especial acerca do exame da constitucionalidade, lembrando que a deciso
do plenrio no enseja recurso extraordinrio.
A regra da reserva de plenrio comporta algumas excees, situaes em
que o rgo fracionrio realizar a anlise da adequao da norma Constituio,
sem a exigida remessa do tema ao pleno ou rgo especial, uma possibilidade a
da anlise das normas anteriores Constituio de 1988.
O rgo fracionrio examinar se a norma foi recepcionada ou revogada diante
da nova ordem constitucional. Em tese, no se trata de controle de constitucionalidade,
mas da anlise das normas no tempo, em face da nova Constituio. 335 Agrega-se a
isso o campo de incidncia da arguio de descumprimento de preceito fundamental

334 "A inconstitucionalidade de leis ou de outros atos estatais somente pode ser declarada, quer em
sede de fiscalizao abstrata (mtodo concentrado), quer em sede de controle incidental (mtodo
difuso), pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal, reunidos em sesso
plenria ou, onde houver, no respectivo rgo especial. Precedentes. Nenhum rgo fracionrio
de qualquer Tribunal, em consequncia, dispe de competncia, no sistema jurdico brasileiro,
para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Pblico. Essa magna
prerrogativa jurisdicional foi atribuda, em grau de absoluta exclusividade, ao plenrio dos
Tribunais ou, onde houver, ao respectivo rgo especial. Essa extraordinria competncia dos
Tribunais regida pelo princpio da reserva de plenrio inscrito no art. 97 da Constituio da
Repblica. Suscitada a questo prejudicial de constitucionalidade perante rgo meramente
fracionrio de Tribunal (Cmaras, Grupos, Turmas ou Sees), a este competir, em acolhendo a
alegao, submeter a controvrsia jurdica ao Tribunal Pleno. [...] Precedentes (STF)". (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. AI 591.373-AgR. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento:
18/09/2007. rgo Julgador: Segunda Turma. Publicao: DJ 11/10/2007). Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1058>. Acesso em: 29 fev. 2016).
335 "[...] a incompatibilidade entre uma lei anterior [...] e uma Constituio posterior [...] resolve-se
pela constatao de que se registrou, em tal situao, revogao pura e simples da espcie
hierarquicamente inferior [...], no se verificando, por isso mesmo, hiptese de inconstitucionalidade
[...]. Isso significa que a discusso em torno da incidncia, ou no, do postulado da recepo -
precisamente por no envolver qualquer juzo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o
caso, o de simples revogao de diploma pr-constitucional) - dispensa, por tal motivo, a aplicao do
princpio da reserva de Plenrio (CF art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de
reconhecimento, por rgo fracionrio do Tribunal, de que determinado ato estatal no foi
recebido pela nova ordem constitucional..." (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 582.280/RJ-
AgR. Relator: Min. Celso Mello. rgo Julgador: Segunda Turma. Publicao: DJ 06/11/06.
Disponvel em: www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2655176&tipoApp=RTF.
Acesso em: 29 fev. 2016).
175

que comporta a anlise de normas anteriores Constituio, mas que a deciso


circular acerca da revogao ou recepo da norma e no da declarao de
inconstitucionalidade.
Outra exceo a existncia de pronunciamento do rgo especial ou plenrio
do Supremo Tribunal Federal sobre a questo debatida, o que dispensa a reserva
de plenrio.
A presuno da constitucionalidade das normas fundamenta a terceira
exceo, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal quando h o reconhecimento
de que a lei compatvel com a Constituio atravs da interpretao conforme
Constituio. Nesse caso, no h declarao de inconstitucionalidade, segundo o
Supremo Tribunal Federal.336
A regra no incide nos acrdos e nos casos em que se utiliza a tcnica da
interpretao conforme a Constituio, porque no se configura uma deciso de
inconstitucionalidade, a lei ou ato normativo interpretado luz da Constituio, no
sendo afastada no caso concreto.
Ressalta-se, os rgo fracionrios dos Tribunais no podem declarar a
inconstitucionalidade da norma, entretanto podem reconhecer a constitucionalidade
da norma, hiptese na qual deve-se seguir o julgamento, no havendo motivos para
o envio do julgamento ao plenrio ou rgo especial.337

336 "Alegao de violao da Smula Vinculante 10. [...] Decises reiteradas desta Corte tm
respaldado a prerrogativa de conferir determinada interpretao lei como atributo inerente
prpria atividade jurisdicional, o que, em consequncia, afasta a equiparao proposta pela parte
vencida entre as hipteses de interpretao desfavorvel a seus interesses e de declarao de
inconstitucionalidade do dispositivo analisado". (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 12.107-
Ag. R. Relator: Min. Rosa Weber. Julgamento: 13/06/2012. rgo Julgador: Plenrio. Publicao:
DJE 01/08/2012.) No mesmo sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 15.717-Ag. R.
Relator: Min. Marco Aurlio. Julgamento: 25/02/2014. rgo Julgador: Primeira Turma. Publicao:
DJE 20/03/2014. "[...] resta evidente que no ocorreu violao reserva de Plenrio, pois o
embasamento da deciso em princpios constitucionais no resulta, necessariamente, em juzo de
inconstitucionalidade". (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 575.895-Ag. R. Relator: Min.
Ellen Gracie. Julgamento: 15/03/2011. rgo Julgador: Segunda Turma. Publicao: DJE
05/04/2011). "A clusula constitucional de reserva de plenrio, insculpida no art. 97 da CF,
fundada na presuno de constitucionalidade das leis, no impede que os rgos fracionrios ou
os membros julgadores dos tribunais, quando atuem monocraticamente, rejeitem a arguio de
invalidade dos atos normativos, conforme consagrada lio da doutrina (MOREIRA, Jos Carlos
Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. V Arts. 476 a 565, Rio de Janeiro: Ed.
Forense, 2009, p.40)". (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 636.359 Ag. R segundo. Relator:
Min. Luiz Fux. Julgamento: 03/11/2011. rgo Julgador: Plenrio. Publicao: DJE 25/11/2011).
(Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=3330922&tipoApp=RTF>.
Acesso em: 01 mar. 2016).
337 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito Brasileiro. 5.ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.
176

Tendo em vista que a Constituio determina que somente pela maioria


absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero
os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico,
o procedimento disciplinado nos artigos 948 a 950 do Novo Cdigo de Processo
Civil.338 Caso qualquer dos participantes do processo levante questo de lei ou ato
normativo, ou a questo seja arguida de ofcio, o tribunal apenas analisar o tema
atravs do seu plenrio ou rgo especial, sob pena de nulidade da deciso.339
Abboud acredita ser maior a polmica pela no utilizao do incidente de
inconstitucionalidade do art. 97 naquelas decises em que se utiliza a arguio de
nulidade sem reduo de texto. Nestas, ocorre a declarao de inconstitucionalidade
de uma variante de sentido, mesmo que o texto seja constitucional. Nas sentenas
interpretativas, "o controle de constitucionalidade no incide sobre o texto da lei em
si e, sim, sobre suas variantes interpretativas".340
Essas modalidades de sentena so sistematizveis a partir da distino
entre texto normativo e norma. A reserva de plenrio, full bench, deve ser suscitada
quando for declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico, tendo em vista que, nas sentenas interpretativas, o controle incide numa
variante interpretativa, dita exigncia no necessria. Como regra geral, caso a
deciso atinja o texto da lei, preciso suscitar o incidente de inconstitucionalidade, o

338 "Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder
pblico, o relator, aps ouvir o Ministrio Pblico e as partes, submeter a questo turma ou
cmara qual competir o conhecimento do processo. Art. 949 Se a arguio for: I - rejeitada,
prosseguir o julgamento; II - acolhida, a questo ser submetida ao plenrio do tribunal ou ao
seu rgo especial, onde houver. Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no
submetero ao plenrio ou ao rgo especial a arguio de inconstitucionalidade quando j
houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.
Art. 950 Remetida cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso
o
de julgamento. 1. As pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato
questionado podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem,
o
observados os prazos e as condies previstos no regimento interno do tribunal. 2. A parte
legitimada propositura das aes previstas no art. 103 da Constituio Federal poder
manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao, no prazo previsto
pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a
o
juntada de documentos. 3. Considerando a relevncia da matria e a representatividade dos
postulantes, o relator poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos
ou entidades".
339 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIEIRO, Daniel. Novo Cdigo de
Processo Civil Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
340 ABBOUD, Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011. p.207.
177

que no ocorre na deciso interpretativa em que afeta apenas uma interpretao


da lei.341
Virglio Afonso da Silva traa diferena entre a interpretao conforme a
Constituio, a qual pretende dar significado ao texto legal compatvel com a Constituio
e localiza-se no mbito da interpretao; e a declarao de inconstitucionalidade
parcial sem reduo de texto que se localiza no mbito da aplicao, pois pretende
excluir alguns casos especficos de aplicao da lei. Prossegue:

[...] enquanto a tcnica da interpretao conforme se aplica tanto ao controle de


constitucionalidade abstrato quanto ao concreto, a de declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto inerente ao controle
abstrato e concentrado, cujos efeitos se estendem erga omnes. Isso porque
no Brasil a competncia para declarao de nulidade de uma lei, no todo ou
em parte, exclusiva do Supremo Tribunal Federal, podendo os demais
juzes apenas deixar de aplicar a norma tida por inconstitucional. 342

Barroso explica que o processo de interpretao conforme a Constituio


traz a escolha de uma interpretao da norma legal que esteja em harmonia com a
Constituio, sendo que a interpretao encontra sentido na norma. Assim, a eleio
de uma linha de interpretao implica na excluso expressa de outras interpretaes
possveis que levariam a um resultado distante da Constituio. Finaliza, acrescendo
aos elementos que a intepretao conforme a Constituio no um mero preceito
hermenutico, mas um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se
declara ilegtima uma dada leitura da norma.343
A interpretao conforme a Constituio ampara-se na presuno de
constitucionalidade das normas, diante da conduta do legislador. Logo, numa
democracia, quanto seja possvel, deve-se privilegiar e resguardar a manifestao
dos representantes do povo na tarefa de elaborao das leis. No cabe, portanto, ao
Judicirio anular a lei quando puder preserv-la, trata-se de corolrio do princpio
da separao dos poderes. Bastos, ao comentar as decises do controle de
constitucionalidade, explica que o "afastamento de uma norma legal deve ser sempre a
ltima ratio do Tribunal Constitucional, o que no significa que este no deva ter

341 ABBOUD, Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2011.
342 SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao conforme a Constituio: entre a trivialidade e a
centralizao judicial. Revista Direito GV, v.2, n.1, p.201, jan./jun. 2006.
343 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional. 3.ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 1999. p.195.
178

firmeza na rejeio de uma lei francamente inconstitucional, que no pode ser


resgatada de forma alguma em seu contedo".344
Pelo debate, quer seja na interpretao conforme a Constituio, que privilegia
a presuno da constitucionalidade das normas e no declara a inconstitucionalidade,
quer seja atravs da declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, na
qual, apesar de tratar da declarao de inconstitucionalidade, refere-se apenas a
uma hiptese interpretativa, no ao texto normativo, pode-se dispensar a reserva
de plenrio.
Em relao aos juizados especiais, por orientao do Supremo Tribunal Federal,
o artigo 97 no se aplica s turmas recursais por no se tratarem de Tribunais no
sentido do termo utilizado pelo artigo, apesar de serem rgos recursais.345 Por
consequncia, as elas podem declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei
sem ofender a regra da reserva de plenrio. Inclusive das decises das turmas
recursais, havendo ofensa a Constituio, cabe recurso extraordinrio endereado
ao Supremo Tribunal Federal.
No obstante tratar de controle abstrato, a Lei n. o 9.868 de 1999, que
regulamenta a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade, trouxe a possibilidade de manifestao, no procedimento de
declarao incidental de inconstitucionalidade perante tribunal, do Ministrio Pblico,
das pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pelo ato questionado e dos
legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade.
Alm destas possibilidades, prev a participao e a manifestao de outros
rgos ou entidades atravs de deciso do relator.346 Assim, os envolvidos na discusso

344 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 4.ed. So Paulo:


Malheiros, 2014.
345 "A regra chamada reserva do plenrio para declarao de inconstitucionalidade (art. 97 da CF)
no se aplica, deveras, s turmas recursais de Juizado Especial". (BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. RE (AgR) 453.744. Relator: Min. Cezar Peluso. Publicao: DJ 25/08/2006. Disponvel em:
o
<http://www.stf.jus.br/portal/ constituicao/artigoBd.asp?item=1058>. Acesso em: 1. mar. 2016).
346 O Tribunal julgou dois recursos extraordinrios interpostos pelo Instituto Nacional de Seguridade
Social nos quais se pretendia cassar acrdo de Turma Recursal de Juizado Especial Federal
que determinava a reviso da renda mensal de benefcio de penso por morte, com efeitos
financeiros correspondentes integralidade do salrio de benefcios da previdncia geral, a partir
o
da vigncia da Lei n. 9.032/95, independentemente da norma em vigor ao tempo do bito do
segurado. Por maioria, o Tribunal, considerando a relevncia da matria, e, apontando a objetivao
do processo constitucional tambm em sede de controle incidental, especialmente a realizada
o o
pela Lei n. 10.259/2001 (arts. 14, 7. , e 15), resolveu questo de ordem no sentido de admitir a
sustentao oral da Confederao Brasileira dos Aposentados, Pensionistas e Idosos - COBAP e
da Unio dos Ferrovirios do Brasil. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurlio, Eros Grau e
Cezar Peluso que no a admitiam, sob o fundamento de que o instituto do amicus curiae
restringe-se ao processo objetivo, no sendo extensvel, ao Supremo, que no Turma de
179

constitucional, diante do caso concreto, e aqueles que debatem a mesma questo


em recursos paralelos, podero contar com a manifestao de rgos e entidades.
Tais participaes mostram o intuito de ampliar o debate constitucional pela participao
de entidades envolvidas no debate sugerido no recurso.
A extenso das questes trazidas, no sentido de ampliar o debate em
relao aos argumentos vertidos em demandas paralelas, e a admisso da figura do
amicus curiae induzem deliberao e formao mais sedimentada de argumentos
em relao matria constitucional apresentada.
Resta analisar a reserva de plenrio perante os Tribunais superiores. Eles
podem realizar o controle incidental de constitucionalidade, deixando de aplicar leis ou
atos normativos, declarando-as inconstitucionais, no caso concreto, porque contrrias
Constituio. Tal faculdade ser exercida nas aes de competncia originrias dos
Tribunais e, alguns casos em competncias recursais, como por exemplo, via recurso
ordinrio perante o Superior Tribunal de Justia.347
Em regra, a questo constitucional no debatida atravs de recurso especial
no qual a discusso atrela-se s questes infraconstitucionais, exceto quando a
questo constitucional surge posteriormente ao julgamento do Tribunal de origem.348
Os rgos fracionrios dos Tribunais superiores submetem-se tambm regra da
reserva de plenrio, assim como so alcanados pelas excees antes descritas.
Diferente o entendimento do Supremo Tribunal Federal em relao ao
julgamento realizado pelo prprio Tribunal atravs de recurso extraordinrio, por

o o
Uniformizao, o procedimento previsto no 7. do art. 14 da Lei n. 10.259/2001. RE 416827/SE
E RE 415454/SC Relator: Min. Gilmar Mendes, 21 de setembro de 2005, RE 416827. (SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. Informativo STF. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/
documento/informativo402.htm>. Acesso em: 03 mar. 2016).
347 "Nas causas de sua competncia originria (CF 105 I) ou em sede de recurso ordinrio (CF 105
II), ou, ainda, nas de recurso especial (CF 105 III), quando a questo da constitucionalidade tenha
surgido no prprio julgamento do REsp (juzo de reviso), poder o STJ, por meio da Corte
Especial, declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, para que
essa deciso possa ser aplicada pelo rgo fracionrio (Turma ou Seo) no julgamento da ao
ou do recurso. Em face do que dispe a CF 97, no pode a Turma, nem a Seo, declarar
incidentemente a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo [...]" (NERY JUNIOR, Nelson;
NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio Federal comentada e legislao constitucional.
5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p.638).
348 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito Brasileiro. 5.ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.
180

uma de suas turmas.349 O posicionamento firmado afasta a necessidade do envio ao


pleno da matria constitucional, distante do que prev o artigo 97 da Constituio,
lembrando que, os fundamentos da deciso so baseados nas atribuies regimentais
do Supremo Tribunal Federal, no na Constituio.350
Ainda que o Regimento Interno traga a possibilidade do Relator afetar a
questo ao plenrio quando for relevante a arguio de inconstitucionalidade, no
decidida, no caso das turmas divergirem entre si ou entre uma delas e o plenrio, ou
em razo da relevncia da questo jurdica, para prevenir divergncia entre as
turmas, a disposio regimental no pode afastar a incidncia da norma do artigo 97,
por uma simples questo de hierarquia legislativa. Entretanto, esta no representa a
orientao do Supremo Tribunal Federal, como visto.
A construo da deciso, a partir da avaliao e anlise dos argumentos
expostos no caso concreto, liga ao carter normativo do texto o sentido vivo da
Constituio, que se altera e adequa s novas demandas, ora como um instrumento
de modificao, ora como um aparato de frenagem. O caminho realizado atravs
da construo e desconstruo de argumentos sem distanciar-se da realidade
vivenciada no caso concreto.
A legitimidade ampla para anlise da inconstitucionalidade das leis, via caso
concreto, implica no fato de que, no exerccio da jurisdio, qualquer juzo poder
declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo com restrio de efeitos.
A questo da reserva de plenrio pode sofrer algumas excees conforme explicado,
casos em que a anlise poder ser feita pelo rgo fracionrio do Tribunal.

349 O Supremo Tribunal Federal exerce, por excelncia, o controle difuso de constitucionalidade
quando do julgamento do recurso extraordinrio, tendo os seus colegiados fracionrios
competncia regimental para faz-lo sem ofensa ao art. 97 da CF. (RE 361.829-ED. Relator: Min.
Ellen Gracie. Julgamento: 02/03/2010. rgo Julgador: Segunda Turma. Publicao: DJE
19/03/2010. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1058>.
Acesso em: 03 mar. 2016).
350 A orientao leva em considerao os arts. 9. o, III; 11, I e 22 do Regimento Interno do Supremo
o o
Tribunal Federal. "Art. 9. Alm do disposto no art. 8. , compete s Turmas: [...] III julgar, em
recurso extraordinrio, as causas a que se referem os arts. 119, III, 139 e 143 da Constituio,
observado o disposto no art. 11 e seu pargrafo nico. Art. 11. A Turma remeter o feito ao
julgamento do Plenrio independente de acrdo e de nova pauta. [...] Pargrafo nico. Poder a
Turma proceder da mesma forma, nos casos do art. 22, pargrafo nico, quando no o houver
feito o Relator. Art. 22. O Relator submeter o feito ao julgamento do Plenrio, quando houver
relevante arguio de inconstitucionalidade ainda no decidida. Pargrafo nico. Poder o Relator
proceder na forma deste artigo: a) quando houver matrias em que divirjam as Turmas entre si ou
alguma delas em relao ao Plenrio. b) quando em razo da relevncia da questo jurdica ou
da necessidade de prevenir divergncia entre as Turmas, convier pronunciamento do Plenrio".
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Regimento interno: atualizado at setembro de 2015
consolidado e atualizado at maio de 2002 por Eugnia Vitria Ribas. Braslia: STF, 2015).
181

A contar com a legitimidade ampla para arguio de inconstitucionalidade


o controle difuso representa uma via de acesso no caminho da construo de
sentidos da Constituio. Mesmo queles que acreditam no haver declarao de
inconstitucionalidade, mas apenas ausncia de aplicao da norma, uma questo
certa, o controle difuso de constitucionalidade tem maior acesso s pessoas, havendo
uma "nota subjetiva na raiz do sistema", como mencionado por Vanossi.351
O elo dos fatos norma, da Constituio histrica Constituio ideal, no
contexto plural, d vida Constituio no caminho dos seus sentidos. O dirigismo, a
normatizao pura, no suficiente para compreenso da Constituio complexa de
Nino ou para Constituio Viva, preciso o recmbio entre esses campos. O caminho,
a construo e a ligao entre diferentes contextos sociais, histricos e sociais, ou
seja, entre diversas identidades, constroem a Constituio, e, para isso, o controle
difuso pode ser importante instrumento diante da sua legitimidade ampla.

3.3 O CONTROLE DIFUSO, VIA INCIDENTAL E CONTROLE PREVENTIVO

A tese transita na anlise do controle difuso de constitucionalidade das leis,


sendo que so os instrumentos de controle de constitucionalidade inerentes prpria
jurisdio constitucional, como as aes constitucionais. Alm disto, levando em
considerao o momento da realizao do controle, pode ser preventivo e repressivo.
Sero trabalhadas as formas de controle preventivo, para que se analisem as
possibilidades de controle preventivo no caso concreto.
O Poder Executivo e o Legislativo realizam o controle preventivo da
constitucionalidade da lei, cabendo o controle repressivo, em regra, ao Poder Judicirio.
O controle repressivo pode ser realizado pelo Poder Legislativo, a partir da anlise
da competncia constitucional traada no artigo 49, V da Constituio Federal.
Dito inciso atribui ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou os limites de delegao legislativa.
Nestes casos, o Congresso Nacional editar um decreto legislativo sustando o decreto
presidencial que ultrapassou o limite regulamentar ou a lei delegada que extrapolou
a delegao respectiva.

351 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Recurso Extraordinario Federal: Control de Constitucionalidad.


Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984.
182

Outra possibilidade relaciona-se medida provisria, pois, uma vez editada a


medida provisria pelo Presidente da Repblica, nos termos do art. 62 da Constituio
Federal, ela ter vigncia e eficcia imediata e fora de lei, pelo prazo de 60 (sessenta)
dias, devendo ser submetida de imediato ao Congresso Nacional que poder aprov-la,
convertendo-a em lei, ou rejeit-la.
Caso o Congresso Nacional rejeite a medida provisria, com base em in-
constitucionalidade demonstrada no parecer da comisso mista, estar exercendo
controle de constitucionalidade repressivo. A medida provisria j est produzindo
seus efeitos, com fora de lei, e o congresso Nacional a retira do ordenamento jurdico
por inconstitucional. Logo, "o fato de o Congresso Nacional rejeit-la, impedindo que
se converta em lei, ou mesmo que fosse reeditada por ausncia de deliberao, em
face da flagrante inconstitucionalidade, consubstancia-se em controle repressivo".352
Diz-se preventivo o controle de constitucionalidade operacionalizado antes
de a lei ingressar no mundo jurdico, incide, portanto, no processo legislativo. Tratar-se
de controle de matriz francesa, considerado por muitos como o terceiro grande modelo
de controle de constitucionalidade, ao lado do modelo norte-americano (difuso-concreto)
e do modelo austraco (abstrato-concentrado).
Em regra, o controle preventivo ocorre atravs da atuao do Poder Legislativo
e do Poder Executivo diante do processo legislativo. O caminho a ser seguido para a
produo legislativa abrangido pelo princpio da legalidade e pelo devido processo
legislativo. Assim, a produo legislativa, o iter do procedimento legislativo, deve estar
em consonncia com a Constituio para que estejam satisfeitos tais princpios. Nesse
sentido, todos tm o direito de ter a lei produzida, ou participar do procedimento
legislativo conforme as regras previstas na Constituio.
Os poderes Legislativo e Executivo exercem a prima facie o controle preventivo
de constitucionalidade. No percorrer do processo legislativo, os projetos de lei ou
propostas de emenda so submetidos s Comisses de Constituio e Justia, assim
como so submetidos sano ou veto do Chefe do Executivo.
O controle atribudo ao Poder Legislativo exercido pelas comisses
permanentes de Constituio e Justia, que tm a funo de analisar a compatibilidade
do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional apresentados com o texto da

352 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 25.ed. So Paulo: Atlas, 2010. p.719-720.
183

Constituio Federal. As comisses so constitudas na forma do respectivo regimento


interno da Casa, como preceitua o art. 58 da Constituio Federal.353
O controle inicia j na inaugurao do processo legislativo, antes mesmo de
ir a plenrio ou se procederem a debates e votaes, o projeto passa pela Comisso
de Constituio Justia e Cidadania da Casa do Congresso Nacional em que estiver
o projeto de lei.354 Na casa que atuar como inaugural e na que atuar como revisora,
antes dos debates e votaes relacionados ao projeto de lei, este analisado pela
Comisso de Constituio, Justia e Cidadania. O plenrio das referidas Casas poder
verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei durante as votaes.
Em relao ao Senado, a comisso aps analisar o projeto de lei, dever
elaborar um parecer que, se contrrio constitucionalidade do projeto, impede seu
prosseguimento. No entanto, o Regimento interno do Senado refere que, em se
tratando de inconstitucionalidade parcial, a Comisso poder oferecer emenda a fim
corrigir o vcio da inconstitucionalidade parcial. Em regra, quando a Comisso emitir
parecer pela inconstitucionalidade de qualquer proposio, ela ser rejeitada e
arquivada definitivamente, exceto se no for unnime o parecer e houver recurso na
forma do Regimento interno.355
Na Cmara dos Deputados, o Regimento interno estabelece ser terminativo
o parecer da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, quanto

353 O regimento interno da Cmara dos Deputados disciplina os campos temticos da comisso de
Constituio justia e cidadania no artigo 32, IV. Menciona os seguintes campos: aspectos
constitucional, legal, jurdico, regimental e de tcnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos
sujeitos apreciao da Cmara ou de suas Comisses; admissibilidade de proposta de emenda
Constituio; assunto de natureza jurdica ou constitucional que lhe seja submetido, em
consulta, pelo Presidente da Cmara, pelo Plenrio ou por outra Comisso, ou em razo de
recurso previsto neste Regimento; assuntos atinentes aos direitos e garantias fundamentais,
organizao do Estado, organizao dos Poderes e s funes essenciais da Justia; matrias
relativas a direito constitucional, eleitoral, civil, penal, penitencirio, processual, notarial; Partidos
Polticos, mandato e representao poltica, sistemas eleitorais e eleies; registros pblicos;
desapropriaes; nacionalidade, cidadania, naturalizao, regime jurdico dos estrangeiros;
emigrao e imigrao; interveno federal; entre outras matrias. (BRASIL. Congresso Nacional.
Cmara dos Deputados. Regimento interno da Cmara dos Deputados. 16.ed. Braslia: Edio
Cmara dos Deputados, 2016).
354 Os artigos 72 e 101 do Regimento interno do Senado Federal trazem entre as comisses
permanentes a Comisso de Constituio Justia e Cidadania. Destaca-se nas suas atribuies,
opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matrias que lhe forem
submetidas por deliberao do Plenrio, por despacho da Presidncia, por consulta de qualquer
comisso, ou quando em virtude desses aspectos houver recurso de deciso terminativa de
o
comisso para o Plenrio. (BRASIL. Resoluo n. 93, de 1970. D nova redao ao Regimento
Interno do Senado Federal. Disponvel em: <http://www25.senado.leg.br/documents/12427/45868/
RISFCompilado.pdf/cd5769c8-46c5-4c8a-9af7-99be436b89c4>. Acesso em: 04 mar. 2016).
355 Artigo 101, 1.o e 2.o do Regimento interno do Senado.
184

constitucionalidade ou juridicidade da matria, porm, h previso de recurso para o


plenrio da Casa contra essa deliberao.
O Executivo tambm realiza o controle no caminho do processo legislativo
naqueles procedimentos em que a lei necessita de sano ou veto do Chefe do Poder
Executivo, Presidente da Repblica. Ressalta-se que h espcies que dispensam a
atuao do Executivo, como: emenda constitucional, resoluo, decreto legislativo,
lei delegada e lei advinda da converso de medida provisria sem alterao.356
No veto parcial lei, a parte no vetada estar sancionada. Ao contrrio da
sano, que pode ser expressa ou tcita, o veto sempre expresso e fundamentado
nas questes de contrariedade ao interesse pblico, trata-se do veto poltico, ou
contrariedade a Constituio, veto jurdico. Mendes, Coelho e Branco afirmam que o
veto parcial no pode deixar de incidir sobre o texto integral de artigo, pargrafo,
inciso ou alnea e, com isso, procura-se prevenir a desfigurao do teor da norma
que poderia acontecer pela supresso de apenas algum de seus termos.357
A sano representa a aquiescncia do Chefe do Executivo com o texto da
lei, j o veto demonstra a discordncia, podendo ser fundamentado em motivos de
contrariedade ao interesse pblico ou em inconstitucionalidade. Ressalta-se que o
veto pode ser total ou parcial, abrangendo artigos, incisos, alneas, mas no pode
alcanar apenas expresses e palavras. O veto irretratvel e deve ser expresso e
fundamentado na inconstitucionalidade do projeto ou na contrariedade ao interesse
pblico, dispondo o Presidente da Repblica de quinze dias teis para firm-lo, e o
silncio importa sano.358
Claro que o veto relativo na medida em que o Congresso Nacional pode
rejeit-lo, mantendo o projeto como votou e saiu da ltima Casa congressual. Conforme
o artigo 66 4.o, a rejeio do veto acontece na sesso conjunta que deve ocorrer
dentro de trinta dias da comunicao ao Congresso, sendo o veto rejeitado por maioria
absoluta dos votos dos deputados e dos senadores. A Emenda Constitucional n. o 76
de 2013 retirou a forma de votao em escrutnio secreto.
Quando o veto mantido, o projeto de lei tido como rejeitado e arquivado.
Como consequncia, a teor do art. 67 da Constituio no poder constituir objeto

356 SILVA, Jos Afonso da. O constitucionalismo brasileiro evoluo institucional. So Paulo:
Malheiros, 2011.
357 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.
358 Artigo 66, 1.o, 2.o, 3.o, 4.o da Constituio Federal.
185

de novo projeto na mesma sesso legislativa, a no ser mediante proposta da


maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso.359
Trata-se de anlise da constitucionalidade exercida atravs do plenrio, quando
se discute o veto pautado na inconstitucionalidade, a rejeio do veto tambm representa
uma espcie de controle preventivo.
Essa hiptese de controle poder ser realizada, tambm, pelo plenrio da
casa legislativa, quando houver rejeio do projeto de lei por inconstitucionalidade
ou, antes, no procedimento legislativo nos debates e votaes em plenrio aps a
atuao das comisses de Constituio e Justia.
Ainda em relao ao exerccio do veto jurdico presidencial, seu campo de
incidncia menor do que o referente ao controle repressivo exercido pelo Poder
Judicirio. No controle repressivo difuso ou concentrado, o juiz ou tribunal pode se
manifestar pela inconstitucionalidade ou constitucionalidade de artigos, alneas,
incisos, expresses, interpretaes, palavras do texto da lei, o que, por consequncia,
gera um campo de incidncia maior referente ao controle exercitado.
Barroso analisa a possibilidade de descumprimento da lei inconstitucional
e afere que os Poderes da Repblica interpretam e asseguram o cumprimento da
Constituio. O Judicirio detm a interpretao final, mas no o monoplio da aplicao
da Constituio, o Legislativo, ao pautar sua conduta e ao desempenhar a funo
legislativa, subordina-se aos mandamentos da Lei Fundamental. O Executivo
submete-se, ao traar a atuao de seus rgos, aos mandamentos da Constituio.360
Antes da Constituio de 1988, havia entendimento consolidado no sentido
de ser legtimo o Chefe do Executivo deixar de aplicar uma lei que considerasse
inconstitucional, bem como expedir determinao queles submetidos a seu poder
hierrquico para que procedessem da mesma forma.
Aps a Constituio, surgiram argumentos contrrios baseados no fato de que
a Constituio retirou o monoplio do Procurador-Geral da Repblica para a propositura
da ao direta de inconstitucionalidade e ao cautelar, passando a admitir como
legitimados os Chefes do Executivo Federal e Estadual. Sem desmerecer argumentos
diversos, a compreenso tradicional de que o Estado descumpra lei inconstitucional

359 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25.ed. So Paulo: Malheiros,
2005.
360 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito Brasileiro. 5.ed. So
Paulo: Saraiva, 2011. p.91.
186

no foi superada. Uma razo porque a ampliao da legitimidade como argumento


para afastar o controle pelo Executivo traria a estranha situao de que o Presidente
ou Governador no poderia deixar de cumprir a lei inconstitucional, mas o Prefeito,
por no constar nos legitimados do artigo 103, poderia. Outro motivo, o indivduo
pode recusar a cumprir a lei que considera inconstitucional, sujeitando-se a defender
sua convico em sendo demandado, "com mais razo deve faz-lo o chefe de
um pas".361
Entretanto, ressalta-se que, em havendo deciso definitiva de mrito do Supremo
Tribunal Federal acerca da matria, os efeitos sero erga omnes e vinculantes, relativo
aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao pblica direta e indireta
nas esferas federal, estadual e municipal, artigo 102, 2.o da Constituio Federal.
Questo que induz maior controvrsia o controle preventivo exercido pelo
Poder Judicirio, especialmente atravs do controle difuso. H entendimento de que o
Poder Judicirio, no caso o prprio Supremo Tribunal Federal, possa ser chamando
a exercer o controle preventivo de propostas de emendas Constituio, tendo em
vista o disposto no 4.o do art. 60, pois a mera apresentao de proposta que viole
algumas das matrias enunciadas no dispositivo contrariaria a Constituio.
O Supremo Tribunal Federal, embora admita o controle preventivo nessas
hipteses, apenas o admite em carter incidental, atravs da impetrao de
mandado de segurana por parlamentar violado em seus direitos de parlamentar,
qual seja, de no ver tramitando proposta de emenda Constituio tendente a
abolir as clusulas ptreas.362
O mandado de segurana repressivo, porque trata de ao individual e
est ancorado na violao de direitos do parlamentar, no mandado de segurana
preventivo. O controle um instrumento com objetivo principal de dar segurana no
s normas constitucionais, mas sim aos direitos do parlamentar.
Estando o processo de elaborao da lei orientado pelo devido processo e
pelo princpio da legalidade, qualquer parlamentar que verifique o desrespeito s
regras procedimentais, como qurum, trmite, competncia e iniciativa, tem o poder
de ingressar com mandado de segurana diante do seu direito lquido e certo de
participar do processo legislativo conforme preceitua a Constituio.

361 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito Brasileiro. 5.ed. So


Paulo: Saraiva, 2011.
362 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
187

Tendo em vista as manifestaes do controle preventivo, o Poder Executivo


e Legislativo realizam o controle com primazia, entretanto, excepcionalmente, porque
no inerente ao processo legislativo, o Poder Judicirio pode ser instado a se manifestar
acerca de uma inconstitucionalidade ocorrida no processo legislativo.
Atravs de aes especficas, como ajuizamento de mandado de segurana,
o controle preventivo via difusa pode pretender, diante do caso concreto, por via
paralela, garantir normas da Constituio. Duas abordagens distintas podem ser
traadas, mesmo que atinente ao mesmo fato procedimento legislativo, uma em relao
ao trmite do processo legislativo, critrio formal; outra em relao ao contedo da
norma, questo substancial.
No que concerne s questes formais, parece mais clara a possibilidade de
que o Poder Judicirio realize o controle, sob argumento do devido processo legislativo
que atribui ao parlamentar a garantia de participar do procedimento legislativo com
base na Constituio, de outra forma, os parlamentares tm direito pblico subjetivo
ao respeito s leis norteadoras do processo legislativo. Assim, o direito impetrao
do mandado de segurana adviria da violao das normas procedimentais, seria o
controle incidental, concreto e preventivo.
O controle preventivo realizado normalmente pelo Poder Legislativo e
Poder Executivo, como dito, cabendo ao Judicirio o exerccio do controle somente
excepcionalmente. O entendimento do Supremo Tribunal Federal pela inviabilidade
de controle jurisdicional de constitucionalidade material de projetos de lei, controle
preventivo de normas em curso de formao. A exceo a legitimidade de
parlamentar para coibir atos contrrios ao processo de elaborao da lei, previstos
na Constituio.363

363 Ementa: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. CONTROLE PREVENTIVO DE


CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DE PROJETO DE LEI. INVIABILIDADE. 1. No se admite,
no sistema brasileiro, o controle jurisdicional de constitucionalidade material de projetos de lei
(controle preventivo de normas em curso de formao). O que a jurisprudncia do STF tem
admitido, como exceo, "a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar
mandado de segurana com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovao de
lei ou emenda constitucional incompatveis com disposies constitucionais que disciplinam o
processo legislativo" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 24.667. Relator: Min. Carlos
Velloso. rgo Julgador: Pleno. Publicao: DJ 23/04/04). Nessas excepcionais situaes, em
que o vcio de inconstitucionalidade est diretamente relacionado a aspectos formais e procedimentais
da atuao legislativa, a impetrao de segurana admissvel, segundo a jurisprudncia do
STF, porque visa a corrigir vcio j efetivamente concretizado no prprio curso do processo de
formao da norma, antes mesmo e independentemente de sua final aprovao ou no. 2. Sendo
inadmissvel o controle preventivo da constitucionalidade material das normas em curso de
formao, no cabe atribuir a parlamentar, a quem a Constituio nega habilitao para provocar
o controle abstrato repressivo, a prerrogativa, sob todos os aspectos mais abrangente e mais
188

A participao do Poder Judicirio, atravs do exerccio da jurisdio,


no debate de questes materiais inibiria e restringiria a amplitude das anlises e
deliberaes congressuais. Sendo o Poder Legislativo o espao adequado para o
exerccio poltico, orientado pelo dilogo e deliberaes elaborao da lei, admitir o
controle prematuro do Judicirio na funo legiferante representaria afronta direta ao
princpio da separao dos poderes e reduziria o espao poltico sobremaneira.
Caso os debates e deliberaes, na arena poltica legislativa, impliquem na
elaborao de lei inconstitucional, o controle repressivo de forma incidental ou
abstrata teria a funo de declarar a inconstitucionalidade. Pensando em reduo de
dano, maior o dano produto da restrio do debate e deliberao do que o gerado
por uma declarao de inconstitucionalidade aps a entrada em vigor da lei.
A ligao da Constituio complexa que abrange a Constituio histrica e
ideal conta com a compreenso de democracia deliberativa para viabilizar o controle
de constitucionalidade. Tanto que Nino traz os casos que ensejam o controle, indicando
uma interpretao mais restrita para a realizao.
Das trs excees que viabilizam o controle de constitucionalidade, uma est
ligada ao procedimento legislativo. Parece que esta seria a nica forma de controle
jurisdicional preventivo correlata ao exerccio da democracia e ao princpio da
separao dos poderes. Quanto anlise das questes materiais, admitir o controle
jurisdicional preventivo seria aniquilar a instncia poltica e deliberativa, reduzindo,
portanto, a compreenso de democracia deliberativa.
Se as identidades imprescindem de espaos de discusso e deliberao,
se necessria a discusso sobre as identidades para que sejam protegidas
constitucionalmente, a declarao de inconstitucionalidade preventiva representaria

eficiente, de provocar esse mesmo controle antecipadamente, por via de mandado de segurana.
3. A prematura interveno do Judicirio em domnio jurdico e poltico de formao dos atos
normativos em curso no Parlamento, alm de universalizar um sistema de controle preventivo no
admitido pela Constituio, subtrairia dos outros Poderes da Repblica, sem justificao plausvel,
a prerrogativa constitucional que detm de debater e aperfeioar os projetos, inclusive para sanar
seus eventuais vcios de inconstitucionalidade. Quanto mais evidente e grotesca possa ser a
inconstitucionalidade material de projetos de leis, menos ainda se dever duvidar do exerccio
responsvel do papel do Legislativo, de negar-lhe aprovao, e do Executivo, de apor-lhe veto, se
for o caso. Partir da suposio contrria significaria menosprezar a seriedade e o senso de
responsabilidade desses dois Poderes do Estado. E se, eventualmente, um projeto assim se
transformar em lei, sempre haver a possibilidade de provocar o controle repressivo pelo
Judicirio, para negar-lhe validade, retirando-a do ordenamento jurdico. 4. Mandado de segurana
indeferido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 32033/DF. Relator: Gilmar Mendes. Orgo
Julgador: Pleno. Publicao: 10/02/2014. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28controle+preventivo+%29&base=baseAcordaos>.
Acesso em: 04 de mar. de 2016.
189

um bice no processo legislativo e seria um instrumento apto a afastar a discusso e


a manifestao de novas identidades.
O importante nesse campo o dilogo, a deliberao na construo da lei, no
se olvida a possvel restrio de direitos advinda das deliberaes, hiptese em que o
controle repressivo poder atuar, quando, por exemplo, por motivos perfeccionistas,
tiver-se a restrio de direitos fundamentais. Mas o argumento de produo de leis
possivelmente inconstitucionais no suficiente para inviabilizar ou at restringir o
dilogo e o debate, inerente ao procedimento legislativo. Nesse campo, a sociedade
civil organizada, as instituies governamentais, as instituies no governamentais,
as pessoas interessadas, os grupos interessados podem ter ingerncia no dilogo
travado, devendo, quanto ao seu contedo, ser amplo.

3.4 INSTRUMENTOS DO CONTROLE DIFUSO REPRESSIVO

As questes constitucionais podem ser levantadas pelo ru, quando da


resposta, contestao, reconveno ou exceo, e pelo autor nas aes de qualquer
natureza, cvel, criminal, trabalhistas, eleitoral, militar. Tambm, nos processos de
conhecimento com eficcia declaratria, condenatria, mandamental, constitutiva ou
executiva, no processo de execuo ou cautelar. Podem ser levantadas as questes
pelas partes, membros do Ministrio Pblico ou pelo juiz.
Em relao ao controle difuso, as aes constitucionais e os remdios
constitucionais representam importantes instrumentos de controle, sendo assim, por
questes metodolgicas, sero analisados o habeas corpus, a ao popular e
tambm a ao civil pblica, em virtude da amplitude de seus efeitos.
Entretanto, lembra-se que, ao lado destas aes, outras se afiguram como
instrumentos aptos ao exerccio do controle difuso de constitucionalidade, como:
mandado de segurana individual e coletivo, o mandado de injuno e habeas data. Em
qualquer destes casos, a declarao questo acessria anlise do pedido principal,
apreciao do bem da vida pretendido.364 Cita-se tambm o recurso extraordinrio
e a edio de smulas vinculantes a partir de questes com repercusso geral.

364 A Smula 266 do Supremo Tribunal Federal enuncia que no cabe mandado de segurana contra
lei em tese. O mandado de segurana no sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade.
No pode assim, ser impetrado contra lei em tese.
190

Diante da tese defendida, por questes metodolgicas, analisa-se o habeas


corpus, a ao popular e a ao civil pblica, bem como em seus efeitos em relao
ao controle de constitucionalidade. Como dito, vrias so as aes aptas ao exerccio
do controle difuso de constitucionalidade, mas isso no quer dizer que todas as
matrias sujeitam-se a este controle.
Algumas matrias escapam ao controle difuso de constitucionalidade, dentre
estas se destacam: a anlise das leis e atos normativos anteriores Constituio, as
normas constitucionais originrias, ato inconstitucional com efeitos erga omnes, crise
de legalidade, leis e atos de efeitos concretos, smulas, ementas de leis diversas de
seu contedo, respostas do Tribunal Superior Eleitoral s consultas, convenes
coletivas de trabalho.365
O habeas corpus, previsto no artigo 5.o, LXVII, um mecanismo, uma garantia
voltada defesa do direito de liberdade individual, protegendo o que lhe mais caro,
o direito de ir, vir e permanecer. O manejo do habeas corpus ser cabvel sempre
que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo por ameaa ou abuso de direito.
Assim, o habeas corpus poder ser ajuizado repressivamente, ou
preventivamente, levando em considerao a ocorrncia da violncia ou coao
liberdade de ir e vir. Trata-se de remdio constitucional universal, pode-se assim
dizer, uma vez que pode ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de
outrem e pelo Ministrio Pblico.366
Como qualquer pessoa, entenda-se, nacional, estrangeira, pessoa fsica ou
jurdica, neste ltimo caso, requerendo a ordem em favor de pessoa fsica. De outra
forma, no curso do processo, juzes e tribunais, diante da violncia ou coao, podero
conced-lo de ofcio. O constrangimento ilegal pode ocorrer de nulidade processual,
facultando ao juiz ou tribunal, nesse caso, conceder a ordem de ofcio. O habeas
corpus no admite dilao probatria, devido seu procedimento sumarssimo. 367
Outras questes que se agregam ampla legitimidade a ausncia de
forma especfica, a desnecessidade de ajuizamento atravs de advogados e a

365 BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
366 Art. 654 do Cdigo de Processo Penal.
367 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio Federal comentada e
legislao constitucional. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
191

gratuidade. Dito isso, so vrias as possibilidade de debate constitucional atravs do


habeas corpus, sendo que, em regra, a deciso surtir efeitos entre as partes, sendo
a declarao em si ex tunc, ou seja, retroage no tempo ao incio dos efeitos da lei
declarada inconstitucional, porm os efeitos, no caso concreto, dependero da
eficcia da deciso.
A questo constitucional, atravs do habeas corpus, poder ser debatida em
qualquer dos rgos do Poder Judicirio via competncia originria ou recursal.
O direito livre locomoo, trazido pelo artigo 5.o, XV da Constituio Federal, engloba
o direito de acesso e ingresso no territrio nacional, direito de sada do territrio
nacional, de permanncia e deslocamento dentro do territrio nacional, podendo
haver restries nos termos da Constituio. A matria constitucional poder estar
presente na ao originria, no recurso ordinrio constitucional, no recurso especial
ou no recurso extraordinrio sendo que, havendo empate, dever ser proclamada a
deciso mais favorvel.368
A realizao e efetivao dos direitos fundamentais no caso concreto,
principalmente em relao ao contedo do direito de ir e vir pode ensejar a anlise
da compatibilidade prtica entre a norma infraconstitucional e a Constituio. Como
exemplo, cita-se parte do voto da Ministra Relatora Carmem Lcia em habeas corpus
impetrado no Supremo Tribunal Federal contra deciso monocrtica da Ministra
Laurita Vaz, no exerccio da Presidncia do Superior Tribunal de Justia, que indeferiu a
liminar no HC n.o 329.235/SP.
Em resumo, os pacientes foram presos em flagrante delito, e, posteriormente,
denunciados pela suposta prtica dos crimes de trfico de drogas e associao para
o trfico, tipificados no art. 33 e 35 da Lei n. o 11.343/2006. O magistrado de primeiro
grau converteu o flagrante em priso preventiva com base na garantia da ordem
pblica, na convenincia da instruo criminal e para assegurar a aplicao da lei
penal. A Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo, que indeferiu a medida cautelar. Submetida a questo apreciao do

368 Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO


CONTRA ACRDO CONCESSIVO DA ORDEM. JULGAMENTO. EMPATE. DECISO MAIS
FAVORVEL AO PACIENTE. PREVALNCIA. 1. A jurisprudncia do STF no sentido de que,
ocorrendo empate na votao de recurso especial interposto contra deciso concessiva de
habeas corpus, deve prevalecer a regra do art. 41-A, paragrafo nico, da Lei 8.038/90. 2. Ordem
concedida. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 113518 GO. Relator: Teori Zavaski. rgo
Julgador: Segunda Turma. Publicao 13/03/2013. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+e+corpus+e+empate+e+decis%E3o+e+fa
vor%E1vel++%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/zordpt5>. Acesso: 07 mar. 2016).
192

Superior Tribunal de Justia no habeas corpus n.o 329.235/SP, a Ministra Laurita Vaz
indeferiu a liminar. Desta, ops-se o habeas corpus no Supremo Tribunal Federal,
onde o Impetrante pugna, preliminarmente, pelo afastamento da Smula 691 do Supremo
Tribunal Federal.369
Na anlise do caso concreto, a Ministra assevera que a custdia cautelar, por
sua caracterstica de medida excepcional, exige demonstrao inequvoca de sua
necessidade em observncia ao princpio constitucional da presuno de inocncia
ou da no culpabilidade, sob pena de antecipao da reprimenda a ser cumprida
quando da condenao, lembrando a deciso do habeas corpus n. o 105.556/SP, da
2.a Turma, Rel. Min. Celso de Mello, de 30 de agosto de 2013.
Prossegue na anlise do aprisionamento e do princpio da no culpabilidade
ou presuno da inocncia diante das questes concretas debatidas, arguindo que o
decreto de priso cautelar h de se apoiar nas circunstncias fticas do caso concreto,
evidenciando que a soltura colocar em risco a ordem pblica, a ordem econmica,
a instruo criminal ou a aplicao da lei penal, conforme art. 312 do Cdigo de
Processo Penal. Indica que, "na hiptese, sem qualquer aluso ao caso concreto e
ao desamparo de base emprica idnea, o magistrado de primeiro grau fez referncias
genricas e abstratas acerca da necessidade da custdia cautelar". A Ministra prossegue
referindo: "Sem vincular meu entendimento ao julgamento do RE n. o 635.659/SP, em
que se discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, (pedido de vista
pendente do Ministro Teori Zavascki), reputo, na hiptese, desproporcional a

369 Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SMULA 691/STF. AFASTAMENTO. TRFICO
DE ENTORPECENTES E ASSOCIAO PARA O TRFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI
11.343/2006. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTAO INIDNEA. MOTIVAO GENRICA E
ABSTRATA. CONCESSO DA ORDEM. 1. Em casos excepcionais, vivel a superao do bice
da Smula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. O decreto de priso cautelar h de se apoiar
nas circunstncias fticas do caso concreto, evidenciando que a soltura, ou a manuteno em
liberdade, do agente implicar risco ordem pblica, ordem econmica, instruo criminal ou
aplicao da lei penal (CPP, art. 312). 3. A motivao genrica e abstrata, sem elementos concretos
ou base emprica idnea a amparar o decreto prisional, esbarra na jurisprudncia consolidada
deste Supremo Tribunal Federal, que no lhe reconhece validade. Precedentes. 4. Substituio
da priso preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do Cdigo de Processo Penal, a
serem fixadas pelo juzo de primeiro grau. 5. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a
priso preventiva dos pacientes, sem prejuzo da imposio, pelo magistrado de primeiro grau, se
assim o entender, das medidas cautelares ao feitio legal. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
HC 129554 SP. Relator: Min Rosa Weber. Publicao: 15/10/2015. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28uso+e+droga+e+incon
stitucionalidade+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/h2orx7x>. Acesso em: 08 mar.
2016.
193

considerao deste delito de menor potencial ofensivo como mau antecedente


ensejador, por si s, da constrio cautelar".370
Nas razes de decidir, presencia-se o elo entre os requisitos da lei, no caso da
medida cautelar, e a norma constitucional, o princpio da no culpabilidade. A partir dos
argumentos do voto da Ministra Relatora, a deciso construda diante da norma
constitucional, ou seja, a interpretao parte da norma constitucional para relacionar a
deciso impugnada, a incidncia do artigo da lei de drogas e a norma constitucional
da presuno da inocncia ou no culpabilidade. A excepcionalidade da medida
cautelar analisada parte do princpio da presuno de inocncia.
A ao popular prevista no artigo 5.o, LXXIII da Constituio Federal, regulada
pela Lei n.o 4.717 de 1965, no caminho traado pelos objetivos da Constituio e na
ideia de que todo poder emana do povo, que o exerce por meios dos seus representante
ou diretamente, apresenta-se como instrumento voltado invalidao de atos
administrativos ilegais e lesivos ao patrimnio pblico.
A legitimidade ativa para ingressar com ao popular atribuda a qualquer
cidado, compreendido como aquele indivduo apto ao exerccio do direto de votar, ou
seja, o brasileiro nato ou naturalizado, desde que no gozo dos seus direitos polticos.371
Ao lado da ao civil pblica e da por improbidade administrativa, a ao popular
prope-se defesa da coisa pblica, atribuindo o manejo desse mecanismo a
qualquer cidado.
A lesividade ao patrimnio pblico ou de entidade que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural
suficiente ao ajuizamento da ao, no necessitando do requisito da ilegalidade,
estando a leso por si como fundamento para a nulidade do ato.372,373

370 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 129554 SP. Relator: Min Rosa Weber. Publicao:
15/11/2015. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=%28uso+e+droga+e+inconstitucionalidade+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/h
2orx7x>. Acesso em: 08 mar. 2016.
371 Ressalta-se a hiptese, em tese, do portugus ajuizar ao popular conforme o art. 12, 1. o da
Constituio Federal.
372 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25.ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
373 Ementa: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINRIO. Ausncia de impugnao especfica aos fundamentos do acrdo recorrido.
Incidncia das smulas 283 e 284 do STF. Ao Popular. Cabimento. Desnecessidade de
demonstrao de prejuzo material aos cofres pblicos. Entendimento reafirmado no julgamento
do Are. 824.781-RG. Rel. Min. Dias Toffoli. Agravo regimental a que se nega provimento.
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 722483 AgR DF. Relator: Min. Teori Zavascki.
a
Julgamento: 08/09/2015. rgo Julgador: 2. Turma. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28a%E7%E3o+popular%29&base=baseAcordaos&u
rl=http://tinyurl.com/l4e4dvj>. Acesso em: 09 mar. 2016.
194

A questo da incompatibilidade com a Constituio acessria ao pedido


principal que versar sobre a proteo da coisa pblica e, especialmente, sobre a
lesividade antes exposta.
O autor da ao no objetiva a declarao de inconstitucionalidade da norma,
mas a declarao de anulao ou a suspenso de ato administrativo fundado em
norma inconstitucional. O objetivo a anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico,
moralidade, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Para que isso
ocorra, pode ser necessria a declarao incidental de inconstitucionalidade de uma
lei ou ato normativo.
O fato de analisar questes constitucionais via ao popular, no a faz
sucedneo dos instrumentos de controle concentrado, porque no se almeja atravs
a ao a anlise in abstrato da lei ou ato normativo. Pelo contrrio, a parte busca um
provimento jurisdicional para anular um ato lesivo coisa pblica.
Os efeitos da ao popular na sentena de procedncia do pedido so a
invalidade do ato impugnado; a condenao dos responsveis e beneficirios em
perdas e danos; a condenao do ru em custas e honorrios e produo de efeitos
erga omnes da coisa julgada.374 A declarao de nulidade do ato no implica na
condenao de todos que dele participaram ou subscreveram, pois h de se provar
a ocorrncia do dolo ou culpa.
A sentena transitada em julgado produzir efeitos erga omnes, exceto quando
a improcedncia fundar-se na ausncia de provas. Caso em que, qualquer cidado
com novas provas poder ajuizar novamente a ao, no sendo abrangida pela
coisa julgada.375
Mesmo diante do efeito erga omnes da deciso, a ao popular no capaz
de substituir as aes do controle abstrato de constitucionalidade que, em relao
adequao para com a Constituio Federal, de competncia exclusiva do Supremo
Tribunal Federal.376 A extenso dos efeitos erga omnes no atribuda declarao
de inconstitucionalidade sob pena de usurpao da competncia do Supremo
Tribunal Federal.

374 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 25.ed. So Paulo: Atlas, 2010. p.191.
375 o
Artigo 18 da Lei n. 4.717 de 1965.
376 Julgada procedente, a apelao ser recebida no duplo efeito, suspensivo e devolutivo, artigo 19
o
da Lei n. 4.717 de 1965.
195

A ao popular, ao zelar pela boa administrao do patrimnio pertencentes s


pessoas jurdicas de direito pblico e s entidades direta ou indiretamente controladas
pelo Estado, defende no somente interesses particulares dessas pessoas, mas de toda
coletividade, "eis a plasmada, portanto, a transindividualidade dos interesses tutelados".377
A Lei n.o 7.347 de 1985 traz como objeto da ao civil pblica a tutela ao meio
ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico
e paisagstico, a ordem econmica e da economia popular; e a ordem urbanstica, no
obstante outras previses em leis esparsas.
A ao civil pblica, prevista pela Lei n.o 7.347 de 1985, serve de paradigma
de anlise para outras aes civis pblicas, previstas em outros diplomas, como no
Cdigo de Defesa do Consumidor, Estatuto da criana e adolescente, Estatuto do
idoso, Estatuto de defesa do torcedor, etc. Trata-se de ao voltada tutela de direitos
e interesses individuais homogneos, direito e interesses difusos e coletivos.
A constitucionalizao da ao civil pblica verificada na enumerao das
atribuies dos membros do Ministrio Pblico, art. 129, III da Constituio Federal,
ao incumbir-lhes a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social,
para a proteo do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Ao lado do Ministrio Pblico, tem legitimidade para propor a ao civil pblica
e a ao cautelar a Defensoria Pblica; a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios;
autarquias, fundaes, sociedades de economia mista, empresas pblicas e as
associaes que estejam constitudas h mais de um ano e incluam nas suas finalidades
a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia,
aos direitos de grupos raciais, tnicos ou religiosos ou ao patrimnio artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico.
Tendo em vista o direito tutelado em sede de ao civil pblica, em regra,
no h bice ao controle difuso, entretanto, discute-se, pois se a deciso do juiz ou
tribunal declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, estadual
ou federal, com efeitos erga omnes, haveria, em tese, usurpao da competncia do
Supremo Tribunal Federal.
Os argumentos contrrios utilizao da ao civil pblica como instrumento
no controle difuso, fundamentam-se no fato de que a ao, por sua natureza, no

377 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de
direitos. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006. p.87.
196

tutela apenas pretenso concreta, mas interesse pblico genrico e no carter erga
omnes da deciso.378
Devido sua natureza e forma, a ao civil pblica no se confunde com os
denominados processos subjetivos, pois a parte ativa no atua na defesa de interesse
prprio, mas procura defender interesse pblico devidamente caracterizado. Assim,
difcil sustentar que a deciso que, eventualmente, afastasse a incidncia de uma
lei considerada inconstitucional, em ao civil pblica, teria efeito limitado s partes
processualmente legitimadas.379 Em virtude dessa questo, a lei, ao disciplinar a
ao civil pblica, lhe atribui efeitos erga omnes.
Os que traziam argumentos contrrios ao controle aduzem que no se trataria
de controle sobre a discusso de aplicao da lei ao caso concreto, pois de caso
concreto no se cuida, ao contrrio, a prpria requerente se legitima em razo de
interesse genrico de interesse pblico e no em virtude de interesse especfico.
preciso retornar ao objeto da ao civil pblica que a defesa de um direito
tutelado pela Constituio, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor ou por demais
legislaes que o prevejam, independente do fato de que isso implique, por via
acessria e pressuposta, na declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Gilmar Ferreira Mendes defendia inviabilidade do controle atravs desse
instrumento, pois a admissibilidade outorgaria maiores poderes jurisdio ordinria do
que o atribudo ao Supremo, que precisaria da ratificao do Senado para proporcionar
efeito erga omnes declarao que teria eficcia inter partes nos termos do art. 52
inciso X da Constituio.380
Ao contrrio do entendimento do Min. Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal
Federal entendeu pela legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento
de controle incidental de constitucionalidade, desde que a controvrsia constitucional
no se identifique com o objeto nico da demanda.381

378 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio Brasileira. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
379 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.
380 MENDES, Gilmar Ferreira. Ao civil pblica e controle de constitucionalidade. In: WALD, Arnold
(Org.). Aspectos polmicos da ao civil pblica. So Paulo: Saraiva, 2003.
381 Ementa: RECURSO EXTRAORDINRIO. AO CIVIL PBLICA. CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE. OCUPAO DE LOGRADOUROS PBLICOS NO DISTRITO FEDERAL.
PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DA LEI 754/1994 DO DISTRITO
FEDERAL. QUESTO DE ORDEM. RECURSO DO DISTRITIO FEDERAL DESPROVIDO.
RECURSO DO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL PREJUDICADO. Ao civil
pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal com pedidos mltiplos, dentre eles, o
197

Abboud afirma que a eficcia erga omnes decorre da pretenso difusa tutelada
na ao civil pblica, tal eficcia alcana o dispositivo da sentena, o provimento
com eficcia condenatria ou mandamental que atinge o sujeito passivo da ao civil
pblica. O Supremo Tribunal Federal, como a jurisdio ordinria, ao julgar ao coletiva
que tutela interesses difusos, ter seu provimento com eficcia erga omnes.382
Por se tratar de controle diante do caso concreto, a eficcia erga omnes atinge
a sentena na sua parte mandamental e condenatria, no alcanando a fundamentao
em que foi considerada inconstitucional certa lei ou ato normativo, portanto, no esto
os demais tribunais, nem os particulares abrangidos pelo efeito vinculante da deciso.383
Paralelo aos remdios constitucionais e ao civil pblica, pode-se incluir
como mecanismos de exerccio do controle difuso a participao como amicus curiae
do Ministrio Pblico ou de outros interessados no incidente de inconstitucionalidade
perante os tribunais.
Permite-se a manifestao, no incidente de inconstitucionalidade, do Ministrio
Pblico, das pessoas jurdicas responsveis pela edio do ato e dos legitimados
propositura da ao direta de inconstitucionalidade e de outros rgos e entidades.
O Relator pode admitir, atravs de despacho irrecorrvel, a manifestao de outros
rgos e entidades, considerando a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes.384

pedido de declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum da lei distrital 754/1994, que


disciplina a ocupao de logradouros pblicos no Distrito Federal. Resolvida questo de ordem
suscitada pelo relator no sentido de que a declarao de inconstitucionalidade da lei 754/1994
pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal no torna prejudicado, por perda de objeto, o recurso
extraordinrio. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que se pode
pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na ao civil pblica, desde que
incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o uso da ao civil pblica para alcanar a declarao de
inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. No caso, o pedido de declarao de
inconstitucionalidade da lei 754/1994 meramente incidental, constituindo-se verdadeira causa
de pedir. Negado provimento ao recurso extraordinrio do Distrito Federal e julgado prejudicado o
recurso extraordinrio ajuizado pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal. (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. RE 424993 - DF. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Julgamento: 19/10/2007. rgo
Julgador: Tribunal Pleno. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar
Jurisprudencia.asp?s1=%28424993%2ENUME%2E+OU+424993%2EACMS%2E%29&base=bas
eAcordaos&url=http://tinyurl.com/mqsld7l>. Acesso em: 10 mar. 2016.
382 ABBOUD, Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011. p.133.
383 Abboud cita como exemplo ao civil pblica em que o fundamento do pedido a declarao de
inconstitucionalidade de um tributo municipal e o pedido principal consiste na obrigao de no
fazer, no realizar o lanamento do tributo em sede de motivao. Sendo deferido esse pedido, a
sentena proveniente da ao civil pblica ter eficcia erga omnes, consoante o art. 103 do
Cdigo de Defesa do consumidor. A sentena, apesar de ter eficcia contra todos, no poder
deferir a inconstitucionalidade como pedido da ao coletiva, mas apenas como fundamento, o
pedido principal dever consistir na condenao obrigao de no fazer. (Ibid., p.131-132).
384 Art. 7.o, 2.o da Lei n.o 9.868 de 1999.
198

A estrutura mais ampla e plural para o debate no modelo difuso nos Tribunais
implica abertura maior ao debate, possibilitando diversidade de argumentos sem levar
a objetivao pura da demanda, ou seja, a sua anlise puramente abstrata.
O relator, com base na lei que disciplina o processo e julgamento da ao
direta de inconstitucionalidade, poder admitir a manifestao de qualquer pessoa
fsica, jurdica, professor de direito, associao civil, cientfica, qualquer rgo ou
entidade que tenha reconhecimento cientfico ou representatividade a fim de opinar
sobre a matria objeto da questo constitucional. O amicus curiae poder apresentar
razes, manifestaes por escrito, documentos, memoriais, etc.385
Dessa maneira, o habeas corpus, a ao popular, ao civil pblica, a
manifestao do amicus curiae em aes de controle diante do caso concreto, assim,
como o recurso extraordinrio, so mecanismos tendentes compreenso das normas
constitucionais e seu alcance diante da realidade trazida no caso concreto.
Claro que outras tantas aes podem trazer o debate constitucional em diversas
vias e instncias. Tais aes so instrumentos que ligam a interpretao das normas
constitucionais ao contexto social e histrico a partir da anlise concreta, constroem
e reconstroem sentidos e caminhos. Da mesma forma, o recurso extraordinrio
que, devido suas nuances e efeitos da deciso, apto a aproximar o controle difuso
do abstrato.

3.5 A REPERCUSSO GERAL E O RECURSO EXTRAORDINRIO

A Constituio atribui ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio,


competindo-lhe o julgamento do recurso extraordinrio das causas decididas em nica
ou ultima instncia quando a deciso recorrida contrariar dispositivo da Constituio;
declarar a inconstitucionalidade de tratado e lei federal; julgar vlida a lei ou ato de
governo local contestado diante da Constituio; e julgar vlida lei local contestada
em face de lei federal.386

385 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio Federal comentada e
legislao constitucional. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p.1229.
386 Ressalta-se que o recurso extraordinrio interposto contra deciso interlocutria, ficar retido nos
autos. Para que seja apreciado o recorrente dever reiterar seu interesse quando for impugnar a
deciso final.
199

A Emenda Constitucional n.o 45 acrescentou a alnea "d" ao inciso III do


artigo 102 da Constituio Federal, incluindo entre decises que comportam recurso
extraordinrio aquela que julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
Barroso argumenta que, mesmo antes da mudana, havia entendimento de que
o conflito entre lei local e lei federal, muitas vezes, envolvia questes constitucionais
relativas diviso de competncias legislativas entre os entes da federao. Assim,
identifica-se o vcio de inconstitucionalidade tanto nos casos em que um ente invade
a esfera de competncia reservada com exclusividade ao outro ente, como nos
casos que, tendo a Constituio estabelecido competncia concorrente, um dos
entes extrapole os limites possveis de atuao.387
Como consequncia, contata-se que nem todas as questes entre a lei local e
a lei federal aferem questes constitucionais, "nos casos de competncias concorrentes
o choque pode decorrer, no propriamente de uma invaso de competncias, mas
sim de mera incompatibilidade entre determinado regramento especfico e as normas
gerais pertinentes".388
Passando a admisso do recurso, ao lado de outros requisitos de admissibilidade
do recurso extraordinrio, o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das
questes constitucionais debatidas na ao, sendo que o Tribunal apenas poder
recusar o recurso atravs da manifestao de dois teros dos seus membros.
Em relao figura de guardio da Constituio, diferente da posio de Hans
Kelsen e Carl Schmitt, compartilha-se da compreenso de Peter Hberle, para quem,
numa democracia cvica e pluralista, todos os cidados so guardies da Constituio.
Todos tm a tarefa de proteger as normas da Constituio e contribuir para a
construo de seus sentidos.
Em uma sociedade aberta de intrpretes, Hberle prope que no processo
de interpretao da Constituio, esto potencialmente vinculados todos os que vivem a
norma e acabam por interpret-la, como os rgos estatais, as potncias pblicas, os
grupos e os cidados. A interpretao da Constituio elemento da sociedade aberta,
todos os participantes materiais do processo social esto envolvidos na interpretao.389

387 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito Brasileiro. 5.ed. So


Paulo: Saraiva, 2011.
388 Ibid., p.125.
389 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista da e "procedimental" da Constituio.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997.
200

O contrrio da sociedade aberta a atribuio do poder de interpretao da


Constituio exclusivamente a um rgo. A sociedade fechada de intrpretes cr num
nmero fechado de intrpretes da Constituio, negando a outros grupos o poder de
interpret-la, de sorte que, as formas de interpretao da Constituio devero ser
to mais abertas quanto mais pluralista for a sociedade:

Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com
este contexto , indireta ou at mesmo diretamente um intrprete da norma
[...]. Como no so apenas os intrpretes jurdicos que vivem a norma, no
detm eles o monoplio da interpretao da Constituio.390

Assim, no somente o Supremo Tribunal Federal, como guardio da


Constituio, que tem a exclusividade de interpretar a Constituio, no se trata de
nica palavra. Tendo como base o catlogo analisado por Hberle, junto aos intrpretes
jurisdicionais, como juzes, tribunais e Corte, no caso Supremo Tribunal Federal, tm
participado do processo de construo da interpretao da Constituio outras pessoas
e rgos. Citam-se os rgos do Estado; partes, interessados ou assistentes no
processo, pareceristas e experts; peritos; representantes em audincias pblicas;
grupos de presso; entidades da sociedade civil organizada e tambm a doutrina.
A ampliao dos participantes no processo, em sede de recurso extraordinrio,
como a possvel manifestao de terceiros no processo, por exemplo, atravs do
amicus curiae, aumentam o espao para o debate e, tambm, a construo da
deciso jurisdicional.
A Constituio atribuiu ao Supremo Tribunal Federal o julgamento do recurso
extraordinrio, o que pressupe o esgotamento dos meios recursais ordinrios.
Surge a competncia constitucional extraordinria cabendo ao tribunal a anlise da
questo constitucional sem haver o reexame da matria ftica.
Tendo em vista o elemento principal da tese versar sobre o controle de
constitucionalidade como vetor na construo das identidades constitucionais, no
sero tratados os requisitos para a admissibilidade do recurso extraordinrio, mas,
sim, dos requisitos constitucionais, o instituto da repercusso geral.

390 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da


Constituio: contribuio para a interpretao pluralista da e "procedimental" da Constituio.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1997. p.15.
201

Trs requisitos so previstos na Constituio para o cabimento do recurso


extraordinrio: pr-questionamento, ofensa direta e frontal Constituio e repercusso
geral das questes constitucionais.391 A ofensa dever ser direta Constituio no
se admitindo ofensas reflexas, que ocorre quando a ofensa Constituio depender
do reexame das normas infraconstitucionais aplicadas pelo Poder Judicirio no
caso concreto.
Muitas vezes, a delimitao do que seja ofensa direta e indireta Constituio
problemtica, porque, em tese, qualquer desrespeito Lei, poderia ser tido como
ofensa ao princpio da legalidade, o que enfraqueceria a jurisdio constitucional.
No mesmo sentido, Tavares elenca os requisitos constitucionais do recurso
extraordinrio aludindo necessidade de uma causa e de um sentido preciso; de
uma deciso, do esgotamento prvio das instncias inferiores, da impossibilidade da
reviso da matria de fato e da repercusso geral.392
O pr-questionamento pressupe que a matria j tenha sido debatida em
outras instncias, em regra, devendo ser explcito. Justifica-se pela necessidade de
verificar o enquadramento do recurso em um dos permissivos constitucionais, devendo
assim, o rgo recorrido ter se manifestado sobre o tema.393

391 Ementa - DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO. PRESTAO DE


o
SERVIO EDUCACIONAL. REAJUSTE DE MENSALIDADE. ABUSIVIDADE. LEIS N. 9.870/99 E
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC. SMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL.
EVENTUAL VIOLAO REFLEXA DA CONSTITUIO DA REPBLICA NO VIABILIZA O
MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINRIO. ACRDO RECORRIDO PUBLICADO EM
27.4.2015. 1. Cristalizada a jurisprudncia desta Suprema Corte, a teor das Smulas 282 e
356/STF: "Inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a
questo federal suscitada", bem como "O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram
opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito
do prequestionamento". 2. As razes do agravo regimental no se mostram aptas a infirmar os
fundamentos que lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere ausncia de
ofensa direta e literal a preceito da Constituio da Repblica. 3. Agravo regimental conhecido e
no provido. (BRASIL Supremo Tribunal Federal. Agr. R em Rec. Ext. 923759-SP. Relator: Min.
Rosa Weber Julgamento: 22/02/2016. rgo Julgador: Primeira Turma. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28prequestionamento+e+em
bargos+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/kwl87ka>. Acesso em: 08 mar. 2016.
392 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
393 Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL.
COMPETNCIA. JUSTIA FEDERAL. SMULA 517 DO STF. 1. O recurso extraordinrio
esbarra nos bices previstos nas Smulas 282 e 356 do STF, por ausncia de prequestionamento
e no oposio de embargos declaratrios. 2. A competncia da Justia Federal quando a
Unio intervm como assistente nos casos envolvendo sociedades de economia mista. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento. (BRASIL Supremo Tribunal Federal. RE 750142 Agr. R. ES.
Relator: Min Edson Fachin. rgo Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 23/02/2016. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28prequestionamento+e+em
bargos+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/kwl87ka>. Acesso em: 08 mar. 2016.
202

A repercusso geral foi inserida no texto da Constituio Federal atravs da


Emenda constitucional n.o 45 de 2004 e regulamentada atravs da Lei n. o 11.418 de
2006. A tcnica funciona como um filtro constitucional, ou um divisor de guas, para
evitar que o Supremo Tribunal Federal julgue questes destitudas de repercusso
geral, ou seja, que no tenham relevncia do ponto de vista econmico, poltico,
social ou jurdico.394
Tal requisito, como os antes mencionados, dever ser provado pela parte
recorrente de forma preliminar. Ademais, a tendncia de aproximao do controle
difuso ao abstrato, foi revelada pela alterao do Cdigo de Processo Civil de 1973.
O artigo 543-A, 5.o, acrescentado pela Lei n.o 11.418 de 2006, declarava que,
sendo negada a existncia de repercusso, a deciso valer para todos os recursos
que versarem sobre igual matria, que sero liminarmente indeferidos, exceto na
ocorrncia de reviso da tese.
Nos debates travados na reforma do Judicirio, em 2004, estava presente a
proposta de restrio do acesso recursal ao Supremo Tribunal Federal. Falava-se
da comprovao de alta relevncia, exigncia da arguio de relevncia, para que
o recurso extraordinrio fosse aceito, sem afastar o aspecto de subjetivao e
humanizao deste instrumento do controle difuso. Contudo, a ideia de filtragem de
matrias permaneceu presente, mas a expresso arguio de relevncia foi substituda
por repercusso geral.395
A repercusso geral baseia-se nos fundamentos da efetividade no provimento
jurisdicional, da segurana jurdica e da durao razovel do processo, entre outros.
Porm, trata-se de barreira ao seguimento de recurso extraordinrio, devendo as
decises que declarem a inexistncia da repercusso geral serem tomadas por dois
teros dos votos, conforme a Constituio.
tido como filtro constitucional porque discrimina que somente questo
constitucional, em relao qual se reconhea a repercusso geral, caber o
recurso extraordinrio, as outras questes destitudas desta caracterstica esto fora

394 o
ALVIN, Arruda. A EC n. 45 e o instituto da repercusso geral. In: WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JR, Luiz Manoel; FISCHER, Octvio Campos;
FERREIRA, Wilian Santos. Reforma do Poder Judicirio: Primeiros ensaios crticos sobre a EC
o
n. 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.63-79.
395 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.343.
203

da possibilidade do recurso, estabeleceu-se, portanto, um veto constitucional para o


no cabimento do recurso extraordinrio.396
Admitida a repercusso geral, o recurso julgado pelo rgo fracionrio do
Supremo Tribunal Federal, salvo disposio do regimento interno, e no reconhecida
a repercusso geral, o recurso no ser conhecido. Por questes intertemporais,
no ser possvel aplicar os mecanismos de verificao da repercusso geral aos
recursos interpostos antes da lei regulamentadora, entretanto, negada a existncia de
repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos com a mesma matria.397
O Relator ou o Presidente submeter por meio eletrnico aos demais Ministros
a sua manifestao sobre a repercusso geral que ser dispensada caso a repercusso
geral j tenha sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal ou quando impugnar
deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante, casos em que se presume a
existncia de repercusso geral.398 E o julgamento de mrito acerca das questes
com repercusso geral, na reafirmao da jurisprudncia dominante da Corte tambm
poder ser realizado por meio eletrnico.
Introduzida pela Emenda Regimental n.o 42 de 2010, que reconhecida a
repercusso geral, sero distribudos ou redistribudos os processos relacionados ao
tema ao Relator do recurso paradigma, por preveno.399 A fim de dar publicidade e
celeridade processual, o Presidente do Tribunal promover a divulgao do teor da
deciso acerca da repercusso geral.
Os tribunais ou turmas recursais de origem devem verificar se a matria
tratada no recurso extraordinrio isolada ou refere-se a processos mltiplos. Caso
seja matria isolada, o rgo julgador de origem realizar o juzo de admissibilidade
do recurso extraordinrio e, no que tange a repercusso geral, dever verificar sua
existncia de preliminar formal.

396 o
ALVIN, Arruda. A EC n. 45 e o instituto da repercusso geral. In: WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JR, Luiz Manoel; FISCHER, Octvio Campos;
FERREIRA, Wilian Santos. Reforma do Poder Judicirio: Primeiros ensaios crticos sobre a EC
o
n. 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.65.
397 "[...] seja em relao aos recursos extraordinrios interpostos antes da vigncia da Lei 11.418 de
2006, (que no podero deflagrar o mecanismo de verificao de repercusso geral) seja em
relao aos recursos extraordinrio interpostos aps a vigncia da Lei 11.418, em tramite no
Supremo Tribunal Federal, uma vez proferida deciso por 2/3 dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal negando a existncia de repercusso geral das questes constitucionais discutidas no
caso, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, cabendo ao Ministro-relator
indeferi-los liminarmente (efeitos vinculantes a serem aplicados pelo prprio STF). (MORAES,
Alexandre de. Direito constitucional. 25.ed. So Paulo: Atlas, 2010. p.603).
398 Artigo 323, 2.o do Regimento interno do Supremo Tribunal Federal.
399 Artigo 325-A do Regimento interno do Supremo Tribunal Federal.
204

Entretanto, caso trate-se de matrias atinentes a processos mltiplos, a Corte


de origem dever escolher recursos extraordinrios que apresentem todos os requisitos
de admissibilidade e que representem fielmente a controvrsia, a fim de submet-los
ao Supremo Tribunal Federal. Os demais recursos extraordinrios que versarem sobre
a matria ficaro sobrestados at a deciso sobre a repercusso geral.
O recurso extraordinrio no representa terceiro grau de jurisdio, nem admite
que fatos sejam rediscutidos e provas reexaminadas, mas isto no quer dizer que
haja o desprendimento do debate constitucional ou desapego s questes advindas das
alteraes sociais, culturais e histricas para com a interpretao da Constituio.
Entre as matrias reconhecidas com repercusso geral, citam-se alguns campos
temticos como: aposentadorias e penses, princpios constitucionais administrativos,
direito sade, estatuto dos congressistas, princpios e garantias trabalhistas, transao
penal, direitos individuais etc, campos que abrangero diversas matrias constitucionais.
O instituto da repercusso geral afasta a percepo do Supremo Tribunal
Federal como simples Corte de Cassao. Podendo levar construo de um raciocnio,
uma construo de decises tendentes a analisar questes que sejam realmente
relevantes ao cenrio social.
Algumas matrias com repercusso geral deveriam estar relacionadas ao
instrumento escolhido para a proteo do direito. Dito de outra forma, entre as matrias
objeto de repercusso, poderiam estar presentes as questes constitucionais debatidas
via aes coletivas, devido extenso dos efeitos da deciso referente ao seu
pedido principal, que no prescinde da anlise constitucional acessria. Portanto, as
aes coletivas que trouxessem debate constitucional como questo acessria ao
pedido principal, por si, j apresentaria repercusso geral.
A hiptese traada poderia ser uma espcie de reconhecimento legal de
repercusso geral, ao lado daquela que reconhece sempre que o recurso impugna
deciso contrria smula ou deciso contrria jurisprudncia dominante do Tribunal.
importante ressaltar que os recursos e decises trabalham argumentos e
leituras realizadas pelas partes e interessados daquilo que creem ser a norma
constitucional. A interpretao e a construo da deciso judicial conta com uma
histria processual, e conectada a fatos, assim tem maior probabilidade de trazer
argumentos prximos s pessoas e suas realidades, fundamentos que tragam a
realidade vivida para a compreenso da norma atravs da interpretao, que a
conecte com a proteo dos direitos e garantias fundamentais.
205

A repercusso geral poder ampliar o espao de discusso da matria, no


apenas pela possibilidade de manifestao dos interessados, mas tambm pelo maior
espao dado discusso da matria vertida. No se trata somente da importncia da
matria e da manifestao dos interessados, a repercusso geral traz a possibilidade
de conhecimento de realidades vividas pelas pessoas, muitas vezes traduzidas em
decises de instncias ordinrias e peas recursais.
O Novo Cdigo de Processo Civil trata do recurso extraordinrio no artigo 1029
e seguintes. Sua anlise requer a compreenso de uma diferente atribuio dada s
Cortes no Direito Brasileiro, o que levou outorga de eficcias diversas em se tratando
de recurso extraordinrio e especial. O Cdigo traz duas alteraes relevantes em
relao deciso do recurso, a propsito, a concentrao dos julgamentos em blocos,
caso dos recursos repetitivos, artigos 1036 a 1041; e a eficcia do precedente a
partir das razes de sua deciso, artigos 926 e 927.
A mudana de tratamento dado, principalmente, s decises do recurso
extraordinrio deve-se alterao da compreenso do significado do direito em geral,
consequncia da teoria da interpretao, ao invs da alterao cifrada ao tecido
processual. A partir do pressuposto de que a norma jurdica constitui resultado e no
objeto da interpretao, conclui-se que a tarefa da Corte no pode ser a de tutela da
norma do legislador contra eventual arbtrio do Judicirio, mas deve ser de colaborao
com o legislador para que se logre unidade no direito.400
A repercusso geral tratada no artigo 1.035 do Novo Cdigo de Processo
Civil que elenca os termos de anlise da repercusso geral. 401 A repercusso geral

400 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIEIRO, Daniel. Novo Cdigo de
Processo Civil Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.962.
401 Art. 1035. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso
extraordinrio quando a questo constitucional nele versada no tiver repercusso geral, nos
o
termos deste artigo. 1. Para efeito de repercusso geral, ser considerada a existncia ou no
de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico que ultrapassem
o
os interesses subjetivos do processo. 2. O recorrente dever demonstrar a existncia de
o
repercusso geral para apreciao exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Haver repercusso
geral sempre que o recurso impugnar acrdo que: I - contrarie smula ou jurisprudncia dominante
do Supremo Tribunal Federal; II - tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos;
III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da
o
Constituio Federal. 4. O relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao
de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo
o
Tribunal Federal. 5. Reconhecida a repercusso geral, o relator no Supremo Tribunal Federal
determinar a suspenso do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou
o
coletivos, que versem sobre a questo e tramitem no territrio nacional. 6. O interessado pode
requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que exclua da deciso de
sobrestamento e inadmita o recurso extraordinrio que tenha sido interposto intempestivamente,
tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento.
206

exige relevncia e transcendncia da causa constitucional debatida. A repercusso


geral poder surgir a partir do julgamento de casos repetitivos, versando a deciso
sobre questo constitucional relevante do ponto de vista poltico, econmico, social
ou jurdico.
A transcendncia da controvrsia constitucional pode ser encarada de uma
forma qualitativa ou quantitativa, numa, trata-se da importncia da matria constitucional
debatida, noutra, importa o nmero de pessoas atingidas pela deciso: "Observe-se
que eventuais questes envolvendo a reta observncia ou a frontal violao de
direitos fundamentais, materiais ou processuais, tendo em conta a dimenso objetiva
desses, apresentam a princpio transcendncia".402
A sistemtica do Novo Cdigo de Processo traz novos desafios compreenso
da repercusso geral. Dentre as transformaes previstas no artigo 1.029 e seguintes
citam-se: o cabimento de impugnao contra as decises das instncias de origem que
aplicam a sistemtica da repercusso geral; fim do duplo juzo de admissibilidade do
recurso extraordinrio; o estabelecimento de prazo para que o Supremo Tribunal
Federal julgue os processos paradigmas da repercusso geral; e a possibilidade de
desconsiderao de vcio formal de recurso tempestivo.403
A nova legislao diz que o recurso extraordinrio poder ser julgado em
bloco, evitando que o Supremo Tribunal Federal decida vrias vezes a mesma questo.
O procedimento para julgar recursos repetitivos desenvolve-se em cinco etapas:
seleo dos recursos fundados em idntica controvrsia, artigo 1.036; afetao da
questo como repetitiva, artigo 1.037; instruo da controvrsia, artigo 1.038;
deciso da questo repetida, artigo 1.038, 3.o e irradiao dos efeitos da deciso
para casos repetidos, artigos 1.039 a 1.041.404

o o
7. Da deciso que indeferir o requerimento referido no 6. caber agravo, nos termos do
o
art. 1.042. 8. Negada a repercusso geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de
origem negar seguimento aos recursos extraordinrios sobrestados na origem que versem sobre
o
matria idntica. 9. O recurso que tiver a repercusso geral reconhecida dever ser julgado no
prazo de 1 (um) ano e ter preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam ru
preso e os pedidos de habeas corpus. 10. No ocorrendo o julgamento no prazo de 1 (um) ano
a contar do reconhecimento da repercusso geral, cessa, em todo o territrio nacional, a
suspenso dos processos, que retomaro seu curso normal. 11. A smula da deciso sobre a
repercusso geral constar de ata, que ser publicada no dirio oficial e valer como acrdo.
402 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIEIRO, Daniel. Novo Cdigo de
Processo Civil Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.977.
403 CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Novo CPC provoca mudanas estruturais na repercusso
geral. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-13/observatorio-constitucional-cpc-
provoca-mudancas-estruturais-repercussao-geral>. Acesso em: 15 dez. 2015.
404 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, op. cit., p.980.
207

Na disciplina constitucional e no contexto do novo diploma legal, devido ao


grau de importncia dos direitos fundamentais, que trazem valores de determinada
sociedade em dado contexto histrico, sua violao ou ameaa tero repercusso
geral que se apresenta como consequncia do devido grau de considerao e respeito
atribudo a tais direitos. De outra sorte, as demandas atinentes a direitos coletivos,
individuais homogneos, difusos, tem transcendncia na perspectiva quantitativa.
No que tange atuao do Supremo Tribunal Federal, seja no controle difuso
ou no, Virglio Afonso da Silva prope algumas ideias no exerccio do controle de
constitucionalidade. Em relao deliberao, o Supremo Tribunal Federal deve
interagir entre si, para que represente uma instituio que tenha voz prpria, no a
soma de vozes de onze Ministros. Deve haver deliberao, busca de consenso, sendo
o local de deliberao e da razo pblica. Requer-se, tambm, o dilogo entre pessoas
e instituies, e a afirmao da vinculao das decises dependem da unidade
institucional. O controle de constitucionalidade no pode ser encarado como um
mero processo, mas como parte do jogo democrtico, devendo-se, assim, ampliar as
formas de debate.405
O dilogo representa pea fundamental no constitucionalismo contemporneo,
seja travado internamente nas instituies, seja externamente, entre instituies, rgos,
grupos e pessoas. Representa um aparelho adequado construo e interpretao
da norma, voltando ideia de que a norma no objeto da interpretao, mas
resultado da interpretao.
Da evoluo histrica do controle de constitucionalidade constata-se que o
controle difuso representou o instrumento que inaugurou o sistema, e a partir da
sempre esteve presente na sistemtica constitucional. As Constituies sucederam-
se e mantiveram o controle diante do caso concreto, o que se adequa ao pluralismo
inerente realidade do Brasil, mesmo em contextos histricos diferentes.
A legitimidade universal amplia e permite a discusso das matrias constitucionais
em contextos sociais e histricos diferentes. A multiplicidade de debates e de processos
pode levar a melhor qualidade dos argumentos na construo da deciso que verse
sobre questes constitucionais por estarem conectados realidade, sem olvidar
conquistas do passado e as garantias do futuro.

405 SILVA, Virglio Afonso da. O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao, dilogo e razo
pblica. Revista de Direito Administrativo, n.250, p.197-227, 2009.
208

A crtica contrria ao controle do caso concreto, que argumenta a ofensa ao


princpio da segurana jurdica, enfraquece diante da possibilidade de extenso dos
efeitos da deciso a outras demandas. Nesse rumo esto as alteraes da Constituio
e da legislao infraconstitucional que trouxeram, desde a Emenda Constitucional
n.o 45, modificaes significativas para a forma de julgamento e a extenso dos efeitos
da deciso, tais como: a repercusso geral, a sistemtica da reserva de plenrio, o
julgamento de recursos repetitivos, a afetao pelo Plenrio do Supremo Tribunal
Federal de certas questes, a recente compreenso de "precedente brasileira", a
reclamao, entre outras.
As alteraes conduzem valorizao da anlise da constitucionalidade a
partir do caso concreto, em detrimento daquela oriunda de um processo objetivo, o
qual tem maior probabilidade de desconsiderar argumentos que aproximariam o
texto da Constituio com a realidade vivenciada pelas pessoas.
A unidade institucional no redunda em excluso institucional ou miopia, ao
contrrio, pressupe seu oposto que complemento, pressupe dilogo travado
interna e, de modo principal externamente, entre instituies e poderes.
O caminho da construo das normas necessita conexo realidade vivenciada
e aos argumentos trazidos por pessoas e grupos. A engenharia institucional deve
trazer espao de deliberao, de participao, voltando-se sociedade aberta dos
intrpretes para a construo dos sentidos das normas constitucionais.
209

4 IDENTIDADE CONSTITUCIONAL E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


DIFUSO

O controle de constitucionalidade difuso no Brasil assegurado desde 1891,


e mantido pelo desenho institucional do Estado e pelo princpio da inafastabilidade
da jurisdio, conforme art. 5.o XXXV da Constituio Federal, j que a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
A Constituio Federal, ao inaugurar uma nova ordem constitucional baseada
no Estado Democrtico de Direito, se funda, entre outros alicerces, na cidadania, na
dignidade humana e no pluralismo poltico. Na era constitucional contempornea, diante
da sua complexidade, reaparece a relao do constitucionalismo como uma experincia
universal e estrutural, e tambm com base nas tradies constitucionais histricas.
Nessa relao de tenso e completude, as experincias histricas, ao lado do
carter universal do constitucionalismo, trazem discusso o pluralismo e os direitos
fundamentais a ponto de se indagar qual o alcance do termo identidade constitucional
numa ideia universalizante. Como se ver, num contexto plural, comportam-se vrias
identidades, pois vrios so os cenrios polticos, sociais e histricos. A identidade
em si caminha paralelamente compreenso de pertencimento, como incluso.
Todas as identidades abrangidas por uma Constituio so passveis de
proteo de suas caractersticas, assim como de mudana. Uma anlise possvel a
relao entre identidade e pertencimento, o que implica a percepo de vrias
identidades que se constroem em vrios grupos e interagem entre si. O pertencimento
no necessita ser territorial, mas de caracterstica afeta a grupos de indivduos.
A interao no est livre de tenso e embates, entretanto deve orientar-se pelo
respeito aos direitos, tidos como trunfos, e pela tolerncia. Os acordos e desacordos
devem ser travados prioritariamente no campo poltico, no qual o dilogo amplo orienta
a construo do caminho traado pelo Constitucionalismo, por um lado, atravs das
experincias histricas e sociais das pessoas, e por outro, pela proteo dos direitos
fundamentais. Rosenfeld enfatiza a apropriao crtica da histria constitucional de
um povo para que se construa e se contextualize o Direito Constitucional, sendo a
identidade do sujeito constitucional aberta, complexa e sempre incompleta. 406

406 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
210

As experincias histricas podem ser amparadas e completadas pelo conceito


jurdico de Constituio Histrica de Nino, em que a compreenso de uma Constituio
Complexa pressupe as percepes histricas de um povo, de sua trajetria social
e cultural.
Em relao ao sujeito constitucional, a identidade pode referir-se queles que
se sujeitam Constituio como os que elaboraram o texto. Parece que, em relao
aos elaboradores, a discusso no se limita ao Poder Constituinte originrio, mas se
expande tambm ao poder de reforma da Constituio. Em relao aos que se
sujeitam, parece possvel agregar-se a caracterstica do pertencimento a uma ordem
constitucional, o que no equivale traar um limite territorial apenas. Pertencimento, no
sentido de fazer parte da construo dos sentidos da norma constitucional, utilizando-se,
ento, a compreenso de Constituio Viva.
"Viva" no passado, no presente e no futuro. No passado, devido histria de
um povo, suas batalhas e conquistas. "Viva" no presente, principalmente em relao
ao exerccio dos direitos fundamentais num contexto pluralista, e "Viva" no futuro, no
significado de ser aberta construo dos sentidos diante de novas realidades.
O Viver da Constituio implica na formao das decises acerca de questes
constitucionais, sendo que tais decises teriam o comprometimento com a Justia,
que compreendida como caminho, como um exerccio de construo e desconstruo,
que traz sua oposio e completude.
A aporia como um no caminho, a Justia ser a experincia daquilo que no
se pode experimentar, no existindo Justia sem tal experincia. A concepo tica
da Justia compreendida por Derrida, a partir de Levinas, uma concepo poltica,
no apenas em relao tica com o outro, mas um modo de transformao e
possibilidade de mudanas. Em Derrida a Justia no desconstrutvel, a desconstruo
a Justia, assim, elenca trs aporias para explicar a desconstruo como Justia, o
porqu de a desconstruo ser a Justia. A partir das aporias argumenta que o Direito
no a Justia, o Direito o elemento do clculo e a Justia incalculvel.407

407 DERRIDA, Jacques. Fora da lei: o fundamento mstico da autoridade. Traduo de Leyla
Perrone-Moiss. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
211

A primeira aporia a epokh da regra,

no se pode dizer que um ser desprovido de liberdade, ou que no livre em


tal ato, que sua deciso justa ou injusta [...] se o ato consiste simplesmente
aplicar uma regra, desenvolver um programa ou efetuar um clculo, ele ser
talvez legal, conforme o Direito, e talvez, por metfora, justo. Simplesmente
porque no houve deciso.408

A Justia se caracteriza pela sua indefinio, assimetria, j o Direito encontra-se


na seara da legalidade. A Justia uma experincia do que no se pode experimentar.
A desconstruo pode representar o caminho, o clamor por Justia.409 Como refere
no se pode dizer que uma deciso justa ou no, tampouco que algum justo ou
no, mas pode-se dizer se legal, legtimo ou no. No fundamento do direito, a
questo da Justia colocar-se- violentamente resolvida.410
A segunda aporia, a assombrao do indecidvel: "Nenhuma Justia se exerce,
nenhuma Justia feita, nenhuma Justia se torna efetiva, nem se determina na
forma do Direito, sem uma deciso indiscutvel".411 Derrida lembra que se associa o
tema de indecidibilidade desconstruo, mas o indecidvel no representa apenas
a tenso entre suas decises, mas a experincia do que, estranho ordem do
calculvel e da regra, deve entregar-se a deciso impossvel, levando em conta o
Direito e a regra. A deciso que no enfrentasse a prova do indecidvel no seria livre.
A Justia requer uma deciso, requer o indecidvel.412 Refere que se h desconstruo
de toda presuno de certeza determinante de Justia, ela prpria opera a partir de
uma ideia de Justia infinita. Infinita porque irredutvel, porque devida ao outro, o
outro em sua singularidade.
A terceira aporia, a urgncia que barra o horizonte do saber: "Ora, a justia,
por mais inapresentvel que permanea, no espera. Ela aquilo que no deve
esperar. Para ser direto simples e breve, digamos isto: uma deciso justa sempre
requerida imediatamente, de pronto, o mais rpido possvel".413

408 DERRIDA, Jacques. Fora da lei: o fundamento mstico da autoridade. Traduo de Leyla
Perrone-Moiss. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.43.
409 DERRIDA, loc. cit.
410 DERRIDA, op. cit.
411 Ibid., p.44.
412 Ibid., p.46.
413 Ibid., p.51.
212

A Justia compreendida como caminho, como infinita, porque devida ao outro


em sua singularidade dialoga com a figura da identidade do sujeito constitucional,
que sofre de indeterminao de sentidos, como, por exemplo, por ser passvel de se
alterar no tempo, devido alterao das identidades culturais, sociais e tnicas.
Rosenfeld demonstra que a dificuldade de determinao daquilo que seja
sujeito constitucional transcende a indeterminao dos seus sentidos, no se trata
apenas de a identidade constitucional ser propensa a se alterar com o tempo em
consequncia das alteraes das identidades culturais, sociais e tnicas. Atravs do
tempo, preciso firmar um lao entre o passado dos constituintes com o presente e
o futuro.414
A incompletude do texto constitucional escrito no consequncia exclusiva
das vrias interpretaes que comporta, mas tambm da incapacidade de abranger
todas as questes que podem surgir a partir das matrias que ele trata. Alm disso,
da incompletude do texto constitucional demonstra-se que as Constituies devem
permanecer abertas as interpretaes, o que significa estarem abertas a vrias
interpretaes possveis mesmo que conflitantes.415
O confronto entre identidade constitucional e outras identidades relevantes,
como nacional, tnicas, religiosas e culturais so inevitveis por consequncia da tenso
entre o pluralismo inerente ao constitucionalismo contemporneo e a tradio. Por
exemplo, pode-se imaginar, no Brasil, a tenso da identidade que traz o pas laico e
o domnio de uma s religio, mesmo que no seja declarada como religio oficial, a
tenso entre o pluralismo religioso e a instituio de uma f, ou da crena em algo.416
Para Rosenfeld, a identidade constitucional no seria to problemtica se
pudesse ser definida apenas como oposio s importantes identidades mencionadas.
A identidade constitucional contempornea orientada pelo respeito aos direitos
fundamentais de igualdade e de liberdade de expresso, porm, se desvinculados
de todos os laos e identidades nacionais ou culturais relevantes, esses direitos
constitucionais fundamentais ficariam sem forma determinada.

414 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
415 ROSENFELD, op. cit.
416 Cite-se a controvrsia da utilizao dos crucifixos nas reparties pblicas ao lado do pas laico,
no confessional. No mbito do poder judicirio, foi tratado como smbolo cultural e no religioso.
Alguns locais retiraram os crucifixos outros no. A discusso foi levantada inicialmente atravs
dos pedidos de providencias 1344 e outros no Conselho Nacional de Justia.
213

Os intrpretes constitucionais no podem se despir de sua identidade nacional


ou cultural. Assim, a questo chave passa a ser de como a identidade
constitucional pode se distanciar o suficiente das outras identidades
relevantes contra as quais ela previa forjar sua prpria imagem enquanto ao
mesmo tempo incorpora elementos suficientes dessas identidades para
continuar vivel no interior do seu ambiente scio poltico. 417

Nas lies de Rosenfeld, a identidade constitucional surge como algo complexo,


fragmentado, parcial e incompleto, principalmente no contexto de uma Constituio
Viva, sendo a identidade constitucional um processo dinmico sempre aberto maior
elaborao e reviso. A identidade do sujeito constitucional s suscetvel de
determinao parcial mediante um processo de reconstruo orientado no sentido de
alcanar um equilbrio entre a assimilao e a rejeio das demais identidades relevantes.
A anlise de Rosenfeld da identidade do sujeito constitucional parte daquilo que
ele no para o que , assim, explora a tese segundo a qual, em ltima instncia,
prefervel considerar o sujeito e a matria constitucionais como uma ausncia
mais do que como uma presena. "Em outros termos, a prpria questo do sujeito e
da matria constitucionais estimulante porque encontramos um hiato, um vazio,
no lugar em que buscamos uma fonte ltima de legitimidade e autoridade para a
ordem constitucional".418
O sujeito constitucional deve ser considerado como um hiato ou uma ausncia,
em pelo menos dois sentidos distintos: num sentido, a ausncia do sujeito constitucional
no nega o seu carter indispensvel, da a necessidade de sua reconstruo; noutro,
o sujeito constitucional sempre envolve um hiato porque ele inerentemente incompleto,
sempre aberto a uma necessria e impossvel busca de completude.419
O fato de o sujeito constitucional estar constantemente carente de reconstruo
no induz a uma construo completa e definitiva, ao contrrio. A identidade, em
Rosenfeld, deve ser construda em oposio a outras identidades na medida em que no
deve sobreviver, mas, de outra forma, a identidade constitucional no pode simplesmente
dispor dessas outras identidades, devendo, ento, lutar para incorporar e transformar
alguns elementos tomados de emprstimo.

417 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,


2003. p.23.
418 Ibid., p.26.
419 ROSENFELD, op. cit.
214

Como refere Menelick de Carvalho Netto, a contemporaneidade da abordagem


realizada por Rosenfeld demonstrada no compromisso com a Democracia e o
pluralismo universalizantes, prprios do Constitucionalismo, e na necessria densificao
institucional dessas exigncias vivenciadas nas complexas tramas da vida cotidiana
das distintas ordens constitucionais.420
Ao tratar de identidade constitucional e utilizar as compreenses de Rosenfeld,
importante esclarecer que o autor trata da identidade do sujeito constitucional, e que a
tese proposta analisa a identidade constitucional, ou as identidades constitucionais,
presentes num contexto plural e democrtico.
Quando Rosenfeld trabalha o sujeito constitucional, traa algumas definies
quanto ao alcance do termo sujeito, partindo de sua natureza evasiva, que pode abranger
os sditos, aqueles que se sujeitam Constituio, como os que elaboraram a
Constituio. Refere que a questo travada na dificuldade relativa identidade
constitucional no equivale apenas ao fato de ser propensa a se alterar com o tempo:
passado, presente e futuro, mas de estar diante de complexas e ambguas relaes
com outras identidades relevantes, como identidades nacionais, tnicas e culturais.
Para estabelecer a identidade constitucional atravs dos tempos necessrio o
entrelaamento entre o passado dos constituintes com o presente e o futuro. Em
relao s Constituies escritas, a identidade constitucional problemtica com ela
mesma, pois o texto incompleto e sujeito a vrias interpretaes. 421 A identidade
constitucional disputa com outras identidades relevantes opondo-se a elas, sendo
que a identidade constitucional contempornea conformada, dentre outras coisas,
pelo respeito aos direitos fundamentais de igualdade e de liberdade.
O centro da anlise de Rosenfeld passa pela questo de como a identidade
constitucional pode se distanciar o suficiente das outras identidades importantes,
contra as quais ela precisa forjar sua prpria imagem, enquanto, ao mesmo tempo,
incorpora elementos suficientes dessas identidades para continuar vivel no interior
de seu prprio ambiente sociopoltico.

420 NETTO, Menelick de Carvalho. Apresentao. In: ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. s/p.
421 incompleto porque no traz todas as matrias que deveria abordar, mas tambm porque no
consegue contemplar todas as questes referentes s matrias que ele aborda. Logo da
incompletude do texto ressai que as constituies devem estar abertas a interpretaes, isto que
dizer, abertas a interpretaes conflitantes que paream igualmente defensveis. (ROSENFELD,
op. cit.).
215

A diversidade, incompletude e complexidade da identidade constitucional fazem


dela o produto do processo dinmico e aberto de interpretao, ainda mais, num
contexto de Constituio Viva, apta a se adequar s novas realidades.
Retomando a questo do sujeito, Rosenfeld parte da anlise do confronto
entre o eu e o outro, o eu constitucional pluralista enfrenta o seu outro, que a
ordem sociopoltica pr-moderna. Noutro aspecto, o pluralismo constitucional requer
que um grupo que se constitua em um eu (self) coletivo reconhea grupos similarmente
posicionados como outros. Em contraste com o outro externo, este ltimo, precisamente
pode integrar a comunidade poltica constitucional, pode ser denominado o outro interno:
"No somente o passado, mas o presente e o futuro constitucional obrigatoriamente
limitam os constituintes revolucionrios, tornando falso o conceito segundo o qual o
autntico eu constitucional s pode impor a sua vontade ao eliminar ou desconsiderar
o outro".422
O sujeito constitucional que emerge do encontro do eu com o outro, fundado
na ausncia e na alienao, requer que ele esquea a sua identidade utilizando-se
do mdium de um discurso constitucional, com base numa linguagem comum que
vincula e une o multifacetado eu constitucional aos mltiplos outros, esse discurso
constitucional deve ser construdo a partir de um texto. Porm, o texto dependente
do contexto, que aberto a finalidades e sujeito a transformaes ao longo do tempo,
o sujeito constitucional precisa percorrer o discurso constitucional para inventar e
reinventar a sua identidade.423
Logo, a personificao do sujeito deve ser evitada, como diz Rosenfeld, j
que circunscrito a um discurso constitucional, porque nem os constituintes, intrpretes
da Constituio, ou os que esto sujeitos s suas prescries so propriamente
sujeitos constitucionais. Entretanto, todos juntos pertencem ao sujeito constitucional,
que s pode ser aprendido, mediante expresses de sua autoidentidade no discurso
intersubjetivo que vincula todos os atores humanos que esto reunidos pelo mesmo

422 Lembra que seja em Hegel ou Lacan, o sujeito emerge como consequncia de uma carncia e
requer a mediao em sua busca de identidade. Enquanto detentos do poder constituinte, o
sujeito constitucional parece se encontrar em condies de impor sua vontade, neste sentido,
molda uma nova ordem poltica sua imagem, a partir do seu domnio. Mas aps uma anlise
mais profunda a aparncia quase divina do sujeito constitucional se decompe, no s porque a
gerao dos constituintes de se distanciam do passado...., mas nem mesmo a ruptura radical
possibilita a diferenciao da ordem poltica pr-revolucionria e ps-revolucionria.
(ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2003. p.35).
423 ROSENFELD, op. cit.
216

conjunto de normas constitucionais, lembrando que a autoidentidade constitucional


circula entre fatos e normas, entre o real e o ideal.424
A ligao entre norma constitucional e fato histrico, em relao a
autoidentidade, pode ser abordada diante do desenvolvimento do conceito complexo
de Constituio. Complexo porque vincula o passado, atravs da compreenso da
Constituio Histrica, e alcana o presente e futuro com a Constituio Ideal de
Direitos e a Constituio Ideal do Poder.
Nesse sentido, o desenho institucional e a abertura das instituies ao dilogo
prprio das Democracias Deliberativas refletem o trabalho conjunto entre instituies,
indivduos e grupos, na construo das interpretaes da Constituio Viva.
A relao entre a Constituio e o pluralismo delineada por Wolkmer, ao
ensinar que ela no deve ser apenas matriz geradora de processos polticos, mas
consequncia de correlaes de foras e de lutas sociais em um dado momento
histrico do desenvolvimento da sociedade: "Enquanto pacto poltico que expressa a
pluralidade, ela materializa uma forma de poder que se legitima pela convivncia e
coexistncia de concepes divergentes, diversas e participativas".425
A Constituio representa um espao estratgico e privilegiado de mltiplos
interesses materiais, fatores socioeconmicos e tendncias pluriculturais, assim,
congrega e reflete os horizontes do pluralismo.
O conceito de pluralismo tambm se amolda no tempo e caracteriza-se pela
dinamicidade, assim como pela identidade, que reconhece o valor da diversidade e
da emancipao. Pluralismo representa "a existncia de mais de uma realidade, de
mltiplas formas de ao prtica e da diversidade de campos sociais ou culturais
com particularidade prpria, ou seja, envolve o conjunto de fenmenos autnomos e
elementos heterogneos que no se reduzem entre si".426 Assim, h vrias faces do
pluralismo: social, religioso, poltico, cultural, social.

424 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,


2003.
425 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo e crtica do constitucionalismo na Amrica Latina. Academia
Brasileira de Direito Constitucional. In: SIMPSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 9.,
2010, Curitiba. Anais... Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, 2011. p.143. Disponvel
em: <http://www.abdconst.com.br/revista3/antoniowolkmer.pdf>. Acesso em: 05 jun. 2015.
426 Id. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 3.ed. So Paulo: Alfa-
Omega, 2001. p.172.
217

O pluralismo compreende alguns princpios valorativos descritos por Wolkmer


como: a autonomia, poder intrnseco aos vrios grupos, concebido como independente
do poder central; a descentralizao, deslocamento do centro decisrio para esferas
locais e fragmentrias; a participao, interveno dos grupos, sobretudo daqueles
minoritrios, no processo decisrio; o localismo, privilgio que o poder local assume
diante do poder central; a diversidade, privilgio que se d diferena, e no
homogeneidade; e a tolerncia, ou seja, o estabelecimento de uma estrutura de
convivncia entre os vrios grupos baseada em regras "pautadas pelo esprito de
indulgncia e pela prtica da moderao".427
Para Cittadino, o pluralismo possui, no mnimo, dois significados diferentes,
um, para descrever a diversidade de concepes individuais acerca da vida digna,
outro, para assinalar a multiplicidade de identidades sociais especficas culturalmente e
nicas do ponto de vista histrico. Aduzindo que os representantes do pensamento
liberal adotam o primeiro significado, ao passo que os representantes do pensamento
comunitrio adotam o segundo pensar. Entretanto, todos reconhecem a impossibilidade
de fundamentar ou justificar ideais de justia distributiva sem enfrentar a discusso
do papel da Constituio, da efetivao dos direitos fundamentais e da atuao e
funo do Poder Judicirio.428
O Pluralismo no Direito pretende demonstrar que o poder estatal no a
fonte nica e exclusiva de todo o Direito, abre-se espao para uma produo e
aplicao normativa centrada na fora e na legitimidade de um complexo e difuso
sistema de poderes, emanados dialeticamente da sociedade, dos seus vrios
sujeitos, grupos sociais, coletividades.429
Uma Constituio que traz o pluralismo dentre seus princpios basilares elabora
um projeto para uma sociedade intercultural, que transcende o constitucionalismo
individualista, liberal e estatal.430

427 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito.
3.ed. So Paulo: Alfa-Omega, 2001. p.175-177.
428 CITTADINO, Gisele. Pluralismo direito e justia distributiva: elementos da filosofia
constitucional contempornea. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000.
429 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo e crtica do constitucionalismo na Amrica Latina. Academia
Brasileira de Direito Constitucional. In: SIMPSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 9.,
2010, Curitiba. Anais... Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, 2011. p.144. Disponvel
em: <http://www.abdconst.com.br/revista3/antoniowolkmer.pdf>. Acesso em: 05 jun. 2015.
430 Na Amrica Latina, na cultura jurdica imposta pelas metrpoles ao longo do perodo colonial,
quanto as instituies jurdicas formadas aps o processo de independncia (tribunais, codificaes e
constituies) vem da tradio legal europeia. Na formao da cultura jurdica e do processo de
constitucionalizao latino-americanos ps-independncia, h de se ter em conta a herana das
218

O pluralismo jurdico revela a multiplicidade de prticas existentes em contexto


e espao sociopoltico influenciados por dilogos, conflitos e consensos, oficiais ou
no, atendendo razes materiais, culturais ou existenciais. O pluralismo jurdico implica
releitura das compreenses tradicionais da origem ou da criao do que o Direito,
ou dito de outra forma, o que cria o Direito nas sociedades contemporneas permeadas
por alteraes e rpidas mutaes do contexto social e dos fatos, a ponto de as
fontes tradicionais e de origem puramente estatais no conseguirem, satisfatoriamente,
solues dos conflitos no mundo contemporneo.
Ressalta-se que Rosenfeld trabalha em seu texto a ideia de identidade
constitucional, mas, parece que, mesmo estando a expresso no singular, possvel
abranger vrias identidades que comporo a constitucional que, diga-se de passagem,
afirma sua existncia atravs da tenso com outras identidades no constitucionais.
Nesse arranjo em que todos constroem compreenso da identidade do sujeito
constitucional, agregado abertura dos intrpretes da Constituio, no contexto
pluralista o repensar das instituies do Estado em suas vrias atuaes impe a
prtica de abertura e de dilogo nas atuaes institucionais, dilogo entre instituies
e instituies e sociedade civil organizada, bem como demais grupos.
O desenho institucional do Estado, como lembrava Nino, ou o desenho do poder,
como refere Gargarella, deve sofrer uma nova rodada de anlises e recmbios como
um aparato prprio do constitucionalismo contemporneo. Gargarella, ao estudar as
novidades e avanos trazidos pelas novas Constituies latino-americanas, critica-as
ao mencionar que elas pecam pelo modo com que mantiveram fechada a sala de
mquinas da Constituio.431 Logo, o dilogo entre instituies e entre o poder e
demais grupos parte da necessria abertura da sala de mquinas da Constituio.
O desenho institucional traado se mostrou insuficiente para tratar a complexa
estrutura social, restando fora da estrutura institucional parte da sociedade existente.
As instituies, para Gargarella, se moldaram assumindo uma imagem de sociedade

cartas polticas burguesas e dos princpios iluministas inerentes s declaraes de direitos, e


provenientes agora da nova modernidade capitalista, de livre mercado, pautada na tolerncia e no
perfil liberal-individualista. (WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo e crtica do constitucionalismo
na Amrica Latina. Academia Brasileira de Direito Constitucional. In: SIMPSIO NACIONAL DE
DIREITO CONSTITUCIONAL, 9., 2010, Curitiba. Anais... Curitiba: Academia Brasileira de Direito
Constitucional, 2011. p.146. Disponvel em: <http://www.abdconst.com.br/revista3/antoniowolkmer.pdf>.
Acesso em: 05 jun. 2015.
431 GARGARELLA, Roberto. La sala de mquinas de la Constitucin dos siglos de
constitucionalismo en amrica latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz Editores, 2014.
219

simples, dividida em poucos grupos, compreendidos como coletividades homogneas e


com interesses perenes e estveis no tempo:

El resultado es que, con el paso del tiempo, y como ocurrira con un antiguo
traje, las viejas instituciones fueron quedando, cada vez ms, demasiado
"estrechas" para sociedades que crecieron de los modos ms diversos. Hoy,
por tanto, tales instituciones pueden ser vistas, ms que como un modo de
expresin de la diversidad social, como un "corset" que se impone sobre
sociedades renovadas: un "corset" que contribuye a generar e intensificar
tensiones sociales entre la ciudadana yel poder pblico. 432

A diversidade cultural, a existncia de vrias identidades, inclusive constitucional,


exige a abertura da sala de mquinas da Constituio, reconstruindo o seu desenho
institucional, o que deve ocorrer luz de um Constitucionalismo pautado pelo dilogo. O
desenho institucional deve servir como duto de ligao entre tais diversidades, o
poder do Estado e suas instituies, como forma de afirmarem sua prpria existncia, e
no simplesmente servirem como um elemento de contenso, um corset.
Portanto, a identidade constitucional, ou as identidades constitucionais
compreendidas pelo termo, pressupe um caminho, um processo de construo e
reconstruo influenciado pelo passar do tempo e pela tenso inerente a seu conceito.
Trata-se da tenso entre a assimilao da(s) identidade(s) constitucional(ais) e
rejeio de outras identidades.
Assim, as identidades inicialmente no abrangidas pela identidade constitucional,
podero com o passar dos tempos e afirmaes ingressarem identidade constitucional.
Reitera-se que, o conceito identidade constitucional trata de um processo permeado
pela incompletude e complexidade, ou seja, que nunca est acabado, ao contrrio,
sempre est a caminho.
O Constitucionalismo depende do pluralismo e pode ser um instrumento
atravs do qual se viabilizam meios para institucionalizar o pluralismo. A construo
da identidade constitucional, ou das identidades constitucionais, parte de uma tica
pluralista, sendo que o constituinte, ao fundar um Estado Constitucional, deve renunciar
sua identidade pr-constitucional, afirmando o pluralismo como sua caracterstica
mais importante.433

432 GARGARELLA, Roberto. La sala de mquinas de la Constitucin dos siglos de


constitucionalismo en amrica latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz Editores, 2014. p.360.
433 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2003. p.36-37.
220

O Constitucionalismo contemporneo, como aquilo pertencente ao seu tempo,


est centrado no pluralismo poltico, sob a diversidade de opinies em relao aos
bens da vida e aos ideais de vida boa de vrios grupos que buscam reconhecer e
realizar os direitos fundamentais e humanos.
A convergncia entre identidades culturais e sociais e as identidades
constitucionais como mencionado no incio da pesquisa, fez com que algumas
Constituies latino-americanas inclussem no seu texto o reconhecimento de uma
sociedade plrima tnica e originria.

4.1 A CONSTRUO DA IDENTIDADE CONSTITUCIONAL: A SOBERANIA E


O POVO

A identidade constitucional no Brasil ser analisada a partir do repensar da


questo da soberania. Antes de compreender a noo contempornea da soberania,
preciso adentrar em conceitos que trazem elementos e influenciam a denominada
crise contempornea do conceito de soberania.
A soberania, do ponto de vista externo, o poder que a organizao estatal
poder ostentar ou deixar de ostentar perante outras naes: interno, trata-se de um
conceito jurdico e social, essncia do ordenamento estatal que traz superioridade
e supremacia.
Bodin compreendeu a soberania como uma potncia legiferante, a fim de
conter o caos das guerras civis e religiosas, assim como dos pensamentos anarquistas.
Tratava-se de uma vocao normativa fundamental do poder poltico. Representava
um poder perptuo e absoluto, incondicionado e indivisvel de uma Repblica, sendo
mais um atributo de Estado do que do rei.434
O objetivo de Bodin, como ressalta Arguelhes, no a arbitrariedade, pois o
soberano estava vinculado s leis do imprio e s leis naturais, porm era a
afirmao da indivisibilidade da soberania a o repdio do governo misto, o que foi

434 O autor elenca direitos prprios da soberania, que seriam: o poder de legislar sem os consentimentos
dos sditos e sem reconhecer poder superior; declarar a guerra e paz; instituir os funcionrios
pblicos; determinar a unidade de medida e o valor da moeda; impor taxas e impostos ou isenes,
ter a ltima palavra em qualquer assuntos outorgar vantagens ou imunidades. (BODIN, Jean. Os
seis livros da repblica: livro primeiro. Traduo de Jos Carlos. So Paulo: cone, 2011.
(Coleo Fundamentos do Direito). p.179.
221

retomado no sculo XX por Carl Schmitt. Bodin criava sua noo de soberania com
base numa ordem metafsica de fundo teleolgico, ao contrrio de Thomas Hobbes
que, no Leviat, compreende o Estado soberano como uma construo racional
dos homens.435
Um elemento novo reconhecido na obra de Bodin, refere-se a uma ordem de
governo poltico legtimo, un droit gouvernement, e consistia em dois aspectos: definiu
res publica como uma ordem de fora caracterizada por poder soberano, afastando-se
da ordem de contrato, e alterou tambm a ideia medieval de suserania.436
A soberania em Hobbes no est alinhavada ou fundada na tirania, pois o
poder soberano d-se mediante assembleia dos homens, trata-se do consentimento
do povo reunido. Do Estado institudo advm todos os direitos e faculdades daquele
ou daqueles a quem o poder soberano conferido mediante consentimento do povo
reunido.437 A passagem do Estado de natureza para o Estado civil seria realizado
atravs de um contrato firmado entre iguais em que criam uma figura para agir em
nome de todos eles, evitando a guerra de todos contra todos.
Rosseau, na obra "O contrato social", tambm compreendia a instituio de
uma sociedade civil como indispensvel existncia humana, mas, para tanto, no
deixou de fora da discusso a questo da liberdade. O ponto de ruptura de Rousseau
com seus antecessores consiste no seguinte fato, se um povo transfere seu direito a
qualquer soberano, no se pode considerar este povo senhor de si mesmo. A soberania,
assim como a vida e a liberdade, no pode ser alienada como um bem ordinrio, no
propriedade de seu titular, e o Estado Leviat precisa de um soberano. Assim, as
decises tomadas pelo corpo coletivo dos cidados seria a manifestao de uma
vontade geral, no apenas como soma de vontades individuais.438 Seja qual for a
orientao acerca da formao do conceito de soberania, sua delineao construda
a partir do Estado moderno.

435 ARGUELLES, Diego Werneck. Soberania. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio
de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unissinos, 2009. p.764.
436 PREU, Ulrich. K. Os elementos normativos da soberania. In: MERLE, Jean-Christophe;
MOREIRA, Luiz. Direito e legitimidade. Traduo de Cludio Molz e Tito Lvio Cruz Romo. So
Paulo: Landy Livraria, 2003. p.158-194.
437 BITTAR, Eduardo C. B. Doutrinas e filosofias polticas: contribuies para a Histria da Cincia
Poltica. So Paulo: Atlas, 2002.
438 ARGUELLES, op. cit., p.765.
222

A soberania guarda ligao direta com a formao do Estado moderno, com


o fim da Guerra de Westflia, logo a soberania tida como um atributo do Estado
que detm poder supremo sobre seu territrio. O objetivo do termo soberania
articular poder e autoridade, dando-lhe justificao, condies e limites, "a soberania
, em ltima instncia, expressar uma posio acerca de como o poder poltico ou
deveria ser exercido na comunidade poltica estatal".439
A soberania que manifesta o mais alto poder do Estado tem faces distintas,
a soberania interna significa o imperium que o Estado tem sobre o territrio e a
populao, a superioridade do poder poltico frente aos demais poderes sociais, que lhe
ficam sujeitos, de forma mediata ou imediata, e a soberania externa a manifestao
independente do poder do Estado perante outros Estados.440
As caractersticas da soberania como um poder absoluto e indivisvel, no
acompanharam os avanos histricos a partir da formao do Estado, nem os
arranjos institucionais que permeiam a figura do Estado.
Bonavides, a partir das caractersticas da soberania e sua evoluo no tempo,
chega crise do conceito. Sendo que tal crise contempornea envolve aspectos
fundamentais como a dificuldade de conciliar a noo de soberania do Estado com a
ordem internacional, de modo que a nfase na soberania do Estado implica sacrifcio
maior ou menor do ordenamento internacional e vice-versa.441 Do ponto de vista
interno, que mais interessa abordagem ora proposta, para Bonavides, a crise da
soberania a crise do prprio Estado.
O conceito de soberania pode dialogar com o constitucionalismo atravs da
compreenso rousseauniana de soberania popular, sendo possvel dizer que a
separao de poderes e os direitos fundamentais visam a garantir que o poder
exercido pelo aparato estatal no se afaste da vontade do povo, que o detentor
da soberania.442
A soberania popular entra em crise nas Democracias representativas, pois o
povo manifesta sua vontade diretamente de forma espordica e limitada, porm a
soberania perptua, absoluta e incondicionada, parece ser atribuda ao povo quando
da manifestao do poder constituinte originrio.

439 ARGUELLES, Diego Werneck. Soberania. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio
de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unissinos, 2009. p.763.
440 BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10.ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p.138.
441 Ibid., p.156.
442 ARGUELLES, op. cit.
223

No sculo XIX, a soberania emerge como expresso do poder poltico, nesse


sentido, a Constituio limita o poder soberano, ainda que o povo seja o seu titular. Tais
limites podem ser expressos por diversas vozes do constitucionalismo contemporneo.
Os limites da vontade da maioria estariam traados pelo devido respeito aos direitos
humanos, s garantias previstas na Constituio. Tais limites podem ser exigidos atravs
do controle de constitucionalidade, mesmo diante do seu carter contramajoritrio.
Sob outro aspecto, mas tambm em relao limitao do poder do soberano,
Fioravanti, ao analisar a tendncia constitucional a partir da Constituio americana,
constata trs pontos essenciais compreenso desse modelo, a propsito: a
supremacia da Constituio, a cidadania e a diviso e equilbrio entre os poderes,
diferente do modelo europeu continental, fundado na soberania: "Due parole di
conclusione. Nel modelo costituzionale che abbiamo esaminato, tre sono dunque i
ponti essenziali: la supremazia della costituzione, la cittadinanza come condivisione
di diritti, l'equilibrio e il bilanciamento fra i poteri".443
Com os ventos do pluralismo, a soberania do Estado na era contempornea
mantm o monoplio do uso da fora, mas alarga o espao de deliberao e deciso,
alcanando instncias externas ao poder estatal, como, por exemplo, atravs de
processos de integrao e formao de blocos internacionais e, no mbito interno,
atravs dos dilogos entre instituies e entre instituies e cidados.
Agambem prope uma anlise contempornea, arguindo que o paradoxo da
soberania se apresenta com o fato do soberano estar, ao mesmo tempo, dentro e
fora do ordenamento jurdico, sendo que a expresso ao mesmo tempo no toa,
podendo ser analisada como: "a lei que est fora dela mesma" ou "eu, o soberano,
que estou fora da lei, declaro que no h um fora da lei".444 Demonstra a medida que
a soberania assinala o limite, como o fim e como princpio do ordenamento jurdico.
Aps ver a questo do estado de exceo de Schmitt, Agambem refere: se a
exceo a estrutura da soberania, a soberania no um conceito exclusivamente
poltico, nem uma categoria exclusivamente jurdica, nem uma potncia externa ao direito

443 FIORAVANTI, Maurizio. Costituzionalismo: percorsi della storia e tendenze attuali. Roma:
Laterza, 2009. p.67. Traduo livre: "Algumas palavras de concluso. No modelo constitucional
que examinamos, trs pontes so essenciais: a supremacia da Constituio, a cidadania como
uma partilha dos direitos e o equilbrio de poderes".
444 AGAMBEM, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Traduo de Henrique Burigo.
Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007. p.19.
224

(Schmitt), nem a norma suprema do ordenamento jurdico (Kelsen), ela a estrutura


originria na qual o direito se refere vida e a inclui atravs da prpria suspenso.445
O conceito de soberania complexo e comporta anlise em vrios enfoques
diferentes, Agamben salienta que a soberania possui uma relao estreita com a
suspenso do direito vigente atravs do desenvolvimento do estado de exceo.
A teoria clssica da soberania centrada na ideia do contrato social pactuado
entre Estado e cidados, atravs de um vnculo jurdico, no se adapta anlise
concreta da multiplicidade das relaes de poder que se estabeleceram entre o
soberano e seus respectivos sditos.446
Para Agambem, a relao poltica original o "bando", e a funo do soberano
a produo da vida nua.447 O paradoxo da soberania traz a questo do poder
constituinte em relao ao poder constitudo. Enquanto os poderes constitudos existem
no Estado, de acordo com ele e com a ordem constitucional preestabelecida; o
poder constituinte posiciona-se fora do Estado, a quem nada deve.
Voltando questo do bando, a manifestao do poder constituinte pode
orientar-se na incluso de novas identidades, ao lado da identidade prevalecente,
devendo resgatar a compreenso de identidade como pertencimento e direito a
no excluso.
Neste sentido de pertencimento e no excluso, o carter complexo da
soberania revive e questiona a posio do povo no exerccio da soberania. Ou seja,
em que espao est posicionada a soberania. Ao tratar de uma democracia deliberativa,
com o alargamento dos espaos de deciso em vrios cenrios da vida social, e,
diante de preceitos do constitucionalismo popular, parece necessrio o resgate desse
espao pelo povo.
Bercovici lembra que a Constituio imporia limites aos poderes do soberano,
hoje traduzidos em rgos do Estado, da mesma forma que imporia limites ao poder
soberano do povo, eis que a caracterstica do Estado Constitucional a imposio
de limites, sendo que a Constituio deve honrar as conquistas sociais e histricas,
como o pluralismo poltico, a vedao da tortura, a liberdade de expresso e o sufrgio

445 AGAMBEM, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Traduo de Henrique Burigo.
Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007. p.35.
446 AGAMBEM, op. cit.
447 Id. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I - profanaes. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2010.
225

universal.448Nesse caminho, destaca-se a importncia da compreenso da soberania


e da Constituio como potncia, como poder, como energia dividida no tempo.
A ideia de resgatar a importncia e o papel do povo no exerccio da soberania
tem ligao com o objeto da tese, com o controle de constitucionalidade, tanto que a
anlise trazida por Nino, que argumenta em prol do controle em trs situaes, parte
do desenvolvimento da teoria da democracia deliberativa, passando por questes da
soberania no constitucionalismo popular para chegar s excees afetas ao controle
de constitucionalidade.
Esta limitao tem a finalidade principal de excluir algumas questes na
arena jurisdicional, como, por exemplo, questes de cunho nitidamente poltico que
se fundamentam em argumentos de poltica.
Agrega-se a essa potncia soberana e s excees trazidas por Nino, os
argumentos de Kramer, para quem o povo assume um papel ativo na interpretao e
aplicao do direito constitucional, afirmando que o inimigo da democracia a
supremacia judicial, arguindo que juzes tenham a ltima palavra na interpretao da
Constituio, o que valer para todos.449
O argumento de Kramer, pertencente ao constitucionalismo popular, de que
os Tribunais devem ter relao com o pblico, induz diferena entre a compreenso
da deciso exarada pelos Tribunais, distino entre ltima palavra e nica palavra.
Num contexto plural, a diversidade de argumentos e as compreenses de vida
precisam ser levadas em considerao no controle de constitucionalidade realizado
pelo Poder Judicirio.
Nesse caminho, o exerccio da jurisdio mais prxima s pessoas tem
maior probabilidade de realizar a leitura e a ligao entre os fatos e a Constituio
Viva, sob pena de deslocamento entre a realidade vivida e a deciso firmada. Isso no
quer dizer que a pautada deciso firmar-se-ia pela ideia de democracia conforme a
lgica majoritria, mas orientar-se-ia pela afirmao dos preceitos substantivos da
Constituio diante da realidade trazida a efeito e pelos argumentos que construiriam
a deciso.

448 BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo. So


Paulo: Quartier Latin, 2008.
449 KRAMER, Larry D. Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad. Traducin de
Paola Bergallo. Madrid: Marcial Pons, 2011.
226

A supremacia judicial como instrumento do estado constitucional no deve


se confundir com soberania judicial, pois a soberania como potncia pertence ao
povo, sendo que a definio da ltima palavra no se confunde com a nica palavra.
As identidades constitucionais desenvolvidas, construdas ou resultantes de
um processo histrico de conquistas devem ser consideradas na interpretao, o que
abrangido pela Constituio histrica e ideal, de Nino, aqui, auxiliares da construo
da Constituio Viva.
A soberania pertencente ao povo no subtrai o poder do Estado, mas impe
que o exerccio desse poder leve em considerao um importante sujeito, o prprio
povo, mencionado aqui a partir de suas particularidades, composto por pessoas e
grupos pertencentes a um meio, que visam a no excluso e a proteo de direitos
humanos. A abertura da sala de mquinas da Constituio requer um constitucionalismo
pautado pelo dilogo atento s identidades do povo.
Ampliar os sujeitos da Constituio liga o povo, como sujeito, com a
participao da construo dos sentidos da Constituio, sem esquecer conquistas
histricas e sem desapegar-se de questes culturais e sociais. Isso quer dizer que, ao
lado da Constituio histrica e da Constituio ideal, que possui carter normativo, a
Constituio Viva requer o entrelaamento entre o povo e o sentido da Constituio,
ou melhor, entre o povo e a construo desse sentido. O povo, para alm de sujeito,
em relao a sujeitar-se, ator, agente.
A Constituio Viva reconstri-se diariamente, revisitando institutos do direito
constitucional, sendo que a prtica constitucional, o viver da Constituio baseia-se
na valorizao dos direitos humanos e nas garantias para o exerccio de tais direitos,
levando ao reconhecimento da deciso pelos seus destinatrios.
A questo da ltima palavra no se confunde com nica palavra e, assim,
impe-se o fato de saber quais as matrias que se sujeitam ao controle, orientao
trazida por Nino, o que protege o espao do jogo poltico. O controle deve ser
limitado, atendendo, entre outras coisas, defesa de direitos humanos. A contrrio
senso, o risco do descumprimento compreendido pelo conceito do estado de exceo
trazido por Agambem, no qual, atravs do direito, objetiva-se legitimar algo que no
pode ser legitimado, como a ofensa aos direitos humanos e garantias da Constituio.
Para finalizar a questo da soberania traz-se a compreenso de soberania
distribuda, de Richardson, como espao prprio do povo e suas manifestaes, que
deve dialogar com instituies do Estado na construo dos sentidos da Constituio.
227

A ideia democrtica da vontade popular tem uma relao complexa e simbitica


com a ideia de uma Constituio. Para que possa existir uma vontade popular, faz-
se mister uma estrutura constitucional. De outra parte, os monistas acreditam que a
vontade do povo emanar de algum ponto central daquela estrutura. Se o engajamento
adequado dos cidados realmente exige que a vontade popular se traduza na tarefa
de criao de leis, cumpre buscar um modo, atravs do qual se possa distribuir a
formao da vontade popular por vrios segmentos da estrutura constitucional.450
Richardson resume sua defesa ao governo pelo povo, referindo que o ideal
poltico do governo pelo povo ou a ideia de que a lei dever expressar a vontade do
povo, que participa ativamente da formao de seu governo atravs do voto ou de
outro modo, reside no ideal liberal, segundo o qual o processo poltico deve respeitar
os cidados como pessoas autnomas livres e iguais. Sendo essa a base do
governo pelo povo, separa-se das perigosas reivindicaes de infalibilidade e de
obedincia constitutiva de liberdade.451
Igualmente, descreve-se a essncia dessa ideia da vontade do povo, sem a
apresentar como um objeto a ser descoberto, nem a chave para resolver questes
controversas no mbito da interpretao das leis. Trata-se de algo simples, o
processo poltico tem que ser estruturado de modo tal que respeite a autonomia dos
cidados individuais. Se o processo for estruturado dessa forma, as decises da
decorrentes sero um reflexo da vontade popular. Seria impossvel garantir a
participao ativa de cidados autnomos no processo de deciso, se fosse preciso
remontar s origens histricas da Constituio ou se isso tivesse de ser expresso num
nico momento dentro do processo poltico, portanto, a formao da vontade popular
distribuda ao longo da estrutura constitucional o meio para sua manifestao.452
Reitera-se, ao dizer-se povo, compreende-se o princpio da maioria limitada,
como j referido, no h direito da maioria que possa ser ilimitado, assim, a compreenso
de povo alcana a maioria e a minoria por um processo de tomada de deciso.
Logo, o princpio de todo o poder emanar do povo no atribudo s maiorias ou s

450 RICHARDSON, Henry S. Em defesa de uma democracia qualificada. In: MERLE, Jean-
Christophe; MOREIRA, Luiz (Orgs). Direito e legitimidade. Traduo de Cludio Molz e Tito Lvio
Cruz Romo. So Paulo: Landy, 2003. p.174-194.
451 RICHARDSON, op. cit.
452 RICHARDSON, op. cit.
228

minorias, ainda que o princpio da maioria seja o melhor mtodo para a democracia
nas eleies peridicas.453
Visando formao da vontade popular, chega-se ideia de sistemas
distribudos institucionalmente ou, resumidamente, soberania popular distribuda
institucionalmente, neste nterim, o desenho institucional e o constitucionalismo pautado
no dilogo, desde as instncias jurisdicionais originrias, qualificam o debate acerca
do que a Constituio.
A abertura da sala de mquinas da Constituio impe o redesenho institucional,
lembrando a importncia desse desenho institucional para a implementao de uma
democracia deliberativa, como j assinalou Nino. A soberania como conceito complexo
e multifacetado, deve levar em considerao o sujeito da Constituio, como aquele
que se sujeita as normas constitucionais, o povo. A discusso ganha flego ao migrar
para outro espao, o do poder constituinte e dos poderes constitudos.

4.2 OS SUJEITOS DA CONSTITUIO ENTRE O PODER CONSTITUINTE E O


PODER CONSTITUDO

A anlise tratada neste tpico liga-se queles que se sujeitam Constituio,


ao poder que escreveu o texto de forma originria bem como aos poderes constitudos,
aos poderes do Estado. Aqueles que se sujeitam Constituio alcanam e definem
o campo da Constituio histrica, o que fazem atravs das lutas e conquistas do
povo. Ao lado da Constituio baseada na histria do povo, h Constituio ideal,
consoante seu campo normativo, em relao atribuio de direitos e organizao
dos poderes. A troca entre os poderes, em pocas diferentes, em contextos histricos
diferentes, geram a vida e o reconhecimento da Constituio.
O poder constituinte a manifestao soberana da suprema vontade poltica
de um povo, organizado jurdica e socialmente. De certa forma, liga-se ao surgimento
das constituies escritas a fim de limitar o poder do Estado, trazendo a organizao
de poderes e instituies e preservando direitos e garantias fundamentais.
O constitucionalismo traz em si a ideia de limite da vontade popular, atravs de uma
Constituio fundada na manifestao popular e no poder constituinte originrio.

453 SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada: o debate contemporneo. So Paulo:


tica, 1994. v.1.
229

O poder constituinte considerado a fonte da qual a nova ordem constitucional


advm, o poder de fazer a nova Constituio, do qual os poderes constitudos
adquirem a sua estrutura e organizao. O poder constituinte instala uma ordem
jurdico-constitucional totalmente nova, nessa perspectiva.454
O paradigma do poder constituinte o de uma fora que irrompe, interrompe,
desfaz todo equilbrio preexistente e toda continuidade possvel. O poder constituinte
est vinculado ideia de democracia como um poder absoluto. O conceito de fora
que irrompe e se faz expansiva ligado pr-constituio da totalidade democrtica.
A dimenso pr-formada entra em choque com o constitucionalismo de maneira direta,
forte e duradoura, sendo que nem a histria alivia as contradies do presente. 455
Ao analisar Negri, Chueiri refere que o poder constituinte no emana de
algum poder constitudo, no uma instituio desse poder. um ato de escolha, de
determinao radical dispositiva de algo que ainda no existe e cujas condies de
existncia pressupem que o ato criador no perca suas caractersticas na criao.456
preciso recuperar a ideia e a prxis de que o povo, soberano, ao se
autolegislar, cria e funda a Constituio, com toda radicalidade que est no ato
constituinte, impondo-se regras e limites, o que se estende, no mesmo sentido,
regulamentao dos poderes constitudos.457
A relao entre o poder constituinte e os poderes constitudos deve ser entendida
como potncia de transformao diante de uma esfera pblica democrtica. Lembrando
que a democracia tem seu valor epistmico, levando em considerao valores,
compreenses da conveno e dos tempos presentes.
possvel traar uma relao paralela de influncia entre o poder constituinte
e o constitudo com a compreenso de Constituio histrica e ideal, sendo que a
Constituio histrica e a Constituio ideal de direitos relacionam o presente e o
passado, trazendo o dever de conscincia para com a histria passada, percebendo
tambm a conquista dos direitos como trunfos.

454 CHUEIRI, Vera Karam; GODOY, Miguel G. Constitucionalismo e democracia soberania e poder
constituinte. Revista de Direito GV, So Paulo, n.159, p.161, jan. 2010.
455 NEGRI, Antonio. O poder constituinte ensaio sobre as alternativas da modernidade.
Traduo de Adriano Pilatti. 2.ed. Rio de Janeiro: Lamparina, 2015.
456 CHUEIRI, Vera Karam de. Before the law: philosophy and literature (the experience of that which
one cannot experience). Michigan: UMI, 2005.
457 CHUEIRI; GODOY, op. cit.
230

Nesse momento, reporta-se ao captulo em que se analisou o valor epistmico


da democracia deliberativa em Nino, que traz uma concepo dialgica e a ligao entre
a moral e a poltica, atravs do desenvolvimento de teses ontolgicas e epistemolgicas.
Sendo que o valor da democracia reside em sua natureza epistmica a respeito da
moralidade social. A democracia um importante procedimento para alcanar o
conhecimento dos princpios morais.
Ao preservar a conveno constitucional, diante da compreenso do poder
constituinte como potncia originria, mantm-se o impulso inicial. Diante do valor
epistmico da democracia em Nino, alm dos procedimentos para se chegar aos
melhores princpios morais, de uma poca, de uma histria, o impulso constituinte
est presente onde houver manifestao do povo. Como referem Chueiri e Godoy,
"est presente onde quer que o povo se manifeste".458 Nino cr no fortalecimento do
ideal constitucional como meio para o processo democrtico.
O poder constituinte como potncia, no caso da Constituio Federal de 1988,
no se inaugurou com a formao da Assembleia Nacional Constituinte de 1987, mas
muito antes, e continua a manifestar-se:

[...] no exemplo recente da histria constitucional brasileira, o poder constituinte


(como potncia) remonta aos movimentos ou as aes empreendidos pela
sociedade civil brasileira e iniciados em 1985 e reaparece, como fora, toda
vez que se pretende atingir a Constituio com golpes como a convocao de
uma nova assembleia nacional constituinte ou com mutaes constitucionais
provocadas por quem no tem competncia constitucional, como, por exemplo,
o poder executivo.459

Podem-se agregar ao impulso da manifestao desta fora motriz as aes


da sociedade civil organizada como resposta atuao de outros poderes, no s do
Executivo, que se apropriam do discurso constitucional sem levar a efeito o dilogo
com outras instituies, grupos e pessoas, aniquilando o espao poltico. Ou melhor,
diga-se de passagem, essa prtica no exclusiva do Poder Executivo. A democracia e
o constitucionalismo no prescindem do dilogo, as instituies que representam o
poder do Estado, nas respectivas funes, precisam travar trocas e recmbios de
experincias e compreenses do que diz a Constituio, do que a Constituio, do
que faz viver a Constituio.

458 CHUEIRI, Vera Karam; GODOY, Miguel G. Constitucionalismo e democracia soberania e poder
constituinte. Revista de Direito GV, So Paulo, n.159, p.165, jan. 2010.
459 CHUEIRI; GODOY, loc. cit.
231

A Constituio do social uma potncia baseada na ausncia, a potncia


humana determina um deslocamento contnuo do desejo e aprofunda a ausncia em
que o evento inovador tem lugar. Negri continua arguindo que a expansividade da
potncia e a sua produtividade alicera-se num vazio de limitaes, na ausncia de
determinaes positivas. A potncia constitutiva no se esgota nunca no poder, nem
a multido tende a se tornar totalidade, mas um conjunto de singularidades,
multiplicidade aberta.460
O poder constituinte originrio, como a soberania popular, aceito como
potncia inicial. A Constituio, consequncia dessa potncia criadora, simboliza o
alicerce de todo ordenamento jurdico. Diz-se que o poder constituinte originrio
primrio, representando a potencialidade de elaborar e pr em vigncia a Constituio
em sua totalidade, de reconhecer direitos e garantias fundamentais, organizar o
Estado, seus poderes, distribuir competncias aos entes estatais.
Sendo o povo titular do poder constituinte, do poder que cria a Constituio e
as instituies, a ideia de potncia pode ser compreendida, tanto em relao ao
poder constituinte originrio como o derivado.461 O poder constituinte originrio
analisado como um poder de fato, vinculado realidade concreta da vida social em
dado espao territorial. Um poder de fato que se sobrepe ao poder poltico, neste
sentido, como argumenta Brito "estamos a falar de um poder exclusivamente poltico,
porque originariamente imbricado em toda a polis, naqueles raros instantes em que
a polis se sobrepe ao Estado para dizer, por ela mesma, sob que tipo de Direito-
Constituio quer viver".462
O poder constituinte originrio representa um poder de natureza pr-jurdica,
sem ter referncia a qualquer ordem jurdica que o precedeu, no tem limitaes e
tampouco condies para a manifestao, podendo exteriorizar-se atravs de uma
Assembleia Nacional constituinte ou por meio de outorga.
Para Preu, a feitura da Constituio envolve duas questes, ou uma
ruptura revolucionria, ou a domesticao de foras revolucionrias, tornando-as
canalizadas pela nova ordem constitucional. O poder constituinte de um povo traz um

460 NEGRI, Antonio. O poder constituinte ensaio sobre as alternativas da modernidade. Traduo
de Adriano Pilatti. 2.ed. Rio de Janeiro: Lamparina, 2015. p.15.
461 Para Sieys a titularidade do poder constituinte pertencia nao, que era a fonte legitima de
capaz de elaborar a Constituio, para ela a nao existe antes de tudo, antes de tudo, a
origem de tudo. (SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Traduo de Norma
Azeredo. 3.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1997).
462 BRITO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.31.
232

componente tico e outro demtico, sem os quais o sujeito seria reduzido a algo sem
raiz, sem vida ou seria dirigido por foras pr-polticas incapazes de gerar qualquer
ordem constitucional, a racionalidade da Constituio transforma o poder
indominvel do ethos para a autoridade do responsvel do demos.463
As Constituies so tambm de origem democrtica ou autocrtica, em relao
ao aspecto poltico. Apenas se consideram democrticas aquelas que efetivamente
so emanadas em condies mnimas de liberdade e participao dos cidados, e
no impostas pelos governantes: "No interessa a forma utilizada; o que interessa
a genuinidade da vontade poltica do povo nela expressa".464
Vanossi tambm compreende o poder constituinte originrio como uma
potncia de energia que atua na etapa fundacional, o poder constituinte que atua
na reforma ou reviso, que uma competncia, a manifestao e aplicao da
prpria legalidade prevista pelo poder constituinte originrio. A diferena entre
potncia e competncia precisa as fronteiras dos termos, porque a potncia no tem
limites jurdicos, embora possa ter limites metajurdicos, como por acatamento de
certa realidade social subjacente, por crenas ou ideologias.465
J os poderes de reviso ou de reforma da Constituio encontram limites
determinados pelo poder constituinte originrio, trata-se de limites materiais, formais,
temporais e circunstanciais, como se ver.
O movimento do poder constituinte, em Negri, permeia a poltica como vida
societria que se orienta sua finalidade: transcender a multido e ter o poder como
consumao da potncia. Nessa dinmica, Negri define cinco oposies, a primeira a
criao contra o limite e a medida, o poder constituinte desmedido, sua nica
medida a ilimitao da multido. A segunda oposio a do procedimento-processo,
contra o mecanismo dedutivo do direito substantivo e da mquina constitucional, no
se aplicam normas gerais e abstratas, mas se constituem constelaes de
interesses, acordos e relaes que so sempre reavaliados.466

463 PREU, Ulrich K. Constitutional powermaking for the new polity: some deliberations on the relations
between constituent power and the constitution. In: ROSENFELD, Michel (Ed.). Constitutionalism,
Identity, Difference and Legitimacy Theoretical Perspectives. Durham and London: Duke
University Press, 1994. p.143-164.
464 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
Tomo II. p.98.
465 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma viso atualizada do Poder Constituinte. Revista de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, , Rio de Janeiro, n.1, p.11-25, jan. 1983.
466 NEGRI, Antonio. O poder constituinte ensaio sobre as alternativas da modernidade.
Traduo de Adriano Pilatti. 2.ed. Rio de Janeiro: Lamparina, 2015. p.343.
233

A terceira oposio a da igualdade contra o privilgio:

Se o poder constituinte est radicado na relao entre multitudo e potentia,


se a racionalidade dessa relao definida pelo movimento da criatividade
contra o limite e a medida, e do procedimento continuo contra a rigidez
institucional, evidente que o privilgio no pode ter lugar, pois ele
contraditrio com o movimento constitutivo do trabalho vivo.467

Neste sentido, a igualdade no se apresenta como um direito inalienvel, a no


ser no sentido fundamentalssimo de que ela a condio do processo constitutivo,
condio, no objetivo.468
A quarta oposio a diversidade contra a uniformidade. A racionalidade,
para alm do moderno, v na diversidade e na riqueza de individualidades iguais e
irredutveis a chave mestra da sua lgica, assim, o poder constituinte no se forma
da reduo das singularidades ao uno, mas da sua imbricao e expanso. A nova
racionalidade contraria a uniformidade e revela-se como a impossibilidade de
uniformizar o mundo da vida no instante que o reconstri de forma criativa. 469
A ltima oposio a oposio para o comando. A racionalidade abstrata
transforma-se no seu avesso, isto , na racionalidade em concreto. A cooperao
compreendida como pulsao viva da multitudo, a articulao de um nmero
infinito de singularidades que entram em decomposio como essncia produtiva do
novo: "A cooperao a forma pela qual as singularidades produzem o novo, o rico,
o potente, a nica forma de reproduo da vida. A cooperao define a sua
racionalidade por meio da potncia".470
Como potncia, o poder criador da Constituio inicial por instaurar uma
nova ordem jurdica, autnomo e ilimitado juridicamente, no condicionado forma
de manifestao prevista anteriormente, representa um poder de fato e poltico que
tem o povo como seu titular numa compreenso pluralstica.
No que tange ao poder constituinte derivado, porque advm do originrio, como
poder institudo, como competncia, traz limites s formas de atuao e exerccio.

467 NEGRI, Antonio. O poder constituinte ensaio sobre as alternativas da modernidade.


Traduo de Adriano Pilatti. 2.ed. Rio de Janeiro: Lamparina, 2015. p.343.
468 NEGRI, op. cit.
469 Ibid., p.344.
470 NEGRI, loc. cit.
234

Dividido em poder constituinte derivado reformador e decorrente, sua manifestao e


alcance vinculado pelas normas da Constituio.
O poder constituinte derivado decorrente consiste no poder de os Estados
membros se organizarem atravs de suas Constituies, diante do pacto federado e em
virtude da autonomia poltica dos entes federados.471 Chamado de poder constituinte
estadual manifesta-se na criao e reforma das Constituies Estaduais.
O poder constituinte derivado revisor como criao do poder constituinte
originrio foi previsto na Constituio de 1988, representando um poder limitado,
vinculado e condicionado. O artigo 3.o dos Atos das disposies Constitucionais
Transitrias determinou que a reviso constitucional fosse realizada aps cinco anos
da promulgao da Constituio, atravs do voto da maioria absoluta dos membros
do Congresso Nacional, em sesso unicameral.
Tratava-se de um procedimento mais simples do que o trazido para o exerccio
do poder de reforma da Constituio via Emenda Constitucional, que exige trs
quintos dos votos para aprovao em cada uma das Casas do Congresso Nacional.
A manifestao do poder constituinte derivado revisor manifestou-se, como previsto
na Constituio, uma vez, resultando, da, seis emendas constitucionais de reviso.
A imutabilidade da Constituio colide com a vida, que mudana, rotao,
admiti-la num sistema constitucional significa cerrar todos os caminhos reforma
pacfica do sistema poltico, entregando revoluo e ao golpe a soluo das crises.472
A maneira atravs da qual a Constituio prev a alterao do seu texto
pela edio de Emendas Constituio, sendo que, como manifestao de um poder
limitado, encontra restries materiais e formais trazidas pela prpria Constituio.
As restries formais so atinentes ao procedimento legislativo de Emendas
Constituio, como legitimidade inaugural, forma de votao e trmite do procedimento.
Como limite circunstancial, a Constituio no poder ser emendada na vigncia
de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio, como regras de
processamento, a proposta de Emenda Constituio ser discutida e votada em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. Como limite

471 Artigo 25 da Constituio Federal e art. 11 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
472 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11.ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
235

formal, o artigo 60, 4.o traz matrias que no sero objeto de deliberao: as propostas
que visem abolir a forma federativa de Estado; voto direto, secreto, universal e
peridico; a separao dos poderes; os direitos e garantias individuais. O artigo
prev tambm a regra da irrepetibilidade de proposta rejeitadas ou prejudicadas, na
mesma sesso legislativa.
O artigo 60, I, II e III traz como legitimados para proporem emendas
Constituio um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal, o Presidente da Repblica e mais da metade das Assembleias
Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.
Como limite formal para deflagrar o procedimento legislativo de Emenda
Constitucional, a maior crtica reside na ausncia do povo no seu rol de legitimados.
Numa democracia deliberativa em que a ampliao da participao direta dos cidados
vai ao encontro da prpria compreenso de Constituio viva, parece que a
impossibilidade de deflagrar o procedimento legislativo um bice ao exerccio da
democracia e da cidadania. Ao contrrio do previsto no artigo 61, 2.o, da Constituio
Federal, que prev a iniciativa popular e regulamenta seu exerccio, o artigo que
trata da emenda no faz referncia ao povo para o exerccio do poder constituinte
reformador via Emenda Constituio.
Em posio diversa, Jos Afonso da Silva aduz que a iniciativa popular para
a o projeto de Emenda Constituio pode ser admitida diante das normas gerais e
dos princpios fundamentais da Constituio, bem como de uma interpretao
sistemtica. Assim, a iniciativa popular do projeto depender do desenvolvimento e
das prticas da democracia participativa, lembrando que tais questes fazem parte
dos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.473 Entretanto, na
verdade, a Constituio no trouxe, de forma expressa, a participao popular, o
que cria um entrave, mas no inviabiliza, em tese, o exerccio.
Ressalta-se que os limites circunstanciais impedem a Emenda Constituio
na vigncia de interveno federal, estado de stio e estado de defesa. Parece
oportuno incluir, dentre tais possibilidades, aquelas situaes em que, mesmo sem
haver formalmente a decretao destes estados de exceo, a instabilidade da
poltica e das instituies democrticas no recomenda a alterao da Constituio.

473 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25.ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
236

Admitir possibilidade diversa pode implicar na constitucionalizao de prticas


que envolvam, de certa forma, um golpe de estado. Dito de outra forma, h matrias
que podem ser includas na Constituio em tempos de instabilidade poltica e
democrtica que em outro momento no seriam abrangidas pelo poder de reforma.
Como limites materiais, as clusulas ptreas explcitas, ou implcitas, impem
restries aos projetos que visam a alterao da Constituio em relao matria a
ser objeto do projeto de emendas Constituio. As explcitas so elencadas no
artigo 60, 4.o, como a forma federativa de Estado; o voto secreto, universal e
peridico; a separao de poderes, os direitos e garantias individuais. H clusulas
ptreas implcitas, que no esto elencadas no artigo, mas gozam desse status como,
por exemplo, o sistema republicano.
Visto a alterao formal do texto, a adequao das normas da Constituio
pode decorrer do exerccio ou da construo do sentido das normas constitucionais.
A compreenso de diversas identidades constitucionais necessita de canais que
possibilitem o dilogo a fim de firmarem suas pretenses, releituras ou reconhecimento.
O reconhecimento pode ser compreendido como pertencimento, como j falado, no
sentido de no excluso.
As pretenses encaminhadas ao Poder Judicirio atravs de aes judiciais
so canais para a alterao do que se diz a Constituio, Constituio que viva e
se altera no tempo, ao lado de outros instrumentos. Os mecanismos de ampliao
do debate jurisdicional, como a implementao das audincias pblicas em 1.o grau,
a figura do amicus curiae, a reserva de plenrio nos Tribunais, o reconhecimento da
repercusso geral no Supremo Tribunal Federal, a legitimidade universal do controle
difuso, alm dos instrumentos dialgicos inerentes a compreenso de processo, so
canais de demonstrao das identidades em contextos plurais e diversos que
possibilitam o dilogo e expanso de argumentos acerca das questes constitucionais.
H uma potncia, uma fora latente que liga os fatos Constituio, que liga
a Constituio histrica Constituio ideal, e revisita inclusive o carter normativo e
a determinao de fins e tarefas do Estado.
Se a Constituio viva e se adequa s alteraes sociais, deve acompanhar a
Constituio histrica e a Constituio de direitos, assim, como no h iniciativa
popular expressa no texto, mais um motivo para que as alteraes possam surgir da
vivncia da Constituio por parte das pessoas, dos grupos e tambm das instituies.
O poder constituinte derivado pode manifestar-se a partir da Constituio histrica,
237

da Constituio como prtica social pautada na proteo dos direitos humanos. A


alterao teria como fundamento a afirmao substancial de direitos humanos a
partir da Constituio histrica, ou seja, da Constituio como prtica social.
As sociedades pluralistas, na diversidade que abarcam, devem atribuir
Constituio a tarefa de trazer condies e possibilidade para um projeto de vida
comum, compreendendo a diversidade e a pluralidade social, cultural e histrica que
abrange: "el derecho constitucional es un conjunto de materiales de construccin,
pero el edificio concreto no es obra de la Constitucin en cuanto tal, sino de una
poltica constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos materiales".474
Negri reafirma a tenso entre poder constituinte, que traz consigo a inovao, a
criatividade e a versatilidade, ele o sujeito, que revolucionrio e criador; e o
poder constitudo, referindo o antagonismo travado nessa relao. O movimento do
poder constituinte inesgotvel, o trabalho da sociedade entrar em confronto com
o trabalho morto acumulado pelo poder, dessa crise que vive o poder constituinte,
a sua potncia.475
A Constituio Viva permite que a espontaneidade da vida e os limites
constitucionais passem a dialogar na construo do sentido da Constituio. O poder
constituinte reformador pode ser exercido via controle de constitucionalidade, respeitando
alguns critrios e limites, tais como os limites materiais traados pelo constituinte originrio.
Nino, aps explicar seu conceito de democracia deliberativa com base na
sua potncia epistmica e discusso de questes de interesse comum, e, ao examinar
os princpios da moralidade social defendidos sobre a base dos pressupostos da
prtica social da discusso moral, chega ao princpio da autonomia, inviolabilidade e
dignidade da pessoa.

474 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Traduccin Marina Gascn.
Madri: Editorial Trotta, 2002. p.156.
475 O movimento do poder constituinte inesgotvel, a "virt" enfrentar a "fortuna", o trabalho da
sociedade entrar em confronto com o trabalho morto acumulado pelo poder. nessa crise continua
que o poder constituinte vive, em busca de seu prprio devir. "Espinosa recupera e aprofunda a
definio maquiaveliana, transferindo-a para o horizonte da grande metafsica. Aqui, a trama da
Constituio do poltico sustentada pela expanso progressiva e irrefrevel da cupiditas como
fora determinante do processo de Constituio do social, por sua vez determinada, na formao
das instituies polticas, como resultante do entrelaamento de uma multido de singularidades.
Portanto, ela superada e sublimada pelo carter absoluto da sntese democrtica, como momento
de plena interpenetrao entre a vontade de todos e a soberania". (NEGRI, Antonio. O poder
constituinte ensaio sobre as alternativas da modernidade. Traduo de Adriano Pilatti. 2.ed.
Rio de Janeiro: Lamparina, 2015. p.318).
238

Voltando s excees apresentadas por Nino, a primeira exceo permite o


controle de constitucionalidade em relao s regras do procedimento democrtico,
como a amplitude da participao na discusso dos interessados na deciso. A segunda
se refere ao valor epistmico da democracia, a partir de critrios de moralidade
pblica intersubjetiva ou social, so standards que levam avaliao das aes
individuais diferentes dos interesses do povo; e a terceira que a Constituio como
uma prtica social.476
A terceira e ltima exceo trazida por Nino, no se baseia, ao contrrio das
outras, nas condies necessrias para reconhecer o valor epistmico da democracia.
Baseia-se no fato de que essas decises democrticas, que tem valor epistmico,
sejam mais eficazes. O propsito do controle judicial de constitucionalidade
preservar a prtica social ou a conveno dentro da qual a deciso opera, ou seja,
da Constituio histrica.477
Alm das trs excees trazidas por Nino, apontam-se mais dois critrios
que orientariam o controle de constitucionalidade difuso, a fim de auxiliar a construo
da deciso, revelando seu sentido e fundamento. Tais critrios encontram-se ao lado
da terceira exceo, como consequncia ou sequncia dela, portanto, devem ser
analisados junto a ela, o primeiro liga-se identidade constitucional e o outro
organizao do poder.
O primeiro critrio atrela-se s questes sociais, histricas, culturais que trazem
novas identidades, ou leituras diferentes das identidades constitucionais vigentes,
levando em considerao que o controle de constitucionalidade difuso deve servir de
instrumento Constituio complexa e viva, e, portanto, fundamenta a construo
de uma deciso na incluso ou leitura de outras identidades.
Essas identidades orientar-se-iam pelo contedo e princpios dos direitos
humanos. O primeiro critrio agregado terceira exceo refere-se ao reconhecimento
de novas identidades ou da sua releitura luz dos direitos humanos. Nino constatou
que os direitos humanos devem fazer parte de um sistema global de valores morais
e polticos. A ideia de direitos expressa uma concepo particular de certo lugar em

476 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona. Gedisa


Editorial, 1997.
477 NINO, op. cit.
239

que os indivduos devem ocupar um sistema moral conforme suas vidas, aes
e interesses.478
A partir de Nino, Nagel diz ser apropriado pensar direitos como questes de
status, como parte do que significa ser um membro de uma comunidade moral:

La idea de derechos expresa una concepcin particular del tipo de lugar que
los individuos deberan ocupar en un sistema moral, como sus vidas,
acciones e intereses deberan ser considerados por un sistema de justificacin
y autorizacin que constituya una moralidad.479

Assim, como defendido, a Constituio histrica, ou a Constituio como prtica


social, permite a ligao entre as identidades da Constituio e as identidades sociais,
culturais e histricas que permeiam aquelas identidades. Dessa exceo, ressai a
possiblidade de que novas identidades, identidades que no pertenam Constituio,
ou que no tenham tratamento de igual dignidade e respeito, possam ser abrangidas
pelo discurso da Constituio e pelo seu viver.
As identidades no abrangidas pela Constituio, identidades latentes de
tutela, poderiam agregar-se s identidades constitucionais. O controle diante do
caso concreto serviria de mecanismo aberto para que demandas, pessoas e grupos
que no tenham sua identidade reconhecida, ou no se sintam pertencentes ao jogo
vivo da Constituio, sejam includos nesse jogo. Neste sentido, a legitimidade universal
prpria do controle difuso fundamenta o critrio inserido na terceira exceo.
A incluso de novas identidades, ou a nova leitura dessas identidades, orientada
por princpios de direitos humanos, no pode menosprezar ou refutar as conquistas
histricas de um povo, sua cultura, suas lutas. A deciso que se refere s novas
identidades, novas no sentido de agregar-se s antigas, ou novas por permitir uma nova
roupagem a um direito antigo, podem ser lembradas em alguns casos decididos em
instncias iniciais como: o reconhecimento, com igual respeito, de direitos, em razo
das relaes homoafetivas, do aborto do feto anenceflico, da concesso do benefcio

478 "Pero comprendi tambin que los derechos humanos deben formar parte de un sistema
comprensivo de valores morales y polticos, y busc la comprensin terica que conectara las
muy distintas cuestiones incorporadas bajo ese ttulo. En tica y derechos humanos, investig las
caractersticas especiales de los derechos de todos los tipos que podran resultar de importancia
para m: su diferenciacin respecto de los bienes agregativos y la prioridad que detentan por
sobre otros valores". (NAGEL, Thomas. Los derechos personales y el espacio pblico. In: SLYE,
Ronald C.; KOH, Harold Hongju (Orgs.). Democracia deliberativa y derechos humanos.
Barcelona: Editorial Gedisa, 2004. p.48).
479 Ibid., p.49.
240

assistencial para estrangeiros, assuntos que iniciaram nas instncias originrias e


depois foram objeto de controle abstrato pelo Supremo Tribunal Federal.
Em Nino, a prtica coletiva a Constituio histrica que, ao se justificar perante
a Constituio ideal dos direitos e do poder, serve de base para aes e decises
individuais. O segundo critrio, na verdade, parece uma condio que se agrega
terceira exceo, pois refere que a construo da deciso deve priorizar o dilogo e
a aproximao entre a Constituio ideal dos direitos e a Constituio histrica.
A alterao da interpretao da Constituio, ou a interpretao em si, faz parte
do poder constituinte derivado reformador, logo, encontra limites na Constituio.
Sendo compreendido tambm como competncia, as instituies e rgo estatais
devem lembrar que o titular do poder constituinte o povo, entretanto seu exerccio
d-se em regra, atravs da representao. A dinmica da Constituio histrica
correlaciona-se e impulsiona a Constituio ideal do poder e de direitos, assim, as
Constituies ideais devem servir como parmetros para interpretar a Constituio
histrica de modo a ser possvel empreg-la para justificar aes e decises individuais.
O critrio relacionado organizao do poder referido por Nino ao trabalhar a
Constituio ideal do poder como instrumental necessrio para a proteo dos direitos
humanos, da Constituio histrica e da Constituio ideal de direitos.
Gargarella adverte que preciso abrir a sala de mquinas da Constituio e
repensar a organizao do poder e das instituies, pautando-se pelo dilogo e pelo
reconhecimento de novas instncias de deliberao, como movimentos e grupos
sociais.480 Esta tambm era uma preocupao de Nino, a Constituio ideal do
poder, ou seja, a organizao constitucional. preciso que o Poder Judicirio tenha
em conta a necessidade do dilogo, da troca de experincias no caminho da
Constituio Viva.
Como j dito, o procedimento democrtico tem uma vantagem epistmica frente
reflexo individual como mtodo para conhecer os princpios de moral intersubjetiva.
Assim, Nino conclui haver razes para justificar que, em certas indagaes, o juiz
deva julgar questes trazidas pelo legislador democrtico.
Nino afirma que o processo democrtico tem uma vantagem epistmica
frente reflexo individual como um mtodo para encontrar os princpios de moral
intersubjetivos. Por consequncia disso que conclui existirem razes para justificar

480 GARGARELLA, Roberto. La sala de mquinas de la Constitucin dos siglos de constitucionalismo


en amrica latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz Editores, 2014.
241

que juzes decidam, refutando ou afastando um juzo do legislador democrtico, no


momento de identificar o contedo e o alcance dos direitos morais das pessoas que
so garantidos pela Constituio.481
Os direitos humanos, para Nino, derivam de princpios morais que podem
assegurar acordos e reduzir conflitos, sob certas condies fixadas na discusso,
condies que trazem limites a respeito de como podem ser os princpios morais.482
Alm da exigncia de prticas dialgicas entre as instituies e grupos,
deve-se lembrar que ao Poder Judicirio cabe, muitas vezes, a ltima palavra, mas
no a nica palavra, principalmente na compreenso de novas identidades e na
proteo dos direitos humanos.
O controle difuso, por ter legitimidade universal, como explicado por Vanossi,
traz a possibilidade de grupos e pessoas percorrerem a via jurisdicional, caso tenham
sido alijados ou no tenham tido reconhecimento os seus direitos ou identidades.
Claro que esta defesa caminha ao lado da abertura da sala de mquinas da
Constituio, impondo a reviso e mitigao da estrutura hierarquizada e fechada do
Poder Judicirio.
Gargarella demonstra que, apesar do intenso movimento constitucional
produzido na Amrica Latina no final do sculo XX, as novas Constituies no
subverteram de forma relevante o modelo constitucional vigente, o que fizeram,
como importante esforo, foi incorporar demandas e integrar grupos sociais, grupos
indgenas, consumidores, demandas multiculturais. Porm, noutra questo permaneceram
idnticas ao que eram, afirmaram sua tendncia democrtica e inclusiva em relao aos
direitos e sua vocao hierrquica e verticalizada na seco da organizao do poder.483
Ao compreender-se a Constituio como algo vivo, suscetvel de mudanas, a
legitimidade ampla, que orienta o debate na construo dos sentidos da Constituio,
por consequncia, sustenta e prioriza o controle de constitucionalidade difuso em
comparao ao abstrato. Entretanto, isso deve ser acompanhado da abertura das
instituies em relao organizao do poder, atravs de participao por prticas
dialgicas, conforme o objeto da demanda, e pela legitimidade universal para deflagrar,
no mbito jurisdicional, questes que envolvam o viver e o sentido da Constituio.

481 COMELLA, Vctor Ferreres. Justicia constitucional y Democracia. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 1997. p.166.
482 NINO, Carlos Santiago. The Ethics of Human Rights. Oxford: Oxford University Press, 1991. p.72.
483 GARGARELLA, Roberto. La sala de mquinas de la Constitucin dos siglos de constitucionalismo
en amrica latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz Editores, 2014.
242

4.3 PLURALISMO E IDENTIDADES CONSTITUCIONAIS NO CAMINHO DA


CONSTITUIO HISTRICA E IDEAL

A Constituio complexa em Nino pode ser vista em relao sua expresso e


estrutura compreendendo a Constituio histrica e a ideal, expresso em relao
aos direitos subjetivos da Constituio e estrutura em relao ao desenho trazido
organizao dos poderes. A ideia de Constituio complexa elaborada por Nino abrange
a Constituio histrica e a Constituio ideal de direitos e poder, sustentada por
uma viso democrtica deliberativa, e diante da tenso entre o presente, passado e
futuro, desloca a relao para a Constituio histrica, ideal de direito e de poder.
A Constituio histrica validada, e, ao mesmo tempo, alicerada pela prtica
social. J a Constituio ideal de direitos, o pelo reconhecimento de princpios morais
e pela previso de direitos substantivos que lhe daro vida. Em ambas as compreenses
de Constituio, h espao para manifestaes de identidades constitucionais e
tambm de outras identidades, o que deve acontecer em um pas que, como o
Brasil, adota a cidadania, o pluralismo poltico e a dignidade da pessoa humana
como fundamentos.
A Constituio histrica o espao da Constituio como prtica social
passvel de manifestaes culturais, sociais e lingusticas de um povo, num local ou
em vrios, no tempo, trazendo especificidade e peculiaridade que lhes so inerentes.
Nesse contexto, cita-se o exemplo do constitucionalismo latino-americanoque traz a
questo indgena e sua influncia na Constituio Equatoriana que celebra a Pacha
Mama e invoca formas de espiritualidade, de sabedoria popular e cultural, resultado
de conquistas populares e de demandas de minorias.
Pode-se afirmar que a Constituio histrica, ao contrastar-se com a
Constituio ideal de direitos ou de poder, traz um dever de conscincia em relao
s experincias passadas, ao mesmo tempo em que percebe a conquista dos direitos
como trunfos.
A Constituio ideal de direitos, tida como a previso substantiva da Constituio,
contempla vrias identidades que foram trazidas para o texto e so ligadas ao
contexto plural. Mas a Constituio no s texto, ao contrrio, passa pela atribuio
de sentidos, " texto e contexto". aberta e adequa-se ao tempo, principalmente
diante de outras identidades, que se tencionam com as identidades constitucionais,
resultantes da diversidade social, cultural e do pluralismo.
243

A compreenso de Constituio ideal tambm pode dialogar com seu carter


normativo, principalmente em pases ditos de modernidade tardia, em que o discurso
de igualdade e incluso novo e suscetvel de implementao de forma contnua.
Nesse pensar, a Constituio ideal de direitos, em relao Constituio Federal de
1988, possui importante carter normativo nas suas previses, impondo ao Estado
tarefas e fins ligados no apenas aos direitos individuais, mas coletivos e, principalmente,
rea dos direitos sociais.
A previso constitucional, ao trazer os objetivos da Repblica Federativa do
Brasil, encontrou vetores, caminhos para alicerar uma prtica, que a prtica
constitucional, devendo orientar polticas pblicas e aes dos poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio.
Ao traar objetivos, so impostas metas a serem alcanadas, o carter normativo
da Constituio de 1988 desemboca na construo de uma sociedade livre, justa e
solidria, na garantia do desenvolvimento social, na erradicao da pobreza, na
reduo das desigualdades sociais e regionais e na promoo do bem de todos sem
preconceito de raa, cor, sexo, idade, ou qualquer forma de discriminao.
Ocorre que a Constituio histrica e a ideal necessitam da Constituio
ideal do poder, ou seja, precisam que o desenho institucional do Estado e das suas
instituies, luz de uma democracia deliberativa, priorizem o debate e o dilogo.
Ao preservar a conveno constitucional, como diz Nino, mantm-se o
respectivo valor epistmico da democracia. A isso se agrega o carter transformador
da Constituio Viva, seu carter vivo, j que a conveno constitucional requer a
interpretao da conveno diante da prtica social e da tutela de direitos humanos.
A Constituio histrica e a Constituio ideal de direitos relacionam o presente e o
passado afirmando dado dever de conscincia para com as experincias vividas no
passado ao lado da ideia de direitos como trunfos.
A organizao do poder, ou a Constituio ideal do poder, um instrumento
para implementao da Constituio, havendo direitos a priori implcitos na organizao
do poder que devem respeitar a Constituio histrica, como referiu Nino, bem como
o contedo da Constituio ideal dos direitos fundamentados nos princpios da
autonomia, da inviolabilidade e dignidade da pessoa, que derivam da prtica social
do discurso moral.
O pluralismo nas diversas reas: religiosa, poltica, cultural, social, implica a
percepo de que a vontade popular est dispersa em vrios espaos e lugares,
244

indicando que o ponto de convergncia entre tais reas pode ser alcanado atravs
do dilogo e do discurso inclusivo dos direitos fundamentais e humanos. Assim, a
democracia aberta ao conflito e o povo o seu protagonista.
A Constituio histrica e a Constituio ideal trazem identidades. A questo
compreender a adequada relao entre a identidade, ou identidades da Constituio
e a preservao da diversidade diante de outras identidades, caracterstica prprias
de sociedades plurais.
Como lembra Rosenfeld, a relao entre as funes assumidas pelo
constitucionalismo e pelas Constituies, no que tange interao entre identidade
e diversidade complexa e multifacetada. Os nexos entre identidade e diversidade
so numerosos, no se trata de uma questo referente nica identidade emergente
em um cenrio de mltiplas diferenas, ao contrrio, questes relacionadas com o
constitucionalismo e Constituies surgem em contextos sociopolticos demarcados
por confrontos entre identidades concorrentes.484
Cada uma das trs caractersticas gerais do constitucionalismo, a propsito: o
governo limitado, a adeso ao Estado de Direito e a proteo dos direitos fundamentais,
adquire a sua legitimidade em relao a uma realidade sociopoltica orientada para
polos conflitantes. A ideia de Estado de direito tem fora normativa, principalmente
em um contexto marcado pela implantao de ligaes entre identidade parcial e
diferenciao parcial.485
O governo limitado justificado como um meio de reconhecer e, de alguma
forma, usar o conflito produzido entre a identidade parcial e a diviso que caracteriza
a relao entre governantes e governados. O compromisso com o Estado de direito
traz a demarcao entre a gerao de regras de conduta destinadas a regular os
governados, e a aplicao de tais regras a casos particulares. Sem a existncia de
uma identidade predominante, como a de nao soberana, seria difcil compreender
a imposio de uma ordem constitucional. A proteo dos direitos fundamentais
tambm implica uma tenso permanente entre identidade e diferena.486

484 "Among other identities, there are likely to be national, regional, linguistic, religious, ethnic,
political, generational, class, and ideological identities. Moreover, it is far from obvious how these
competing identities ought to be combined or divided to frame the kind of interplay between
identity and diversity that is likely to conform with the fundamental tenets of constitutionalism".
(ROSENFELD, Michel. Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy Theoretical
Perspectives. Durham and London: Duke University Press, 1994. p.4).
485 ROSENFELD, op. cit.
486 ROSENFELD, Michel. Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy Theoretical
Perspectives. Durham and London: Duke University Press, 1994. p.5.
245

Rosenfeld refere que a proteo e o compromisso com os direitos fundamentais


normalmente implicam a ligao de dois tipos de identidades relacionadas. Em
primeiro, o consenso entre os direitos fundamentais da Constituio, o que evidencia
certa identidade entre os autores da Constituio e aqueles que se sujeitam a ela.
Por segundo, seja na identidade, ou na falta de identidade, h uma identidade que liga
cada membro da sociedade como portador dos mesmos direitos constitucionais.487,488
A ordem constitucional gira ao redor de uma ordem predominante. A ligao
ao Estado de direito adquire uma fora normativa marcada pelo avano de ligaes
intrincadas entre a identidade parcial e a diferena parcial. O compromisso com o
Estado de direito vai marcar uma gerao de regras para regular os governados e a
aplicao de tais regras a casos especficos, normalmente esta diferenciao feita
atravs do espao poltico.489
A ligao ou tenso entre identidades predominantes e identidades parciais
ou diferenas parciais possibilitam a assimilao de identidades constitucionais,
trazendo um caminho para as novas identidades. O poder constituinte reformador,
atravs da atuao do Poder Judicirio e dos demais poderes, pautado pelo dilogo
e pela compreenso de Constituio Viva, pode servir de instrumentos para incluso
de novas identidades luz do discurso dos direitos fundamentais.
Com o dinamismo da vida e a presena do pluralismo social, histrico, cultural
e tambm jurdico, o viver da Constituio impe sua adequao s questes novas.
As novas identidades se afirmam ou so repelidas pela tenso, pela oposio das
identidades predominantes e as novas identidades. As novas identidades devem ser
compreendidas como aquelas que ainda no so abarcadas pela Constituio, ou
que exigem uma nova roupagem, ou melhor, uma nova interpretao, para seu
reconhecimento ou releitura.
A identidade predominante no pode aniquilar outras identidades oriundas de
um contexto pluralista, possvel que, ao se valorizar certa identidade, tenha-se, ao invs
de atitudes exclusivas, aes de incluso. Uma abordagem inclusiva procura por

487 Rosenfeld cita o respeito a dignidade, trazido por uma Constituio, extensivo a todos, gerando
uma base de identidade. "For example, if a constitution postulates that all persons are entitled to
equal respect and dignity, it generates a basis of identity among persons who may in several other
respects conceive of themselves as being more "different than alike". (Ibid., p.6).
488 ROSENFELD, op. cit.
489 ROSENFELD, op. cit.
246

semelhanas que podem ligar um grupo de pessoas, de outra forma, uma abordagem
excludente tende a procurar e a isolar, a fim de produzir uma associao negativa.490
A importncia da proteo dos direitos fundamentais tambm implica certa
tenso entre identidade e diferena, traz duas diferenas, embora dois tipos relacionados
de identidade. Primeiro, o consenso relacionado a quais direitos seriam fundamentais e
garantidos pela Constituio, mantendo alguma identidade entre aqueles que criaram o
texto da Constituio e os sujeitos ordem constitucional. H tambm outro tipo de
identidade que faz a ligao com cada membro como detentor dos mesmos direitos.491
Essa relao gera aes e processos que enfatizem certas identidades e
diminuam certas diferenas, ainda mais num pas de grandes dimenses, em que
diversidade cultural parece ser trao preponderante, como no Brasil. O respeito
diversidade e ao pluralismo depende da manuteno de um processo que enfatiza
certas identidades e minimiza diferenas, minimiza aqui, no no sentido de banir ou
excluir, mas no sentido de incluir e proteger.
Como referido, a valorizao de certas identidades pode ser lida por meio de
uma abordagem inclusiva ou exclusiva, inclusiva na busca por similitudes, exclusiva
na busca por diferenas, sendo que a desigualdade pode ser perpetrada atravs da
promoo de uma identidade forada.492
Rosenfeld analisa que a igualdade, frequentemente, compreendida em
termos de desconsiderar diferenas especficas, eis que, na igualdade abstrata,
necessrio ignorar todas as diferenas factuais que distinguem um indivduo do prximo.
Entretanto, o constitucionalismo compatvel proteo dos direitos de igualdade,
envolvendo questes de igualdade que so mais concretas do que aquelas de
igualdade abstrata.493
Dependendo das circunstncias, as identidades constitucionais relevantes
podem surgir de maneiras diferentes pelas diferenas, s vezes ao ignor-las, s
vezes em lev-las em considerao e valoriz-las.
As identidades constitucionais variam de espao para espao, de tempo em
tempo. Logo, seria despiciendo prever identidades prevalecentes, sob uma tica
imutvel ou de um local para outro, distante do contexto social e histrico, apesar de

490 ROSENFELD, Michel. Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy Theoretical


Perspectives. Durham and London: Duke University Press, 1994. p.3-35.
491 ROSENFELD, op. cit.
492 ROSENFELD, op. cit.
493 ROSENFELD, op. cit.
247

poder tratar-se a questo sob outro enfoque, como uma identidade transnacional.
A igualdade, assim, deve ser compreendida num contexto concreto, como vrios outros
direitos fundamentais.
No constitucionalismo, as identidades prevalecentes e as outras identidades
necessitam de uma construo institucional apta a propiciar e permitir o movimento
de contenso e aceitao de novas identidades.
A ideia de uma identidade constitucional flexvel pode servir para acomodar
as diferenas que surgem com o passar dos tempos, que trazem o distanciamento
entre o tempo atual e o tempo da feitura da Constituio. Richards estuda a evoluo da
Constituio, as mudanas revolucionrias e a preservao da identidade constitucional
com o passar dos tempos, analisando a experincia norte-americana. A abstrao
da identidade constitucional predominante uma faca de dois gumes, ela no s
facilita a integrao de diferenas, mas permite a subverso do constitucionalismo
atravs da introduo de certos problemas ou parmetros problemticos entre os
nveis abstrato e concreto de identidade.494
As identidades abstrata e concreta so conceitos presentes numa concepo
de Constituio histrica, assemelhada a uma prtica concreta ou a uma identidade
concreta, e a Constituio ideal de direitos, trazendo uma identidade abstrata.
A complexidade das identidades e sua interrelao presente na Constituio
histrica e ideal.
A compreenso de uma identidade flexvel traz a abertura para que novas
identidades ou a releitura de identidades constitucionais existentes possam ingressar
nas identidades constitucionais, de forma inaugural ou trazendo outra forma de
interpretao. A identidade flexvel no se confunde com ausncia de identidades
constitucionais, apenas traz a possibilidade, a abertura s novas identidades que
podem surgir com o passar dos tempos.
O surgimento de uma identidade constitucional pode ocorrer sem ruptura
com a identidade passada, por meio da pluralidade de comunidades organizadas da
sociedade civil. A modificao da Constituio pode derivar de um processo formal,
via emendas Constituio, o que traz tona a indagao sobre as ligaes e
consequncias entre o intercmbio da poltica normal e da poltica constitucional.

494 RICHARDS, David A. J. Revolution and Constitutionalism in America. In: ROSENFELD, Michel
(Ed.). Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy Theoretical Perspectives. Durham
and London: Duke University Press, 1994. p.85-143.
248

Ou seja, algumas Constituies sofreram alteraes significantes, sem haver o


surgimento de uma nova Constituio.
Arato argumenta que a feitura da poltica constitucional no pode ser deixada
para a soberania popular apenas. Prope que o sujeito constitucional contemporneo
combine referncia da soberania popular e da esfera pblica, compassada pela
sociedade civil como um modo de promover um tipo de poltica constitucional
democrtica, prope um sujeito constitucional que desempenha simultaneamente o
papel de uma soberania popular e das identidades coletivas produzidas pela
sociedade civil.495
Numa identidade flexvel porque aberta s novas realidades e o respeito s
identidades coletivas, o controle de constitucionalidade das leis, nas excees
trazida por Nino, um caminho para a percepo de novas identidades, ao mesmo
tempo que tambm um instrumentos para manter as identidades prevalecentes.
As instituies estatais precisam instrumentalizar-se para propiciar a
manifestao das identidades coletivas. necessrio, diga-se mais uma vez, abrir a
sala de mquinas da Constituio, com a previso de dilogos entre grupos,
instituies, e mecanismos de controle de atuao do Poder Judicirio, que, como se
disse, tem o poder de ditar a ltima palavra, mas no a nica palavra.
A identidade flexvel permite que novas identidades surjam da anlise de um
caso concreto, podendo utilizar-se aqui a explicao, antes referida, da igualdade
abstrata e concreta. A relao como caso concreto contribui para a anlise das
transformaes sociais, culturais e histricas, pois no as cria ou as omite em tese,
mas depara-se com suas carncias e pretenses no caso real, no caso vivo.
Nino estuda o papel do juiz constitucional na reviso judicial em relao ao
estabelecimento de um significado constitucional, sem que isso implique numa
prtica autoritria. Aharon Barak lembra que no h interpretao verdadeira do texto
constitucional, ele enfatiza que h, geralmente, vrias interpretaes apropriadas,
deixando assim um lugar legtimo para a discricionariedade, tal discricionariedade
judicial, no entanto, no ilimitada, a prtica interpretativa constitucional do juiz deve
ser enraizada na histria e tradio.

495 ARATO, Andrew. Dilemmas arising from the power to create constitutions in Eastern Europe. In:
ROSENFELD, Michel (Ed.). Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy Theoretical
Perspectives. Durham and London: Duke University Press, 1994. p.165-183.
249

A ideia de uma interpretao enraizada na histria e tradio interage com a


Constituio histrica como prtica social, limitando a atividade de interpretao do
juiz. A interpretao jurisdicional deve ser consistente com os objetivos propostos na
Constituio Federal de 1988, revelado pela Constituio ideal por seu carter normativo
e pelas conquistas sociais e histricas, baseada, nesse sentido, na Constituio histrica
e nos valores contemporneos apresentados na proteo dos direitos fundamentais.496
A reviso judicial, desenvolvida luz da democracia deliberativa, como
explicada por Nino, um meio para a construo das identidades constitucionais e
da democracia constitucional, para isto, preciso uma estrutura institucional apta ao
debate e s manifestaes populares e de grupos e de outras fontes de poder.
Nino, por uma anlise filosfica, fundamenta o controle de constitucionalidade,
realizado por uma elite judicial no representativa, a fim de descrever os objetivos e
fundamentos dos direitos constitucionais fundamentais, porque tais direitos no podem
sujeitar-se apenas regra majoritria, sob pena de silenciar direitos de minorias.
A justificao filosfica da prtica da reviso judicial pode ser articulada
numa estrutura dialtica, ou seja, enquanto nenhuma linha reta de argumento pode
levar a uma justificao satisfatria da reviso judicial, tal justificao pode ser
formulada pela anlise de argumentos que, se tomados separadamente, levariam a
direes opostas. A fundamentao filosfica da reviso judicial na dialtica entre
constitucionalismo e democracia, pois na extenso em que o constitucionalismo
concebido como antidemocrtico, a reviso necessria para se livrar dos excessos
democrticos, assim, de antagnicos passam a ser necessrios e complementares,
onde um justifica a existncia do outro.497
A democracia deliberativa em si, depende, para sua sobrevivncia, da operao
de certos obstculos no democrticos desenhados para manter a integridade do
processo democrtico e da autonomia individual. A reviso judicial um veculo
apropriado para a implementao dos obstculos desenhados para salvar a democracia,

496 "Aharon Barak examines the relationship between judicial interpretation and the establishment of
authoritative constitutional meaning; he brings to this task his unique perspective as both a justice
on the Supreme Court of Israel and a prominent legal scholar. Departing from the observation that
there is no 'true' interpretation of the constitutional text, Barak emphasizes that there are usually
several 'proper' interpretations, thus leaving a legitimate place for the exercise of judicial discretion.
Such judicial discretion, however, is not unlimited, as Barak asserts that the constitutional judge's
interpretive practice must be rooted in history and tradition". (ROSENFELD, Michel.
Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy Theoretical Perspectives. Durham
and London: Duke University Press, 1994. p.24).
497 ROSENFELD, op. cit.
250

para sua tendncia autodestruio.498 A partir de Nino, o constitucionalismo legitima a


reviso constitucional no como regra, mas como exceo.
A construo da identidade constitucional, no enfoque trabalhado, requer a
relao entre Constituio histrica e ideal de direitos, entre identidades preponderantes
e outras identidades, entre a proteo constitucional do indivduo e as diferenas de
grupos, entre identidades e diversidades.
As relaes entre geraes, desde a criao da Constituio at dias atuais,
impe a relao dialtica e complementar entre a Constituio como prtica social e
histrica e a Constituio ideal, diante da ideia das identidades e das diferenas.
Assim, o poder constituinte no se esgota na criao da Constituio, ele se mantm
como potncia, como um link entre o passado e o futuro.
O constitucionalismo baseado na igualdade, na identidade e diversidade
requer a existncia das esferas de assimilao e de diferenciao, havendo diferenas
legtimas suscetveis de proteo constitucional. As diferenas legtimas podem ser
analisadas diante de uma realidade monocultura ou multicultural.
O monoculturalismo associado promoo de valores dominantes ou
homogneos e requer uma predominncia forte de esferas de assimilao sobre as
esferas de diferenciao, j o multiculturalismo acorda com um papel mais importante
nas esferas de diferenciao e podem ser divididos em duas posies principais: o
pluralismo, que individualista por natureza, e o separatismo que o predicativo de
uma viso coletiva, como resume Rosenfeld e os ensinamentos de Frederick Schauer.
O pluralismo, em relao ao monoculturalismo, reconhece a diferena, trazendo uma
assimilao voluntria e gradativa de educao relacionada esfera pblica, ao lado
do encorajamento e da preservao da diversidade, dentro da esfera privada. 499
Muitas vezes, nas decises judiciais, quando a linguagem constitucional
falha em oferecer uma diretiva, preciso olhar para a questo especfica. H
decises nas quais Fletcher menciona que o recurso do juiz nem sempre olhar
para fora, em direo a princpios que se sobressaiam da moralidade poltica, para

498 ROSENFELD, Michel. Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy Theoretical


Perspectives. Durham and London: Duke University Press, 1994.
499 Ibid., p.29.
251

resolver as disputas e explicar as decises, preciso voltar-se para dentro e refletir


na cultura legal na qual a disputa est inserida.500
A construo da deciso judicial no controle de constitucionalidade no caso
concreto, alm de trazer a igualdade ao plano real, interrelaciona a Constituio com a
prtica social e seus preceitos normativos. Compreendendo que, no Brasil, o juiz tem
funo constitucional de adequao s novas realidades vividas, a Constituio Viva
requer uma prtica jurisdicional que ligue a Constituio histrica ideal de direitos.
Vale pena voltar ao constitucionalismo vivo, em que juzes so atores
importantes para que as mudanas constitucionais acompanhem as mudanas sociais,
culturais e histricas, entretanto, no so atores nicos, porque compartilham o desafio
com outros atores sociais e polticos.
Os ramos polticos da Constituio viva no podem ser cortados atravs da
atuao forte do Poder Judicirio no exerccio do controle judicial da constitucionalidade.
Ao contrrio, a atuao jurisdicional deve atentar-se ao trabalho conjunto de juzes e
atores polticos e sociais na atribuio dos sentidos da Constituio, o trabalho
compartilhado no exemplo da construo da Catedral de Nino, ou no desenrolar do
romance em cadeia de Dworkin.
Como refere Strauss, ao analisar o sistema da common-law, a Constituio
flexvel, mas no sem lei, ela se adapta s circunstncias, ao mesmo tempo em
que traz longa tradio, alm disso, protege os direitos fundamentais da opinio
pblica transitria e se adapta a tempos de mudana sem tornar-se um joguete dos
juzes.501 A tomada de deciso combina estabilidade e adaptao, porque permite
modificaes e evita modificaes efmeras.
Balkin enfatiza que muitos elementos do regime explicado por Strauss no
so decises judiciais em si, mas advieram de construes polticas do Estado, pelos
galhos polticos apoiados pelo Judicirio. Apesar de Strauss enfatizar e analisar
precedentes, prticas e tradies, o regime constitucional institucional e foi construdo
atravs de regulamentaes estatutrias e administrativas.502

500 FLETCHER, George. P. Constitutional Identity. In: ROSENFELD, Michel. Constitutionalism,


Identity, Difference and Legitimacy Theoretical Perspectives. Durham and London: Duke
University Press, 1994. p.223-232.
501 STRAUSS, David A. The Living Constitution. Oxford: Oxford University Press, 2010.
502 BALKIN, Jack M. The roots of the living constitution: originalism and living constitutionalism.
Boston University Law Review, v.92, n.4, p.1129-1160, July 2012. Disponvel em:
<http://www.bu.edu/bulawreview/symposium/originalism-and-living-constitutionalism-a-
symposium-on-jack-balkin%E2%80%99s-living-originalism-and-david-strauss%E2%80%99s-the-
living-constitution/>. Acesso em: 19 fev. 2016.
252

A Constituio Federal de 1988, mesmo rgida quanto aos processos formais de


modificao, comporta interpretaes e mudanas baseadas na realidade vivenciada e
na proteo dos direito humanos. A realidade vivida acompanhada do conceito de
Constituio histrica, que embasa a terceira exceo ao controle de constitucionalidade
trazido por Nino.
Em virtude dessa ligao, alm das trs excees trazidas por Nino, dois
outros critrios foram desenvolvidos para orientar o controle de constitucionalidade
difuso nas questes referentes Constituio histrica, trata-se do critrio ligado
identidade constitucional e organizao do poder.
A Constituio histrica vive da ligao entre as identidades da Constituio e
as identidades sociais, culturais e histricas que permeiam aquela identidade. Novas
identidades, ou identidades que no pertenam Constiuio, ou dela no tenha
tratamento de igual dignidade e respeito, devem ter a potencialidade de inclurem-se
ao contedo da Constituio Viva.
Mesmo afirmando a importncia do controle difuso no controle de
constitucionalidade brasileiro como forma de privilegiar a igualdade concreta, os
direitos humanos, as identidades, o pluralismo e as prticas sociais, resta saber se a
tendncia atual da jurisprudncia e legislao brasileiras em aproximar o controle
difuso do abstrato afirmam a tese ou afastam suas hipteses.

4.4 A ABSTRATIVIZAO DOS EFEITOS DA DECISO DO CASO CONCRETO

A abstrativizao dos efeitos da deciso proferida no controle de


constitucionalidade difuso trouxe a aproximao dos dois sistemas que influenciaram
o controle de constitucionalidade judicial no Brasil, o abstrato e o difuso. A ligao
entre a Constituio histrica e ideal de direitos e a formulao da engenharia do
poder representa um objetivo da jurisdio constitucional.
A jurisdio constitucional, sob a tica processual, a atividade jurisdicional
que tem por objetivo decidir, de forma imparcial, com base no direito objetivo e com
procedimentos e rgos especiais preestabelecidos, o cumprimento, tutela e aplicao
de normas jurdicas constitucionais escritas e consuetudinrias.503 A expresso de
normas escritas e consuetudinrias, comporta a anlise da Constituio ideal, em

503 VERDU, Pablo Lucas. Curso de derecho poltico. 3.ed. Madrid: Tecnos, 1981. v.2.
253

seu aspecto normativo e organizacional, e tambm da Constituio histrica, em sua


compreenso de prtica social.
Nessa atividade, o controle de constitucionalidade um instrumento da jurisdio
constitucional e, apesar de no se tratar de uma funo mecnica, no deve substituir a
funo do legislador diante do Estado democrtico de direito.504
Entretanto, a funo do controle de constitucionalidade transcende a funo
processual e a atuao do Poder Judicirio como legislador negativo, e passa a se
fundamentar em um critrio substantivo de proteo de direitos constitucionais, em
especial de proteo de direitos fundamentais e sociais.
O texto normativo em si no contm as normas jurdicas, elas so fruto de
um processo de concretizao, representam o ponto de partida do trabalho prtico
jurdico. A norma resulta da problematizao do caso concreto, real ou fictcio, no
se confundindo com o texto legal.505
As sentenas interpretativas ganham expresso nesta funo, sendo
compreendidas como aquelas pronunciadas atravs da jurisdio constitucional e que
versam sobre a possibilidade hermenutica da lei e no sobre o texto da lei. Abboud,
partindo da classificao de Ricardo Guastini, lembra que as decises interpretativas
comportam a interpretao conforme a Constituio, chamadas de sentenas
interpretativas de rechao, tendo em vista que essa tcnica exclui outras possibilidades
interpretativas que no sejam aquelas adotadas pela Corte; e abarcam tambm a
declarao de nulidade parcial sem reduo de texto. Esta trata de sentena
interpretativa de aceitao, ou de anulao, uma vez que a deciso exclui ou anula o
sentido apresentado pelo texto da lei de maneira inconstitucional, aceitando, no
entanto, outras possibilidades interpretativas.506
O princpio da interpretao conforme a Constituio objetiva a exegese do
texto legal, sem atrelar-se apenas leitura filolgica, mas sim, observando a necessidade
de preferir-se a interpretao que mais se coadune com os preceitos constitucionais.
Trata-se de escolher, dentre as possveis formas de interpretao, aquela que v ao
encontro dos preceitos constitucionais, harmonizando-se com o catlogo. Ressalta-se,
se nenhum dos caminhos encontrados para a soluo do caso concreto adequado

504 VERDU, Pablo Lucas. Curso de derecho poltico. 3.ed. Madrid: Tecnos, 1981. v.2.
505 MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
506 ABBOUD, Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011. p.185-186.
254

Constituio, alternativa no h, a no ser a declarao de inconstitucionalidade


da norma.
A norma infraconstitucional dever ser interpretada em consonncia com os
preceitos constitucionais, em busca da maior efetivao de suas regras, ressaltando-
se que a fora normativa da Constituio representa exatamente a pretenso de
efetividade da norma constitucional, por isso, quanto mais uma Constituio tem
fora normativa, mais condies tero suas normas de serem aplicadas e eficazes.507
A interpretao conforme a Constituio possibilitou a flexibilizao de normas
e regras sem o esvaziamento do ncleo essencial da Constituio. De acordo com
Clve, ao comentar a interpretao conforme a Constituio e a declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, ensina que a multiplicidade de tcnicas
de deciso d mostras da complexidade que o direito constitucional vai assumindo na
atualidade, assim, apenas o estudo profundo da disciplina e "o despertar do interesse
das escolas de direito e o compromisso com a normatividade da Constituio
fundadora da socialidade democrtica possibilitaro a conquista de solues ajustadas
aos desafios que o fim do sculo vai impondo aos juristas".508
Talvez seja possvel abandonar conceitos e ideias acerca da justia formal,
para adotar-se a justia concreta, a justia material, pois tal forma de interpretao,
que paira sobre as outras tantas formas, permite o afastamento do formalismo
jurdico e das interpretaes convencionais contrapostas realidade, para a ideia de
justia material, o que implica a manuteno do Estado Democrtico de Direito e a
defesa dos direitos humanos.
A interpretao conforme a Constituio traz a prevalncia pela interpretao
da lei em harmonia com a Constituio, sendo vivel a interpretao no se deve ter
declarao de inconstitucionalidade. Logo, havendo vrios sentidos possveis, na
anlise em abstrato, apenas um caminho constitucional diante do caso concreto,
levando em conta o controle difuso.
Trata-se de uma tcnica interpretativa que ajusta a lei Constituio, lembrando
que as normas partem da presuno de constitucionalidade, portanto, havendo uma

507 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Srgio Fabris, 1998.
508 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.269.
255

possibilidade de interpretao conforme Constituio, a inconstitucionalidade no


dever ser declarada. A declarao de nulidade parcial relaciona-se a uma das
variantes interpretativas proporcionadas pelo texto, podendo a deciso acerca da
inconstitucionalidade declarar que apenas uma das variantes de interpretao da
Constituio desconforme a Constituio.509
As duas tcnicas de interpretao podem ser utilizadas no controle do
caso concreto, tanto a que realiza a interpretao consentnea com a Constituio
como a que afasta uma dada interpretao devido sua inconstitucionalidade, a
incompatibilidade material ou formal com a Constituio.
Diante da interpretao conforme a Constituio, o Supremo Tribunal Federal
fixa a interpretao que entende constitucional para aquele dispositivo, j na arguio
de nulidade, ao invs de declarar qual a interpretao adequada (conforme a
Constituio) do texto normativo, limita-se to somente a declarar a inconstitucionalidade
de uma das variantes interpretativas do texto. A sentena, ao permitir outras interpretaes
do dispositivo normativo, anula uma de suas interpretaes.510,511
O controle incidental de constitucionalidade, muitas vezes, se confunde com
a prpria jurisdio constitucional, em que, no caso concreto, a questo da
inconstitucionalidade se demonstra uma questo acessria e pressuposta ao pedido
principal. No exerccio da jurisdio, a deciso poder declarar a inconstitucionalidade
da norma, realizar interpretao conforme a Constituio ou declarao de nulidade
sem reduo de texto, em regra qualquer dos casos impe o efeito para as partes.
Os efeitos da deciso em sede de controle difuso afetam as partes, no
extrapolando os limites demarcados pela lide, sendo que a declarao em si produz
efeitos pretritos, diante da teoria da nulidade. Assim, a regra geral que os efeitos
da deciso sero inter partes e ex tunc, porm, a utilizao do artigo 27 da Lei
n.o 9.868, de forma analgica, tem possibilitado a modulao da deciso em sede de
controle difuso. A inconstitucionalidade, como observa Barroso, no controle do caso
concreto, no objeto dos pedidos exarados no processo, mas apenas a razo de

509 ABBOUD, Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2011.
510 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
511 Abboud atenta que a importncia de distinguir a interpretao conforme e a declarao de nulidade
sem reduo de texto consiste no fato de que uma traz a viabilidade de atribuir-se efeitos vinculantes
ao passo que a outra no. Tal possibilidade estaria presente na declarao de nulidade sem
reduo de texto apenas, porque na declarao interpretao conforme a Constituio no h
declarao de inconstitucionalidade. (ABBOUD, op. cit.).
256

decidir.512 Tais efeitos podem ser, inclusive, quanto interpretao conforme a


Constituio ou a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto.
A Constituio Federal, a fim de ampliar os efeitos das decises firmadas no
caso concreto, trouxe, originariamente, a suspenso senatorial da lei declarada
inconstitucio