HLL A.HART, O Conceito de Direito Seige Com um Péceseri edad por Penelope A. Bulloch Joseph Raz Trad de A. Risto Mendes HLRENKIAN | LISBOA FUNDACAO CALOUSTE GTradugio o original inglés intitulad: ‘THE CONCEPT OF LAW HLA. Harr © Oxford Univesity Press, 1961 Primera edigiopublicada em 1961 ‘Segunda edigio pubticads em 1994, (com um novo Pés-scrita) Reservado todos os direitos de acordo com a lei Edigéo da FUNDACAO CALOUSTE GULBENKIAN ‘Avenida de Berna, LisboaNOTA PREVIA DO TRADUTOR (O tio de HLA. Han cus talus a Fundjo Cause Guenian ares gra ao plica deiingu popu, Com cra uo de rade resin ete ‘seats dis d deo eda era gral deo Tras Se mo ge ‘slau grader de ti era seo cain arena! sobre {Ss eliges eo stean eo subd, sete sages ene ajsignes mort eee fstaco deo. Em especial concep do Ptssor de Oxford qu cosine o deo emo uma unae de epas ema ecards em so vo de vivo debe en 05 ‘rf praca penn as verso fel do penser de Har, mss ‘area no fel nomsadamenteporgve nk existe em Poa a exper ‘esc ng porugest de obra nice ou noe amercnss Pricing ‘repel desea do sao. de eur ay minim ar ean ep de pga Onder incr as expresses lias nga igs plo ar ud wn eve expiago Sebre norma, nts ey eft imo qs er popes Mo fai ‘ano, Tae te prec radio asin om atric, Pres rad ‘ever agar ext tam wo esa secur pr eet pee ‘em ingress nas aes de eo. Et ref ner ss eprint vad cabo em fea ax aioe ingest ¢ dcp Har Exe poate dean prin aa do Dr Sane Bo ‘eo i peering ore pel rar 8 Fano Cole Guleran Mi ‘Src done aon apo tnd psec concep Duss Sms {era ena da tai, mind a, Or eran Rio Mens pla ‘stele qe fia em en res ds prepa el eo NOTA DOS EDITORES Decors lgus anos dete ass peso, Cone de Dito wana ‘oma como eracompreentha cota Ten eral do Dito rnd de on ipie ora dele Ose enorme inact de igen + ua mip Se pu 90 Cano de Din Na sev loro ext, cia re ‘ecg menos: Miso utr guna Jar espa mus dewses Ste Bee. pala ‘lene su pig cot gu iereara incor rela 3c ‘su infndae fat gor sums igual porn seus los —aetando apr edna dan ics justia e upendo dos Se aaa suis Scr Prt iv caeomtro domes poten A chews deo novo cp — cones, emp ‘itn com petit cou pesca encod 00 ‘ero da tena, pease pans fits dve oo eu peresknismn tora, Ta io adverse mt sun ds perso eles hota pete ‘acted a tas ome havi sd iain conceti. Nio sai © com tities, pesreou no nl sore pcr, chandose us com ‘tn airs ds te meio Ws dos cps ejecta “Quan emer Ha ns pa prs Yermos Sus pape pr Scio Se ies lo suscep de ser peta,» moss rnc ea de 0 ear isso pblicese quar eto cm o al rt ao tia ead sft Fanos pe ih, eoanados a desir ue aun mapa, o prio cpl do “sci se achat em ni final Je rein Descbrines apenas nots mans. e «sistema juridico; lembrem-ae de que além destes casos. “padrio, irdo encontrar também conformacées na vida social que, fembora’partilhem de alguns destes aspectos salientes, tambem cearecem de outros, Sio casos controvertidos, elativamente aos quais indo pode haver argumentos conclusivos pro ou contra a sa classif ceagdo como direitos ‘Um tal tratamento da questio seria agradavelmente breve, Mas do teria mais nada a recomendéslo, Porque. em primero lugar. € claro que aqueles que se sentem mais perplexos com a questo +0 que ¢0 direito?» nao se esqueceram e nao necessitam que st [hes recordem o5 factos familiares que esta resposta esquematica Ihes oferece. A perplexidade profunda que tem mantido viva a pergunta, rio ¢ ignorancia,esquecimento ou incapacidade de reconhecimento ‘dos fenémenos a que a palavra «direito» normalmente se refere. Mais ‘ainda, se considerarmos os termos da nosea deserigio esquematica de lum sistema juridico, ¢ evidente que esta pouco mais faz do que afirmar que num caso-padrio normal aparecem juntas lis de varias especies. Ito assim, porque quero tribunal, quet 0 poder leyislativo, fs quais aparecem nesta descrigdo breve como elementos tipicos de tum sistema juridico-padrio, so eles proprios cragées do direito. So ‘quando hi certos tipos de leis que déem aos homens jurisdicao para10 ‘quesroes rensisrenres| julgar casos e autoridade para fazer leis € que so criados um tribunal ou um poder legislativo. Este breve tratamento da questo, © qual pouco mais faz do que recordar ao seu autor as convencées existentes que regem o uso das palavras «direito» «sistema jurdicos,¢, por isso, nti. Claramente, ‘© melhor caminho consiste em diferir a formulacio de qualquer Tesposta a questao «O que éodireito?s, até que tenbamos descoberto ‘aquilo que existe acerca do direito que tem efectivamente confundido ‘0s que fizeram esta pergunta ou tentaram responder-Ihe, mesmo que 2 sua familiaridade com odireto ea sua capacidade para reconhecer ‘0s exemplos estejam fora de questio. Que mais querem saber © por ‘que razdo querem sabé-lo? A este questéo pode darse algo que se assemelhe a uma resposta de ordem geral. Porque hi certas questées principais recorrentes que tém constituido um foco constante de Aargumentos e contra-argumentos sobre a natureza do direito e tém provocado afirmagies exageradas e paradoxais sobre 0 dreito, tals ‘como as que jt referimos, A especulagao sobre a natureza do dieito tem uma historia longa e complicada; todavia, vista em retrospectiva, € nitido que se centrou quase continuamente sobre alguns pontos principais. Estes ndo foram gratuitamente escolhidos ou inventados pelo prazer da discussio académica: dizem respeito 2 aspectos do direito que parecem naturalmente dar origem a incompreensbes em todos os tempos, de tal forma que a confuséo © uma necessidade consequente de maior clareza acerca deles podem coexist mesmo nos espiritos de homens avisados, dotados de firme mestria ¢ cconhecimento do direit, 2. ‘Tris questées recorrentes Distinguiremos aqui trés dessa principais questdes recorrentes€ ‘mostraremos mais tarde por que razio surgem juntas sob a forma de um pedido de definicdo de dieito ou de uma resposta a questio +0 que ¢ 0 direito?s ou em questées formuladas de forma mais ‘obscura, tais como «0 que é a natureza (ou a esséncia) do direito’ Duas destas questdes surgem do seguinte modo: a caracteristiea ‘eral mais proeminente do direito em todos of tempos e lugares Cconsiste em que a sua existéncia significa que certas espécies de ‘condita humana jé néo sio facultativas, mas obrigatorias em cero ‘sentido. Contudo, esta caracteristica aparentemente simples do direito no é de_ cto simples, porque dentro da esfera da conduta ‘obrigatoria nao facultativa, podemos distinguir formas diferentes. © sentido primeiro e mais simples em que a conduta ja nio & facultativa acorre quando um homem é forgado a fazer © que outro The diz, nio porque seja fisicamente compelido, no sentido de que 0 seu corpo & empurrado ou arrastado, mas porque 0 outro o ameaca ‘com consequéncias desagradaveis se ele recusar-O assaltante armado ‘ordena a sua vitima que The entregue a bolsa e ameaca que Ihe da um tiro se esta recusar: se a vitima acede, referimo-nos & maneira por ‘que foi forcada a agir assim, dizendo que fos obrigada a agir assim Para alguns, tem parecido claro que nesta situagio em que uma pessoa da uma ordem a outra baseada em ameacas,e, neste sentido de sobrigars, 0 obriga a obedecer, temos a essencia do dieito, ou, pelo menos, «a chave da ciéncia do direitos. E este 0 ponto de partida da analise de Austin, a qual tanta tem influenctado a cigncia do direito inglesa Nao ha davida, claro, de que um sistema juridico apresenta frequentemente este aspecto,entre outros. Uma lei penal, que declara ser certa conduta crime e que estatui a punigdo a que ¢infractor se sujeita, pode parecer ser a situacéo facilmente identificavel do assaltante armado; © a unica diferenga pode parecer ser uma relativamente de somenos importancia, a de que, no caso das les, as ‘ordens sio dirgidas geralmente a um grupo que obedece em regra & tais ordens. Mas, por atraente que posse parecer esta reducio do fenémeno complexo do direitoa este simples elemento, descobrissse ‘que, quando examinada de perto, ¢ uma distorio © uma fonte de ‘confusiio, mesmo no caso de uma lei penal em que uma anise nestes termos simples parece mais plausivel. Entao com diferem o direitoe ‘ obrigagao juridica das ordens baseada em ameagas e como 5 Felacionam com estas? Tal tem sido em todos 0s tempos uma questav nuclear latente na pergunta «0 que é 0 direito?» ‘Uma segunda de tais questoes surge de um segundo modo em ‘que uma conduta pode nio ser facultativa, mas obrigatoria. Ae regras ‘morais impoem obrigagGes e retiram certas zonas de conduta da livre ‘opcio do individuo de agir como Ihe apetece. Tal como um sistema juridico obviamente contém elementos estreitamente ligados com os casos simples de ordens baseadas em ameacss, tambem contém ‘bvia e igualmente elementes estreitamente ligados com certos aspectos da moral. Igualmente em ambos ot casor existe uma dlificuldade ei identifcar precisamente a relagio.e uma tentagio de ver uma identidade na sua conexao obviamente estreta. Nao #6 0 ©) "Novo ingl, the Rey fo te sekence of ripen1 direito @ moral partiham um vocabulirio, de tal modo que ha obrigacaes, deveres e direitos, quer morais. quer juridicos, mas também todos os sistemas juridicos iternos reproduzem a substancia de certas exigéncias morais fundamentais, O homicidio e 0 uso gratuito da violencia sio apenas os exemplos mais ébvios da coin Sencia entre as proibigaes do direito e da moral. Mais ainda, existe tuma ideia, ade justiga, que parece unir ambos os campos: ¢ simulta: ‘neamente uma virtude especialmente apropriada ao direito e a mais juridica das virtudes, Pensamos e falamos de «justga, de kanmonia como diteitor e, todavia, também de justica ou injustiga das leis. Estes factos sugerem o ponto de vsia de que direitoé mais bem compreendido como tm «ramio» da moral ou da justica e de que a respectiva congruéncia com os prineipios da moral eda justica é da sua vessénciae, mais do que @ sua integragio por ordens ameacas Esta € 2 doutrina caracteristica no s6 das teorias escolasticas do Gireito natural, mas também de alguma teoria juridica contempo- rrinea que se morta critica face ao «positivismo» juridicoherdado de ‘Austin. Porem, agui de novo as teorias que fazem esta assimilacio estreita do direto e da moral parecem, no fim, confundirfrequente- mente uma espécie de conduta obrigatéria com a outra e deixar fespaco insuficiente para as diferencas em espécie entre as regras juridicase as moraise para as divergéncias nas suas exigéncias. Estas Sao, pelo menos, td0 importantes como a semelhanca € a conver- xEéncia que também podemos descobrir. Assim a assergio de que ‘uma lei injusta ado ¢ leis! tem o mesmo timbre de exagero € paradoxo, se nao de falsidade, que as afirmagies «3s leis do parla: rento no s0 leis+ ou so direito eonsttucional nio € direito» E caracteristico das oscilagdes entre os extremos, que constituem a historia da teoria juridica, ue aqueles que nfo viram na assimilago estreita do direito.e da moral mais do que uma inferéncia errada do facto de o direito © a moral partilharem um vocabulario comum de direitos e deveres, ivessem protestado contra ela, em termes igual- mente exagerados¢ paradoxais, «As profecias sobre 0 que os tribunais larao de facto © nada de mais pretencioso, eis © que entendo por direitos? ‘A terceira questio principal que perenemente suscita a pergunta +0 que € 0 direito? ¢ uma questao mais geral. A primeira vista, poderia parecer que a alirmagao de que um sistema juridico consist Non idea ise lex quae ja non Fert — Sarto Agi 1 De Lie Arh SS Temas de Aqui, San Tesi Ome KEW, 24 Holme ec pelo menos em geral, em regras, dificilmente padia ser posta duvida ou tida come dificil de compreender, Quer aqueles « fencontraram a chave da compreensao do direta na nosio de ord ‘baseadas em ameacas, quer os que a encontraram aa sua relagao« 4 moral ou a justia, todos falam de igual forma do direito co contendo regras, se é que ndo consistindo largamente em rex Contudo, subjazem a muitas das perplexidades acerca da natureza direito a insatisfacdo, a confusio e a incerteza respeitantes & c nnogio aparentemente nio problematica. O que sdo regras? O « significa dizer que uma regra existe? Os iribunais aplicam realidade regras ou fingem meramente fazé-lo? Uma vex que no seja questionada, como tem sido especialmente na teoria jurid este século, surgem importantes divergéncias de opinigo, Limi nos-emos a esbosé-las aqut Claro que € verdade que existern regras de muitos tipos d rentes, ndo sé no sentido dbvio de que, a0 lado das regras judi hha regras de etiqueta e de linguagem, regras de jogos eclubes, 1 também no sentido menos dbvio de que, mesmo dentro de qual estas esferas, as realidades que se chamam regras podem surgi ‘modos diferentes © podem ter relagées muito diferentes com conduta a que dizem respeito. Assim, mesmo dentro do dir algumas regras sio estabelecidas através de legislacio; outras sio fetas por nenhum acto intencional. Mais importante do que is algumas regras sio imperativas no sentido de que exigem que pessoas se comportem de certas maneiras, vg. se abstenham violéncias ou paguem impostos, quer o desejem fazer, quet n ‘outras regras, como as que preserevem ot procedimentos, forms dades ¢ condigoes para a celebracio de casamentos, testamentes ‘contratos, indicam o que as pessoas devem fazer para efectivarem seus desejos. O mesmo contrast entre estes dois tips de regras também ver-se entre aquelas regras de um jogo que proibem cer tipos de conduta, sob cominacio de um castigo (jogo contrario regras ou insultos ao arbitro) e aquelas que estabelecem o que d fazer-se para marcar pontot ov para ganar. Mas mesmo se 1 latendermos por ora a esta complexidade e considerarmos apena primeira espécie de regra (que ¢tipica do direto criminal) encant +emos, mesmo entre autores contemporineos, a maior divergéncia Pontos de vista quanto ao significado da assercio de que existe egra deste tipo imperativo simples. Na verdade, alguns achaa ddescrigdo totalmente misteriosa ‘A nocio que, a principio, estamos talver naturalmente tentade dar da ideia aparentemente simples de uma regra imperativa tem1“ ‘QuESTORS PERSISrENTES breve de ser abandonada. E que dizer que existe uma regra significa somente que um grupo de pessoas, ou a maior parte destas, se ‘comporta scomo fegras, isto é gerabmente. de um modo especifico similar, em certostipos de cireunstancias. Assim, dizer que em Ingla terra hé uma regra a estabelecer que os homens nso devem usar chapéu na igreja ou que uma pessoa se deve levantar quando se toca ‘Deus Salve a Rainhae"" significa apenas, neste aspecto da questo, que a maior parte das pessoas faz geralmente estas coisas, Claramente ue isto ndo € suficiente, mesmo se transmite parte do que se quer dizer. A mera convergencia de comportamentos entre membros de ‘um grupo social pode existir (todos podem tomar cha regularmente 20 pequeno almoco ou ir semanalmente ao cinema) e contudo pode indo existir uma regra a erigilo, A diferenca entre as duas shtuagces sociais, de meros comportamentos convergentes ¢ da existéncia de ‘uma regra social, mostra-sefrequentemente de forma linguistica. Ao deserevermos a ultima podemos, embora no seja necessario, usar certas palavras, que seriam enganadoras se 50 quiséssemas afirmar a rimeira. Estas palavras sto «ter des", «devers™!, «ter 0 dever des!" as quais partilham de certasfungSes comiuns, no obstaate as diferencas, 20 indicarem a presenga de uma regra que exige certa ‘conduta, Nao ha em Inglaterra qualquer regra, nem ¢ verdade, que todas as pessoas tenham de ou tenham o dever de ow devam ir a0 ‘cinema todas as semanas: s6¢ verdade que hi ur habito regular de ir ao cinema todas as semanas, Mas hd uma regra a estabelecer que 05 homens devem descobrir a cabeca na igreja, Entio, qual ¢a dierenca crucial entre o comportamento habitual meramente convergente tum grupo social e a existéncia de uma regra de que as palavras «ter des, «devers ou ster 0 dever des sio ‘multas vezes um sinal? Na verdade, aqui os juristas tedrcos tém-se dividido, especialmente nos nossos dias, quando varias coisas trou ‘xeram esta questo para a primeira linha, No caso de regras juridicas Emuitas vezes sustentado que a diferenga crucial (o elemento de ster des ou «ter o dever des) reside no facto de que os desvios de certo tipos de comportamento serio provavelmente objecto de reacyio hhostl,e, no caso das regras juridicas, sero punidos por funcionarios No caso daquilo a que podem chamar-se merus habitos de grupo, TF Reeve ao hino nacional bitin. No orginal ings al Sa he ween, "No ginal ngs cohol ‘No orginal ngs, sgh P= ‘como o de ir semanalmente ao cinema, os desvios no si0 objecto de eastigo ou mesmo de censura; mas sempre que ha regras que exigem certa conduta, mesmo regras nao juridicas, como a que exige que os homens descubram a cabeca na igreja algo deste tipo € provavel que resulte do desvio. No caso de regras juridicas, a consequéncia previsivel &definida e urganizada de forma oficial, enguanto que no ‘caso no juridico, embora seja provivel uma reacgao hostil seme- Thante perante u desvio, esta ndv organizada, nem definida em substancia E obvio que a previsibilidade do castigo € um aspecta importante das regras juridicas; mas nio € possivel aceitar isto como uma ddescrigdo exaustiva do que se quer dizer com a afirmagio de que uma regra Social existe ou do elemento «ter de> ou =terodever de> abran: ido nas regras. Ha muita objecgoes contra esta deserigdo.em termos de previsibilidade, mas uma em particular, que caracteiza toda uma ‘escola de teoria juridica na Escandinavia, merece consideragao ‘cuidadosa, E que, se examinarmos de perto a actividade do juiz ou do funcionario que pune os desvios das regras juridicas (ou os part cculares que reprovam ou crticam os desvios das regrasndo juridicas), vemos que as Fegras estio envolvidas nesta actividade de uma maneira que a descricio em termos de previsibilidade”” deixa Praticamente por explicar. Porque 0 juiz, ao punir, toma a regra ‘como seu guia ea violagio da regra como a razdoe ustifcagdo para ppunir 0 autor da violagéo. Ele no considera a regra como uma aft magio de que cle € outros previsivelmente punirao 0s desvios, fembora um espectador pudesse considerar 2 regra precisamente desta maneira. © aspecto de previsibilidade da regra (embora suficientemente real) ¢ irelevante para os seus objectives, enquanto ue 0 respective estatuto como guia e justificagio € essencial (© mesmo € verdade quanto 4s censuras informals proferidas por causa da violacao de regras nio juridicas. Também estas no si0 rmeras reacydes previsives aos desvios, mas algo a que a exsténcia da regra serve de guia e € considerado como justficagao. Por 1880, ddizemos que censuramos ou castigamos um homem porgue violou regra endo meramente que era provavel que © censurariamos ou castigariamos. Contudo, entre os criticos que suscitaram estas objeccies escrigao em termos de previnbilidade, alguns confessam que ha aqui algo de obscure; algo que resiste 8 uma anslise em termos No rial ngs, peice act6 ‘uestoes rensisrenTEs ee eee erence ee es eta Pines ceee daar tmar npr aati obo de prpo! Foe reaienc cus gs preset ets pie peat renerua einererinernt Juritque oh dure fako pre purr? Acide de ier 6 joes marraige sey eigieireropmen ripper anita prea Fegins © uso corespondente de palavras como sdever,edeviae © ee ee ae eeepc petra ne tee outa s es ma noo uma la, inde gue re ana iis ul, Tudo our pare lem os facts crest rer nel do conpartamente de per meso pervnrlo Ber, Siow toto wsonmentsr pole compulio pre ns Comores de harmonts coma repa «pare at conta out eripeain tert ioe aguerneepi ive Zui gusto, as taginren que ig cs alga pate te eee ae pha tiene are een ane dito que o direito tem estado sempre ligado. E s6 porque adoptamos: ee eee ee eae eee pape apnea eepieniird Snsporaento Est ainge crcl part compres do Gree grands pre dos primes cptule dese ve at dee © copia, sere da natura dae ros Jct ten ce ee ee eae ener earner aera ee ae peepee ean eee ee Sedge eee ae ee patel eat cetetrenl pen nena yinee Shur dese ns fonsgucnet ncesra de Tres preecr Se ee cera Pierre iy nara aoe uo TE ee eee ee, hha sempre uma escolha, 0 juiz tem de escolher entre sentides alterna tivos a dar as palavras de uma lel ou entre interpretagoes conflituan tes do que um precedente «significa, E 56a tradigbo de que os juies sdescobrem= o direito ¢ nio 0 =fazem» que esconde isto e apresenta ‘as suas decisbes como se fossem deducoesfeitas com toda a facilidade ide regras claras preexistentes, sem intromissio da eseolha do juz ‘As regras juridicas podem ter um nucleo central de sentido indis: ‘cutive, e em alguns casos pode parecer difieil imaginar que sur ‘uma discusedo acerca do sentido de uma regra. A previsio doart°9: da Lei dos Testamentos" de 1837, que estabelece que deve haver duas testemunhas em cada testamento, pode razoavelmente parecer qu rio dara origem a problemas de interpretacio. Contudo, todas 3 regras tém uma penumbra de incerteza em que o juiz tem de escolhe entre alternativas. Mesmo 0 sentido da previsio aparentement inocente da Lei dos Testamemos de que o testador deve assinar« testamento pode revelar-se duvidosa em certascircunstincias. Ese ¢ testador usou um pseudénimo? Ou se alguém pegou na mao dele pars fazer a assinatura? Ou se ele escreveu apenas as suas iniciais? Ou s cle pos o seu nome completo, correctoe sem auxilio, mas no prineipi ‘da primeira pagina, em vez de no fim da dltima? Poderiam ser todo testes casos considerados como «assinars, no sentido da reer juridiea? ‘Se tanta incerteza pode surgit nas humildes esferas do direto privado, quantas mais hao encontraremes nas frases grandiloqua de uma constituigéo, por exemplo nos Quinto © Décimo-Quarto ‘Aditamentos & Constituiséo dos Estados Unidos, quando se estat ‘que ninguém seré «privado da vida, liberdade ou propriedade sem a Observancia dos tramites legalso"? Acerea disto disse um autor {que 0 verdadeiro sentido desta frase ¢ na realidade bastante claro Signifiea que enenhum w seré x ou y sem z, sendo que w, x,y ©: podem assumir quaisquer valores dentro de um extenso conjuntor Para ser ainda mais incisivo, os céptics recordam-nos que nao so as regras sio incertas, mas a interpretagio delas pelo tribunal pode ser no s6 revestida de autoridade, como também defintiva. Tendo em conta tudo isto, nio sera a concepeio do dreito como essencialmente (© Nerina! inglés, Wil Acre 1 "Tradusios tiebre expres de prices of ln por absence do rime 5D. March, «Sociological Jurspraence Revisited Steno la Rein new 1986 pag 31 ‘uesTons rensisTewTEs| luma questdo de regras um enorme exagero, se nio mesmo um erro? TTais pensamentos levam-nos i negagéo paradoxal que ja citémos «As leis so fontes de direto, ndo parte do proprio dreiton' 3. Definicio Aqui estéo, pois, as trés quesdes recorremes: Como difere © direito de ordens baseadas em ameacas e como se relaciona com estas? Como difere a obrigacio juridica da obrigagio moral e como sts relacionads com esta? O que sio regras € em que medida 0 Gireto uma questao de regras? Afasiar duvidas © perplexidades respetantes estas irs questdes tem sido o principal objective da Imalor parte das especulages sobre a snatureza» do drei, E possivel fgora ver por que razio estas especulagoes tém sido geralmente Concebidas como uma procura de uma definigio do direto, ¢ tambem por que razdo pelo menos as formas familiares de definigio tm feito tio pouco para resolver as dficuldades eas divas persis: tentes. AMefinigio, como a palara suger, éprimariamente uma ‘questao de tragado de lias ou de distingso entre uma expécie de Govsa eoutra, as quals a linguagem delimita por palavras dstnts ‘A necessidade de al ragado de linhas €muitas vere sentida por aqucles que esto perfetamente& vontade com o so no dia a da da palavra em questio, mas nao. podem exprimir ou explicar a8 Eistingdes que, segundo sentem, divider uma expécie de coisas de ‘ura, Todos nbs estamos por vezes nesta provasi é fundamental mente o caso do homem que diz: «Sou eapar de reconhecer um Clefante quando vejo um, mas no sou capaz de 0 defini, A mesma provacie foi expresa pelas famosas palavras de Santo Agostisho? {cerca da nocdo de tempo «O que €, pois 0 tempo? Se ninguém me perguntar, eu ese desejarexpics-toaquele que me pergunta no Seis. E deste modo que mesmo habeis jurstas tém sentido que, fembora conhecam 0 dirit, ha muito acerca do diretoe das suas Telages com outras coisas que nio so capazes de explicare que no Compreendem plenamente Tal como um homem que capaz de ir de tum ponto a outro numa cidade familia, mas no capaz de explicar fou mostrar a outros como faxi-o, aqueles que insistem por oma Gefinigao. precisa de um mapa que demonsire claramente 0s > Confetanes XIV, 17 o-coxcero ve oinstro 8 relacoes tenuemente sentidas entre o direito que conhecem ¢ as Por vezes, nesses casos a definigo de uma palavra pode fornecer lum tal mapa: a um s6 e a0 mesmo tempo, pode tornar expicito © principio latente que yuia 0 nosso uso de uma palavra pode ‘manifestar relacdes entre 0 Upo de fendmenos a que nos aplicamos & Palavra e outros fenomenos. Diz-se por vezes que a definigao «mers ‘mente verbal» ou «30 relativa a palavrase; ma isto pode ser muito fenganador, quando a expressio definida € de uso corrente. Mesmo definicdo de um triingulo como «uma figura recilinea de trésladose, ou a definigdo de elefante como um «quadnipede dstinto dos outros pela posse de uma pele grossa, presas e tromba» elucida-nos de uma forma modesta, quer quanto 20 uso-padrio destas palavras, quer quanto as coisas a que as palavras se aplicam, Uma definigio deste tipo familiar faz duas coisss de imediato, Simultaneamente for fhece um cOdigo ou formula de tradugio da palavra para outros termes bei conhecides e localiza-nos a expécie de coisa pare cuja Teferéncia a palavra é utilizada, através da indicacao dos aspecton ue parila em comum com una lamiia mai ata de cost dow ue a distinguem de outras da mesma familia. Ao procurar ¢ 20 escobrir tais definigdes, endo estamos simplesmente a olhar para palavras... mas também para as redlidades relativamente as quais, ‘usamos palavras para delas falar, Usamos um conhecimento aguado das palavras para agurar a nossa percepeo dos fendmense! Esta forma de definigao (per genus et diferentiamd, que se vé no ‘caso comezinho do triingulo ou do elefante, ¢a mais simples e. para alguns. a mais satisfatria, porque nos di uma série de palavras que Pode ser sempre substituida pela palavra definids, Mas nem sempre festa disponivel, nem & sempre clarificadora, quando. disponivel, O seu sucesso depende de condigées que frequentemente nio estao Preenchidas. A principal entre estas ultimas € que devia haver uma familia mais extensa de coisas ou genus, relativamente @ cuja natureza estamos esclarecidos e dentro da qual a definiio localiza 0 ue define; porque, claramente, uma definigao que nos die que algo € ‘membro de uma familia nio nos pode ajudar, se tivermos apenas ideias vagas ou confusas quanto & natureza da familia, E esta exigncia que, no caso do dreito, toma nuit esta forma de definigio, Porque aqui nio ha uma categoria geral bem conhecida e familiar, de ‘Que o'direto seja membro, O mais dbvio candidato para uso deste vor sy dg tin. 2 Bes or Es, Psns fe Ann Sect2» ‘questors rensisrevres modo numa definiglo de direito ¢ a familia geral de regras de ‘comporiamento; contudo 0 conceito de regra, como vimos, & tio causador de perplexidade como odo préprio direto, de tal forma que GefinigBes de direito que comecam por identificar as leis como uma espécie de regras, normalmente no aumentam mais @ nossa tom- preensao do direito. Para isto, exige-se algo de mais fundamental do que uma forma de definicio que seje utlizada com sucesso para Tocalizar um tipo especial e subordinado dentro de um tipo genérico de coisa, familiar e bem conhecido. His, contudo, formidaveis obstaculosulteriores a0 uso vantajoso desta simples forma de definigao no caso do direio. A suposicio de {gue uma exprestio geral posta ser definida deste modo baseia-se na ‘astungio ticita de que todos os casos daquilo que vai ser definido ‘como tringulo ou elefante tenham caracteristicas comuns que sejam referidas pela expressio definids. Claro que, mesmo num estadio relativamente elementar, a existéncia de casos de fronteira impoe-se nossa atencio, etal mostra que pode ser dogmatica a assungéo de {ue varios casos de urn terme geral devem ter as mesmas caracteris- tHeas. Muito frequentemente o uso comam, ou mesmo téenico, de ura termo é bastante saberto», na medida em que nio probe a extensio do termo a casos em que apenas algumas das caracteristicas rnormalmente concomitantes estao presentes. Isto, como jé notamos, € verdadeiro quanto ao dreito internacional e quanto a certas formas de direito primitivo, de mado que é sempre possivel argumentar de forma plausivel a favor © contra tal extensio. O que € mais importante € que. excluidos tas casos de fronteira, os virios casos de lum termo geral estio frequentemente ligadas entre si de maneira bastante diferente da postulada pela forma simples de definicio. Podem estar ligados por analogia como quando se fala do «pe» de um homem e também do ssopé= de uma montanha, Podem estar ligadas por relacdes diferentes a um clemento central. Vése esse principio unficador na aplicasao da palavra «saudavele nao s6.a um hhomem, mas também sua tez © a0 Seu exercicio matinal; no segundo caso, tratase de um sinal e no terceiro de uma cause da primeira caracterstica central. Ou de novo — e aqui talvez tenhamos |um principio similar a0 que unica os diferentes tipos de regras que formam um sistema juridico—os diferentes casos podem ser clementos constituintes diferentes de certa actividade complexa. O ‘uso da expressio «caminhor-de-ferro» no s6 quanto a um comboio, fo ees arena Cae oy shade unnine ede per ities pencpo ccs Tascaas mules corpse eis one eae eal a Sel es otc exo ac occ SS er peel map rectiorerd Seotatianctsiesnceem Oeste ues Seulclenmeste coco nacelde te toaeeas cece ints he pada dar rope nttase noses Sodematet dtrentumassacurercdennnie eden para nem apans dr pode lete-A Nad antes Fars dur defo cape moron ian, Conese tae pt potion cose ena ener ejeatees tot ice pasa pda dee nee a partie cea meats esteeeis sae Ine eerie (eraser coven eniral riaceee oe eran oe ae coe 6 epoca slr evi cmsa laren coe Tic cporquereie msm ingots gu oe ae taewvads mc fr, ul cnlncanoed sali: of eden Primcamcns wm dea dence dnt oe ne {timed a cnc franglo, doe gue Aaa capt toe tn ome Prete te ture she oc socpenea ie dite w enconta i nolo simples eau een home oe nea Qu 9 ont ana apnia eS ne tacio tas 'detchncin daa Torts ccSSAFaEED prninos Etatoe Ace a poses cc donarpen eatin te Gols sells damn pip i nls ener as Imesh edn: hrs poraira sedan iets nl Soe pan beam eh phar i ntact partner eal epg get shut tt tli, er Aaa Saco Bela Sy tomou como alvo principal de ataque, A nossa desculpa, se se Presa de puna para traranta nde Heide cs fc o eros de te perie simples ss oe orb Perna vrdode do quece dtssau met congo ‘Em visor pnd Io evemurd over douse de cios denim yore utes doves tea ta apleaio du cps vnc su cons pouien tars Tesh ride partis gue eben coo on ‘Soni apenvunepoccapetdosecadien ceive orterotes tev th mee uma denisto dots nosewi sews regu or rida tal pole anasto tas Dalavn ¢ ate fee neat «tote iden ean otZaLEIEECE CECE CE Otten enero analise methorada da estrutura distintiva de um sistema juridico interno ¢ fornecendo uma melhor compreensio das scmelhancas € diferengas entre 0 drei) a coergad ¢ a moral: enquantotipos de fenomenos socias. O coijento de elementos sdentiicadas no decurso ar discussdo critica dos proximos trés capitulos e descritos em dletathe nos capitulos Ve 11 serve este proposito atraves de formas ‘que so demonstradas no resto do livro, E por esta razao que si0 tratados como os elementos centrais no conceito de diet e de primeira importincia na sua dilucidacio. LEIS, COMANDOS E ORDENS IL Variedades de imperativos ‘A tentativa mais clara e completa de anslise do conceito de direito em termos de elementos aparentemente simples de comandos © habitos foi a feita por Austin na obra Province of Jurisprudence Determined. Neste € nos priximos dois capitulos, exporemos e crt caremos uma posicdo que é, em substancia, a mesma da doutrina de ‘Austin, mas que provavelmente dela diverge em certos pontos. Ito Porque a nossa principal preocupagao ndo tem a ver com Austin mas. com as credenciais de um certo tipo de teoria que tem atractivos pperenes, seam quais forem os seus defeitos. Assim no hesitamos, ‘quando o sentida de Austin & duvidoso ou quando os seus pontos de Vista parecem inconsistentes, em ignori-lo ¢ em expor uma posicio clara e coerente. Mais ainda, quando Austin se limita a dar Teves Indicagées quanto aos modos por que as crtieas padiam ser reba. tidas, nés desenvolvemo-las (patcialmente pelas Hinhas sepuidas por teorizadores posteriores, nomeadamente Kelsen), de forma a asse gurar que a doutrina por nds considerada eeriticada sejaexposta na sua forma mais intensa Em muitas situagdes diferentes da vida social, uma pessoa pode cexprimir um desejo de que outra pessoa deva fazer ou abster-se de fazer algo. Quando este desejo ¢ formulado, nio apenas como uma ‘nota de informacio com interesse ou de auto-expressao propositada, ‘mas com a intengio de que a pessoa interpelada se deva conformar com 0 desejo expresso, ¢ costume usar, em inglés e em multas outras linguas, embora nio necessariamente, uma forma Linguistica especial cchamada mod inperais: «Va para casas, «Vena aqui, «Pare! Nao 0 mate!s. AB situagées soriais em que nos dirigimos assim ‘aos outros em forma imperativa sao extremamente diversas ‘contudo, incluem certos tipos principals repetitivos, caja impor™ 215, cOMANDOS F ORDENS Beate tncia € marcada por certasclassificagées familiares. -Passe-me o sal, por favors & uaualmente um simples pedido” uma vez que & dirigido normalmente por quem o diz a outra pessoa que pode Prestar um servico © ndo hi qualquer sugestio’ nem de grande lurgéncia, nem de insinuacao acerca do que pode seguirse, se houver ‘omissio do servico, «Nio me mates, seria normalmente proferido ‘como uma rmploracad” quando a pessoa que assem fala esta a mercé dda pessoa a quem se dirije ou numa provaga de que este ultima ters ‘0 poder de a libertar, «Nao se mexa, por otro lado, pode ser ura fiso'", se quem o diz conhece qualquer perigo que ameace a pessoa interpelada (uma cobra na relva), a qual pode evita-lo mantendo-se imovel [As variedades das situagées sociais em que ¢ feito uso caracteris: ticamente, embora nao de modo invariavel, de formas imperativas ds Tinguagem sio nao s6 numerosas, como ainda se esbatem umas nas ‘utras, e 0s Lermos como simploracias, -pedidor ou svi server ‘apenas para fazer algumas distingoes grosseiras. A mais importante dlestas situagdes ¢ aquela, relativamente & qual a palavra «imper tivo» parece especialmente apropriada. E ilustrada pelo caso do assaltante armado que diz para o empregado do banco,«Entregue:me © dinheiro ou disparos. O seu aspecto distiniva, que nos leva a falar dda orden do assaltante, ¢ io do simples pedido e ainda menos da Iimploracdo feta a0 empregado para entregar o dinhero, reside no facto de que, para se assegurar do cumprimento face aos desejos lexpressos, o autor da fase ameaga fazer algo que um homem normal cconsideraria prejudicial ou desagradavel e torna a atitude de con- var o dinheiro uma conduta de acgio substancialmente menos susceptivel de escolha pelo empregado, Se 0 assaltante armado ‘conseguir 0 seu intento, descrever-seia a situagio como tendo 0 tempregado sido coagid por aquele e neste sentido se dia que aquele se achava sob © poder do assaltante. Muitas questoes linguisticas delicadas podem surgie acerca destes casox: nds poderiamos correc: tamente dizer que o asaltante ordenow ao empregado que entregasse to dinheiro e que este Ihe obedeceu, mas seria algo enganador dizer que 0 assaltante dew una orden a0 empregado para entregar © inheiro, j4 que esta frase, que soa bastante a actuacio m sugere algum diveito ou autoridade para dar ordens, a qual nio °1 original ngi.tos 0 cowceo 0 oxRsiTo aa corre no nosso caso, Seria, contudo, bem natural dizer que © assaltante dev uma ordem ao seu elimpice para vitiat a porta 'Nio necesstamos aqui de nos preocupar com estas subtilezas Embora uma sugestio de sutoridade ¢ de deferécia para com a autoridade possa multas ven ligarse as palavras vordem» & sobediéncias usaremes as expresses wordens baseadas erm ameacase— { sordens coercivase para nos eferirmos a ordens que, tal como as do assaltante, sio baseadas em ameacas, e usaremos as palavras tobediéncia» e «obedecers para abranger © cumprimento de tas rdens. Contudo é importante nota, nem que scja por causa da trande influznca sobre on jurists da defnigdo de Austin da poco de Comando, que a situagdo simples em que as meacas com um mal ¢ nada mais, si usadas para impor a obediénca,ndo¢ a situagéo em due naturalmente falamos de'ecomandot Esta palavra, que nio ¢, ‘uito comum fora de um confxto militar, trax consigo implicagtes| muito fortes de que hé uma organizacao hierarquica de homens relativamenteestavel, tal como im exercito ou um corpo de dist pulos em que 0 comandante ocupa uma posgio de proeminénci. Tipicamente € 0 general (no osargento) que €o comandante emite comands, embora se fale nests termas de outras formas de proc rnéncia especial, como sucede quando se diz no Novo Testamento que Cristo comandava os seus dscpules. Mais importante — porque € ‘uma distingao crcial entre formas diferentes de «imperativor —€0 Ponto que postula que, quando se emite um comando, nio sucede Tecescariamente que aja uma ameaga latent deum mal, na eventua: lidade de desobediéneia,|Comandar é caracterisicamente exercet autoridade sobre homens, tio 0 poder de thes Infigir um mal e tembora possa estar ligado com arpeagas de urn mal, um comando ¢ Primariamente um apelo nio 20 medo, mas ao respeito pela autor dade, Obvio que a deia de um comando com a sua conexdo muito forte com a autoridade esta muito mais proxima da de direito do que 2 ordem do nosso asaltante baseada em amearas, embora esta tia seja um caso dagulo que Austin chama,ignorando as distn- ses observadas no ultimo pardgrafo, de forma enganadora umn ‘comando, Um eomando esta, contudo, demasiado proximo do drcto Para os 1nossos propssites, sto porgue o elemento de autridade implicado no direit tem sido sempre um dos obstculos no caminho ‘de qualquer explanacio facil daquilo que o drsito¢. No podemos, Por isso, usar com provelto, na elucidardo do direito, a nog de ume ‘omandio que também oimplique. Na vrdade, constitu uma virwade ds andlise de Austin, quasquer que sejam os seus defitos, que osae Liss, comnons #ORDENS ‘clementos da situagio do assaltante nio sejam em si diferentemente do elemento de autoridade, obscuros ou necessitados de muita ‘explanagdo; e dai que sigamos Austin na tentativa de construir a ideia de direito a partir deles. Nao teremos, porém, esperanca, como teve Austin, de trunfar, mas antes de tirar ensinamentos da nossa derrota 2. 0 Direlto como ordens coercivas ‘Mesmo numa sociedade grande e complexa, como ¢ a do Estado moderno, ha ocasides em que um funcionério, frente a frente com um individuo, the ordena que faga algo. Um polcia orden a um certo ‘motorista que pare ou um certo mendigo que continue a andar. Mas testas situasdes simples nao sao, nem podiam sero mode-padrig de funcionamento do direito, ainda que losse 6 porque neshuma socic dade poderia arcar com o nimero de funcionsrios necessrio para conseguir que cada membro da sociedade fosse informado, oficial © separadamente, de todos os actos que Ihe exigiam que fizesse. Em vee disso, tais formas particularigadas de fiscalizagdo ou so excep- cionais, ou sio acompanhamentos ou relorgos ancilares de formas. aerais de directivas que nao contém o nome de, nem sto drigidas a individuos determinados e nio indicam um acto especifico que deva ser feito. Dai que aYarma-padido, mesmo numa le criminal (a qual, entre todas as variedades de diteto, tem a semelhanca mats aproni mada com uma ordem baseada em ameagas), sia geral em dois sentides: indica um tipo geral de condutae aplica-se a uma categor eral de pessoas que se espera que vejam que se aplica a clase que a acatem. As directivasoficiaisindividualizadas, caso a caso, tém aqui /um lugar secundario: se as ditectivas gerais primarias ndo sao ‘obedecidas por um individuo em particular, os funcionarios podem chamara atencao daquele e pedir o acatamento de tis directives, al como 0 faz um inspector tnibutario, ou a desobediéncia pode ser bficialmente verificada e objecto de auto, sendo o astigo abjecto de ‘ameaca imposto por um tribunal carateristicas do direito.O conjunto das pessoas afectadas © 0 modo por que tal conjunto ¢ indicado podem varia, consoante os diferentes sistemas juridicos e mesmo consoante os diferentes direitos. Num 0 concrito oe DIRE in Estado moderno, entende-e normalimente que, na auséncia de indi cagées especiais@ alargar ou a reduzir 0 conjunto, as suas leis gerais abrangem todas as pessoas dentro das fronteiras territoriais. No direito candnico existe um entendimento semelhante de que normal: mente todos 0s membros da igreja estio dentro do ambito do seu dlireito, excepto quando se indica uma classe mais restita. Em todos ‘os casos, ¢ Ambito de aplicagio de uma let € uma questio de interpretagio dessa lei em particular, auxiliada por tais entendi ‘mentos gerais. Aqui vale a pena observar que embora os juristas. fentre eles Austin ineluido, falem por veees das leis como sendo ddivigidas” a categorias de pessoas, isto € enganador a0 sugerit um paralelo com uma situagio de pessoas frente a frente, qual efectiva- ‘mente nio existe e nem é 0 que esta na mente dos que usam esta expresso. Ordenar as pessoas que facam coisas & uma forma de> comunicagao eefectivamente implica que nos sdirijamose aes, isto E-FBES atraia a atencio delas ou se tomem medidas para a atraie mas fazer leis para as pessoas nao implica tal. Por isso o assaltante, através dé unia so @ mesma frase, «Entregue-me essas notass cexprime o seu desejo de que 0 empregado faca algo eefectivamente dirige-se a0 empregado, isto, pratica o que é normalmentesuficiente para fazer chegar esta expresso i atengao do empregado, Se ele no Fizesse tal, mas se limitasse a proferir as mesmas palavras numa sala ‘varia, nao se teria ditigdo de forma alguma a0 empregado e aio Ihe teria ordenado que fizesse algo: podiamos descrever a situacao como luma em que 0 assaltante se limitou a dizer ‘Alem da introdusio do aspect de generalidade, deve lazer | uma altergso mais fundamental na situacao do avaltante se {uisermos ter umn modelo plausvel da situagaoem que crate dice E verdade que existe um sentido em que oasaltante fem anendte cu superiordade sobre 0 empregedo to banco, reside tal na sua apacidade temporaria para fazer una ameasa. «ual bem Pode bastarparalevarompregado do bancoa ser acols epectica que the dizem para fazer Nao hioutra forma de elo de superiondade €inlerioridade etre os dos homens except ena elasaacoereva de urtadurasio. Mas para os fins doabsalante, tal pose se safcente Porque a ordem simple fren a frente sEntegue-me caus nota Ou disparos desaparece com a ocardo, O asatant no emit orders permanente para o empregado do banco (embure 9 Poss Tater Guanto ao seu bando de sequazes), ns ual detem ser seguldas fepetidamente por certs classes de pestousAs lism, todavia de forma procminente esa caracteistca de spermanincla ou pers {Encia Dag se segue ques utlzarmon ano deurdens baa fin-ameacas para expcar & que sio ay les tems det Feprodusin este carcterduradoite ue a les vemos, por iso, supor qut ha ua crema geval da parte ddaquces a quem as ordns gras se apicam, cm qu « desobedicnla sera provavelmente seguida pela execuvio da ameaga, nao 50 no momento primiro da promulgacio da ordem: man coninaarnene fe que a ordem sea vetirada ou revogada, Esta erenge continua tas consequéncias da desobedincia pode diverse que mantem a orders originals vas ou spermanentecembora hae como srt mas tare, una crt icudade a anaise da uaidae persone dan leis nests termos simples. Claro gue. Se fio, pode sot necessiria o concurso de muitos fctores que podiam tao eta reprodurides na situagio do asaltante, par eis tal eenea geal ta probabilidade contimvada da execugae da ameagatalvers poder a: executar ameagas, ssoclado a essa ordenspormanciet que Sectam largo numero de peso. so padesse de facto existe So Pensasse que exist, ses subesse que una pate coniderdvel da | Populagio estar ela propria prepared, quer are obedecer vlan Tariamente, stot independentcmente do mado da smears, duet, ‘0 concero 9 OREO 2» para colaborar na execucio das ameacas sobre os que desobede- ‘Qualquer que sejaa base desta crenga gral na probabilidade da execugao das amengo,devemos distingur dela male umn atpecio ‘ecessirio que temos de acrescentar 4 situagto do stsaltante ae @ GQueremos aproximar da situagao estabelecide em que ha direto. TFemos de supor que, qualquer que sejao motive, maor parte dat drdens € mats fequentemente obedecida do que desobedetida pela tmaior parte dos afectadon, Desgnaremos tal realidade aU a ‘Steir de Austin, como unm habit eral de obediencasenotaremos tal como'dFe, que, como sucede com muitos cutres aepectos do direito, énogaoessncialmente aga ou imprecisa, A questo relative 2 quantaspessas devem obedecer a quantas ordensgerls deste tipo ¢ durante quanto tempo, para que haja dirello, nao admite mas Tespostas definitivas do que a questo respeitane a quantoscabelos tren deve homem er prs oer earea Tada nese ae de bediéncia eral, reside uma dstingdo crucial entre as lie o caso ‘Triples original da orem do aealanie, O. simples ascendemte ‘emporio de uma peoa sobre outa ¢ sonsiderado naturalmente Como 0 oposto polar de dre, com o seu carkterrelatvamente tstabelecidee duradoioe,na verdade, ta maior parte dos sistemas juridicos,oexecicode tal poder coereivo de cute prazo, como. do aaltant, consttuiria uma infacedo criminal Resta vera verdad se eta noo simples, ainda que cnfesadamente vaga, de obediéncia eral e por hiito a ordens gral baseada em ameacas¢ realmente Eullciente para reprodusiyo caricieresiabelecio ea continuidade ue os sistemas jurdics possuem © conceito de ordene gerais baeadas em amescas fits por alguéine obedecias de forma gral que nésconsiruimos por acres entamenton sucessivos & situacao simples do caso do assaltante Srmado,estéclaramente mais proximo de wma lei penal emitida pelo poder legslaivo de um Estado mederno. do quc qualquer autra Nariedade de direto. Porque ha tipos de dicito que parecer & Primeira vista muito diferentes de tals leis penais, eteremos de Considerar mats tarde a pretensto de que esta otras varledades de dlireta sao tambem versbes apenas complicadas oy dsfargadas desta tmesma forma, nao obstante as aparencas em contraio. Mas se temos de rprodutie mesmo 0s nopecion de uina I penal no nosso tmodcloconsirudo de ordens gerat obedeidas deforma geal slg0 Ihais deve dizersc acerca da'pestoa que di as orders, O sista jutidico de urn Estado modern ¢eaacterizado por um certo tipo de fupremacta deniro do seu trruério¢ de independinei Gon Ourosistemas, que ainda nio reproduzimos no nosso modelo simples Estas duas nogdes nao séo tao simples como podem parecer, mas 0 {que Ihes ¢ essencial dum ponto de vista de senso comum (que pode |hdo vir a provar-se como adequado), pode ser expresso como segue’ 0 direito inglés, o direito francés eo direito de qualquer pais moderna regulam as condutas das populagées que habitam os respectivos territérios, com limites geogrifics razoavelmente bem definidos Dentro do tervtério de cada pais, pode haver muitas pessoas ou corpos de pessoas diferentes que dio ordens gerais baseadas em lameacas e recebem obedigncia habitual. Mas devemos distinguir slgumas dessas pessoas ou corpos (por ex.,0 LCC." ou um ministre que exerga o que nos designamos como poderes de legislagio Jhantea quem da ordensa outrem: alguém que esta, por defini fora "0 Referncia a ttt do moet deveta do adr att. O sr «© proprietai segund a ommom lw Alesem eto oma de ce ‘int se decarr a prop ine and sriade pram tm bens ©-concerto oF outro i. doalcance daquilo que faz. Tal como o promitente ele exerce pores conferidos por regras:frequentemente pode, tal como o promitente deve. air dentro do seu ambit, 3. Os modos de origem AAté aqui confinimos a nossa discusséo sobre as variedades de les AAquelas que. apesar das diferencas que acentuamos, possuiem um aspecto saliente de analogia com as ordens coercivas.A promulgacio de uma lei tal como a emissio de uma ordem, ¢ um acto deliberado ‘que se pode datar. Os que tomam parte na criagso de legislagio actuam conscientemente, segundo um procedimento para criagao de direito, tal como ohomem queda uma ordem utiliza conscientemente ‘uma forma das palavras que assegure o reconhecimento dot seus {ntentos ea obediéncia a les Por isso as teorias que usam o modelo de ‘ordens coercivas na anilise do dieito sustentam que todo o direito pode ser visto, se nos desembaracarmos dos disfarces, como tendo este pponto de semelhanga com a leislagao e devendo o seu estatuto de direito a um acto deliberado de criagao juridica O tipo de dieito que colide mais obviamente com esta pretensio & o costume, mas a dliscussio sobre se o costume ¢ «realmente» dreito tem sido muitas vezes afectada por confusdes, em virtude da inca ‘gar dois problemas distintos.O primeira € 0 de saber se +0 costume ‘como tals ¢direito unio. O significado « o bom senso da negacio de ‘que ocostume, comotal, sea direito, reside na simples verdade de que ‘em qualquer sociedade, hi muitos costumes que nao fazem parte do seu direito. Naotirarochapéua uma senhora nde constitu volagio de ‘qualquer regra juridiea: nao tem estatuto juridico, salvo o de ser _ermitido pelo direito.1sto demonstra que ocostumeé dircto apenas se faz parte de uma cateoria de costumes que ¢ «teconhecidas como direito num sistema juridico particular, O segundo problema diz respeito ao significado do «reconhecimento juridicos. O que ¢, para lum costume, ser juridicamente reconhecido? Sera que consist, tal ‘como~0 modelo de ordenscoercivasexige,nofactode alguém,talvez «0 soberano» ou 0s seus agentes, ordenar a obedigncia ao costume. de ‘modo que oseu estatutode direitos devea algo que, neste particular se assemelha ao acto de legislar? 0 costume nao ¢ uma «fonte> muito importante de diteto no ‘mundo moderno. E usualmente uma fonte subordinads, no sentido de que © poder legislaivo pode, através de uma lel, retirar & reg ‘consuetudiniria 0 seu estatuto juridico; e, em muitos sistemas, 05 critérios aplicados pelos tribunais, para determinar se um costumepode ser objecto de reconhecimento juridico, ineluem nogdes to fluidas como a de «razoabilidade>, as quais fornecem pelo menos algum fundamento a ideia de que, a0 aceitar ou rejetar um costume, ‘os tribunais estgo a exercer um poder discricionario" virtualmente incontrolado. Mas mesmo assim, atribuiro estatuto juridico de um costume ao facto de que tum tribunal, ou 6 poder legislative, ov 0 soberano, assim o «ordenous, € adoptar uma teoria apenas suste: ‘vel, se for dado A eordem» um significado tao lato que acaba por desvirtuar a teoria Para apresentarmos esta doutrina do reconhecimento juridico, devemos recordar 0 papel desempenhado pelo soberano na concep do direito como ordens coercivas. Segundo esta teoriaodireito é no 56 a ordem do soberano, como a dos subordinados que aquele pode escolher para darem ordens em seu nome, No primeiro caso, direito Consiste na ordem do soberano, no sentido mais literal de wordeme. No segundo caso, a ordem dada pelos subordinadoss6 sera le se, por seu tuo, tiver sido dada em obediéncia a uma ordem qualquer ditada pelo soberano. Os subordinados devem estar investidos de ‘erta attoridade delegada pelo soberano, para ditarem ordens em ‘seu nome. Por vezes, tal pode ser conferido por uma directiva, ‘expressa a uum ministro para «fazer regulamentose sobre determi: rnada materia, Se a teoria parasse aqui, é evidente que néo poderia dar conta dos factes; por isso, conhece uma extensio e sustenta que, por vezes, 0 soberano poderi exprimira sua vontade de modo menos directo, As suas ordens podem ser «tcitas»; pode, sem ter dado uma fordem expressa, manifestar as svas intencées quanto a pritica de certos actos pelos seus sibditos, nio interferindo quando os seus Subordinadles dio ordens aos suhditos dele ou 6s punem por desobe digncia ‘Um exemplo militar pode tornar clara, na medida do possvel, a ideia de vordem ticitas. Um sargento, que abedece, ele proprio. hormalmente aos seus superiores, ordena aos seus homens que ‘executem certastarelas de faxina pune-0s quando eles desobedecem, (0 general, 20 tomar conhecimento disto, permite que as coisas continuem assim, ainda que, se tivesse ordenado 30 sargento para por fim a faxina, Fosse obedecido. Nestas citcunstincias, pode cons! ‘erar-se que o general expressou tacitamente a sua vontade de que os hhomens fizessem os trabalhos de faxina. A sua néo interferenca, ‘quando podia ter interferido, ¢ wm substituosilencioso das palavras, ‘Que poderia ter empregado, a ordenar as tarefas de faxina "FN riginl np, scion E a esta luz que nos solicitam que consideremos as regras ‘consuetudinarias com estatuto de dreito, num sistema juridico. Ate ‘que of tribunais as apliquem em casos particulares, tis regras sio ‘meros costumes e em nenhum sentido sio direito. Quando os tWibunais as aplicam e, em concordncia com elas, proferem decisoes ue sio enecutadas, 0 entio, pela primeira vez, recebem estas regras 6 reconhecimente juridico. O soberano, que poderia ter interferido, fordenou tacitamente aos subditos que obedecessem as decisoes dos juizes « moldadas» nos costumes pré-existentes, Esta versio do estatuto juridico do costume ¢susceptivel de duas criticas diferentes. A primeira € que nio sucede necessariamente que, até a sua aplicacdo num litigio, as regras consuetudinarias no tenham 0 estatuto de direito. A assergdo de que assim € necessaria mente, owe puramente dogmatica, ou se revela incapaz de distinguir tentre 0 que € necessario eo que pode suceder em certos sistemas. Se as leis feitas segundo modos deterrinados sho direlto, antes de serem aplicadas pelos tribunais em casos partiulares, por que razio tal no ssucede quanto a0s costumes de certs tipos definidos? Por que no hicde ser verdade que, tal como os tribunais reconhecem forca Vinculativa ao principio geral de que aquilo que o poder legislative promulga é direito, também reconhecam outro principio geral como tendo forga vinculativa: © de que os costumes de cerios tipos definidos sio direito? Que pode haver de absurdo na afirmagio de ‘que, quando surgem casos partieulares, os tribunals aplicam o costume, tal como aplicam a lei como alg que€ jédireitoe porque o ©? Evidentemente que € possve! que um sistema juridico estabelega {que nenhuma regra consuetudinaria tenha o estatuto de direto, até ue 0s tribunais, no exercicio de um poder discriciondrio sem con: trolo, assim o declarem. Mas aqui tratase tio-s6 de wma possbil dade, que no pode exclui a possibilidade de outros sistemas em que 6 tribunals no tenham um tal poder discricionario. Como pode centio fundamentar-se a afirmagao geral de que uma regra consuetw- dinaria ndo pode ter 0 estatuto de direito até ser aplicada pelo tribunal? Muitas das respostas a estas objeccdes nao vo alémn da rea ‘magio do dogma de que nada pode ser direito, a nso ser see quando tal tenha sido ordenado por alguém. O paralelo sugerido entre as relagdes dos tribunats com as leis eo costume ¢entao rejeitado com 0 fundamento de que, antes da sua aplicagao por um tribunal, wma li fot ja sordenada», mas 0 costume nao. Os argumentos menos ogméticos sao inadequados, porque dio demasiado realce as sol ses particulares de sistemas particulares. O facto de que, no dieitoinglés, um costume possa ser rejeitado pelos tribunais, se nio ‘obedecer aos critéros de «razoablidades, ¢algumas veres presen. tado como demonstracio de que nao € diteito, ate ser aplicad pelos tribunais. Uma vex mais, tal poderia provar, quando muito, algo acerca do costume no direito inglés. E mesmo isto nio pode set afirmado, a nio ser que seja verdade, como alguns pretendem. que ‘do tem significado a distinglo de um sistema, no qual os tibunsis, apenas séo obrigados a aplicar certs regras consuetudinarias se clas forem razoiveis, de um outro em que os tribunais tém um poder discriciondrio sem control AA segunda critica da teoria de que o costume, quando & diteto, deve 0 seu estatuto juridico a ordem técita do soberano, € male fundamental. Mesmo que se conceda nao ser direito ate que see aplicado pelo tribunal no caso particular, sera possivel considerar @ abstengao do soberano de interferiecomo a expressio ticita do desejo de que'as regras sejam obedecidas? Até no exemplo militar muito simples da pagina 54, nio xe pode inferir necessariamente do facto de ‘© general ndo ter interferido nas ordens do sargento, que ele desejasse véslas obedecidas. Ele podia ter desejado simplesmente contempo. rizar com um subordinado de valia,esperande que os homens deseo- brissem por si alguma maneira de evitar a faxina, Sem duvida que ppodemos em certos casos inferir que ele desejava a execusio das tarefas de faxina, mas, se fizéssemos, uma parte substancial da ‘nossa prova residiria no facto de o general ter sabido que as ordens tinham sido dadas, ter tido tempo para as ponderar e ter devidide nada fazer. A principal objeceao ao uso da idela de expresses tiitas dda vontade do soberano para explicar oestatuto juridico do costume © que, em qualquer Estado moderno, raramente ¢ possivelatribuir tal conhecimento, ponderagio © decisio de néo interferéncis. so ssoberanos, quer o identifiquemos com o poder legislative supremo, ‘quer com 0 eleitorado. E, evidentemente, verdade que, na maior parte dos sistemas juridicos,o costume constitui uma fonte de dreito Subordinada a lei. Tal significa que © poder legislative the podia retirar 0 seu estatuto juridico; mas a abstengio de fazer pode nic ser um sinal dos desejos do leislador. 56 muito raramente a atengae de um poder legislativo,e ainda mais raramente a do eleitorada, x6 volta para as regras consuetudinatias aplicadas pelos tribunals. A sua Ado interferencia nao pode, por iso, ser comparada a nao interfe réncia do general em relagso a0 sargento; mesmo se, neste caso, estivermos preparados para inferir dela um desejo de que as ordens 4do seu subordinado fossem obedecidas. ‘Em que consiste entdo o reconhecimento juridico do costume? fo concerto or omeno a Aque deve a repr consuetidiniriao xu erat rdco 4 no €& dcisio do cbunal que a aplicou sum cao particular od order ticta do poder lglative supremo? Como pode ser dicta al cose fie antes do tribunals apliar? Estas pergunas 0 pode Ser Completamenterespondias, depois de analisarmes em pormenor- Como faremos no capitulo seguine, 4 dotrina que dis ue, ende Cine direto, hide haver alguna pesia ou estas wberanas a rdonsgeais explisas ou talan es cass dro Enirelamo, podeman resimir a conclutes deste capital come spi 1 teoria do drei como orden comrlvasenconta 5 para a cbjcovio de que a variedades dees em todos o sistemas que em te acon ici no cana mid Et ritmcit gar merino sma llcriminal, aque mais se Ihe aproxina, tem mullasycres um ambio de spicagio derene do de orders dadas a outs, porque uma tal Ii pode impor deveres aqueles testos que » fam, al coma a ora Emm sep liga cxtas Ine ao dstintas de done na med em qe no obrigam pessoas 3 faze colsae, mas podem conferihespoders no imple deveres, antes oferecem daporitivs para ive crag dedrlonedeveres Juridicos dentro da estruturacocriva do dieito, Em tecero haar Cmibora a promulgagio de win Ie sea em algun aspects analogs § tinissto de uma orem, certas repre de dren so eiginadae Peo Costume ¢ nko devem o sn extatuio deo 4 qualquer sco Conciente de riage do deta, Para defender a teria dentas objeeyes, temae aoptado wna varicdade de expdientesAidelaoriginalmente simples de amen de um mal a ceangdo fol alargaa até incur a nuldade de um nego juries a noo de rear urdin fol restringid, po forma 2 excluir ay regran que conerem podere, cosilradas eros Tragmentos de regrax dentro da posta aaturalmente una do lege lado cue les em ergata, descr das pes 2 nogto de uma ordem fot amplada de uma expresso verbal ate ua ‘xpresio «tacit da vonade, qe cost na no nterferéaca em ‘rdens dadas por subordinados pear do carter engenhono destes slices 0 tnelo Ge orden bate em ameayaeohucree, na iret, mais do que agillo que revel, oeforgo para rusia cla Sinica forma simples a variedade de les, acaba po Ies impor ma tiniformidade espa, Na verdade, procure aul unformidade pose ser um erre porque, come segumestaremar no €apituo V, ta Caractere dstitva do dre se no principal, reside na fase depos dierent de eaew 0 SOBERANO E 0 SUBDITO ‘Ay crticarmos © modelo simples de direito como ordens coer: civas, nao suscitamos ate ao momento questoes respeitantes 4 pessoa ‘4 pesvoas «soberanas-,cujas ordens gerais constituem, segundo esta cconeepcio, 0 direito de qualquer sociedade. Na verdade, ao dis ccutirmos a adequagio da ideia de uma ordem baseada em ameacas ome deserigio das diferentes. variedades de leis, partimos do Principio, provisoriamente, de que electivamente existe. em qualquer sociedade em que hi dieito, um soberano, earacterizado de fo afirmativa e negativa pela referéneia ao habito de obedigncia: uma pessoa ot um corpo de pessoas, a cujas ordens @ grande maioria dos membros da sociedade habstualmente obedece ¢ que habitualmente rio obedece a qualquer outra pessoa ou a quaisqucr pessoas Devemos considerar agora com algum pormenor esta teoria ‘geral que diz respeto aos fundamentos de todos os sistemas juridicos porque, apesar da sua extrema simplicidade, a doutrina da soberani fndo € nada menos do que isso. A doutrina afirma que em cada sovicdade humana em que existe direit, sob a variedade de formas politicas, tanto numa democracia como numa monaruia absolute, fencontra-se latente, em ultima analise, essa relagao simples entre Subditos que prestam obediéneis habitual e um soberano que a hhinguem presta obedigneia habitual, Esta estrutura vertical com: posta de soberano e subiits, ¢, segunda a teoria, ma parte t80 fesencial de uma sociedade que tenha dieito quanto & colina vertchral 0 ¢ no homem. Onde esteia presente, pxtemos falar da Sociedade, juntamente com ¢ seu soberan, come tum Estado inde pendente e uno e podemos falar da seu direitos; onde no exsta poderemos aplicar qualquer destas expressive, porque a relagdo feat suberane © subdite, scyunde esta turia, faz parte do proprio wad daqueles, ois puntos desta doutrina so especialmente importantes e daeoo. A OOERSIDADE As CES Ihes-emos particular énfase aqui em termos gerais, para indicar as linhas critics desenvolvidas pormenorizadamente no resto do capi tule. O primeiro diz respeito 4 ideia de habito de obedieneia. que constitu tudo o que ¢ exigido da parte daqueles a quem se aplica ss leis do soberano. Aqui colacaremes a questo de saber se uit tal hhabito ésuficiente para dar conta de dois aspectos salientes da maior parte dos sistemas juriicos: a continuidade da autoridade de criagao do direito possuida por uma sucessao de legisladores diferentes, ¢ 3 persisiéncia das leis muito para alem do desaparecimento do seu ‘autor e daqueles que The prestavam obediéncia habitual, 0 nosso segundo ponto diz respeito & posigio ocupada pelo soberan acima do directo: ele cria direito para os outros € portant impdc-thes deveres juridicos ou «limitagdese, ao passo que dele proprio se dic ser juridicamente slimitado ou ilimitavel. Agui interrogar-acs-emos Sobre se tal estatuto juridicamente insusceptivel de limitagio do legislador supremo necessario para a crstencia dodireitae a presenga como a auséncia de limites juridicos ao pader legislative podem ser compreendidas nos trmos simples de habitoe obediencia fem que esta teoria analisa tais nogées. 