Você está na página 1de 10

Constitucionalização simbólica e descons-

titucionalização fática: mudança simbólica


da Constituição e permanência das estruturas
reais de poder

MARCELO NEVES

SUMÁRIO

1. Permanência e mudança da Constituição na


teoria constitucional corrente. 2. Concretização
desconstitucionalizante do texto constitucional
como manutenção das estruturas reais de poder. 3.
“Constitucionalização” como mudança simbólica
da Constituição. 4. Ponderações finais.

1. Permanência e mudança da Constituição


na teoria constitucional corrente
A discussão corrente em torno da perma-
nência e mudança das Constituições tem como
ponto de partida o modelo das “Constituições
normativas”, definidas como aquelas que
regulam relevantemente as relações reais de
poder. Nessa perspectiva, aponta-se para um
núcleo permanente das Constituições, do qual
elas retiram sua própria identidade. Entretanto,
enfatiza-se a possibilidade de mutações
constitucionais. A respeito dessas, podem-se
verificar duas espécies básicas: mudanças da
normatividade constitucional decorrentes
diretamente de alterações do texto constitucional;
mudanças do sentido normativo da Constituição
em face do processo de concretização ou
realização constitucional.
A mudança da Constituição que resulta
diretamente da modificação do texto constitu-
cional pode ocorrer de acordo com o proce-
dimento estabelecido na própria Constituição
Marcelo Neves é Professor Titular da Faculdade ou resultar de ruptura com o ordenamento
de Direito do Recife – Universidade Federal de jurídico constitucional. No primeiro caso, a
Pernambuco. mutação jurídica da Constituição é denominada,
Trabalho apresentado à XV Conferência freqüentemente, reforma constitucional.
Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Alguns autores procuram classificar as
realizada em Foz do Iguaçu, de 04 a 08 de setembro reformas em emenda e revisão: as primeiras
de 1994. Para a presente publicação procedeu-se a seriam mais específicas; as últimas teriam uma
uma breve revisão de texto e bibliografia. pretensão de atingir mais genericamente o texto
Brasília a. 33 n. 132 out./dez. 1996 321
constitucional (cf. Jacques, 1983:515; Menezes, intérprete, ao construir o sentido normativo de
1972: 226s.). Porém, não há univocidade no textos jurídicos, fica condicionado pelo contexto
uso de tais expressões no Direito constitucional histórico-social em que os mesmos são
positivo (cf. Horta, 1992: 21ss.; Pinto Ferreira, aplicados (cf. Gadamer, 1990: 330ss.). Tal
1983: 116s.). A rigor, cabe, sim, uma distinção variação semântica no tempo e no espaço é
entre a reforma constitucional, como mutação indissociável dos condicionamentos pragmáticos,
jurídico-positiva, e as mutações fáticas ou ou seja, dos interesses, expectativas e valores
meramente políticas da Constituição. Produz-se, envolvidos no momento da interpretação/
então, um novo texto constitucional sem aplicação (Neves, 1988: 127ss.; Edelman,
vínculo consistente com a normatividade que 1967:141). E isso não só com relação aos órgãos
decorria do anterior, sobretudo sem qualquer oficiais de interpretação/aplicação jurídica
base em procedimentos jurídicos preestabele- (“intérpretes stricto sensu”), mas também ao
cidos. Normalmente, a doutrina constitucional público, enquanto dirige suas expectativas ao
reduz tal situação ao poder constituinte revo- texto constitucional (Häberle, 1980). Daí por
lucionário – do qual vai distinguir o poder que se torna insustentável a “doutrina
constituinte fundacional (cf. Vanossi, originalista” radical nos Estados Unidos da
1975:136s.), que, na verdade, assume caracte- América, que defende um retorno ao sentido
rísticas revolucionárias quando implica uma que os membros da Convenção de Filadélfia
ruptura com a ordem jurídico-política colonial atribuíam ao texto constitucional de 1787 (a
imposta pela metrópole. Contudo, além da respeito, cf. Rakove, 1990). É sobretudo no
mutação constitucional de fato que resulta de sistema norte-americano que se verifica o
uma ruptura radical com o conteúdo da ordem quanto se destaca a mutação constitucional
jurídica anterior, há também a possibilidade de decorrente da atividade jurisprudencial. Mas
poder constituinte resultante de processo de também no sistema eurocontinental explicita-se
transição política, sem respeitar o procedimento cada vez mais o papel de construção e recons-
de alteração constitucional previsto no sistema trução constitucional desempenhado pelos
anterior. No caso de revolução, além de reali- tribunais constitucionais.
zar-se em desconformidade com o procedimen- A mudança da Constituição no processo de
to de mutação constitucional preestabelecido, sua concretização ou realização resulta também
há uma ruptura radical e brusca com o conteúdo da práxis constitucional não-vinculada à ativi-
da ordem jurídica anterior. Na hipótese do dade de interpretação/aplicação normativa. A
poder constituinte (originário) de transição maneira como se desenvolvem concretamente
política, também não se atua conforme os as relações básicas de poder, como atuam os
procedimentos preestabelecidos, mas há órgãos estatais supremos, como se relacionam
acordos políticos entre agentes da antiga e nova os cidadãos com o Estado e entre si podem
ordem em torno do conteúdo da futura Consti- implicar transformações constitucionais rele-
tuição; há, então, continuidade política e vantes. É possível tanto que isso resulte em
descontinuidade jurídica. mutações de sentido normativo do texto da
Quanto às mutações constitucionais que Constituição ou no preenchimento de “lacunas
resultam da transformação do sentido norma- constitucionais”, quanto no surgimento de uma
tivo do texto constitucional no processo de sua normatividade constitucional marginal em face
concretização, podem-se distinguir duas do texto constitucional ou no desuso em
possibilidades: mudanças decorrentes da relação a certos dispositivos da Constituição.
interpretação/aplicação constitucional; Além do mais, essa forma de transformação
alterações resultantes da práxis política inde- constitucional é típica das Constituições
pendentemente de atividade hermenêutica em costumeiras, não-intermediadas por texto
face do texto constitucional. constitucional.
É indiscutível que o sentido normativo do
texto constitucional modifica-se profundamente 2. Concretização desconstitucionalizante
pela variação interpretativa (cf., em perspectiva
as mais diversas, Kelsen, 1960: 348s. – tr. br.,
do texto constitucional como manutenção
1974: 465ss.; Smend, 1968: 236; Erlich, 1967: das estruturas reais de poder
295; Ross, 1971: 111s. e 130; Pontes de Quando tratamos dos modos de mudança
Miranda, 1972: 99; Carbonnier, 1972: 150-52). da Constituição nos termos da teoria
A hermenêutica tem sublinhado que o constitucional corrente, partimos das
322 Revista de Informação Legislativa
“Constituições normativas”, pressupomos “a zada por injunções econômicas, políticas,
força normativa da Constituição” (Hesse, familiares, de boas relações etc., implicando,
1984), entendida como a orientação das expec- contrariamente à codificação binária nos termos
tativas e o direcionamento das condutas na da teoria dos sistemas autopoiéticos (cf.
esfera pública de acordo com o modelo norma- Luhmann, 1986a: 75ss., 1986b, 1993: 165ss.),
tivo constitucional. No caso das “Constituições a própria quebra de autonomia operacional do
nominalistas”, nas quais há um hiato radical sistema jurídico e uma miscelânea social auto-
entre texto e realidade constitucionais (cf. destrutiva e heterodestrutiva dos códigos
Loewenstein, 1975: 151-57, 1956: 222-25; jurídico, econômico, político, “relacional” etc.
Neves, 1992a: 91ss., 1994: 95-99), exige-se A desconstitucionalização significa, pois, a
uma avaliação mais cuidadosa do problema de desjuridicização pela fragilidade do código
sua mutação. De um lado, a deturpação do texto jurídico na sua incapacidade de generalização
constitucional no processo de concretização, congruente e a falta de autonomia/identidade
sem base em critérios normativos generali- consistente de uma esfera de juridicidade
záveis, torna discutível a aplicação da (Neves, 1993).
semântica de “mudança da Constituição”. Aqui caberiam referências à teoria norma-
Nessas situações, cabe falar de desconstitucio- tivo-estruturante de Müller (1989, 1990a,
nalização fática ou concretização desconstitu- 1990b, 1994a, 1994b; cf. Canotilho, 1991:
cionalizante. Por outro lado, o problema passa 208ss. e 221ss.). Observa-se, no âmbito desse
a ser mais complexo quando consideramos a paradigma teórico, que não só a “norma de
função hipertroficamente simbólica das
decisão” (norma individual), mas também a
mutações do texto constitucional. A “mudança
“norma jurídica” (norma geral) é construída
da Constituição” torna-se, então, topos de
no processo de concretização. O texto consti-
constitucionalização simbólica.
tucional apresenta-se, por um lado, como “o
A desconstitucionalização a que nos
mais importante dado de entrada” desse pro-
referimos aqui não é aquela que vem sendo
cesso (Müller, 1990b: 20; cf. ibid., 127 e 129;
discutida no âmbito do debate mais amplo sobre
Jeand’Heur, 1989: 22). Por outro lado, a
desjuridicização (cf. Voigt, 1983). Não se trata
decisão concretizante deve ser reconduzível
da redução das matérias e relações constitucio-
consistentemente ao texto, embora possa
nalizáveis, ou seja, reguláveis por normas
constitucionais. Esse é um problema típico dos apresentar conteúdos os mais variáveis (Müller,
países centrais, onde as “Constituições norma- 1994b: 134). Quando ocorre, porém, concre-
tização desconstitucionalizante, não há uma
tivas” levaram a uma juridificação radical da
relação consistente entre texto e atividades
esfera pública (cf. Voigt, 1980; Habermas,
concretizantes. O texto constitucional é uma
1982: 522ss.; Werle, 1982), possibilitando o
referência distante dos agentes estatais e cidadãos,
surgimento de contratendências desconstituci-
cuja práxis desenvolve-se freqüentemente à
onalizantes ou desjuridicizantes. A questão da
margem do modelo textual de Constituição.
desconstitucionalização fática nos países peri-
féricos com “Constituições nominalistas” diz À perspectiva predominantemente semântica
respeito à degradação semântica do texto de Müller cabe acrescentar a concepção
constitucional no processo de sua concretização. eminentemente pragmática de Häberle (1980)
Em tal contexto, não surge, de maneira gene- a respeito da interpretação constitucional. Além
ralizada, uma relação consistente da atividade dos intérpretes stricto sensu (agentes técnico-
de interpretação/aplicação constitucional e da jurídicos de interpretação/aplicação constitu-
cional), Häberle inclui toda a esfera pública no
práxis política dos órgãos estatais e cidadãos
processo de interpretação da Constituição:
com o modelo normativo do texto constitucional.
Não se pode falar, então, de “generalização “Nos processos de interpretação da
congruente de expectativas normativas” Constituição, estão potencialmente
(Luhmann, 1987: 94-106) estruturada e opera- envolvidos todos os órgãos estatais, todas
cionalizada com base no texto constitucional. as potências públicas, todos os cidadãos
Não está presente, portanto, uma esfera pública e grupos” (1980: 79s.).
pluralista constitucionalmente integrada. A A força normativa da Constituição estaria
concretização normativo-jurídica do texto assegurada quando a esfera pública pluralista
constitucional é bloqueada (não simplesmente fosse integrada no processo de concretização
condicionada) de forma permanente e generali- constitucional. Nessa perspectiva, os interesses
Brasília a. 33 n. 132 out./dez. 1996 323
e valores do público, os mais divergentes, de- políticas fundamentais. Há uma tendência
vem ser levados em consideração pelo intérprete particularista e difusa, impedindo a própria
em sentido estrito. Em linguagem sistêmica, construção de constitucionalidade jurídica
pode-se dizer que os procedimentos oficiais de material, que exigiria critérios normativos
interpretação/aplicação jurídica apresentam-se, generalizáveis. E isso significa, como já obser-
então, como mecanismos seletivos das diversas vamos acima, uma miscelânea autodestrutiva
expectativas do público em torno do texto e heterodestrutiva de códigos de comportamento,
constitucional. Tal seletividade teria uma atingindo a própria autonomia/identidade da(s)
função estabilizadora e congruentemente esfera(s) de juridicidade. Desconstitucionalização
generalizante das expectativas normativas fática apresenta-se, portanto, como forma
constitucionais. Porém, na hipótese de concre- principal de desjuridicização no processo
tização desconstitucionalizante, não está concretizador.
presente, em primeiro lugar, uma esfera pública A concretização desconstitucionalizante nos
pluralista. As relações excludentes de subinte- âmbitos das “Constituições nominalistas” dos
gração e sobreintegração na sociedade, especi- países periféricos, destacando-se o Brasil, atua
almente no sistema jurídico, impedem a no sentido da manutenção do status quo social.
construção de uma esfera pública pluralista Serve à permanência das estruturas reais de
formada de cidadãos como indivíduos integrados poder, em desacordo com o modelo textual de
igualitariamente, do ponto de vista jurídico, na Constituição, cuja efetivação relevante
sociedade (cf. Neves, 1992a: 94ss. e 155ss., importaria profundas transformações sociais.
1992b). O agir e o vivenciar normativos do Em contraposição aos indícios de mudança
subcidadão e do sobrecidadão fazem implodir expressos no texto constitucional, impõem-se
a própria Constituição como modelo jurídico- relações reais de poder com pretensão de
político da esfera pública. Nesse contexto, a eternizarem-se, embora desestruturadas e
referência à esfera pública deve ser ponderada desestruturantes do Estado como instituição.
pela observação de que se trata de uma “esfera Indaga-se, então, qual o sentido da elaboração
pública restrita” a certos grupos e organizações, de textos constitucionais em tais circunstâncias.
de tal maneira que a noção ético-discursiva de
autonomia privada e pública (direitos humanos
e soberania do povo) (Habermas, 1992: 112ss.) 3. “Constitucionalização” como mudança
torna-se carente de relevância empírica. Ao simbólica da Constituição
problema da insuficiente construção da esfera O problema da mutação freqüente dos textos
pública nos casos de concretização desconsti- constitucionais sem uma relevante repercussão
tucionalizante vincula-se a deficiência de sele- normativo-jurídica nas relações de poder
tividade adequada por parte dos procedimentos complica-se quando introduzimos a discussão
oficiais de interpretação/aplicação constitu- sobre constitucionalização simbólica (Neves,
cional diante das expectativas políticas de 1994, 1992a: 61-65 e 104-6). A concretização
indivíduos e grupos. Não só essas expectativas desconstitucionalizante é um requisito impres-
são, em ampla medida, constitucionalmente cindível da constitucionalização simbólica. Mas
marginais ou destrutivas, como também os esta distingue-se especialmente pelo seu signi-
procedimentos conduzem, com freqüência, à ficado positivo: a função hipertroficamente
distorção casuística do sentido normativo do político-ideológica do modelo textual de
texto constitucional. Tal situação não significa Constituição.
desconstrução do texto constitucional na A discussão em torno de constitucionalização
perspectiva pós-moderna, mas antes uma simbólica desenvolve-se a partir do debate sobre
prática destrutiva dos seus possíveis sentidos legislação simbólica (Kindermann, 1988, 1989;
normativos. Noll, 1981; Hegenbarth, 1981). A própria
A concretização desconstitucionalizante ambigüidade dos termos ‘símbolo’, ‘simbólico’
não deve ser lida com base na dicotomia clássica e ‘simbolismo’ já dificulta uma delimitação
“Constituição formal versus Constituição semântica dessa expressão (Neves, 1994: 11ss.).
material”. Os bloqueios políticos, econômicos Talvez se possa vislumbrar uma analogia com
e “relacionais” do processo de concretização a concepção de simbolismo freudiana, na
normativo-jurídica do texto constitucional não medida em que nela se distingue entre signifi-
implicam, então, congruente generalização de cado latente e significado manifesto (cf. Freud,
expectativas normativas em torno das relações 1969: 159-77, 1972: 345-94) e afirma-se que
324 Revista de Informação Legislativa
na legislação simbólica a sua função latente lica’ aponta para o predomínio, ou mesmo
prevalece sobre a manifesta (cf. Aubert, 1967). hipertrofia, no que se refere ao sistema jurídico,
Entretanto, a questão da legislação da função simbólica da atividade legiferante e
simbólica está usualmente relacionada com a do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento
distinção entre variáveis instrumentais, expres- da função jurídico-instrumental.
sivas e simbólicas no âmbito das ciências Não se trata aqui das concepções da política
sociais. As funções instrumentais implicariam simbólica (Edelman, 1967; 1977) ou do Direito
uma relação de meio/fim, a tentativa consciente como simbolismo (Arnold, 1935: esp. 33ss., ou
de alcançar resultados objetivos mediante a 1971), que reduzem, respectivamente, a análise
ação. Na atitude expressiva, há uma confusão de todo e qualquer sistema político ou jurídico
entre o agir e a satisfação da respectiva neces- à sua “eficácia simbólica”. Embora Direito e
sidade. Enquanto a ação instrumental consti- Política tenham sempre uma dimensão simbó-
tui-se “veículo de conflito”, o agir expressivo é lica, há variáveis instrumentais relevantes em
“veículo de catarse” (Gusfield, 1986: 179). ambos sistemas. A própria força normativa da
Afastando-se de outros autores que abordaram legislação depende de uma combinação de
o problema da política simbólica, Gusfield variáveis instrumentais e simbólicas. E todo
distinguiu o simbólico não apenas do instru- sistema jurídico funciona com base em ambas
mental, mas também do expressivo (1986: variáveis. O problema surge quando há efeitos
77ss.). Em contraposição à atitude expressiva hipertroficamente simbólicos da legislação, em
e semelhantemente à ação instrumental, a detrimento de sua eficácia instrumental-norma-
postura simbólica não é caracterizada pela ime- tiva.
diatidade da satisfação das respectivas neces- Enquanto a legislação simbólica atinge
sidades e se relaciona com o problema da solu- apenas setores específicos do sistema jurídico,
ção de conflitos de interesses (1986:183). a constitucionalização simbólica, pela maior
Contudo, diferentemente das variáveis instru- amplitude do âmbito material e pessoal de
mentais, a atitude simbólica não é orientada vigência do Direito constitucional, atinge o
conforme uma relação linear de meio/fim e, por núcleo do sistema jurídico, comprometendo
outro lado, não se caracteriza por uma conexão toda a sua estrutura operacional e a sua própria
direta e manifesta entre significante e signifi- autonomia/identidade. Aqui não se desconhe-
cado, distinguindo-se por seu sentido mediato ce que também as “Constituições normativas”
e latente (1967: 176s.). Como bem observou desempenham função simbólica, como bem
Gusfield, enfatizaram Burdeau (1962: 398; cf. outrossim
“a distinção entre ação instrumental Massing, 1989) e Edelman (1967: 18s.),
e simbólica é, em muitos aspectos, amparados, respectivamente, na experiência
similar à diferença entre discurso denota- constitucional européia e norte-americana;
tivo e conotativo” (1986: 170). tampouco que a distinção entre “Constituição
Na denotação, há uma conexão relati- normativa” e “Constituição simbólica” é
vamente clara entre expressão e conteúdo; na relativa, tratando-se “antes de dois pontos
ação instrumental, similarmente, um direcio- extremos de uma escala do que de uma
namento da conduta para fins fixos. Na dicotomia” (Bryde, 1982: 27). Porém, a função
conotação, a linguagem é mais ambígua; o agir simbólica das “Constituições normativas” está
simbólico é conotativo na medida em que ele vinculada à sua relevância jurídico-instrumental,
adquire um sentido mediato e impreciso que se isto é, a um amplo grau de concretização
acrescenta ao seu significado imediato e mani- normativa generalizada das disposições cons-
festo (1986: 170; 1967: 177), e prevalece em titucionais. Além de servir de expressão
relação ao mesmo. simbólica da “consistência”, “liberdade”,
Evidentemente, a distinção entre função “igualdade”, “participação” etc. como elementos
instrumental, expressiva e simbólica só é caracterizadores da ordem política fundada na
possível analiticamente; na prática dos sistemas Constituição, é inegável que as “Constituições
sociais, estão sempre presentes essas três normativas” implicam juridicamente um grau
variáveis. Porém, quando se afirma que um elevado de direção da conduta em interferência
plexo de ação tem função simbólica, instrumental intersubjetiva e de orientação das expectativas
ou expressiva, quer-se referir à predominância de comportamento. Às respectivas disposições
de uma dessas variáveis, nunca de sua constitucionais correspondem, numa amplitude
exclusividade. Assim é que ‘legislação simbó- maior ou menor, mas sempre de forma social-
Brasília a. 33 n. 132 out./dez. 1996 325
mente relevante, “expectativas normativas con- “boa intenção” do legislador constituinte e
gruentemente generalizadas”. O “simbólico” e dos governantes em geral (cf. Schindler,
o “instrumental” interagem reciprocamente 1967: 66s.).
para possibilitar a concretização das normas O “Constitucionalismo aparente” (Grimm,
constitucionais. A Constituição funciona real- 1989: 634 ou 1991: 13) implica, nessas
mente como instância reflexiva de um sistema condições, uma representação ilusória em
jurídico vigente e eficaz. relação à realidade constitucional, servindo
Já no caso da constitucionalização simbólica, antes para imunizar o sistema político contra
à atividade constituinte e à emissão do texto outras alternativas. Por meio dele, não apenas
constitucional não se segue uma normatividade podem permanecer inalterados os problemas e
jurídica generalizada, uma abrangente concre- relações que seriam normatizados com base nas
tização normativa do texto constitucional. respectivas disposições constitucionais (Bryde,
Assim como já afirmamos em relação à legis- 1982: 28s.), mas também ser obstruído o
lação simbólica, o elemento de distinção é caminho das mudanças sociais em direção ao
também a hipertrofia da dimensão simbólica proclamado Estado Constitucional (Cabe
em detrimento da realização jurídico-instru- advertir, porém, que mesmo as Constituições
mental dos dispositivos constitucionais. normativas não podem resolver diretamente os
Portanto, o sentido positivo da constituciona- problemas sociais, mas apenas influenciar-lhes
lização simbólica está vinculado à sua caracte- mediatamente a solução – Grimm, 1989: 638
rística negativa, já considerada no item anteri- ou 1991: 19). Ao discurso do poder pertence,
or (cf. Villegas, 1991: 120, com relação à então, a invocação permanente do documento
experiência colombiana). Sua definição engloba constitucional como estrutura normativa
esses dois momentos: de um lado, sua função garantidora dos direitos fundamentais (civis,
não é direcionar as condutas e orientar expec- políticos e sociais), da “divisão” de poderes e
tativas conforme as determinações jurídicas das da eleição democrática, e o recurso retórico a
respectivas disposições constitucionais; mas, essas instituições como conquistas do Estado-
por outro lado, ela responde a exigências e Governo e provas da existência da democracia
objetivos políticos concretos. no país. A fórmula ideologicamente carregada
“Isso pode ser a reverência retórica “sociedade democrática” é utilizada pelos
diante de determinados valores (demo- governantes (em sentido amplo) com “Consti-
cracia, paz). Pode tratar-se também de tuições simbólicas” tão regularmente como
propaganda perante o estrangeiro” pelos seus colegas sob “Constituições norma-
(Bryde, 1982: 28). tivas”, supondo-se que se trata da mesma
Nós nos encontramos aqui na esfera do realidade constitucional. Daí decorre uma
ideológico no sentido de Habermas (1987: 246 deturpação pragmática da linguagem constitu-
– tr. br., 1980: 115): cional, que, se, por um lado, diminui a tensão
social e obstrui os caminhos para a transfor-
“O que chamamos ideologia são mação da sociedade, imunizando o sistema
exatamente as ilusões dotadas do poder contra outras alternativas, pode, por outro lado,
das convicções comuns”. conduzir, nos casos extremos, à desconfiança
Mas não se trata de ideologia como pública no sistema político e nos agentes
deformação de uma verdade essencial. Em caso estatais. Isso importa que a própria função
de constitucionalização simbólica, o problema ideológica da constitucionalização simbólica
ideológico consiste em que se transmite um tem os seus limites, podendo inverter-se,
modelo cuja realização só seria possível sob contraditoriamente, a situação, no sentido de
condições sociais totalmente diversas. Dessa uma tomada de consciência da discrepância
maneira, perde-se transparência em relação ao entre ação política e discurso constitucionalista.
fato de que a situação social correspondente ao Não se confunde o problema da constitu-
modelo constitucional simbólico só poderia cionalização simbólica com a ineficácia de
tornar-se realidade mediante uma profunda alguns dispositivos específicos do diploma
transformação da sociedade. Ou o figurino constitucional, mesmo que, nesse caso, a
constitucional atua como ideal, que por meio ausência de concretização normativa esteja
dos “donos do poder” e sem prejuízo para os relacionada com a função simbólica. É sempre
grupos privilegiados deverá ser realizado, possível a existência de disposições constituci-
desenvolvendo-se, então, a fórmula retórica da onais com efeito simplesmente simbólico, sem
326 Revista de Informação Legislativa
que daí decorra o comprometimento do sistema cionalização-álibi (Neves, 1994: 92ss.; cf.
constitucional em suas linhas fundamentais. Kindermann, 1989), ocorre antes uma interseção
Falamos de constitucionalização simbólica entre simbólico e ideológico do que um processo
quando o problema do funcionamento hiper- crítico de conscientização dos direitos, na medida
troficamente político-ideológico da atividade e mesmo em que se imuniza o sistema político
do texto constitucionais atinge as vigas mestras contra outras possibilidades e transfere-se a
do sistema jurídico constitucional. Isso ocorre solução dos problemas para um futuro remoto.
quando as instituições constitucionais básicas A compreensão da constitucionalização
– os direitos fundamentais (civis, políticos e simbólica como álibi em favor dos agentes
sociais), a “separação” de poderes e a eleição políticos dominantes e em detrimento da
democrática – não encontram ressonância concretização constitucional encontra respal-
generalizada na práxis dos órgãos estatais, nem do nas observações de Bryde (1982: 29) a
na conduta e expectativas da população. Mas é respeito da experiência africana: as “Consti-
sobretudo no que diz respeito ao princípio da tuições simbólicas”, em oposição às “norma-
igualdade perante a lei, que implica a genera- tivas”, fundamentam-se sobretudo nas
lização do código ‘lícito/ilícito’, ou seja, a “pretensões (correspondentes a necessidades
inclusão de toda a população no sistema jurí- internas ou externas) da elite dirigente pela
dico, que se caracterizará de forma mais clara representação simbólica de sua ordem estatal”.
a constitucionalização simbólica. Pode-se Delas não decorre qualquer modificação real
afirmar que, ao contrário da generalização do no processo de poder. No mínimo, há um adia-
Direito que decorreria do princípio da igualdade, mento retórico da realização do modelo
proclamado simbólico-ideologicamente na constitucional para um futuro remoto, como se
Constituição, a “realidade constitucional” é então isso fosse possível sem transformações radicais
particularista, inclusive no que concerne à prática nas relações de poder e na estrutura social.
dos órgãos estatais. Ao texto constitucional
simbolicamente includente contrapõe-se a
“realidade constitucional” excludente. Os 4. Ponderações finais
direitos fundamentais, a “separação de
poderes”, a eleição democrática e a igualdade A análise no sentido de que a constitucio-
perante a lei, institutos previstos abrangen- nalização simbólica implica mudança de(o)
temente na linguagem constitucional, são texto constitucional sem correspondente
deturpados na práxis do processo concretizador, alteração das estruturas reais subjacentes,
principalmente com respeito à generalização, servindo mesmo como mecanismo construtivo
na medida em que se submetem a uma filtragem de ilusões, pode conduzir a interpretações
por critérios particularistas de natureza política, simplistas de que seriam totalmente vãs as
econômica etc. Nesse contexto, só caberia falar tentativas de transformações sociais interme-
de normatividade restrita e, portanto, excludente, diadas por mutações de(o) documento consti-
particularista, em suma, contrária à normati- tucional. Entretanto, a função hipertrofi-
vidade generalizada e includente proclamada camente simbólica do texto constitucional não
no texto constitucional. Mas as “instituições se refere apenas à retórica “legitimadora” da
jurídicas” consagradas no texto constitucional elite dirigente. Também no discurso político dos
permanecem relevantes como referências críticos do sistema de dominação, a invocação
simbólicas do discurso do poder. aos valores proclamados no texto constitucional
desempenha relevante papel simbólico. Por
Por fim, quero advertir que não se confunde exemplo, a retórica político-social dos “direitos
aqui o simbólico com o ideológico. Inega- humanos”, paradoxalmente, é tanto mais
velmente, o simbólico da legislação pode ter intensa quanto menor o grau de concretização
um papel relevante na tomada de consciência normativa do texto constitucional.
e, portanto, efeitos “emancipatórios”. Lefort À constitucionalização simbólica, embora
aponta para a relevância das declarações relevante no jogo político, não se segue,
“legais” dos “direitos do homem” no Estado principalmente na estrutura excludente da
de Direito democrático, cuja função simbólica sociedade brasileira, “lealdade das massas”, que
teria contribuído para a conquista e ampliação pressuporia um Estado de bem-estar eficiente
desses direitos (1981: 67ss. e 82 – tr. br., 1987: (cf. Neves, 1994: 107ss.). Contraditoriamente,
56ss. e 68). Mas, no caso da constitucionalização à medida que se ampliam extremamente a falta
simbólica, principalmente enquanto constitu- de concretização normativa do documento
Brasília a. 33 n. 132 out./dez. 1996 327
constitucional e, simultaneamente, o discurso turpados no processo concretizador, não se
constitucionalista do poder, intensifica-se o operacionalizando como mecanismos de
grau de desconfiança no Estado. A autoridade legitimação do Estado.
pública cai em descrédito. A inconsistência da
“ordem constitucional” desgasta o próprio
discurso constitucionalista dos críticos do
sistema de dominação. Desmascarada a farsa
constitucionalista, segue-se o cinismo das elites
e a apatia do público (cf. Kindermann, 1989:
270, especificamente em relação à legislação- Bibliografia
álibi). Tal situação pode levar à estagnação polí-
tica. É possível que, como reação, recorra-se ao ARNOLD, Thurman W. The symbols of government.
New Haven : Yale University Press, 5. impr.
“realismo constitucional” ou “idealismo obje- 1948.
tivo”, em contraposição ao “idealismo utópico”
ARNOLD, Thurman W. El derecho como simbolismo.
existente (cf. Vianna, 1939: esp. 7ss. e 303ss.; In: AUBERT, Vilhelm (org.). Sociología del
Reale, 1983: 67; Torres, 1978: 160ss.). Mas, derecho. Tradução esp. de J.V. Roberts. Caracas
como ensinaram as experiências de “constitu- : Tiempo Nuevo, 1971.
cionalismo instrumental” de 1937 e 1964, o
AUBERT, Vilhelm. Einige soziale funktionen der
recurso a essa semântica autoritária não gesetzgebung. In: HIRSCH, Ernst E., REH-
implicará, seguramente, a “reconciliação do BINDER, Manfred (orgs.) Studien und
Estado com a realidade nacional”, mas, antes, materialien zur rechtssoziologie. Kölner Zeits-
a identificação excludente do sistema jurídico chrift für Soziologie und Sozialpsychologie,
estatal com as “ideologias” e interesses dos Köln, nº 11, p. 284-309, 1967. Suplemento.
detentores eventuais do poder. Nesse caso, serão BRYDE, Brun-Otto. Verfassungsentwicklung : Sta-
impostas “regras-do-silêncio” ditatoriais, bilität und Dynamik im Verfassungsrecht der
negando-se a possibilidade de críticas genera- