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UNIVERSIDADE CNDIDO MENDES UCAM

FACULDADE DE DIREITO CNDIDO MENDES CENTRO


NCLEO DE TRABALHOS DE CONCLUSO DE CURSO - NTCC

O FENMENO DO ATIVISMO JUDICIAL E A RELEITURA DO


PRINCPIO DA TRIPARTIO DE PODERES

Monografia apresentada como requisito


indispensvel para a graduao em Direito

ALUNA: Thayanne Borges Estelita


TURMA: 38401

ORIENTADOR: Prof Fbio Wanderley

RIO DE JANEIRO, JUNHO, 2014.


UNIVERSIDADE CNDIDO MENDES UCAM
FACULDADE DE DIREITO CMDIDO MENDES CENTRO
NCLEO DE TRABALHOS DE CONCLUSO DE CURSO - NTCC

THAYANNE BORGES ESTELITA

O FENMENO DO ATIVISMO JUDICIAL E A


RELEITURA DO PRINCPIO DA TRIPARTIO
DE PODERES

Monografia apresentada Faculdade de Direito


Cndido Mendes como requisito parcial para a
obteno do ttulo de Bacharel em Direito

Nota ( )

Professor _____________________________________________________
Fbio Wanderley - orientador

Professor _____________________________________________________

Professor _____________________________________________________

RIO DE JANEIRO, __ DE JUNHO DE 2014.


AGRADECIMENTOS

Deus, sempre em primeiro lugar, pois sem Ele eu no teria fora ou coragem para
levantar e lutar todos os dias. Ele que me faz insurgir ante o intolervel, que faz fluir em
mim do Seu esprito sem o qual eu no seria a mesma.
Aos meus Pais, que me deram ferramentas para ir ainda alm do que hoje cheguei,
pelo amor incondicional, incentivos e pelos puxes de orelha. Me, a todos os momentos que
chorou comigo e acreditou em mim muito mais que eu mesma. Obrigada pela sensibilidade.
Pai, aos constantes debates polticos, jurdicos etc que me tornaram uma mente crtica e
argumentativa. Obrigado pela teimosia.
Aos meus amigos (dentre os quais destaco minha irm Tathyane), pelo Pedro II,
UCAM-Centro, Tribunal de Justia e HUPE, pela miscigenao que nos faz nicos e por
contriburem para a formao do ser humano que sou.
necessrio partir, para entender, da
parcialidade do homem. Cada homem,
dissemos, uma parte. Precisamente por isto
nenhum homem chega a alcanar a verdade.
Aquela que cada um de ns cr ser a verdade
no seno um aspecto dela; qualquer coisa
como uma minscula faceta de um diamante
maravilhoso.

Francesco Carnelutti
RESUMO

ESTELITA, Thayanne Borges. O Fenmeno do Ativismo Judicial e a Releitura do Princpio


da Tripartio de Poderes. 2014. Monografia (Graduao em Direito). Faculdade de Direito
Cndido Mendes Centro, Rio de Janeiro.

Mesmo mediante ampla adoo mundial do princpio da separao de Poderes, as Supremas


Cortes e, por vezes, o todo o Judicirio, vem adotando uma postura ativista no julgamento de
lides envolvendo a consolidao de Direitos Humanos. Esse fenmeno caminha junto com o
da judicializao da poltica e ambos encontram respaldo nas recentes Constituies
chamadas garantistas, resultado da evoluo do Estado Democrtico de Direito. Em oposio
a este fenmeno surge a autoconteno judicial, defendida no apenas por membros dos
Poderes Executivo e Legislativo como tambm por respeitados juristas. Busca este paper
discutir sobre a legitimidade da postura do Poder Judicirio e a necessidade de prestaes
mais enrgicas j que a hipertrofia de um Poder afronta claramente norma constitucional e nos
remete aos Estados Absolutistas.

Palavras-chave

Ativismo judicial; politizao da justia; autoconteno judicial; princpio da separao de


Poderes; democracia; direitos humanos.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CFRB/88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988


CPC Cdigo de Processo Civil de 2002
IBOPE - Instituto Brasileiro de Opinio Pblica e Estatstica
p. - pginas
ss. - seguintes
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
SUMRIO

O FENMENO DO ATIVISMO JUDICIAL E A RELEITURA DO PRINCPIO DA


TRIPARTIO DE PODERES

1 INTRODUO....................................................................................................................09
2 PONDERAES SOBRE CONCEITOS IMPORTANTES...........................................11
2.1 CONCEPO E APLICAO DA DIVISO DE PODERES........................................11
2.1.1 A Origem do Princpio.....................................................................................................11
2.1.2 Leitura clssica e moderna..............................................................................................12
2.2 ATIVISMO JUDICIAL VERSUS JUDICIALIZAO DA POLTICA..........................13
2.2.1 A Judicializao...............................................................................................................14
2.2.2 O Ativismo Judicial: sua Origem e seu Uso....................................................................16
3 O JUDICIRIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.................................18
3.1. DA IMPORTNCIA DO JUIZ NA DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS.................18
3.1.1 Dos Princpios da Legalidade e da Inafastabilidade do Judicirio..................................18
3.1.2 Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais...................................................20
3.1.3 Neoconstitucionalismo e Efetividade da Constituio....................................................21
3.2. SOBRE A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DAS DECISES JUDICIAIS..............23
3.2.1 Sobre o Conceito de Legitimidade..................................................................................23
3.2.2 Juzes Eleitos...................................................................................................................24
3.2.3 A Proposta de Dworkin....................................................................................................25
3.3 CONSEQUNCIAS DE UM JUDICIRIO MAIS DINMICO......................................26
4 ATIVISMO E AUTOCONTENO JUDICIAL.............................................................30
4.1 A Autoconteno Judicial....................................................................................................30
4.2 Ativismo como Mal Necessrio..........................................................................................32
4.3 Solues?............................................................................................................................35
5 CONCLUSO......................................................................................................................38
6 REFERNCIAS...................................................................................................................40
1 INTRODUO

Visa o presente trabalho discorrer sobre a tendncia cada vez mais crescente do
Judicirio em transpor sua imagem de Poder inerte e, espontaneamente ou acionado, tomar
decises de cunho politico. Discutir-se- portanto esse fenmeno chamado de ativismo
judicial e a polmica entorno dele j que, nessas decises politicas, estaria o Poder Judicirio
adentrando esferas que no so de sua competncia e, por consequncia, ferindo o princpio
da separao de poderes.
Para tanto, pretende o atual estudo debruar sobre a origem e evoluo de princpios
prprios do Direito Constitucional, tocando reas como Direitos Humanos e Direito
Processual atravs de uma anlise comparada com o ordenamento jurdico de outros pases.
A centralidade de grandes decises sociais contemporneas nas Cortes e, de certa
forma, do judicirio como um todo - um fenmeno que vem crescendo a nvel mundial. Em
diferentes partes do mundo, cada vez com mais frequncia, as cortes constitucionais
destacam-se como protagonistas de deliberaes de largo alcance poltico ou implementao
de polticas pblicas. H, dessa forma, um avano da justia constitucional sobre o espao da
poltica majoritria, que aquela feita no mbito do legislativo e do executivo, tendo por
combustvel o voto popular.
Essa atuao tem dividido opinies e causado certo burburinho miditico,
principalmente nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal em questes controversas. Esse
rgo ganha, nesse cenrio, grande visibilidade e torna-se incrivelmente popular. Comenta
com propriedade Andr Cambury Avila que

As audincias pblicas e o julgamento acerca das pesquisas de clulas-tronco, no


Supremo, por exemplo, despertaram maior interesse, mobilizao e posicionamento
da sociedade que a discusso de seu projeto no Congresso. (2012, p. 19).
Em pesquisa realizada pelo IBOPE apontou-se ainda que o povo brasileiro j acredita
mais no STF do que no Congresso Nacional. Ao medir o ndice de confiana, o Instituto de
Pesquisa verificou que a Suprema Corte obteve um ndice de 54, contra os 35 do Congresso,
numa escala que vai 100.
Nesse cenrio, surgem dvidas quanto a legitimidade do Judicirio em, enquanto
defensor da Constituio e Direitos Humanos, enfraquecer, suprimir ou inovar um campo
prprio do Poder Legislativo ou Executivo. E, mesmo se aceita a sua interferncia, os limites
a que ela deve se submeter ainda vem sendo alvo de estudos e divergncias doutrinrias.
Discute-se, dessa forma, a diferena e adequao do ativismo judicial ou ainda o fenmeno de
judicializao da poltica e suas bencias e malefcios para o Estado Democrtico de Direito.
Mostra-se imprescindvel, portanto, examinar a teoria da separao dos poderes em
sua origem e rever as anlises iniciais na separao de funes estatais. A adoo do princpio
da tripartio pressuposto lgico de um Estado Democrtico moderno, j que a concentrao
de competncias numa s sede no bem visto aqui. A nossa Magna Carta, inclusive, adotou
tal princpio na escolha de entes institucionais independentes e harmnicos entre si,
conforme preceitua o artigo 2.
O acmulo do poder Estatal remonta s monarquias absolutistas e a todo custo sero
evitadas na atualidade. Deve-se, entretanto, superar a ideia da separao extrema de poderes
estatais estanques e incomunicveis. Somente uma viso que admite e permite que esse
poderes tenham funes tpicas e atpicas verossmil para a complexa mquina estatal.
Seguindo este raciocnio, a judicializao de polticas originalmente de competncias
legislativa ou executiva e o fenmeno do ativismo podero ser tolerados. Havendo o
reconhecimento de que, por vezes, o Poder Judicirio precisa adentrar em uma esfera que no
lhe prpria, esses fenmenos sero compreendidos e aceitos.
H de se salientar que no sem motivo essa intromisso do Judicirio. Havendo
urgncia na defesa de determinados direitos e valores constitucionais, h de se concordar que
esse Poder o mais apto a responder a leso com eficcia. Contudo, surgem autores que
defendem a autoconteno judicial por considerarem essa atuao abusiva e violadora de
princpios e da legalidade.
2 PONDERAES SOBRE CONCEITOS IMPORTANTES

2.1 CONCEPO E APLICAO DA DIVISO DE PODERES

2.1.1 A Origem do Princpio

Preliminarmente, cabe apontar que no foi Montesquieu o primeiro autor a tratar da


tripartio de poderes. Aristteles, em sua obra Poltica, j ponderava sobre a existncia de
trs funes distintas exercidas pelo soberano. Seriam estas a funo de editar normas gerais
(Deliberativa), a de aplicar essas normas (Executiva) e a de dirimir conflitos oriundos da
execuo dessas normas no caso concreto (Judiciria).
Como teoria politica, no entanto, esse pensamento surge na obra Segundo Tratado
Sobre o Governo, de John Locke. Ali, o Estado foi dividido em trs grandes esferas: o
Legislativo, que deve se ocupar em prever as ofensas, reparao e pena; o Executivo,
preocupando-se em fazer cumprir as leis e tudo que lhe convenha para a proteo dos
interesses particulares; e o Federativo, responsvel por promover a paz ou a guerra.
Importante salientar que aqui o Judicirio apenas uma extenso do poder Legislativo. Ele
apenas se tornar individualizado como poder autnomo e independente na obra de
Montesquieu.
Com a pretenso de prevenir os governos de regimes absolutistas e contribuir para o
regime liberal, surge O Espirito das Leis. Neste livro Montesquieu separa as atribuies do
Estado como conhecemos atualmente: Executivo, Legislativo e Judicirio. O pensamento
desse filsofo residiu na teorizao de que essas trs funes estatais deveriam ser
administradas em rgos distintos, autnomos e independentes entre si.

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo


reunido ao poder executivo, no h liberdade: porque de temer que o mesmo
monarca ou o mesmo senado faa leis tirnicas, para execut-las tiranicamente
Tampouco h liberdade se o poder de julgar no for separado do poder legislativo e
do executivo. Se estiver unido ao poder legislativo ser arbitrrio o poder sobre a
vida e a liberdade dos cidados; pois o juiz poder ter a fora de um opressor.
(MONTESQUIEU, 1748, p. 168-169).

Paulo Bonavides refere-se ao princpio da separao de Poderes nos seguintes termos:

Sua acolhida, por uma das Constituies contemporneas do Estado social, revela,
portanto, irretorquivelmente, a legitimidade dessa concluso: onde houver Estado de
Direito (e Estado de Direito sempre um Estado onde impera a limitao de
poderes), haver, de necessidade, como um dos eixos da ordem constitucional,
aquele princpio, a que tanto se ligaram os nomes de Locke e Montesquieu. (1994,
p. 511 e 512)

2.1.2 Leitura clssica e moderna

Nesse nterim, importa apontar que a doutrina apresentada no determina uma


separao de poderes de modo absoluto, tal como foi entendida e aplicada no incio do
estabelecimento dos Estados Modernos. Os pressupostos de Montesquieu motivaram os
constitucionalistas a inserirem nas Cartas Polticas uma exagerada separao. A Constituio
Francesa de 1791, por exemplo, na parte da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado,
em seu artigo 16, chegou a dizer que toda sociedade na qual no seja assegurada a garantia
dos direitos do homem nem determinada a separao dos poderes, no possui Constituio.
Compreende-se ento que a tripartio de poderes no foi, histrica e originalmente,
um modelo para compreenso do poder estatal como algo fechado, delimitado e
incomunicvel, de acordo com o axioma binrio: ou funo executiva, ou funo legislativa
ou funo judiciria. As Constituies contemporneas j reconhecem e atribuem funes
tipicas e atpicas aos poderes estatais. Aponta Haradja Leite Torrens que

A diviso, portanto, corresponde s trs funes precpuas do Estado, exercidas por


rgos distintos Legislativo, Executivo e Judicirio. No obstante, nenhum deles
exerce a respectiva funo com exclusividade, porque esto sempre permeados
pelos outros, de modo a evitar o predomnio de um rgo sobre os demais. Alm
disso, cada um dos rgos estatais exercer cada uma das funes com preeminncia
da sua funo especfica decises polticas fundamentais, execuo de polticas
fundamentais e controle poltico sem que signifique usurpao de funes. (2004,
p 53)

E tambm explica

Assim, o sistema de distribuio das funes estatais comparado figura de um


trip que funciona como sustentculo do Estado Democrtico de Direito. E, sempre
que se suscita o incremento da funo jurisdicional, a figura desse trip imposta
como um obstculo. No obstante, a atual expresso da teoria da separao de
poderes est apta a acompanhar a evoluo do constitucionalismo contemporneo e
a ultrapassar a formulao inicial de Montesquieu. (Idem, p 52)

A Carta Magna nacional uma ilustrao desse reconhecimento ao prever em seu


prprio texto funes tpicas e atpicas de cada Poder. O poder Legislativo, que precipuamente
competente para criar normas, exerce funo tpica executiva ao dispor sua organizao
(provendo cargos, concedendo frias, etc) e funo jurisdicional quando capaz de julgar o
Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, conforme artigo 52, I da CRFB/88.
J o Poder Executivo, que tem como misso praticar atos de chefia de Estado, governo
e administrao, encontra no artigo 62 da Magna Carta, funo legislativa na edio de
medida provisria. Esse poder exerce ainda funo de natureza judicante ao apreciar defesas e
recursos administrativos.
O Judicirio, incumbido de dizer o direito no caso concreto e dirimir conflitos,
autorizado constitucionalmente a criar o prprio regimento interno de suas tribunais e
administrar seus magistrados e serventurios, funes legislativa e executiva, por inteligencia
do artigo 96, I, a e f da Constituio, respectivamente.
Sobre esse novo entendimento do princpio da tripartio de poderes prenuncia Jos
Afonso da Silva que

Hoje o princpio no configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliao das


atividades do Estado contemporneo imps nova viso da teoria da separao dos
poderes e novas formas de relacionamento entre os rgos legislativo e executivo e
destes com o judicirio, tanto que atualmente se pretende falar em colaborao de
poderes. (2008, p 109 e 110)

2.2 ATIVISMO JUDICIAL VERSUS JUDICIALIZAO DA POLTICA

2.2.1 A Judicializao
Antes de discorrer sobre o tema a que se prope o presente trabalho cumpre conceituar
e delimitar alguns termos, como judicializao da politica e ativismo judicial, importantes
para esse estudo. Esses fenmenos encontram-se cada vez mais frequente no paisagem
jurdica brasileira e, apesar de apresentarem semelhanas, no podem ser confundidos. Sobre
o tema, discorre belissimamente Luis Roberto Barroso

A judicializao ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia,


frequentam os mesmos lugares, mas no tem as mesmas origens. No so gerados, a
rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um
fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no
no exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos referidos acima, o
Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma
constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao
juiz cabe dela conhecer, decidido a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a
escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandido o
seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retratao do
Poder Legislativo, de um certo descolamento entra classe poltica e a sociedade
civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.
(2008, p. 6)

Dessa forma, pode-se apontar que a judicializao decorre do modelo de Constituio


analtica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, frisa-
se: a judicializao decorre no da vontade do judicirio e sim do constituinte. J o ativismo,
expressa uma postura do intrprete, potencializando o sentido e alcance das normas
constitucionais alm do legislador. Nesse mesmo sentido, aponta Lenio Streck

Enquanto a judicializao um problema de (in)competncia para prtica de


determinado ato (polticas pblicas por exemplo), o ativismo um problema de
comportamento, em que o juiz substitui os juzos polticos e morais pelos seus, a
partir de sua subjetividade. (2013, p 3)

Tambm sobre o tema argumenta Manoel Messias Peixinho

A judicializao da politica significa a interveno decisria do Poder Judicirio


capaz de afetar a conjuntura politica nas democracias contemporneas. A
consequncia imediata dessa interveno a ampliao do poder judicial em
matrias que seriam reservadas s competncias dos Poderes Executivo e
Legislativo com inspirao na teoria do checks and balances. A judicializao da
politica no significa delegao do Poder Legislativo de sua competncia ao Poder
Judicirio nos Estados de Direito e nem a usurpao judicial do princpio da
separao de poderes. A judicializao da politica um instrumento democrtico de
concretizao dos direitos fundamentais mediante a atuao ativista do Poder
Judicirio sempre de acordo com a Constituio e com os princpios democrticos.
(2008, p. 1)

Ainda sob a influncia dos estudos de Barroso, afirma-se que a judicializao denota
uma transferncia das instncias polticas tradicionais (Congresso Nacional e Poder
Executivo) para juzes e tribunais, alterando a linguagem, a argumentao e o modo de
participao da sociedade. Aponta o renomado autor trs causas principais para esse
fenmeno.
A primeira a redemocratizao do pas, que teve com pice a promulgao da
Constituio de 1988. O judicirio vem, atravs das dcadas, deixando de ser um
departamento tcnico especializado e vem se consolidando como poder poltico capaz de
fazer valer as leis e direitos. Esse ambiente democrtico reavivou ento a cidadania,
aumentando o nvel de informao e conscincia de direitos a amplos segmentos da
populao. Essa busca por cidadania causou um aumento significativo nas demandas judiciais
e provocou a expanso institucional do Ministrio Publico e da Defensoria em diferentes
partes do pais.
A segunda grande causa apontada a constitucionalizao abrangente, isto , a
absoro de inmeras matrias antes tratadas em legislao ordinria na Lei Maior. Essa foi
tambm uma tendncia mundial (vide as Constituies de Portugal e Espanha, de 1976 e
1978, respectivamente) e culminou em uma Carta brasileira analtica e ambiciosa. Na medida
em que uma questo disciplinada em norma constitucional, ela se torna pretenso jurdica.
Constitucionalisar significa transformar Poltica em Direito.
A ultima causa frisada pelo estudioso o sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. Essa frmula hbrida e abarca os
sistemas americano e europeu de controle constitucional, o que permite que quase qualquer
questo poltica ou moralmente relevante possa ser alcanada pelo Supremo Tribunal Federal.
O sistema brasileiro de constitucionalidade, portanto, se compe pelo controle difuso e
concentrado das normas infraconstitucionais. Pelo controle difuso, possvel que qualquer
juiz, independente da instncia, declare a uma inconstitucionalidade. No controle
concentrado, o controle de normas ofensivas ao Texto Maior conferido ao Tribunal de
cpula do Poder Judicirio, ou seja, o Supremo Tribunal Federal.

2.2.2 O Ativismo Judicial: sua Origem e seu Uso

Paira sobre o termo ativismo judicial grande impreciso, no somente no Brasil mas
tambm nos Estados Unidos (onde o termo foi criado). Sobre essa dificuldade comenta Paulo
Gustavo Gonet Branco

As referncias ao que se tem designado com ativismo judicial refletem outro caso
de expresso utilizada sem maiores cuidados com a definio dos seus contornos.
Nem mesmo se encontra um consenso em torno de saber se se refere a uma atitude
desejvel ou negativa. O risco disso est em tornar a expresso intil por super
abrangente, ou, ainda pior, transform-la numa daquelas armadilhas semnticas que
enredam os participantes desavisados do debate publico, fazendo-os supor verdades
ainda no estabelecidas e a julgar instituies e a formar opinies politicas sobre
bases dissolventes da mistificao. (2011, p 2)

A origem do termo atribuda a Arthur Schlesinger ao publicar um artigo em 1947 na


revista Fortune. Ele dividiu os juzes da Suprema Corte entre ativistas e campees da
autoconteno, sendo os primeiros aqueles mais inclinados a utilizar o poder estatal em
nome da sua prpria noo de bem social, enquanto os ltimos eram mais focados em
garantir um processo legtimo preservando as legislaes. Nesse primeiro momento o
fenmeno foi visto em tom pejorativo, identificando-o como algo negativo e danoso para a
sociedade pois foi associado s decises judiciais que invadiram prerrogativas dos ramos
eleitorais

O povo americano tambm se preocupa muito com este tpico, sendo que, de
acordo com uma pesquisa realizada em 2005 por uma associao americana, 56%
dos entrevistados defenderam que o ativismo judicial consistia em uma crise
contempornea e 46% concordavam que a opinio dos juzes era arrogante, fora do
controle e no confivel. Alm disso, no mesmo ano, realizou-se uma pesquisa
tendo-se concludo que somente 2% dos americanos acreditavam que os juzes
federais no permitiam que sua viso poltica influenciasse suas decises. (BICCA,
2011, p 84)
Explica a supracitada autora que essa viso negativa do termo foi abrandada com a
edio de dicionrio poltico em 1992 de Stefanie Lindquist e Frank Cross que definiu
ativismo como prtica de alguns juzes da Suprema Corte de no considerar precedentes
judiciais estabelecidos ou at mesmo princpios do Direito, de modo a proteger e aumentar
direitos individuais de acordo com a s condies sociais, econmicas e polticas
No Brasil, Luis Roberto Barroso defende que a ideia de ativismo judicial est
associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores
e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes.
Comenta ainda o referido jurista que a postura ativista se manifesta por meio de
diferentes condutas, dentre elas a aplicao direta da Constituio a situaes no
expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do
legislador ordinrio.
Outra conduta a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados
do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da
Constituio. Ainda pode ser apontada como conduta ativista pelo referido autor a imposio
de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas
pblicas.
Outro doutrinador que ousou formular um conceito amplo de ativismo judicial foi
Elival da Silva Ramos

O exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio
ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar,
resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias
jurdicas de natureza objetiva (conflitos normativos). (2010, p. 308)

Aponta esse autor o ativismo como algo negativo por importar na desnaturalizao da
atividade tpica do Poder Judicirio em detrimento dos demais Poderes. O aprofundamento
sobre os prs e contras do ativismo, entretanto, ser aprofundado neste trabalho
oportunamente. Por ora sigamos.
3 O JUDICIRIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

3.1 DA IMPORTNCIA DO JUIZ NA DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS

3.1.1 Dos Princpios da Legalidade e da Inafastabilidade do Judicirio

O princpio da legalidade ou princpio da reserva legal uma das maiores expresses


do Estado Democrtico de Direito. Segundo ele, no existe delito fora da definio da norma
escrita na lei e nem se pode impor uma pena que nessa mesma lei no esteja j definida. Essa
garantia vital para que a sociedade no fique presa s vontades particulares ou pessoais
daquele que a governa.
Ele est consubstanciado no art. 5, XXXIX, da CRFB/88, e no art.1, do CP que
determinam que no h crime sem que haja lei anterior que o defina nem pena sem prvia
cominao legal. Est atrelado pois segurana jurdica do cidado, conforme discorre
Canotilho

O principio da legalidade da administrao, sobre o qual insistiu sempre a teoria do


Estado de direito e a doutrina da separao dos poderes e que acabou por ser
considerado mesmo como o seu cerne essencial, postulava, por sua vez, dois
princpios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalncia da lei e o
principio da reserva da lei. Estes princpios permanecem validos, pois num Estado
democrtico-constitucional a lei parlamentar , ainda, a expresso privilegiada do
principio democrtico e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os
regimes de certas matrias, e da a reserva de lei. De uma forma genrica, o
principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a
vinculao jurdico-constitucional do poder executivo. (1999, p. 375)

Aponta entretanto Peixinho que, ainda que reconhecida a importncia deste princpio,
o mesmo enfrenta uma crise por dois motivos principais. O primeiro deles a promulgao de
leis com baixo teor de tecnicidade, com linguagem obscura que enseja a discricionariedade de
juzes na tentativa de sua melhor aplicao tendo por consequncia a formao de forte
jurisprudncia.
O segundo aspecto a ser considerado o fim do monoplio legislativo do Estado
nacional. O entendimento de um ordenamento jurdico que possa se sobrepor normas
supranacionais incompatvel com o modelo garantista de Constituio que adotamos. Esse
direito e jurisprudncia comunitria passam a sobrepor hierarquicamente s legislaes
nacionais fazendo com que os dogmas da reserva de lei e da legalidade vo perdendo o
sentido.
Nesse cenrio, ganha fora outro princpio, tambm muito caro Democracia: o da
inafastabilidade do judicirio. Ele est expresso na redao do inciso XXXV do artigo 5 da
Magna Carta, nos seguintes termos: "a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso
ou ameaa a direito. Dessa forma, todos tm o direito de obter do Poder Judicirio a tutela
jurisdicional adequada.
Ainda sobre este princpio cabe apontar que o Brasil adotou o sistema de jurisdio
nica. Dessa forma, apesar de admitir o contencioso administrativo como no modelo francs,
somente o Poder Judicirio pode, de forma definitiva, declarar o direito (diga-se fazer coisa
julgada), quando provocado por algum que se veja diante de uma pretenso resistida1.
Do princpio da inafastabilidade se infere que no pode o juiz se escusar de apreciar
certa demanda independentemente de haver a lei autorizando ou mesmo havendo lei
proibindo a tutela urgente. Com propriedade Peixinho comenta que

Entende-se que essa posio ativista caracterstica do prprio regime


constitucional que foi adotado no pas. Por essa expressa previso legal e
constitucional, nenhum rgo do Judicirio pode se omitir a questes levadas sua
anlise por obscuridade ou ausncia de lei, ainda mais no uso do writ mandado de
injuno. Em outras esfera, o contedo extenso e analtico e a previso de normas
programticas contidas na Carta da Repblica permitem que muitos temas tenham
um carter constitucional, sejam levados ao Judicirio e sejam por fim atendidos de
acordo com princpios que no podem ser olvidados na aplicao do Texto
Supremo. (2012, p. 18)

1 So dois os modelos de jurisdio: o contencioso administrativo (modelo francs) e o de jurisdio nica


(modelo ingls). Conforme apontado, o Brasil, apesar de possuir o contencioso administrativo, no reconhece
esses julgamos como prestao definitiva, cabendo apenas ao Judicirio produzir a coisa julgada. O modelo
francs, contrariamente, permite que tanto a Administrao Pblica quanto o Judicirio produzam decises
definitivas.
nessa perspectiva, portanto, que o princpio da inafastabilidade vem ganhando
terreno no para destronar a legalidade e sim para, numa verdadeira ponderao de princpios,
embasar algumas decises do Poder Judicirio para que se d eficcia ao Texto
Constitucional. Conforme Robert Alexy

Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam
decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso de
princpios, portanto, no s possvel, como faz parte da lgica do sistema, que
dialtico. Por isso a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada, de
validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou
importncia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer
escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como
os que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre
iniciativa e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo social. A
aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao. (1997, p.
81)

3.1.2 Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

O sculo XX foi uma fase de reformulaes nas estruturas dos Textos Constitucionais
e incluso de dispositivos de ordem social e econmica nas novas Cartas Magnas, tais como:
direitos sociais pertinentes s relaes de trabalho, produo, educao, cultura e
previdncia. Inaugurava-se assim, uma nova fase de programaticidade das Constituies e, a
partir da Constituio de Weimar (1919), foram inseridos novos direitos sociais que
implicaram em uma atuao estatal vinculada prestaes positivas. O Estado, entretanto,
ainda no estava preparado para oferecer essa gama de servios e prestaes sociais
populao, recorrendo normas constitucionais programticas, para que pudesse garantir
esses direitos previstos constitucionalmente.
Com a programaticidade instituda no Texto Maior dos Estados Sociais, passa-se a se
discutir as gradaes de relevncia, carter jurdico e grau de eficcia e aplicabilidade dessas
normas programticas constitucionais para se gerar, a partir daqui, uma classificao dessas
normas.
Esse estudo foi exaustivamente tratado pelo constitucionalista Jos Afonso da Silva,
em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais (1998, p. 262 e ss.) e, posteriormente
alguns autores, utilizando-se da classificao j posta, inseriram particularidades na doutrina
desenvolvida pelo autor mencionado. Assim, a classificao pensada dividiu as normas
constitucionais em normas de eficcia plena, de eficcia contida e, por fim, de eficcia
limitada, com suas respectivas subdivises.
As normas de eficcia plena so aquelas que tm aplicao imediata,
independentemente de regulamentao posterior, no estando passveis de terem os seus
efeitos restringidos posteriormente. J as de de eficcia contida diferenciam-se da primeira
classificao, pois nela o constituinte permitiu que o legislador ordinrio restringisse a
aplicao da norma constitucional.
O terceiro e ltimo tipo de norma programtica constitucional a de eficcia limitada,
que no possui aplicabilidade ftica pois depende de norma infraconstitucional para produzir
efeito. Cabe apontar por fim que as normas de eficcia limitada se subdividem em de
princpio institutivo (das quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao
e atribuies de rgos, entidades ou institutos para que o legislador ordinrio os estruture em
definitivo, mediante lei ) e de princpio programtico (que implementam poltica de governo a
ser seguido pelo legislador ordinrio).
Destarte todos os esforos realizados na classificao e diviso de normas com
eficcia ilimitada, contida ou limitada, entendem hoje os constitucionalistas que o Texto
Maior deve ser por si s eficaz, sendo digno de produzir efeitos toda e qualquer norma com
status de constitucional.

3.1.3 Neoconstitucionalismo e Efetividade da Constituio

O neoconstitucionalismo (ou constitucionalismo ps-moderno/ps-positivismo) trata-


se de um novo modelo em relao ao constitucionalismo, que passou a ser desenvolvido a
partir do incio do sculo XXI. Este novo modelo busca dentro de uma perspectiva social,
poltica e normativa, a plena eficcia dos direitos fundamentais, e no apenas emendar a ideia
de constitucionalismo com a limitao de poder poltico. Com o neoconstitucionalismo, a
constituio deixa de ter um carter prolixo e retrico, passando a ser mais efetiva. Toda
norma constitucional , portanto, genuna, vinculante e suscetvel de produzir efeitos
jurdicos.

As normas constitucionais se limitavam, exclusivamente, a normatizar a


organizao do Estado e as relaes entre Estado e cidado. Os juzes, na tradio
liberal clssica, limitavam-se a aplicar somente a lei. A Constituio, para essa
ideologia, somente poderia ser concretizada mediante a interveno do legislador.
Em franca oposio, o constitucionalismo atual (neoconstitucionalismo) apregoa
que a funo da Constituio regular as relaes scias. A essncia desse novo
constitucionalismo adota uma metodologia em que os princpios gerais e as normas
programticas produzem efeitos diretos e podem ser aplicados por qualquer juiz
ante as controvrsias. (PEIXINHO, 2012, p. 22)

A viso mais avanada do constitucionalismo, portanto, entende que no h mais que


se falar na categoria de normas meramente programticas em relao aos direitos
prestacionais. Ao contrrio, estes tambm institudos por meio de norma princpio, exigem um
desenvolvimento e atuao do legislador e do administrador e so modelo prescritivo de
Constituio.
Sobre os direitos fundamentais hoje, importa a apontar que, segundo Robert Alexy,
classificam-se basicamente em dois grandes grupos: direitos fundamentais na qualidade de
direitos de defesa e direitos fundamentais na qualidade de direitos prestaes. Os primeiros
objetivam a limitao do poder do Estado garantindo a liberdade pessoal e a propriedade dos
indivduos contra a ingerncia indevida do Estado (liberdades fundamentais, a isonomia
formal e direitos polticos, por exemplo).
J os direitos fundamentais na qualidade de direitos prestacionais objetivam no
apenas a realizao da liberdade autonomia, mas tambm da liberdade por intermdio do
Estado, o que implica em uma postura ativa do Estado na obrigao de colocar aos
indivduos o acesso s prestaes tanto de natureza jurdicas quanto materiais devidas. So os
mais variados direitos sociais de natureza prestacional.
Qualquer um desses direitos, por implicarem geralmente um custo (uma dotao
oramentria) para a sua concreo, estariam sempre na dependncia de uma anlise da
conjuntura econmico-financeira do Estado e que, consequentemente, no haveria
legitimidade do Judicirio no sentido de determinar a sua execuo compulsria pelos
Poderes Pblicos. Este tipo de argumentao levou a doutrina tradicional a elaborar o
conceito da reserva do possvel em termos de possibilidade de efetivao de muitos
daqueles direitos, portanto, os engessando.
Contemporaneamente j se compreende que todo e qualquer direito fundamental
implica em um custo e a nova viso dos direitos fundamentais na perspectiva
neoconstitucionalista fez aparecer o conceito de mnimo vital. Em outras palavras, existiro
determinados direitos fundamentais prestacionais ligados diretamente ideia de mnimo
existencial , que por sua vez est vinculada noo de dignidade da pessoa humana. Quando
aquela contraprestao for essencial para a realizao da existncia digna, no h que se falar
em custo, o Estado tem obrigao de arcar com a contraprestao e o Judicirio tem papel
relevante ao intermediar tal concreo.
A tutela jurisdicional dever garantir ento o contedo essencial dos diretos
fundamentais sociais. De contrrio modo, haveria frustrao dos objetivos constitucionais
uma vez que a omisso do poder pblico se tornaria mais eficaz que a vontade do constituinte,
isto , a inexistncia de prestaes positivas estatais seria mais vinculante que a prpria
norma constitucional.
Aponta Haradja Leite Torrens que essa evoluo da funo judiciria apresenta-se
pela transio do paradigma do juiz boca de lei para o juiz boca da justia, fazendo com que
o Direito perca a imagem estudo tcnico e se aproxime de valores da Moral, Poltica e
Economia.

3.2 SOBRE A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DAS DECISES JUDICIAIS

3.2.1 Sobre o Conceito de Legitimidade

A adoo de democracia por representao tornou o instituto da legitimidade um dos


mais analisados pela Teoria do Direito, uma vez que, muito embora o poder continuasse a
emanar do povo ou grupo, seu exerccio foi delegado a um determinado sujeito. Essa
dissociao entre a titularidade e exerccio do poder provoca uma crise de legitimidade uma
vez que o sujeito que faz uso do poder nem sempre atua em perfeita simetria com os
interesses grupo .

No mbito das cincias jurdicas, as teorias acerca da legitimidade so frequentemente


desenvolvidas, ora por processualistas (como conexo entre o Direito processual e o material),
ora pelos publicistas (como elo entre cidado e Estado).
Para os primeiros, a legitimidade uma condio ideal para ser parte em uma
demanda, de maneira que legtima ser aquela a quem a lei autorize a defesa em juzo do
alegado direito (parte ativa legtima) ou incumba o nus de suportar os efeitos da providncia
pedida (parte passiva). Assimila-se aqui a legitimidade como cumprimento de procedimentos
fixados em lei.

Para os publicistas, a legitimidade tambm possui natureza axiolgica (isto , ela


valora a legalidade). Na perspectiva pblica, o conceito de legitimidade est recheado pelas
crenas de determinada poca, que presidem manifestao do consentimento e da
obedincia. , portanto, um problema de natureza eminentemente tico, relativo justificao
normativa do sistema jurdico-poltico.

Um ato s ser legtimo, nessa esteira, se os destinatrios o acatarem, por se


identificarem com os fins por ele colimados. O respeito manifestao deve substituir o medo
de descumpri-la, de molde a transformar, por si mesmos, a observncia em prmio e o
descumprimento em sano. Define-se ento a legitimidade como a possibilidade de um
consenso livre de coero que no foi obtido simplesmente pelo mero respeito lei mas sim
gerado de uma expectativa de que o Direito ir garantir a autonomia de todas as pessoas.
Leonardo Lima defende ainda este instituto da seguinte forma:

Legitimidade a qualidade atribuda manifestao de vontade de um determinado


sujeito, no exerccio de um poder decorrente da tomada de decises por um
determinado grupo de interessados, autorizada pela norma jurdica (legalidade),
determinada pelo consenso e exercida nos limites da tica (juricidade). (2011, p. 1)

A questo da legitimidade das decises judiciais envolve, dessa forma, consideraes


sobre a legitimidade do processo democrtico de criao de normas e da tradio
constitucional brasileira, rediscutindo o princpio da tripartio dos poderes.

Tanto a releitura do princpio (tpico 2.1.2) quanto a problemtica entorno da atuao


do judicirio para efetividade da democracia (tpico 3.1.3) j foram discutidos anteriormente,
cabendo ainda alguns destaques s propostas apresentadas por doutrinadores visando a
legitimidade inquestionvel do Poder Judicirio na tomada de decises com carter poltico.

3.2.2 Juzes Eleitos

Atualmente considerada ultrapassada porm digna de comento a questo da eleio


de juzes pelo voto popular, ideia sustentada no Brasil principalmente pelo professor Antnio
lvares da Silva. Essa ideia sustentada pelo artigo 1 da Constituio Brasileira, que afirma
todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituio. Em defesa desta eleio, D'vila Couto cita o autor
prenunciando que

O Judicirio um poder e a eleio de pelo menos partes de seus membros no


um 'democratismo', mas sim democracia verdadeira, pois no se pode legitimar um
Poder em seus alicerces iniciais a no ser pela vontade do povo (2009. p 5)

E continua o professor

preciso perguntar ao povo, destinatrio ltimo de todos os servios pblicos, se a


atividade do Judicirio est correta, se h satisfao com seus agentes, se so
suficientes seus servios. E tudo comea pela oportunidade que se d ao cidado de
eleger aquele que participa do poder e o vai exercer exatamente em seu nome
(Idem, p. 5)

Em crtica a essa proposta, argumenta-se que o sufrgio universal no a nica fonte


de legitimao para um Poder estatal. Importa ainda apontar que no h qualquer
inconstitucionalidade ou ilegitimidade na nomeao de cargos para a magistratura pois este
ato est previsto no captulo III de nosso Texto Maior, preceito constitucional este
historicamente consubstanciado na Constituies anteriores e socialmente aceito.
cedio o entendimento ento de que a questo da legitimidade das decises judiciais
no se restringem pessoa do juiz. Isso porque a legitimidade hoje entendida alm do
princpio da maioria2 (ou seja, da eleio), indo buscar seus fundamentos na obedincia de
garantias fundamentais.

3.2.3 A Proposta de Dworkin

Na medida em que as decises judiciais interferem na definio das polticas pblicas,


a questo da legitimidade dessas decises torna-se um problema. O renomado professor
Ronald Dworkin apresenta uma interessante proposta para evitar que a legitimidade dessas
decises polticas sejam atacadas porm, antes de apresent-la necessrio apontar os tipos
de decises judiciais existentes (classificao tambm proposta pelo jurista).

2 O princpio da maioria um dos sustentculos da democracia. Ele autoriza a substituio da unanimidade na


tomada de decises polticas, afastando as minorias de qualquer participao na formao do governo. O
entendimento superficial e puro deste princpio, portanto, autorizaria uma verdadeira ditadura da maioria e
negao de direitos humanos, polticos e sociais s minorias sociais. A jurisdio constitucional vem se
baseando portanto no chamado princpio contramajoritrio e, na defesa de garantias consubstanciadas no
Texto Maior, autorizado a no seguir o socialmente aceito e ultrapassar as autoridades eleitas.
A prestao jurisdicional dos hard cases repousam basicamente um dois argumentos:
os baseados em princpios morais (exigncia de justia e equidade) e os baseados nos
objetivos das polticas pblicas do governo (polices).
Argumenta o estudioso de Harvard que o Judicirio deve procurar fundamentar suas
deliberaes apenas em argumentos de princpio e no de polticas pblicas tais como planos
econmicos, aes afirmativas ou questes de segurana ou ainda desenvolvimento agrrio, j
que os juzes no so eleitos democraticamente como representantes polticos do povo, nem
podem estar submetidos opinio pblica ou negociaes polticas de compromissos
partidrios.
Uma segunda razo para essa proposta de Dworkin reside na impossibilidade de
fundamentar os julgamentos em polticas do governo atual, o que conferiria grande
imprevisibilidade da prestao e insegurana jurdica s partes. A deciso fundamentada em
princpio, portanto, proporcionaria uma melhor interpretao dos conflitos e divergncias
polticas. Afinal, O constitucionalismo um aperfeioamento da democracia somente
quando, mas somente quando, sua jurisdio limitada a questes de princpio (apud
SIMIONI, 2013, p. 11).

A deciso jurdica poltica mas no no sentido de substituir o governo ou o


legislador. A deciso jurdica poltica no sentido de ultrapassar o texto escrito das
leis para encontrar em princpios de moral poltica a interpretao adequada e
justificada da resposta do direito para os casos. E assim Dworkin apresenta uma
soluo para a questo da justificao poltica da deciso jurdica: com base em
princpio se no em polticas pblicas, a deciso deve procurar descobrir e no
inventar os direitos das partes de um processo judicial (SIMIONI, 2013, p. 11)

No raciocnio de Dworkin, portanto, a problemtica no optar entre uma atitude


ativista ou passivista na afirmao de direitos. Para esse professor, a deciso precisa ser
sempre ativista na que se refere a afirmao dos princpios e passivista no que se refere s
polticas pblicas.

3.3 CONSEQUNCIAS DE UM JUDICIRIO MAIS DINMICO

O fenmeno do ativismo judicial provoca uma mudana na estrutura da democracia.


Ele significa que os juzes foram impregnados por novas experincias polticas e se sentem,
ao se desencantarem com o imobilismo do Estado, convocados a intervirem e a tomarem
posturas cada vez enrgicas ante as violaes e omisses apresentadas.

Outro aspecto importante a nova viso da lei que no mais deve ser confundida
exclusivamente com o texto da lei. A complexidade e a dinmica do mundo
tecnolgico exigem que as decises judiciais transcendam a rigidez e a formalidade
dos atos normativos. Assim, h o enfraquecimento da lei e ascenso cada vez mais
do direito fundado em princpios, o que para o juiz significa novo esforo de
atualizao do Direito, ao transform-lo em co-legislador (PEIXINHO, 2008, p.
32)

A legislao, portanto, diante da bvia incapacidade de prever as inmeras lides que


nascem diariamente, alm de sua inabilidade de acompanhar as mutaes da populao,
necessita de uma flexibilizao do juiz, que acaba as vezes por modificar e distorcer a norma
numa tentativa de tornar vlida a aplicao de uma lei omissa ou incompleta situao ftica.
Torna-se, por consequncia, co-legislador ao inovar no ordenamento jurdico criando ou
deturpando a lei.
Alm da restrio ou alargamento na interpretao da lei, aponta-se ainda a
jurisprudncia como demonstrativo dessa postura mais enrgica do Judicirio. A
jurisprudncia consiste conjunto das decises e interpretaes das leis e teve origem no Direto
Ingls que, diferentemente do Brasil, baseia-se no common law e no no civel law3.
A jurisprudncia pode ainda ultrapassar a influencia de decises isoladas, tornando-se
smula, isto , teses jurdicas corroborados pelos Tribunais Superiores4. Esse entendimentos
sumulados ainda que possuam um grau alto de importncia, no vinculam de maneira plena
os tribunais que as emitem e os tribunais a eles inferiores. Tal assertiva decorre da premissa
terica de que a atividade dos juzes brasileiros reside em interpretar e aplicar as normas
gerais do ordenamento jurdico. Ou seja, a smula no tem o poder para criar essas normas

3 Common law o sistema judicirio utilizado por pases de origem anglo-saxnica como Estados Unidos,
Inglaterra e Canada, Austrlia. Nesse sistema as decises do judicirio so baseadas em precedents,
(precedentes), ou case law, que so decises de casos julgados anteriormente, podendo ser chamados
tambm de jurisprudence (um termo menos usado no ingls, que significa jurisprudncia). J no civil law,
que a estrutura jurdica oficialmente adotada no Brasil, as principais fontes do Direito ser a Lei, o texto.
4 Apesar de adotarmos o civel law, o ordenamento jurdico brasileiro admite a criao de smulas, conforme
dispe o artigo 479 do CPC, que assim dispe: O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos
membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da
jurisprudncia. Pargrafo nico. Os regimentos internos disporo sobre a publicao no rgo oficial das
smulas de jurisprudncia predominante.
gerais, nem tampouco para vincular plenamente os demais membros do Poder Judicirio.
A smula vinculante, entretanto, um mecanismo que obriga juzes de todos os
tribunais a seguirem o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal sobre
determinado assunto com ainda mais peso que uma jurisprudncia consolidada. Cumprida a
ritualstica para sua edio, a smula vinculante adquire fora de lei e cria um vnculo
jurdico, no podendo ser contrariada5.
Essa funo criadora de Direito dos tribunais surge com particular fora quando
adquire carter de precedente. Desse forma, aponta Kelsen que se aos tribunais conferido
o poder de criar no s normas individuais mas tambm normas jurdicas gerais, eles entraro
em concorrncia com o rgo legislativo institudo pela Constituio e isso significar uma
descentralizao da funo legislativa.
Esse dinamismo do Judicirio, portanto, o faz ir alm das atribuies definidas
originalmente e invadir a caracterstica intrnseca do Poder Legiferante. O fenmeno do
ativismo traz ento como consequncia uma desconcentrao na atividade legislativa,
permitindo a gnese normativa dos Tribunais e alando o juiz a co-legislador.
Desponta tambm o Judicirio como Poder responsvel por controlar atos passivos ou
omissivos dos outros Poderes, exercendo verdadeira funo poltica que o faz, por vezes,
ultrapassar suas atribuies originais. Aponta Streck que o Judicirio apresenta

a dupla faceta de proteo dos direitos fundamentais, isto , alm da faceta


'negativa' de proteo, contra os atos e abusos dos poderes estatais, obrigao da
jurisdio constitucional efetuar uma efetiva proteo positiva, estando os juzes e
tribunais obrigados, por meio da aplicao, interpretao e integrao, a outorgar s
normas de direitos fundamentais a maior eficcia possvel no mbito do sistema
jurdico. (2011, p. 135)

Kelsen vai alm. Diz o filsofo e jurista austraco que a deciso judicial a
continuao do processo de criao jurdica. Esse processo de formulao do ordenamento
jurdico comea no Poder Legislativo, com a criao das normas e finaliza-se no Judicirio,
com a interpretao e/ou modificao da lei que culminar na prestao jurisdicional.
Ainda sobre essa atuao do Judicirio que vem culminando em decises cada vez
mais ousadas e polmicas, destaca-se o seguinte trecho do voto do Ministro Celso de Mello

5 A edio de smula vinculante um assunto relativamente novo na CRFB/88. Essa autorizao nasceu com a
Emenda Constitucional n 45/2004 que incluiu no Texto Maior o artigo 103-A.
A colmatao de omisses inconstitucionais: um gesto de respeito pela autoridade
da Constituio da Repblica Nem se alegue, finalmente, no caso ora em exame, a
ocorrncia de eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal,
especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento
afirmativo do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva criao jurisprudencial
do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da
Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espcie, por pura e
simples omisso dos poderes pblicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao
suprir as omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que
objetivem restaurar a Constituio violada pela inrcia dos poderes do Estado, nada
mais faz seno cumprir a sua misso constitucional e demonstrar, com esse gesto, o
respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da Repblica.
Prticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte
Suprema em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional,
quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o
cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos, ainda mais se se tiver presente que
o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio,
no pode se reduzir a uma posio de pura passividade.
4 ATIVISMO E AUTOCONTENO JUDICIAL

4.1 A Autoconteno judicial

Barroso em seu artigo Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica


afirma que o oposto do ativismo a autoconteno judicial, conduta na qual o Judicirio tenta
ao mximo reduzir sua interferncia nas aes dos outro Poderes. Nessa linha, o renomado
jurista cita algumas posturas dos juzes e tribunais tais como evitar aplicar diretamente a
Constituio a situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa (aguardando o
pronunciamento do legislador ordinrio) ou ainda utilizando-se de critrios rgidos e
conservadores para a declarao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos. Outro ato
tpico dessa atitude a absteno em interferir na definio de polticas pblicas.
A autoconteno acaba ento por restringir o campo de incidncia da Constituio em
favor das instncias tipicamente polticas e era a postura do Judicirio at a promulgao da
Magna Carta de 1988. Esse novo Texto mudou significativamente a natureza do Judicirio.
Explica-se.

uma forte influncia para a autoconteno judicial foi a de James Bradley Thayer,
em 1893, ao sustentar que o Executivo e o Departamento Legislativo do governo
nacional so constitucionalmente iguais ao Judicirio,e mais representativos do povo
do que os membros da Suprema Corte. A Corte somente teria legitimidade para
questionar atos do governos manifestamente equivocados e no em caso de
inconstitucionalidade conformada por particulares interpretaes que os juzes
tiveram independentemente do posicionamento do governo. Ao propor uma extreme
judicial deference quanto aos poderes governamentais, Thayer no tinha em mente
um Judicirio como guardio da Constituio, mas como uma instituio que
validasse as exigncias da autoridade nacional. (BARCELLOS, 2011, p. 22)

Essa exatamente a mentalidade atacada no Texto Maior. O Judicirio aqui torna-se


um fiscalizador dos outros poderes ao ganhar total autonomia na declarao de
inconstitucionalidade e alado como verdadeiro guardio da Carta.
Grandes nomes defenderam a autorestrio judicial entre eles Abrahan Lincon em seu
discurso inaugural de posse. Disse o presidente dos Estados Unidos que se os tpicos polticos
fossem resolvidos pelo Judicirio, o povo deixaria de ser seu prprio governante (BICCA,
2011, p. 91).
Retornando ao precioso estudo de Barroso, nos so apresentadas trs objees ao
fenmeno do ativismo judicial e da judicializao da poltica que fortalecem os argumentos a
favor da autoconteno. O primeiro deles o risco para a legitimidade democrtica desses
movimentos atuais.
Relembra o autor que os membros do Poder Judicirio no so agentes pblicos eleitos
que vm exercendo o poder poltico sem o batismo popular. A possibilidade de um rgo no
eletivo como o Supremo Tribunal Federal sobrepor-se a uma deciso do Presidente da
Repblica ou do Congresso Nacional identificada na teoria constitucional como dificuldade
contramajoritria6.
O segundo risco o de politizao da justia. O Direito e a Poltica so cincias
humanas que se tocam porm o Direito no pode nunca ser Poltica pois no permite que se
admita escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas. Entende-se entretanto que uma deciso
judicial portanto jamais ser poltica no sentido de discricionariedade plena. Mesmo havendo
mais de uma soluo plausvel o juiz dever buscar a mais justa luz do caso concreto e esse
dever de motivao (mediante o emprego de argumentao racional e persuasiva) precisa ser
um trao distintivo da prestao jurisdicional e lhe confere uma legitimao especfica.
Entende-se portanto que apesar do risco a aparente, a interveno, se visar a conservao e a
promoo dos direitos fundamentais, d-se a favor e no contra a democracia.
O terceiro e ltimo argumento que sustenta a autoconteno a limitada capacidade
institucional do Judicirio. Capacidade institucional a habilitao de produzir a melhor
deciso em determinada matria. Temas envolvendo aspectos tcnicos ou cientficos de
grande complexidade, por exemplo, podem no ter no juiz de direito rbitro mais qualificado,
por falta de informao ou conhecimento especfico. Alm dessa (in)capacidade, despontam

6 A chamada dificuldade contramajoritria foi uma expresso cunhada por Alexander Bickel nos anos 60.
Segunda ela o judicirio funciona como um poder que deve garantir os direitos e princpios fundamentais
enquanto legislativo e executivo seguem a legitimao popular com eleio direta. O Judicirio exerce, dessa
forma, funo com grande complexidade pois, ao prolatar decises coerentes com a democracia, por muitas
vezes vai de encontro vontade popular. Entretanto, se assim no fosse, qualquer vontade poltica
majoritria, ou seja, apoiada pela maioria, poderia ser aprovada para esmagar os direitos da minoria, sempre
com base no argumento da prevalncia da vontade majoritria.
tambm entre os limites do Poder Judicirio o de prover os efeitos sistmicos imprevisveis e
indesejados de suas decises. Efeitos sistmicos so as reverberaes fticas causadas pelas
decises judiciais tais como gasto alm do oramento planejado pelo Pode Pblico.

O juiz, por vocao e treinamento, normalmente estar preparado para realizar a


justia do caso concreto, a microjustia. Ele nem sempre dispe das informaes,
do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de determinadas
decises, proferidas em processos individuais, sobre a realidade de um segmento
econmico ou sobre a prestao de um servio pblico. (BARROSO, 2008, p 16)

E ainda

Em suma: o Judicirio quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter
uma avaliao criteriosa da prpria capacidade institucional e optar por no exercer
o poder, em auto-limitao espontnea, antes eleva do que diminui. (Idem, p. 17)

Sustenta a autoconteno, dessa forma, que o ativismo judicial provoca uma


desnaturao das atividades tpicas do Poder Judicirio em detrimento dos demais Poderes,
havendo superlativizao de suas funes muito alm das previstas em lei.

4.2 Ativismo como mal necessrio

A moderao judicial implica em uma postura mais tmida do Judicirio na qual ele
passa a catar os resultados das disputas polticas e legislativas e restringe-se basicamente ao
controle do procedimento formal enquanto o ativismo trabalha com clusulas gerais e vagas.
Esse ltimo fenmeno est em crescimento e indica no mnimo dois fatos.
A primeira que o Legislativo no tem credibilidade nem a rapidez necessria para
formular leis que satisfizessem os anseios sociais e se demonstra por vezes distante da
realidade popular. Um segundo ponto demostrado que esse ativismo um sintoma de uma
democracia jovem em processo de afirmao frente s instancias propriamente polticas. Ou
seja, a Casa do Povo ainda necessita ganhar o interesse a a confiana efetiva da sociedade
para compensar o passado histrico do pas (VILA, 2012, p. 21).
Crticas duras tem sido feitas ao ativismo entretanto. Em entrevista concedida ao
Conjur, Streck fala dos julgamentos do STF nos seguintes termos:
[...] Os juzes (e a doutrina tambm culpada), que agora deveriam aplicar a
Constituio e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais,
passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Samos, assim, de uma
estagnao para um ativismo, entendido como a substituio do Direito por juzos
subjetivos do julgador. Alm disso, camos em uma espcie de pan-
principiologismo, isto , quando no concordamos com a lei ou com a Constituio,
construmos um princpio. Pergunto: se estamos de acordo que princpio norma (e
tem mais de 200 teses de doutorado dizendo isso), o que fazer com um princpio
como o da cooperao processual, da monogamia, da situao excepcional
consolidada ou da confiana no juiz da causa? H at um princpio denominado de
moderao, utilizado para reduzir honorrios. [...] A era dos princpios no veio para
transformar o Direito em um imprio de decises baseadas na conscincia individual
de cada julgador. Princpios tm a funo de resgatar o mundo prtico no Direito.
Por outro lado, decisionismos e/ou ativismos no so bons para a democracia. Se
cada um decide como quer, os tribunais mormente o STJ e o STF acabam
entulhados de processos. No fundo, a repercusso geral e as smulas so uma
resposta darwiniana a uma espcie de estado de natureza hermenutico que criamos.
Veja s: se fundamentarmos cada deciso at o limite, teremos uma maior
accountabillity [prestao de contas em cada deciso]. Mais: se anulssemos
decises mal fundamentadas, no teramos essa proliferao de embargos
declaratrios. Sugiro, portanto, que cumpramos o artigo 93, inciso IX, da
Constituio Federal [estabelece que os julgamentos tm que ser pblicos e as
decises, fundamentadas] que, antes de ser um direito, um dever fundamental do
juiz. (2009, p 1)

O Procurador de Justia alerta nessa entrevista sobre os decisionismos e


discricionariedades dos juzes em alguns casos nos quais decidem revelia do pacto
constituinte e do texto constitucional. H, portanto, um risco hermenutico que consiste na
possibilidade do Judicirio apenas substituir os juzos e ideais do Legislador ou do Executivo
pelos seus. Tarefa rdua e complexa ento delimitar at que ponto a jurisdio constitucional
atua democraticamente j que esse debate remonta uma pergunta ainda mais difcil: o que
democracia e qual a funo democrtica dos tribunais.
Em seu texto, Barcellos (2011, p 20) cita dois autores, Gisele Cittadino e Carlos
Arajo de Carvalho, que criticam de forma ainda mais intensa as demonstraes dessa nova
jurisdio constitucional. Cittadino questiona at que ponto os juzes teriam legitimidade para
desafiar uma deliberao pblica de uma comunidade autnoma e comenta que uma resposta
positiva iria autorizar os tribunais, especialmente as Cortes Supremas, a atuarem como
profetas ou deuses do Direito, consolidando aquilo que j designado 'teologia
constitucional'. Carvalho tambm pergunta:

Neste ponto h que se questionar: em que medida o ativismo judicial promove ou


afronta a democracia? Qual o risco de se fundar um aristocrtico governo de
juzes, uma juristocracia, exercida sob o falacioso manto de uma atividade
aparentemente tcnica de interpretao normativa?

Streck, contudo, mesmo expondo seus receios em face das recentes decises judiciais,
reconhece a importncia do ativismo judicial na concretizao de direitos humanos e como
esse comportamento mais fortalece a democracia que a enfraquece.

Assim, ao argumento de que a concretizao de direitos via judicirio (jurisdio


constitucional) enfraquece a cidadania e coloca em risco a prpria democracia (sic),
cabe lembrar que no h qualquer registro de que a democracia tenha sido colocada
em xeque em face de decises judicirias concessivas de direitos, consideradas
como jurisprudncia dos valores, ativismo judicial, etc (2008, p. 138)

Primordial relembrar que em muitos casos uma postura mais enrgica do Judicirio a
nica salvaguarda do cidado. Exemplo clssico disso a mudana de entendimento de nossa
Suprema Corte no julgamento dos mandados de injuno. Durante vrios anos o STF vinha
adotando uma postura no concretista nesses julgamentos, limitando-se a emitir um
comunicado autoridade responsvel pela elaborao da lei inexistente ou omissa. Hoje,
entretanto, os Ministros tem decidido de acordo com o posicionamento concretista, segundo o
qual o Poder Judicirio deve declarar a omisso e programar o exerccio do direito, da
liberdade ou da prerrogativa at que a omisso legislativa seja sanada, com edio da norma
regulamentadora. Conforme sua abrangncia divide-se em concretista geral e concretista
individual.
Os efeitos do mandado de injuno, segundo a corrente concretista geral, devem ser
erga omnes,podendo os juzes e tribunais decidir de forma genrica. Em oposio, na corrente
concretista individual os efeitos do mandado de injuno so inter partes, subdividindo-se
ainda em concretista individual direta e concretista individual intermedirio.

Para os primeiros, ao julgar procedente o mandado de injuno, o Poder Judicirio


deve proferir eficcia norma constitucional suprindo em seus prprios termos a omisso ao
declar-la. Por fim, a corrente concretista individual intermediria presta um respeito maior ao
princpio da separao dos poderes. Segundo essa corrente, o Judicirio comunicar o Poder
Legislativo e fixar um prazo para a edio da lei. Caso este continue inerte, o juiz preencher
tal lacuna mediante a adoo de analogia, bons costumes e princpios gerais do Direito.

Conclui com maestria esse subitem a seguinte declarao de Andr Cambury vila:

De todo o exposto, entende-se que o crescimento do ativismo judicial, no a sua


existncia, traz riscos atividade poltico-democrtica e, por sua vez, o crescimento
desse mostra que a sociedade brasileira precisa ocupar o espao poltico necessrio
para que Legislativo seja impelido a agir. Uma vez que as leis se mostrem mais
presentes realidade, ao cotidiano e as necessidades sociais, cumprindo seu nobre
papel, o ativismo judicial corresponder mais a exceo que a tendncia a se tornar a
regra (2012, p. 20)

4.3 Solues?

Na maior parte dos pases que adotam o modelo de supremas cortes com competncia
de exercer controle de constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico o binmio
ativismo/autoconteno est presente. A oscilao entre essas posturas costuma ser pendular e
varia de acordo com o grau de prestgio que cada Poder exerce no pas.
No Brasil, apesar de muitos escndalos, o Poder executivo desfruta de inegvel
popularidade7, diferentemente do Poder Legislativo, que enfrenta uma crise de
representatividade, legitimidade e funcionalidade nos ltimos. Essa crise tem alimentado a
expanso do Judicirio em nome da Constituio, com prolaes de sentenas que suprem
omisses por vezes inovam na ordem jurdica com carter normativo geral.
No cabvel, vista disso, fazer uma crtica casustica e descontextualizada de
qualquer uma dessas posturas, tais termos s tero sentido historicamente. Aponta
devidamente Barcellos que

Nos EUA, quando um tribunal decide contra uma lei progressista, advoga-se o self-
restraint; se o Tribunal no anula uma lei progressista, ento os conservadores
defendem o judicial activism. Portanto, ambos os termos perdem sentido, porque so
usados pelos oportunistas para disfararem sua ideologia. Os mesmos que defendem
em certos casos o judicial activism em outros, podero, a partir do que lhes for

7 Conforme j citado na introduo, em pesquisa realizada pelo IBOPE (com divulgao do jornal Folha de
So Paulo), o ndice de confiana do STF j maior que o do Congresso Nacional (54 e 35 pontos,
respectivamente). A Presidncia, entretanto, ainda mantm 70% de aprovao popular tambm segundo o
IBOPE (SORG, 2014, p. 1).
conveniente, advogar a judicial restraint. (2011, p 18).

Importante salientar que o recriminvel deve ser no a postura adotada pelo juiz ou
tribunal, e sim o motivador dessa postura. Quando ela ocorre devido s prprias preferncias
do julgador e revelia do pacto constituinte e dos princpios constitucionais, atuam como se
fossem alheios sociedade e no podero justificar suas decises verdadeiramente pois nos
termos da artigo 1 , pargrafo nico da Constituio Brasileira, todo poder emana do povo.
Diante da interpenetrao cada vez mais crescente entre os Poderes Estatais
impossvel que as prestaes jurisdicionais sejam completamente isentas de Poltica. Isso no
significa, porm, que suas decises precisem se basear em fundamentaes de cunho poltico,
no devendo nunca ser discricionrias.
O juiz um ser humano, com subjetividade e seu inconsciente no pode ficar alheio
realidade poltica e aos efeitos sistmicos de sua deciso, sem que isso torne a expresso
Poltica sinnimo de arbitrariedade, parcialidade ou jogos de fora.
Mesmo que se entenda que a via ideal a instituio, preveno e preservao de
direitos pelo Congresso, dada a omisso do legislador no se pode admitir que os juzes tome
hoje uma posio inerte ou no concretista. A crise de representatividade tamanha que por
vezes o Judicirio a ltima ratio do cidado, que ficaria refm das interposies legislativas.
Deve o ativismo, dessa forma, ser usado com prudncia e moderao, motivado na defesa do
Texto Maior e mediante a negligncia dos Poderes Legislativo ou Executivo.

O ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da soluo, e no do problema. Mas ele
um antibitico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose
excessiva, h risco de se morrer da cura. A expanso do Judicirio no deve desviar
a ateno da real disfuno que aflige a democracia brasileira: a crise de
representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos
de reforma poltica. E essa no pode ser feita por juzes. (BARROSO, 2008, p. 19)

Decises ativistas devem ser eventuais, em momentos histricos determinados. No h


democracia slida sem atividade poltica intensa e saudvel e um congresso atuante e
revestido de credibilidade popular. Na medida em que a sociedade brasileira se mobiliza mais
nas instncias propriamente polticas, o Judicirio no ser mais detentor de intervenes
polticas e criaes normativas. O crescente ativismo judicial, portanto, deve ser superado por
uma participao mais atuante da sociedade no processo legislativo e, consequentemente, na
formao da democracia.
5 CONCLUSO

O ativismo judicial um fenmeno da atualidade de propores mundiais. Ele surge,


assim como a judicializao da poltica, de uma necessidade de confirmao de Direitos
Humanos. Diferentemente da judicializao, entretanto, no se ampara em previso
constitucional. Advm de uma postura do Judicirio em absorver e tomar para si algumas
funes que originalmente no lhe cabiam.
Incontestavelmente, independente da viso branda ou radical, esse posicionamento
fere o princpio da tripartio de Poderes. Entretanto, conforme estudos de ampla aceitao
acadmica, os princpios so institutos que admitem a flexibilizao. H portanto, de se fazer
verdadeira ponderao de princpios e avaliar sempre a necessidade de se mitigar esse
preceito to caro s democracias.
O sopesamento dessa norma se faz necessrio para a defesa de outros preceitos e
garantias constitucionais. Portanto, para conferir aplicao e efetividade da Magna Carta
que se tem feito essa violao. A Constituio a Lei Maior e, para a defender, deve-se se
utilizar dos mecanismos que se fizerem necessrios.
Os juzes, todavia, quando agem (no que pensam ser) em defesa da Constituio,
agridem decises do Poderes Executivo e Legislativo que, ao contrrio do Judicirio, esto
revestidos pelo voto popular e pelo princpio da maioria. Nasce a dificuldade
contramajoritria, enfrentada pelos Tribunais que, a despeito da opinio pblica, defendero
os direitos fundamentais e as minorias independente da omisso ou m redao do
ordenamento jurdico estabelecido.
Algumas propostas foram criadas para tenar legitimar essa intromisso do Judicirio
na Poltica, tais como a dos juzes eleitos do professor Antnio lvares da Silva ou da
fundamentao principiolgica das decises jurdicas polticas de Dworkin. Entretanto, mais
contundente que justificar uma postura taxada de ativista perceber que o ativismo e a
autoconteno so dois lados de uma mesma moeda e, de acordo com o momento histrico
pelo qual passa o pas (ou seja, quais normas vem sendo produzidas e como o Executivo tem
se comportado), os juzes iro adotar uma ou outra postura. Primordial que este
comportamento seja baseado na defesa de direitos e garantias e nunca em interesses ou
convices particulares.
O ativismo judicial, conclumos, definitivamente no o comportamento ideal de um
Estado Democrtico de Direito saudvel. Ele aponta uma deficincia na mquina estatal. No
Brasil, de acordo com dados j apontados do IBOPE, aponta para uma crise de
representatividade do Poder Legislativo que vem sendo suprida pelo Judicirio. No ,
obviamente, o modo ideal de resoluo do problema. Entretanto, conforme aponta o princpio
da inafastabilidade, ante ameaa ou leso direitos, caber ao cidado buscar sua defesa junto
ao Poder cuja funo o julgamento de lides.
Desde sua concepo original a proposta do presente trabalho no foi oferecer
respostas ou verdades imutveis ao tema. Reconhece-se que o problema apresentado precisa
ser discutido e amadurecido por tantos outros estudantes eternos do Direito. Se a apreciao
desde estudo j houver provocado reflexes ao leitor, j ter sido bem sucedido.
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