1. ons to de obedléncla ea continuldade do Direito A ideia de obediéncia, tal como muitas outras, aparentemente simples, usadas sem analise, nio esta isenta de complenidades. Nao ‘nos ocuparemos da complexidade ja assinalada' de que a palavra sobediéncia» sugere muitas vezes deferéneia para com a autoridade © ‘néo apenas acatamento de ordens baseadas em ameagas. Mesmo assim, nao faci firmar, até nocaso deums nica ordem dada, caraa ‘cara, por um homem a outro, precisamente que conexso deve haver centre a emissdo da ordem ea execugio de um acto nela especificado, para que este ultimo deva constitu obediéncia, Por exemplo, qual a relevincia do facto, quando se trate de um facto, em que @ pessoa & {quem foi dada a ordem teria certamente feito precisamente a mesma coisa sem qualquer ordem? Estas dificuldades sao particularmente ‘agudas no caso de algumas leis que proibem as pessoas certos actos ‘que muitas delas jamais pensariam executar. Enquanto tas dificul ddades subsistirem sem soluxao, toda a ideia de um «habito geral de obeditncias as leis de um pais ha-de permanecer algo obscura Podemos, contudo, para as nossasfinalidades imediatas, imaginar um caso muito simples, elativamente ao qual poderia talvez admiti-se {Que as palavras shabitos e sobediencia» tivessem uma aplicagio razoavelmente obvia. Tremos supor que iste uma populacao que vive num teritorio fem que reina uum monarca absoluto (Rex) durante um periodo de tempo muito longo; ele controla o seu povo, através de ordens gerais baseadasem ameagas, as quais Ihesexigem a prtica de diversos actos ue, de outro mod, nao executariam e a abstengéo em relacao a outros ‘que, de outra modo, praticariam; embora tivessem ocorrido pertur bbagoes nos primeiros anos do reinado, a coisas tinham se resolvidoha longo tempo e, em geral, pode confiar-se em que o povo Ihe obedeva Visto que ¢ frequentemente oneroso o que Rex exige ea tentacio da desobedincia, bem como o rica de castigo, € considerivel, dificil mente se pode supor que a obediéncia, bora geralmente prestada, seja um «habitor ou -habitual» no pleno sentido daquela palavra ou ‘no seu sentido mais usual, Os homens podem, na verdade, adquiri de forma praticamente literal o habite de acatarem certas les: conduzir pelo lado esquerdo da via constitui talver um paradigma, para os ingleses, de um tal habito adquirido. Mas quando a let vai contra Inclinagées profundas como, por exemplo, sucede com as leis que ‘exigem o pagamento de impostos,onosto acatamento eventual dessas leis, ainda que regular, ndo tem a natureza ienta de reflexdo, sem cesforgo e enraizada, de um habito, Todavia, embora 8 obedigncia tri bbatada a Rex falte muitas veres este elemento de habito, tera outros ‘elementos importantes. Dizer de uma pessoa que tem o habito, por ‘exemplo, de ler um jornal a0 pequene-almoro, implica que ofaz desde hha bastante tempo e ¢ provavel a repetigao no futuro de um tal ‘comportamento. Sendo assim, sera verdade que a maior parte das pessoas da nossa comunidade imaginaria, em qualquer altura, ‘passado o perio inicial de perturbacio, abedece em geral as ordens de Rex e¢ provavel que o continue a fazer Deve notar-se que, nesta descri¢io da situagio socal sob Rex, 0 habito de obediéncia é uma relacio pessoal entre cada subuito e Rex: ccada um faz regularmente 0 que Rex Ihe ordena a ele, entre outros, ‘que faga. Se nos relerirmos a populagao como «tendo um tal habitor festa assergio, tal como a de que a pessoas frequentam habitual ‘mente 0 bar aos sabados 4 noite, signficara apenas que os habitos da maior parte das pessoas 40 convergentes: cada uma obedece hhabitualmente a Rex, do mesmo modo que cada uma podia ir habitualmente ao bar ao sabado & noite ‘Observe-se que, nesta situagao muito simples, tudo o que se exigee A ovERSIOADE AS LS ‘da comunidade para constituir Rex como soberano sio 0s actos pessoais de obediéncia por parte da populagio. Cada um apenas fecessita, por seu lado, de obedecer; e enquanto a abediéncia for prestada regularmente, ningem na comunidade necesita deter ot {Exprimir quaisquer opinioes sabre sea sua propria abediéncia a Res, ‘ou 4 dos outros, ¢, em qualquer sentido, correcta, adequada os Tegitimamente exigida. Obviamente, a sociedade descrta, com a finalidade de dar uma aplicagao tio literal quanto possivel & nocao de habito de obediéncia, ¢ uma sociedade muito simples. rovavel: mente € demasiado simples para ter sequer existido algusma vez, © ‘nao € certamente ma sociedade primitiva; porque esta pouco Conhece sobre governantes absolutos como Rex € aos seus mernbros, usualmente, no cabe apenas obedecer, antes tém vincadas opinides Sobre a justeza da obediéncia por parte de todas as pessoas env: vids. Nao obstante isso, comunidade governada por Rex ter ‘certamente algumas das caractersticas relevantes de uma soeredade ‘egida pelo dircto, pelo menos durante a vida de Rex, Goza mesmo de uma certa unidade, podendo-se designa-la como «um Estadon Esta unidade ¢ constituida pelo facto de que os seus membros ‘obedecem& mesma pessoa, ainda que possam nao ter opiniao quanto 8 justera de tal actuagao ‘Suponhamos agora que, apés um reinado bem sucedido, Rex rmorre, deixando wm filho, Rex Il que comeca entao a emit ordens ferais, O mero facto da existencia de ur habito geral de obediéncia a FRex Lem vida deste, nem sequer torn por st so provavel que Rex I vita a ser habitualmente obedecido, Portanto, se nav dispusermos ‘doutra coisa pata continuarmos, para além do facto da obediéncia a Rex Leda verosimilhanga de que ele continuariaa ser obedecido, 80 poderemos dizer da primeira ordem de Rex Il, como poderiamos ‘dizer da ultima ordem de Rex I, que foi dada por quem era soberano ¢ tera, por conseguinte, direito. Nao hi, por enquanto, qualquer habito Tirmado de obedigncia a Rex Il Teremos de aguardar, para ver se ‘uma tal obediencia sera prestada a Res Il, como tinha sido a seu pa lantes de podermos dizer, de acordo com a toria, que cle © agora Soberano e que as suas ordens constitucr dieito. Nao existe nada {ue o torne soberan desde 0 inicio. Apenas depois de sabermos que fs suas urdens foram obedecidas durante ur certo tempo, estaremos faptos a diver que se firmou um habito de obedigncia. Entao, mas nao fntes, poderemos dizer de qualquer outta ordem que e ja dieito, ml Seja cmitida e antes de ser obedecida. AW que este estadio seia {tingido, havera um interregno em que mio sera criade nenbusn direwo, Um tal estado de coisas &evidentementeposivel «lem acaso- nalmente ocorrida em tempos umultuosos, mas os porigon de descontinuidadesio obvion eusvalmente no so tdos em devia conta En vee dino, earacteristico drum sistema jaridc, mesma numa monarquia absolut, assgurar a continuidade nintreupta da Done de criagio do diet, através degra que serve de Ponte na Mransgao entre um legllador outro: esta reglam a sucesoto tnucipadamente,desgnando ou especies em teins fran a8 Glualfcagbs © 0 modo de determiner lepstador™, Numa demo. Stacia moderna, as qualifcages st stamente compass edges Fespeito a compongao da assembleialegslauiva, cus membros tmudam frequentement, mas a esencia das reas exigdas pola Continuidade pode ser apreendida em formas maisimple propria das a nossa monarguiaimaginari. Son repa atrbuln sured 20 tho mais velho ents Rex It um i para suceder a0 pa le tera por tcasigo-da more de seu pat, 0 dito de passat cat iret. quando emir ss suas primeiras oedens, poderemos tet bras tardes para dizer que ela consiuem ja deco, anes de duslquerrelagao de obediencia habitual entre ele pessonlmentese os seus subdites ter i tempo dese frmar, Pode meso nunca vir stabelecerse uma tal rela, Pre, a sn palavea pode se le porque Rex Il pode moter se propre seg emisedo day suas Primeiras orders: nao tera vido © tempo suflclnte para set dbedecido,contudo pode ter to w dict de ear drei ea suse orden seem drei Ao explicaracontinuidade do poder crindor de dri através da rmudana por sucesso ds lgiladores individu atural wat a Expres srgra de weston, sr, buco © “sireto de rir dieitor E obo, poem, que com estas expresses introdurimos um novo Conjunto de elementos dos quais nso pode darse qualquer desriio em termon de hibit de obelicnla 2 ‘ordens eras partir dos qua serving as indiagdes da tearta de soberanta, constrain o undo frdivosimples de Rex I Porque esse mundo ndo havin regrase, portant. nde exist drcon Subjectivos nem tus, porto, orton nenhum diet ou tale A sucesso: havia apenas factor de queer I davaordens es suas dens eram habitalmente obedecidas. Para consitur Rea come Soberano,cm sua vida, ctorna a suas ordens ee Cnigla! mas isto nao €saiclene para expicar on nada mais se lwetos do seu“ A DEVERSOADE OAS LES stucessor, De facto, a ideia de obediéncia habitual éincapaz, por dois modos diferentes, embora relacionados, de dar conta da contin dade que se observa em qualquer sistema juridico normal, quando ‘um legislador sucede a outro. Em primeiro lugar, os meros habitos de ‘obediéneia a ordens dadas por um legislador ndo podem confer a0 novo legislador qualquer direto a sucessio do anterior ea dar ordens fem seu lugar. Em segundo lugar, a obediéncia habitual ao legislador Antigo nao pode, por si propria, tomar provavel, ou fazer de agus ‘modo presumir, ue as ordens do novo legislador serdo obedecidas. Para que haja um tal dreito ¢ uma tal presungao no momento da sucesséo, deve ter havido algures na sociedade, durante reinado do anterior legislador, uma pratica social geral mais complexa do que 3 {que pode ser descrita em termos de habito de obedizncia: deve ter havido uma aceitaco da era, segundos qual enoelgislador em (© que ¢ esta prética mais complera? O que € » aceitagso de uma regra? Aqui, devemos retomar a indagagdo atras delineada no Caps tulo I. Para The responder, devemos, por agora, afastar-nas do caso ‘especial das regras juridicas. Em que difere um habito de wma regra? ‘Qual é a diferenca entre dizer de um grupo que tem um habito, por ‘exemplo, de ir a0 cinema aes sabados 4 noite, e dizer que constitu! regra nesse grupo os homens descobrirem a cabeca, ao entratem numa igreja? Menciondmos jé no Capitulo I alguns dos elementos ‘que devem intervir na andlise deste tipo de regra e agora devemos aprofundar essa andlise. Hi, sem divida, um ponto de semethanga entre as regras sociais ‘© 0s habitos: em ambos os casos, 0 comportamento em questao (por ‘exemplo,o descobrir a cabeca na igreja deve ser geral, ainda que nse necessariamente invariavel, o que signfiea que ¢ repetido, sempre ‘que a ocasiao ocorra, pela maior parte do grupo: € 0 que esta, como dissemos, implicito ma frase «Fazemno por reas. Mas, embora exista esta semelhanca, ha tres diferencas salientes Em primeiro ugar, para que o grupo tenha um habit, basta que ‘© seu comportamento convirja de facto. O desvio do procedimento regular nao é necessariamente objecto de qualquer forma de critica, ‘Mas uma tal convergéncia geral ou mesmo a idemtidade de compor tamento no bastam para crar a exsténcia de uma regra que exija tal comportamento: onde ha uma tal regra,os desvos io geralmente vistos como lapsos ou faltas susceptiveis de critica, as ameacas de desvio sto objecto de pressio no sentide da conformidade, embora as formas de critica ede pressio variem consoanteos diferentes tipos de regra, [Em segundo lugar, onde ha estas regras, nao s6 tal critica € fectivamente produzida, mas desvio ao padrao e geralmente aceite ‘como uma boa razdo para a fazer. A critica por causa do desvio € tencarada como legitima ou justificada neste sentido. tal como sucede com as exigéncias de observancia do padrio quando ha ameaca de ‘desvio, Alem disso, com excepeao de uma minoria de transgressores f tals exigencias sto geralmente encaradas como legitimas ou feitas por boas razoes, tanto por aqueles que as fazem, ‘como por aqueles @ quem sio feitas. Quantos membros do grupo deverdo considerar, destas diversas maneiras, © modo regular de comportamento como um padrao de critica, e com que frequéncia © ‘durante quanto tempo o devem fazer, para fundamentar a airmagéo dde que © grupo tem uma regra, nio sio questdes definidas; nao precisamos de preacupar-nos mais com elas, do que com 0 problema dde saber quantos cabelos pode um homem ter € ainda assim ser ‘areca. Basta-nos recordar que a afirmagao de que um grupo tem luma certa regra ¢ compativel com a existencia de uma minoria que hdo so infringe a regra, mas também se recusa a aceitila como padrio, quer para si, quer para os outros, © terceiro aspecto que distingue as regras sociais dos hébites cesté implicito no que se disse ja, mas é de tal importincia e to frequentemente ignorado ou falseado na eigncia juridica que 0 iremos desenvolver aqui. Consiste naquilo que, a longo deste live, ‘chamaremos o aspecto interno das regras. Quando um habito geval ‘num grupo socal, esta generalidade constituisimplesmente um facto relative ao comportamento observavel na maior parte do grupo, Pars que haja um tal habito, nao se exige que nenhum dos membros do grupo pense, de qualquer modo, no comportamento geral ou saiba sequer que 0 comportamento em questio é geral; ainda menos se texige que se esforcem por ensini-lo ov que tencionem mantélo. Basta que cada um, por seu lado, se comporte da forma que os outros também se comportam efectivamente. Plo contrario, para que uma. Tegra social exista, alguns membros, pelo menes, devem ver no comportamento em questio um padrio geral a ser observado pelo [erupo como um todo, Uma regra social tem um aspecto «interno», para além do aspecto externo que partlha com o ibito social e que ‘consiste no comportamento regular e uniforme que qualquer obser: vador pode registar ste aspecto interno das regras pode ser ilustrado de forma simples a partir das regras de qualquer jogo. Os jogadores de xadrez rnéo tém apenas habitos semelhantes de movimentar a rainha da forma idéntica que um observador externo,ignorante em absoluto da tronicos, tal erae A ners 8 8 atitude deles em relagao aos movimentos, pade egistar Para além disso, tém uma atitude critica rellexiva em relagao a este tipo de ‘comportamento: encaram-no como um padrio para todos quantos ppratiquem o jogo, Cada um deles nav se limita apenas a movimentar 4 rainha dum certo modo, mas «tem opiniao formada» acerca da correcgao de todos os que movimentary a rainha dessa manetra. Essa opinido manifestase na critica e nas exigéncias de conformidade Feitas aos outros, quando ocorre ou ameaca haver desvio, € no reconhecimento da legitimidade de tal critica © de taisexigéncias ‘quando recebidas de outros, Na expressio de tas criticas, exigencias ‘ereconhecimentos uiliza-se uma serie ampla de linguagem «norma tivae. «Eu (tu) nao devias) ter movide a rainha dessa mancira, «cu (vu) tenho (tens) de fazer isso, «sso esta bem, «isso esta mals Muitas vezes &erradamente representado 0 aspecto interno das repras como uma simples questo de esentimentoss, por oposigio ao comportamento fisco observavel exteriormente. Sem duvida que. fonde as regras sio geralmente aceites por um grupo social feralmente apoiadas pela critica social e pela presslo no sentido da nformidade, os individuos podem muitas vezes ter experiéncias psicologicas analogas as da restr e da compulsso, Quando dizem ue »se sentem vineulados» a comportarem-se de uma certa forma, podem estar realmente a releriese a estas experigncias. Mas tais Sentimentos nao sio nem necessarios, nem suficientes para a exis tencia de regras «vinculativass. Nao existe contradigio em dizer-se aque as pessoas aceitam certas regras mas nao conhecem tais sentimentos de compulsso, O que énecessério€ que haja uma atitude critica reflexiva em relagio a certo tipos de comportamento enquanto padroes comuns e que ela propria se manifeste critica (incluindo Auto-crtica), em exigencias de conformidade eno reconhecimento de {que taiscrticas e exigéncias ao justificadas, 0 que tudo se express ccatacteristicamente na terminologia normativa do «ter 0 dever dew ster dev e edevere, sbems e +male Sao estas as facetas eruciais que distinguem as reras sociais dos ‘eros habitos de grupo e, tendo-as presentes, podemos regressar ao direito, Podemos supor que © nosso grupo social tem nio 90 regras ‘que, como o descobrir a cabegs na igre, eriam um tipo especificn de adrao de comportamento, como também uma regra que faculta 3 Identificagao de padraes de comportamenta de uma forma menos directa, por releréncia as palavras, ditas ou eseritas, de uma dada pessoa. Na sua forma mais simples, esta regra dira que quaisquer ‘acces especificadas por Rex talveratraves de certos mods formals) ‘dever ser executadas, Isto transforma a situagiu deserita no inicio fem termos de meros habitos de obediéncia a Rex: porque onde tal regra for aceite, Rex nav apenas especificara de facto o que deve ser Feito, mas terao direzo de ofazer:enao so havera obediencia geral as ‘suas ordens, como sera geralmente aceite que esté certo o abedeer clhe- Rex sera de facto um legislador com autoridade para legisla isto €, para introduzir novos padroes de comportamento na vida do ‘grupo e no ha qualquer raz0, uma vez que nos preocupamos agora ‘com padrdes ¢ no com «orden». para que ele nao estea vinculado pela sua propria legislacso [As praticas socais que subjazem a uma tal autoridade egislativa serdo, no fundamental, idénticas as que subjazem as regras simples e directas de comportamento, como a que diz respeito a0 acto de descobrir a cabeca na igreja, as quais podemos agora distinguir como rmeras regras consuetudinarias, © diferem da mesma forma dos habitos gerais.A palavra de Rex sera agora uin padrao de comporta mento, de modo que os desvios do comportamento que ele designa estardo 4 mereé de criticas: a sua palavra sera agora geralmente referida € aceite como justificacao da critica ¢ de exigenciss de Para se ver como tais regras explicam a continuidade da autoridade legislativa, basta observar que, em alguns casos, mesmo antes do novo legislador ter comegado a legslar. pode ser claro que existe uma regra solidamente firmada que Ihe da, como membre de ‘uma categoria ou sequencia de pessoas, odireto deo fazer. quando momento proprio chegar. Assim, podemos descubrir que ¢geralmente aceite pelo grupo, em vida de Res I, a ideia de que a pessoa cuia palavra deve ser obedecida nao se limita ao indivuluo Rex I, mas ¢ toda a pessoa que, em dada altura, ¢ qualificada de certa forma, por cexemplo, como 0 mais velho descendente vivo em lin recta de um certo antepassado: Rex I ¢ tio-somente a pessoa concreta assim qualificada num momento conereto de tempo. Uma tal tegra diferentemente do habito de obedecer a Rex I, contempl« luturo, Visto que se refere tanto a legisladores futures possseis, como a0 actual ‘Aaceitagao e, portanto,a exstancia de tal regra manitestar-se-30 durante a vida de Rex I,em parte por obediéncta a ele, mas tambers pelo reconhecimento de que cle tem direito a ubediéneia en virtue da sua qualificagao no dominio da regra geral Pela razau mesma de ‘que 0 ambito de uma regra aceite em dado momento por umn erup? Pode contemplar em termos geras us sucessores na Lung elt A sua aceitagao permite-nos fundamentar, yia? » enunciade juridico de que o sucessor tem direito a legislar, meniwe antes de sonnetfazé-lo, quer o enunciado factual de que € provavel ele receber a ‘mesma obedincia que o seu predecessor recebia. [Naturalmente que a aceitagao de uma regra por uma sociedade fem determinado momento ndo garantea sua existéncia continuada. Pode haver uma revolugio: a sociedade pode deixar de aceitar a regra. Isto pode suceder tanto em vida de um legslador, Rex I, como no momento da transigio para um novo, Rex Il , se tal acontecer. Rex I perdera ou Rex Indo adquirirao dirito a leislar. E verdade {que a situacao pode ser obscura: podem ocorrer fases intermédias confusas, em que néo ¢ claro se se trata de uma mera insurreigéo ou ‘de uma interrupgao temporaria da ordem antiga, ou de um efectivo ‘abandono completo dela. Mas, em principio, @ questio € clara ‘A afirmacdo de que um novo legisiador tem direito a legislar pressupde a existéncia, no grupo social, da regra, nos termes da qual cele tem este direit, Se for laro que a regra, que agora oqualifica, era fceite em vida do seu predecessor. a quem igualmente qualificava hha-de admitirse, na auséncia de prova em contrario, que nao fo! abandonada e existe ainda, Continuidade semelhante se observa num {jogo do criquete, em que o marcador, na auséncia de prova de que as regras do jogo tenham mudado desde a primeira parte, regista as corridas relativamente ao novo batedor. conforme ele as fez, sendo estas contadas do mado usual” ‘A consideragdo dos mundos juridicos simples de Rex le de Rex I 6,talvez, suficiente para mostrar que a continuidade da autoridade legislativa, que caracteriza a maior parte dos sistemas juridicos, ‘depende daqucla forma de pritica social que constitui a aceitacio de ‘uma regra difere, nos modos indicados, dos factos mais simples da mera obediéneia habitual. Podemos resumir a argumentacio como Segue: mesmo se admitirmos que uma pessoa, tal como Rex, cus ordens gerais sio habitualmente obedecidas, pode ser chamada de legislador e at suas ordens designadas como leis, os habitos de obediéneia a cada um, numa sucessio de tais legisladores, ndo bbastam para explicar odireto de um sucessor a sucessio ¢ a conse uente continuidade no poder legislativo. Em primeiro lugar. porque (0 habitos nao sio «normativos+; nao podem conferir direitos ou autoridade @ quem quer que seja. Em segundo lugar, porque os Ihabitos de obediencia a um individvo nao podem, embora as regras TF Edin radurvelem props dexrictodo ode ciate gue sacha tenn Optamn pr ed ong como primers pre embra estando ‘or baedor apa gu bat bol um bats. ‘vcocrta oe omar « aceites v possam, releri-se geralmente a uma categoria uu sequneia de sucessivuslegstadoresfuturos, assim como ao legisladar presente fou tornar provavel a obedincia agueles. Portanto, o facto de 56 prestar obedigncia habisual a um legisiador nao fundamenta nem 3 afirmavio de que o seu sucessor tem direito a eeiar dire, nem 3 ‘afirmacio factual de que sera provavelmente abedecid Nesta altura, porem, um aspecto importante deve ser assinalado, {que desenvolveremos em capitulo posterior. Constitui um dos pontos fortes da teoria de Austin, Para revelar as diferencas essencias entre regras aceites habites, consideramos uma forma muito simples de Sociedade. Antes de deixarmos este aspecto de soberania, devemos indagar ate que ponto a nossa explicagio da aceitagio de uma regra {que confere autoridade para legislar pode ser transposta para umm Estado moderno, Referindo-nos a nossa sociedade simples, falamos ‘como se a maioria das pessoas comuns nao so obedecesse ao dirito, ‘mas compreendesse e aceitasse a regra que qualifica uma sicess30 de legisladores para legislar. Numa sociedade simples, tal podera ‘correr; mas, num Estado moderna, seria absurdo pensar que 0 ‘comum da populagao, por mais respeitador do direito que scja, tem luma percepeio clara das regras que especiticam as quallicagoes de tum corpo continuamente em madanga de pessoas vom laculdade de legislar. Falar das massas como eaceitando+ estas regras, do mesmo modo que us membros de uma qualquer pequens tribe podem aceitar a regra que da autoridade aos seus sucessives chefes, implicaria atribuir& mente des cidadios comuns uma compreensio de questes ‘onstitucionais que podem no ter. Apenay exigiriamos tal com preensio dos funcionarios ou petits do sistem aus tribunats, 2 ‘quem cabe a responsabilidade de determinar 0 que & 0 diteito,e 208 juristas que o eidadao comam consulta, quanda quer saber w que €0 direto, Estas diferencas entre uma simples sociedade tribal e um Estado moderna merecem atengio. Em que sentido devemos pensar entso sobre a continuidade da autoridade legislativa da Raina n0 Parla mento, preservada através das mudancas de legisladores sucessivos, ‘como fundada numa qualquer regra ou regras fundamentais gerl: mente acetes? Obviamente, a acetagio geral & neste caso um fendmeno complexo, em certo sentido dividida entre autoridades & ccidadios comuns, que contribuem para ela e, portanto, para a ‘existéncia de um sistema juridico, através de modos diversos. Dos funcionérios do sistema, pode dizerse que reconhecem explicta- ‘mente tais regras fundamentals que conferem a autoridade legisla- {vas 0s legisladores fazem-no quando elaboram leis, com observanciadas regras que Ihes atribuem poder para praticar tals actos; os tribunais quando identificam come les a serem por eles aplicadas 35, Teis criadas por aqueles daquele modo qualificados, © os peritos quando orientam os cidadios comuns relativamente as les feitas do ‘eferido modo. O cidadao comum manifesta a sua aceitagio em larga medida pela aquiescéncia quanto aos resultados deste actos oficiis ‘Acata i le feita © identificada deste modo, apresenta pretensoes © ‘exerce tamhém poderes conferidos por ela. Mas pode ignorar quase tudo acerca da sua origem © dos seus autores: alguns podem nao Saber nada acerca das leis para além de que séo «0 direito». roibe Coisas que os cidadios comuns querem fazer € estes sabem que podem ser presos por tum policia e condenados a prisio por um juz Se desobedecerem. E a forga da doutrina, que insiste em que a ‘obedicncia habitual a ordens baseadas em ameacas constitu funda- ‘mento de um sistema juridico, que nos obriga a pensar em terms realists este aspect relativamente passivo do fendmeno complexo {que designamos por existencia de um sistema juridico. fraquera da ‘doutrina consiate em obscurecer ou distorcer 0 outro aspecto rela: vamente activo gue € discernido primeiramente, ainda que nao exclusivamente, nos actos de criaga0, identificagao ¢ aplicagio do Gireito pelos funcionarios ou peritos do sistema. Ambos 0s aspectos| tdevem ser tidos em conta para que possamos ver este complexo fenémeno social, tal qual ¢ na realidad, 2. A Persisténcia do Direito [Em 1948, uma mulher foi processada em Inglaterra e condenada por ler a sina, em violagio da Lei sobre Brewria” de 173 Trata-se apenas de um exemple pitoresco de fenomeno juriico bem familiar: uma lei promulgada ha séculos pode continuar a ser ditesto ‘ainda hoje Contud, por familiar que sea persisténcia de leis nesta forma e algo que nio pode tornarse intligivel nos termos do ‘esquema simples que as concebe como ordens dadas por uma pessoa hhabitualmente ebedecida, De facto, temos aqui a situagao inversa do Wnt A om ape vos Rh nab tua mad pra iar uma ds des da Mik Cou of ‘rescence sede ome peciarene oom Bch Seiad ‘mo’ Giare fon Of, quando vine rth erp © Mone) Pubes uma ‘Siete dx cm lean pret tba afr prt da 2 Sere do a problema da continuldade da autoridade criadora do direito que ‘acabamos de considerar. [Ai a questéo era como se poderia dizer. na base do esquema simples dos habitos de obedigneia, que a primeira lei feta por um ‘sucessor no cargo de egislador era lei antes de ele pessoalmente ter recebido a obediéncia habitual. Aqui a questio €: como pode a lei criada por um legislador anterior, desaparecido ha muito, ser ainda Tet para uma sociedade de que nao pode dizer'se que Ihe obsdi hhabitualmente? Como no primeiro caso, nenhuma dlifculdade se Tevanta para 0 esquema simples, desde que confinemos a nossa observacio ao periodo de vida do legslador. Na realidade, parece mesmo explicar admiravelmente por que razao a Lei sobre Brucaria cera direito na Inglaterra mas nio 0 teria sido em Franga, mesmo que (seus termos abrangessem os cidadaos franceses que lesser a sina em Franca, embora evidentemente pudesse ser aplicado 0s Franceses que tivessem a infelicidade de serem levados perante os Uuibunais ingleses. A explicagio simples seria que em Inglaterra hhavia um habito de obediéncia aqueles que promulgaram esta lei a0 ‘basso que em Franga nao havia, Dai que fossedircito em Inglaterra, ‘mas no. fosse em Franca. Nao podemaos, todavia, limitar a nossa perspectiva das leis a0 tempo de vida dos seus criadores, porque a caraceristica que temos de explicar é justamente a persistente capacidade de sobreviverem aos seus criadores ¢ aqueles que habitualmente thes obedeciam, Por ue € ainda a Lei sobre Bravaria direito para nbs, se nio era diteito para a Franca contemporanea? Por certo, nenhuma exteasao da linguagem podera levar a dizer que nos, os ingleses do século XX, ‘obedecemos agora habitualmente ao Rei Jorge Il" ¢ a0 seu Parla. mento. A este respeito, os ingleses de hoje séo semelhantes 30s Franceses de entao: nem uns, nem outros obedecem ou cbedeceram habitualmente ao criador desta le. A Le sobre Bruxaria poderia ser a linica lei que tivesse sobrevivido daquele reinado e, contudo, seria ainda direito na Inglaterra de hoje. A resposta ao problema de = porgué direito ainda?s &,em principio, a mesma do nosso problema Anterior de «porgué direitoja?> e envolve a substituigdo da nocao demasiado simples de habitos de obediéncia a uma pessoa soberana pela nogdo de regras fundamentais correntemente accites, que espe cificam uma categoria ou sequéncia de pessoas, cuja palavra deve constituir um padrao de comportamento para a sociedade, isto é. que ‘Gri Breanhae anda eure 1737 1760, iusenreietem o direto de legislar, Uma tal regra, embora deva existir na actualidade, pode em certo sentido ser a-temporal na sua releréncia ‘pode nao s6 contemplar o futuro e relerir-se a0 acto legislative de um faturo legislador, como também olhar para tise relerir-se aos actos ‘de um legislador passado. Colocada nos termos simples da dinastia Rex, a posigio € a sequinte: cada um dos membros de uma sequéncia de legisladores, Rex I, Ile Il, pode ter a qualficagio, segundo a mesma regra geal. {que confere o direito de legslar ao descendente mais velho vivo na linha recta. Quando cada governante morre, o seu trabalho legisla tivo sobrevive-the, porque assenta no fundamento de uma regrageral ‘que geragées sucessivas na sociedade continuaram a respeitat. ein relagio a cada legislador, foste qual fose a epoca em que houvesse vivido. No caso simples, Rex I, Il ¢ Ill gozam todos cles da prerrogativa, segundo a mesma regra geral, de imtroduzir padroes de ‘comportamento através da legislagdo. Na maioria dos sistemas juridicos, as quesides nao se apresentam de forma tao simples, Porque a regra presentemente aceite, pela qual alegislacao anterior & reconhecida como direto, pode ser diversa da regra relativa a legis lagao contemporinea. Mas, dada a accitagdo no presente da reera subjacente, a persisténcia das leis-néo é mais misteriss do que 0 facto de a decisio do arbitro, na primeira jornada de umn torneio ‘entre equipas cuja composigdo se alterou, dever ter @ mesma relevancia para o resultado final que as do arbitro que ocupot ‘déntico lugar na terceira jornada. Todavia, embora nao. sendo rmisteriosa, a nocio de uma regra aceite conferindo autoridade as ‘ordens de legisladores passados e futuros, bem come dos presentes, ¢ Certamente mais complexae soisticada do que a ideia de habitos de fobediéncia a um legislador actual. Seri possivel prescindir desta complexidade e, através de alguma extensio engenhosa da concepes0 ‘simples de ordens baseadas em ameacas, mostrar que a persistencia ddas leis assenta, 20 fim e a0 cabo, nos factos mais simples da ‘obediéncia habitual ao soberano do presente? Houve uma tentativa engenhosa para o fazer: Hobbes, epetide ‘neste ponto por Bentham Austin, disse que «0 legislador nao € ‘aquele sob cuja autoridade as leis foram feitas primeiramente, mas aquele por cuja autoridade clas continuam agora a serem lise! Nao ¢ imediatamente claro, se prescindirmos da nogio de wma vegra em favor da simples ideia de habito, o que possa ser a «autoridade» como algo de diferente do «poders, de um legislador. Mi argumento geral expresso por esta eitagdo ¢ claro. Consiste ele em ‘ue, embora historicamente a fonte ou origem de um lei tal coma u Lei sobre a Bruzaria tena sido 0 acto legslativo de um soberano do passado, 0 seu estatuto presente, como direito na Inglaterra do seculo XX, € devido ao seu reconhecimento como tal pelo soberano Actual, Tal reconhecimento nao toma a forma de qualquer ordem explicita, como no caso das leis fitas pelos legisladores aetuais, mas 1 de uma expressio ticta da vontade do soberano. Esta consiste no facto de, embora pudessefazé-lo, ele nao inerferir na execugao pelos seus agentes (os tribunaise, possivelmente, o executivo) da le feita 1a muito tempo. Estamos, como € dbvio, perante a mesma teoria das ordens tacitas ja antes considerada, que foi invocada para explicaroestatuto juridico de certas regras consuetudinarias, que aparentemente nao foram objecto de ordem de ninguém, em ¢poca alguma. As criticas tecidas a esta teoria no Capital Ill aplicam-se de forma ainda mais cevidente sus utilizagdo para explicar 0 reconhecimento continuado dda legislagio passads como diteito. Porque embora possa encon trarse algum caracter plausivel no ponto de vista de que. ate 30 momento de efectiva aplicagéo de uma regra consuetudinaria num dado caso, esta ndo tem estatuto de direito, devido ao amplo poder dlisericionario atribuido aos tribunals para rejeitar regras consuet dinarias nao razodveis, ¢ muito pouco plausivel o ponto de vista de ‘que uma lei feita por um «soberanos passado nio ¢ direito, ae que seja efectivamente aplicada pelos tribunais num caso concreto, & ‘executada com a aquiescéncia do soberano actual. Se esta teoria for correcta, segue-se dai que os tribunais nao executar a lei porque jaé direito: contudo, tl constituiria uma inferéneia absurda a retirar do facto de que o actual legislador podia revogar as leis passadas, mas rio exerceu este poder, Na verdade, as leis da epoca vitoriana © as leis aprovadas hoje pela Rainha no Parlamento tem, sem duvida Precisamente © mesmo estatuto na Inglaterra de hoje. Umas e tras sib direito, mesmo antes de os casos a que se apicam surgirem em tribunal e, quando surgem, 0s tribunals aplicam aio so as leis Vitorianas, como as moderns, porque sao ja direit. Em qualquer dos casos, tais leis nao so direito, apenas depois de serem aplicadas pelos tribunais: e, igualmente em ambos os casos, o seu estatuto ‘como direito deve'se 20 facto de terem sido dmitidas por pessoas ‘cujos actos legislativos se revestem hoje de autoridade, segundo as, regras actualmente aceites, independentemente do facto de tais pessoas estarem vivas ou morta,‘A incoeréncia da teoria de que as leis do passado devem o seu estatuto presente de dreito a aquiescéncia do lepslador actual, na ‘sua aplicagio pelos tribunals, pode ser observada com a maior ou sslimitados, tanto no sentido de ‘que a sua autoridade para lepslar nao conhece restrigtesjuridicas, como no de que sle € uma pessoa que nao obedece a ninguem habitualmente. Em ver disso, devemos mostrar que fi praticade por tum legislador, que para tal estava habilitado segundo uma regra ‘existente, € que nao ha restrigdes contidas em tal regra ou, se a5 hhouver, ndo afectam este acto concreto. Em terceiro lugar, para demonstrar que estamos perante um sistema juridico independente, nie ¢ necessario demonstrar que © seu legislador supremo nao conhece restrigdes juridicas ou que N80 jobedece habitualmente a mais ninguém, Deveron apenas demonstrat ue as regras que conferem poderes ao lepislador nio conferem autoridade superior aqueles gue também detém autoridade sobre foutro terrtorio. Inversamente,o facto de que ele nie esta suite & uma tal autoridade estrangeira nao sigailica que a sua autoridade dentro do seu proprio terrtoro nao sca objecto de restrcoes Em quarto lugar, devemos distinguir entre uma autoridade legis-it fa lativa juridicamenteilimitada e uma outra que, embora limitada. € suprema no sistema, Rex pode bem ser mais alta autoridade leis: Tativa conhecida pelo diteito do pais, no sentido de que toda 2 restante legislagio pode ser revogada pela sua, embora esta seie festringida por uma constituigso. ‘Em quinto e sltimo lugar, enguanto que a presenga ou auséncia de regras que limitam a competéncia do legislador para legslar € Crucial, o habitos de obediencia do lepislador sio, na melhor das hipoteses, de alguma importincia como meio de prova indirect ’Miniea relevancia do facto, se de facto se tatar, de que 0 lexislador fnéo tem um habito de obedigncia a outras pessoas & que pode petmitir ds vezes, a prova, embora longe de ser coneludente. de que a Sua autoridade para legislar nao esta subordinada, por qualquer regra juridica o¥ constitucional, 4 de outros. Analogamente, a unica relevancia da facto de lepislador obedecer habituslmente a algver CConsiste em poder servir para provar que, segundo as regras, a sua fautoridade para leislar esta subordinada & de outros. 4. 0 Soberano para slem do Orgio Legislative Existem no mundo moderno muitos sistemas juridicos em que 0 corpo normalmente considerado como o érgio leislaivo supremo 1 sistema esta sujeito a limitagoes juridicas ao exercicio dos seus poderes legislativos: porém, como concordam tanto o jurista pratico como © tedrico, os actos legislativos de um tal drgio. dentro do Ambito dos seus poderes limitados, sio obviamente direito. Nestes ‘esos, se quisermos manter a teoria de que onde existe direito ha um soberano nio susceptivel de limitagéo juridica, temos de procurar uum tal soberano para além do orgao legislative juridicamente lim: tado, Se ai vamos ou nig encon considerar agora, Podemos ignorar por agora as disposigdes que todo o sistema juridico deve editar, de uma forma ou outra, embora nio necessaria mente através de uma consttuigao escrita, quanto as qualifcagies dos legisladores e a0 «modo e forma da legislacio, Taisdisposicoes podem ser consideradas como especificacées da identidade do corpo legislativo daquilo que deve fazer para legislar, mais do que limitagées juridieas a0 mbito do seu poder legislativo; embora, de facto, como « experiéneia da Africa da Sul demonstrou', sja difieil lo, es a questao que devemos FC becitra de Fes ae Rpt formular critérios gerais que discriminem satisfatoriamente as simples disposicées quanto a0 «modo e formas da legislacdo ou as Uefinigaes do corpo legislativo das limitagcs «de substncia Exemplos obsios de limitagdes substantivas podem, porém, encontrarse nas constituigdes Federais dos Estados Unidos ou da ‘Australia, onde a divisio de poderes entre o governo central € os Estados membros, ¢ tambem certos direitos individuals, nao podem ser alterados pelos provessos ordinarios de lepslagio. Nestes casos, lum acto legislative, quer do orgao legislative estadual, quer do federal, que pretenda alterar ou seja incompativel com a divisio federal’ dos poderes ott com os direitos individuais deste modo protegidos, €susceptvel de ser considerado ulia vires" « declarado juridicamente invlido pelos wibunais, na medida em que entre em Cconflito com as disposigées constitucionais. A mais famosa de tas Timitagoesjuridicas aos poderes legislativos€ 0 Quinto Aditamento a CConstituigao dos Estados Unidos, Ele estabelece, entre outras coisas, {que nenhuma pessoa podera ser privada da «sua vida, liberdade ou propriedade sem observncia dos tramiteslegaise € leis do Con- fresso tém sido declaradas invalidas pelos tribunais, quando cons: ‘deradas em conflito com estas ¢ outras restrgies impostas pela CConstituigao aos seus podereslegislativos. Ha, cvidentemente, dispositivos muito diversos para proteger as disposigoes de uma constituigio dos actos do érgao legislative. Em alguns cases, como no da Suica, algumas disposigoes, como as Telerentes aos direitos dos Estados membros da federacio ¢ 205 direitos dos individuos, embora obrigatorias na Tort, s40 atadas ‘como =puramente politicas» ou exortativas. Em tais casos, aos tribunais nao ¢ concedida jurisdigso para sliscalizar« acto legisla tive do orgao legislative federal para o declarar invade, mesmo ‘due possa estar em confito patente com as disposigées da constitu quanto av ambito proprio dos actos do orgao legislative’. Certas Uisposicoes da Constituigao dos Estados Unidos tem sido conside radas como levantando -questoes politicas» e, quando um caso cai “Expres latina que signi para alm da frcan ot sos press. Tats Selene nip sd pres ap cbr.ii a somenano #0 sunoira nesta categoria, os tribunals ago se pronunciam sobre se uma let viola a constituigao ‘Onde sejam impostaslimitagées juridicas aos actos normais do ‘orgio legislative supremo por uma constituigso, podem aquelas estar fou nao imunes em relagao a certas formas de alteragaojuridia. Isto depende da natureza das disposigées previstas pela consttuicao {quanto a sua revisio. A maior parte das consttuigdes contem um vasto poder de revisio que pode ser exercido, quer por um corpo distinto da assembleia leislativa ordinaria, quer pelos membros do ‘rgio legislative ordinario atraves de um procedimento especial 0 disposto no Artigo V da Constituigio dos Estados Unidos quanto 2 aditamentos que devem ser ratificados pelos Grgios legisativos de {és quartos dos Estados, ou por convengoes em trés quartosdeles.é lum exemplo do primeito tipo de poder de revisio a disposigao relativa a revisio da Let da Africa do Sul” de 1908, ar.? 152°, €um cexemplo do segundo. Mas nem todas ss constivuigdes contém um poder de revisao e, por vezes, mesmo onde existe umm tal poder de Fevisdo, certas disposigées da constituigda que impdem limites & embleia legslativa estao excluidas do seu aleance: neste caso, 0 Poder de revisio esta ele proprio limitado. Tal pode observar-se embora certas limitagies nao tenham ja importincia pritica) na propria Constituigdo dos Estados Unidos. No Artigo V. estabelece se ‘que enenhum aditamento feito até ao ano de 1808 podera ineidir Sobre a materia das Clausulas 1 € 4 da Secgdo Nona do artigo I. © rnenhum Estado podera ser privado, sem o seu consentimento, do direito de voto no Senado em igualdade com os outros Estados” Onde a assembleia legislativa esteja sujeta a limitagaes que podem, como ma Africa do Sui, ser removidas pelos membros do ‘orga legislative atcaves de um procedimento especial, pode susten lars que © possivelidentifci-la com o soberano insusceptivel de Timitacao juridica que a teoria exige. Os casos difices para a teoria Si aqueles em que as restrigies ao drgio legslativo sé podem ser removidas, como nos Estados Unides, pelo exercicio de um poder de revisio conliady & um corpo especial, ou em que as restriies esto totalmente fora do aleance de qualquer pader de reviso. bo cosceto oF omer nm ‘Ao considerarmos a pretensio da teoria no sentido de explicar coerentemente estes casos, devemos recordar, uma vez que ¢ frequen: temente esquecido, que © proprio Austin, a elaborar a teoria, ndo identificou o suberano com a assembleia legislativa, mesmona Ing: terra, Esta era asa opinido, embora a Rainha no Parlamento esej, segundo a doutrina normalmente aceite, live de quaisquer limita ‘coe juridieas a0 seu poder legislative e seja, por isso, citada muitas ‘vezes como um paradigma do que se entende por «orgio legislative soberanos, por oposigdo ao Congresso ou a outros érgios leislativos limitados por uma constituiglo «rigida», Nao obstante, a opiniao de ‘Austin era a de que, em qualquer democracia, nao sio os represen tantes eleitos que constituem ou formam parte do corpo soberano, ‘mas sim os elestores, Por isso na Inglaterra, srigorosamente falando, ‘0s membros da Cimara dos Comuns si0 meros depositirios da vontade"” do corpo que os elegeu e designou: e,consequentemente, a Soberania reside sempre nos Pares do Reino ¢ no corpo eletoral dos ‘comunss'. Analogamente, defendeu que nos Estados Unidos a sobe rania de cada Estado. «tambem do Estado mais amplo resultante da Unido Federal residia nos governos dos Estados formando um so corpo agregado, signficando aqueles nao a assembleia legislativa fordinaria de cada um, mas 0 corpo de cidadaos que designa a assembleia legislativa ordinaria de cada Estados? Vista nesta perspectiva, adiferenga entre um sistema juridicoem ‘que o drgao legislative ordinario esta live de limitagdesjuridicas € lum outro em que o drgio legislative a elas esta sujeito surge como uma mera diferenca da maneira pela qual o eleitorado soberano escolhe exercer os seus poderes soberanos. Na Inglaterra, segundo tal teoria, o unico exercicio directo feito pelo eleitorado da sua parcela de soberania consiste na eleigdo dos seus representantes a0 Parla ‘mento e na deleyagio nestes do seu poder soberano. Esta delegasao é, ‘em certo sentido, absoluta, uma vez que, embora Ihes sea confiada ‘om 0 encargo de nio cometerem abuso dos poderes quc Ihes sio Uelegados, tal confianga em tats casos € Go-s6 materia para sankes :morais €os tribunais nao se ocupam dela, 20 contrario do que suced ‘com as limitagdes juridicas a0 poder legislativo, Pelo contri, nos Estados Unidos, como em qualquer democracia onde 0 6rga0 legis: lative ordinario esta juridicamente limitado, o corpo eleitoral nso Timitou eexercicio do seu poder soberano aeleigae de delegados, mas 11 alan’ exreio rue nee eto oe deat de vontadesujeitou-os também a restrigoes juridicas. Aqui oelitorado pode ser considerado como um «corpo legislative extraordindrio e ttimor superior & assembleia legislativa ordindria que esta juridicamente svinculada a observar as restrigées constitucionais e, nos casos de Cconflito, os tribunais declaram as Leis da assembleia legislativa ‘ordinaria invilidas. Aqui, portanto, reside no cleitorade o soberano livre de todas as limitagoes juridicas que a teoria exge E dbvio que, nesta extensio adicional da teoria, a simples concepeio inicial do soberano sofreu uma certa sfisticagao, © no ‘mesmo uma radical transformagio. A descrio do soberano como +a [pessoa ou pessoas a quem a maioria da sociedade tem por hibito ‘obedecer» tinka, como vimos na Seccéo I deste capitulo, uma aplicago quase literal na forma mais simples de sociedade, em que Rex era um monarca abroluto.enenhuma disposicdo exstia quanto a ‘sua sucessio como legislador. Onde tal disporigio fosseestabelecida, 44 consequente continuidade da autoridade legslativa, que ¢ uma faceta to saliente de qualquer sistema juridico moderno, nio podia ser expressa nos termos simples dos habitos de obediéncia, exigindo antes a nogdo de uma regra aceite, segundo a qual o sucessor tinha direito a legislar. antes de o ter feito realmente e de Ihe ter sido pres- ‘ada obediéncia. Mas a identiicacio agora feita do soberano com © eleitorado de um Estado democratico nio tem qualquer earicter plausivel, a menos que demos is palavras chave «habito de obediéncias € pessoa ou pessoas» um significado completamente diferente do ‘que Ihe atribuimos, quando aplicadas ao caso simples etratarse-i de um significado que sé pode clarifcar-se,se a nogio de uma regra aceite for subrepticiamente introduzida. 0 simples esquema dos habitos de obedigncia e ordens nao é suficiente para tl Pode-se demonstrar de muitas maneiras que isto € assim. Emerge com a maior clareza, se considerarmos uma democracia em que do eleitorado apenas se excluem as criangas e os deficientes mentais e, portanto, constitul ese eleitorado em st «a maioria» da Populacao, ou se imaginarmos um simples grupo social de adultos ‘mentalmente sos, onde todos tém o direito de voto, Se tentarmos trataro cleitorado nestes casos como 0 soberanoe Ihe aplicarmas as definigées simples da teoria original, encontrar-nosemos na situago de dizer que aqui «a maioria» da sociedade obedece habitualmente a si propria. Assim a imagem originalmente nitida de uma sociedade dividida em dots segmentos: 0 soberano livre de limitagso juridica TR Fradcmon expres the lle doin igs por mains em ee de ie 2 conceio ve ounsiv0 s {que di ordens e 0s sibditos que habitualmente obedecem, cedeu © lugar & imagem confusa de uma sociedade em que a maioria obedece as ordens dadas pela maioria ou por todos, Certamente no temos aqui sordens» no sentido original (expressao de intengio de que ‘outros se comportem de certa maneira) ou wabediéncia Para responder a esta critica, pode ser eita uma distingao entre ‘os membros da sociedade na sua capacidade privads, enquanto Individuos, ¢ as mesmas pessoas na sua capacidade oficial, como cleitores ou legisladores. Uma tal distingie ¢ perfeitamente intli- pivel; na verdade, muitos fenomenos juridics e politicos s4o apre- sentados do modo mais natural nestes termos; mas néo consegue salvar a teoria da soberania, mesmo que aceitemos ir mais longe © dizer que 0s individuos na Sua capacidade oficial constituem wma ‘utra pessoa que ¢ habitualmente obedecida. Porque se perguntarmos ‘© que significa dizer de um grupo de pessoas que, a0 elegerem um representante ou ao emitirem uma ordem, actuaram nao enquante sindividuos» mas «na sua capacidade oficial», a resposta so pode ser dada em termos das suas qualificagdes, segundo certasregras e da sua conformidade com outras regras, que definem o que deve ser feito por elas para realizar eleigbes validas ou crlar uma lei. SO por referdncia a tais regras podemos identificar algo como uma eleigao (ou uma let feita por este corpo de pessoas. Dever atribult-se tais coisas av corpo que as «lars, mas nao com fundamento no teste simples w natural que usames ao imputar a um individuo a autoria ddas ordens escrtas ou orais por ele emitidas Que significa entio a existencia de tais regras? Visto serem regras que detinem o que os membros da saciedade devem fazer para Funcionarem como um eletorado (e, assim, para as finalidades da teoria, como um soberano}, nao podem ter las proprias oestatuto de cordens emitidas pelo soberano, porque nada pode ser considerado ‘como ordem emitida pelo soberano, a nio ser que as regras existam Je tenham sido obsersadas, Podemos entio dizer que estas regras so apenas parte da descrigdo dos habios de obediéneia da populacia? Num caso simples fem que © soberano ¢ uma pessoa tinea a quem a matoria da sociedade obedece se, €50 se, ele der ordens duma certa forma, por cexemplo por escrito, com assinatura confirmada por testemunhas, poxlemos dizer (sujeitos is objecgoesfeitas na Secelo I quanto 40 uso neste caso da nogio de habito) que a regra, segundo a qual ele deve legislar daquele modo, € apenas parte da descrigio do habito de ‘obediéncia da sociedade: habitualmente ele & obedecido quando di fordens desta maneira, Mas onde « pessoa soberana nio identficévelIndependentemente das regras, nio podemos concebé-las deste modo ‘como meros termos ou condigdes, segundo os quais a sociedade hhabitualmente obedece 20 soberano. AS regras 0 comsitutvas do soberano e nao apenas coisas que devemos mencionar numa descr ‘Gio dos habitos de obedigneia 20 soberano, Portanto, nio podemos dizer que no caso presente as regras que especificam o procedimento do eleitorado representam as condigées segundo as quais a sociedade. ‘enquanto conjunto de individuos, obedece a si propria como eleito- rado; «a si propria como eleitorado» no constitu uma referéncia @ uma pessoa identificavel fora das regras. E uma referencia conden: sada ao facto de que os eleitores observaram regras na eleigso dos seus representantes. Na melhor das hipoteses, pademos dizer (eujeitor as objeccoes da Secgio 1) que as regras estabelecem as condiaes segundo as quais as pessoas eleitas sao habitualmente obedecidas mas isto far-nos-ia regressar de novo @ uma forma da teoria em que 0 “rgio lepislativo, ¢ nao o eletorado, € soberano, e das as dificul dades resultantes do facto de que tal orgio legislative pode estar Sujeito a limitagoes juridieas aos seus podereslepislativos permane: ceriam por resolver Estes argumentos contra a teoria al como os da seco anterior deste capitulo, sio fundamentais no sentido de que equivalem a afirmacio de que nao somente a teoria esté errada, nos aspectos de ormenor, como simples ideia de ordens, habits eobediéncia nao € adequada para a analise do direito. O que se exige em ver diss ¢ & nocao de uma regra que confira poderes, os quais podem ser ou nao limitados a pessoas qualificadas de certos modos para legisla, mediante a observancta de certo procedimento, Para além do que pode designar-se de inadequagao conceptual eral da teoria,existem muitas objecgdes acessorias a esta tentativa dde compatibilizar com ela 0 facto de que aquilo que seria vulgar ‘mente considerado como 0 érgio legislative supremo possa ser jur ddicemente limitado. Se em tais casos o soberano for identificado com © eleitorado, bem podemos perguntar, mesmo quando o eleitorado tenha um poder ilimitado de revisao pelo qual a restriges ao oreo legislative ordinario possam ser removidas integralmente, se € verdade que tats restrigoes so juridicas, porque 0 eleitorado dew cordens a que 0 drgao legislative ordinario habitualmente obedece. Podiamos retirar a nossa objeccao de que as imitagées juridicas a0 Poder legislativo sio erradamente representadas como ordense, por conseguinte, como deveres que the si0 impostos. Mas podesos, ‘mesmo assim, supor que taisrestrigdes sao deveres que 0 eleitorado, ainda que tacitamente,ordenou a0 orga legislative que cbservasse? o concerto oF onstTo a Todas as objecedes dos capitules anteriores a ideia de ordens tetas aplicam-se, ainda com mais frga, a este seu uso aqui. A incapacidade ddo exercicio de um poder de revisio tio complexo na sua forma de cexecugio como € 0 da Constituigio dos Estados Unides, difiilmente ‘constitu: indicio seguro dos desejos do eleitorado, embora seja Frequentemente sinal seguro da sua ignorinciae iniferenca, Estarnos ra verdade bem longe do general que pode, talver de forma plausivel considerar-e como tendo ordenado taitamente aos seus homens que fagam 0 que ele sabe serem as instrugoes do sargento ‘Uma vez mais, que diremos, nos termos da teoria, se houver algumas restrgdes a0 orgao legislative que estejam totalmente fora do aleance do poder de revisio conferido a0 eleitorado? Nao se tata ‘de mera stuposicao, pos & esta realmente a situacio em alguns casos. ‘Aqui o eleitorado esta sujito a limitagies juridicas e, embora se ppossa considerar como um orga legislativo extraordinario, ele nso esta livre de limitacao juridica e, portanto, nao # soberano. Deve remos dizer aqui que a Sociedade como um todo ¢ soberana e estas Timitacées juridicas foram tacitamente ordenadas por ea, visto que se absteve de revoltar-se contra elas? Que este racicinio tornaria insustentavel a distingao entre revolugioe legisacio constitu talvez razio bastante para o rejetar. Finalmente, a teoria que considera o eletorado como soberano apenas contempla, na melhor das hipéteses, um érgio legislativo limitado numa democracia em que oeleitorado existe. Porém, nao hi nada de absurdo na nocdo de um monarca hereditario como Rex desfrutando de poderes legislativos limitados que s4o a0 mesmo tempo limitados e supremos dentro do sistemav © DIREITO COMO UNIAO DE REGRAS PRIMARIAS E SECUNDARIAS. 1. Um nove comeso Nos ultimos ts capitlos vimos que. em varios pontos cruciais, © modelo simples do direito concebido como ordens coereivas do soberano nae fo eapay de reprodui alguns ds aspectonsalientes de lum sistema joridico, Para demonstrar isto, nao achamos ser neces: sario invocar (como us entices anteriores flzeram) o dreito interna ional ou 0 direito primitive, que alguns podem considerar como cexemplos discutiveis ou de fronteira do direito; em ver disso, pontamos para certos aspectos familiares do direito interno mum Estado moderno e mostrimos que estes estavam ou distoreidos ou jndu totalmente representados nesta teoria sobre-simplificada (0s pontos prineipais em que a toriafalhou sao sufcientemente instrutivos para merecerem um nova resumo. Em primeiro lugar, tornou-se claro que, embora uma lei criminal, que proibe ou pres ‘reve certas aegies Sob cominacio de pena, se assemelhe mais. entre todas as variedades de direito, s ordens baseadas em ameagas dadas ppor uma pessoa a outras, tal ei mesmo assim difere de taisordens no aspecto importante de que se aplia geralmente aqueles que a criam €enio apenas aos outros. Em segundo lugar, hi outras variedades de direito, nomeadamente as que conferem poderes uridicos para julgar ou legislar(poderes publicos) ou para constituir ou alterar relagies juridicas (poderes privados). 3s quais nao podem, sem absurdo, conceber-se como ordens basesdas em ameagas. Em lerceito lugar, ha regras juridicas que diferem de ordens no seu modo de borigem, porque nada de analogo a uma prescrigéo explicita thes di existencia. Finalmente, a anise do diteito em termos de soberano hhabitualmente obedecido e nocessariamente isto de todas a li:i tagoes juridicas foi incapar de explicar a continuidade da autoria legislativa earacterstica de um sistema juridico moderno, ea pessoa ‘ou pessoas soberanas no puderam ser identifiadas, nem com 0 tleitorado, nem com 0 orgie legslativo de um Estado moderno Lembrar-se-s que, a0 criticar assim concepeao do direito visto como ordens coercivas do soberano, consideramos tambem um ‘numero de expedientes acessorios que foram introduzidos a custa da ‘corrupcao da primitiva simplicidade da teria, para salv-la das suas diliculdades. Mas estes tambem falharam, Um expediente coma novo de ordem saesta pareceu que niotinha aplicagao as realidades complexas de um sistema juridico moderno, mas sa situagoes muito "mais simples, como a de um general que deiberadamente se abstem de interferie nas ordens dadas pelos seus subordinados, Outros expedientes, tals como o de tratar as regras que conferem poderes como simples fragmentos de regras que impoem deveres, ou de tratar {odas a regras como dirigidas apenas aos funcionérios, distorcem os masdos por que se fala delas se pensa nelas e como sioelectivamente ttilizadas na vida social, Tal nao tem mais dieito ao nosso assenti ‘mento do que a teoria que diz que todas as regras de um jogo sio sefectivamentes directivas para o arbitro ou 0 juie marcador 0 expediente concebido para conciliar o caracter autovincula tivo da legislacio com a teoria de que uma lei é uma ordem dada ‘4 ourros consistiviem distinguir os legisladores enquanto ager na sua qualidade oficial, como pessoas que do ordens 20s outros. nos quais se incluem eles proprios, agora na sua qualidade de particulares, Este expediente, em si proprio impecavel, implicou que se acrescentasse algo a teoria que cla nio contém: a nogdo de uma regra que defina o {que tem de ser feito para legislar, porque é apenas ao acatarem tal Tegra que 0s legisiadores tem uma qualidade oficial e uma persona lidade autonoma, em contraste com eles propris,enquanto indivi no criquete pressupée, embora nao implique, que os jogadores, 0 arbitro e 0 marcador tomario provavelmente as medidas habituais. Nao obstante, ¢ crucial, para a compreenséo da ideia de ‘obrigagio, ver que em casos individuais a afirmagio de que uma pessoa tem a obrigagio, de harmonia com certa regra, pode diversir dda predigio de que € provavel que venha a solrer por causa da desobedigncia, claro que nio se descobriré uma obrigacio na situagéo do assaltante armado, embora a nogio mais simples de ser obrigado a fazer algo possa ser bem definida através dos clementos ai presentes Para compreender a ideia geral de obrigagéo como um passo preliminar necessario para a sua compreensso na forma jurdica, temos de recorrer a uma situagio social diversa que, diferentemente da situagio do assaltante armado, inclul a existéncia de regras sociais; isto porque esta situagio contribui de dois modos para © significado da afirmacao de que uma pessoa tem uma obrigagao. Em primeiro lugar, a existéncia de taisregras, que transformam certos tipos de comportamento em padrées, ¢ © pano de fundo normal, embora nio alirmado, ou o contexto adequade a tl afirmagio: e,em ‘segundo lugar, a fungdo distintiva de tal afirmagao consste em aplicar tal regra a uma pessoa em particular, atraves da chamada de atencio para o facto de que o seu caso cai sob essa regra. Vimos no Capitulo IV que aparece coenvolvida na existéncia de quaisquer regras sociais uma combinagio de conduta regular com uma atitude dlistintiva para com essa conduta enquanto padi. Ja vimes tambem ‘0s modos principais por que diferem de simples habitos socais e ‘como 0 voeabulario normative variado (eter 0 dever des, eter de sdever») € usado para chamar a atengio para o padrao e para 0: esvios dele e para formular os pedidos, criticas ou reconbecimentos ‘que nele se podem basear. Entre esia classe de termes normativs, a5 palavras eobrigagdo» e edevers formam uma importante subespécie, trazendo consigo certas implicagdes que ndo estio usualmente presentes nas outras. Dai que, embora o dominio sobre os elemento Aue diferenciam em geral as regras sociais dos simples habitos sea ‘ertamente indispensavel a compreensao da nogao de obrigagio ou ever, nao seja por s sulicinte ' afirmagio de que alguém tem ou esta sujeito a uma obrigacio traz na verdade implicita a existéncia de uma regra: todavia, ne sempre s¢ verifica 0 caso de, quando existem regras, © padrio decomportamento exigido por elas ser concebido em termos de obi tzacio. «Ele tinha o dever de tere e «ele tinha a obrigagao de+ nem sempre sao expresses mutaveisentte si, mesmo se sio semelhantes or conterem uma referéncia implicita aos padroes de conduta existentes ou sio usadas para extrair conclusies, em casos part culares, de uma regra geral, As repras de etiqueta ou de laa correcta so certamente regras: sao mais do que habitos convergentes ou regras de comportamento; sao ensinadas efazem-se eslorgos para ie manter; so usadas para erticar 0 nosso proprio comportamento © 0 ‘omportamente de outras pessoas no Vocabulario normativocaracte: Fistico: «Tinhas 0 dever de tirar 0 chapeus, «E rrado dizer =te fostese». Mas o uso das palavras sobrigacaos e adevers em canexao com regras deste tipo induriria em erro, no seria apenas estranho do onto de vista estilistico. Desereveria erradamente uma situacao social: porque embora a linha de separacio das repras de obrigasao das outras seja em certos pontos vaga, todavia a razdo principal da distingdo ¢ razoavelmente clara [As regras sio concebidas ¢ reeridas como impondo obrigagoes ‘quando a procura geral de conformidade com elas ¢ insistente © € krande a pressdo social exercida sobre os que delas se desviam ot Ameagam desviar-se. Tais regras podem ser totalmente consuetudi ‘arias na origem: pode nao haver um sistema central organizado de castigos para a violagdo das regras; a pressio social pode tomar apenas a forma de uma reacgio host ou critica difusae geral, que pode ficar aquém de sangoesfsieas, Pode ser Himitada a manifestagies verbais de desaprovacio ou a apelos 20 respeito dos individuics pela regra violada: pode depender fortemente da eficacia dos sentimentos de vergonha, remorso © de culpa. Quando a pressio € da espécie _mencionada por iltimo, podemeo-nos sentir inclinados a classifica a= regras como parte da moral do grupo ¢ a obrigacio decorrente das repras como obrigagio moral. Inversamente, quando as sangées fisicas sao proeminentes ou usuais entre as formas de pressio, mesmo se nao forem definidas estritamente nem aplicadas por funcionaries, mas forem deixadas a comunidade em geral, sentir-nos-emos incl- nados a classificar as regras como uma forma primitiva ou rid mentar de direito, Podemos, clara, encontrar ambos estes tipos de Pressio socal séria subjacente ao que, num sentido dbvie,e a mesma regra de conduta; por veres, isto pode acontecer sem qualquer Indicagao de que um deles ¢ especialmente apropriado como tipo Primario ¢ outro com secundariv « entaa 4 questa sobre se festamas. confrontados com uma regra de moral ou com direito rudimentar pode nao ser susceprivel de resposta. Mas, por agora, possibilidade de tragar uma linha entre o direito € a moral nio precisa de nos deter” O que ¢ importante ¢ que a snsisténcia na Importancia ou seriedade da pressdo social subjacente as regras € 0 Iactor primario de"erminante para decidir se as mesmas sao pen ‘das em termos de darem origem a obrigages Duas outras caracteristicas da obrigagdo surgem naturalmente juntas com esta caracteristica primacia. AS regras apoiadas por esta pressio seria sao consideradas importantes, porque se cre que sio hecessarias & manutengdo da vida social ou de algum aspecto desta fltamente apreciado, Caracteristicamente, regras tio obviamente fssencials como as que restringem o livre uso da violencia sto pensadas em termos de obrigagao. Assim, também as regras que fevigem honestidade ou verdade, ou exigem 0 cumprimento de ppromessas, ou especificam o que tem de ser feito por quem desem- penha um papel ou fungao distinivos no grupo socal sio pensadas, {Quer em termos de -obrigasio», quer talvez mais frequentemente em termes de «devers. Em segundo lugar, e geralmente reconhecido que 4 conduta exigida por estas regras pode, enquanto benelcia outs, ‘estar em conflito com o que a pessoa que esta vinculada pelo dever| pode desejar fazer. Dai que as obrigagiese os deveressejam canside- Fados caracteristicamente como envolsendo sacrifcio ou renuncia,€ ‘que a possibilidade permanente de conflito entre a obrigagao ou © ever eo interesseesteja, em todas as sociedades, entre as verdades quer do advogado, quer do moralista ’Afigura de vinculo que incide sobre pessoa obrigada, figura que cesta encerrada na palavra «obrigacio» ea nocdo semelhante de uma ddivida latente na palavra sdevers sao explicaveis em termos destes tres factores, que distinguem as regras de obrigacio ou dever de ‘outras regras. Nesta figura, que habita muito pensamento juridico, a pressio social surge como uma cadeia que vincula os que tém Dbrigagées, de tal modo que nio sto livres de fazer © que querer. (© outro extreme da cadeia¢, por vezes, mantido pelo grupo ou pelos seus representantes oficais, 0s quais insstem pelo cumprimento ou Aplicam 0 castigo: por vezes, €confiado pelo grupo a um particular, {que pode escolher se insite ou nfo pelo eumprimento.ou pelo equiva: lente em valor para si A primeira situacdo tipfica os deveres ou ‘obrigagées do direito criminal e a segunda os do direito civil, onde Pensamos nos particulares como tendo direitos correlativos 4 obri acces. No entanto, por mais naturals ou talvez esclarecedoras que sejam estas figuras ou metaforas, no devemos permitir que elas 0s fagam cair na concepeoerrada de que a obrigacao consisteessencil-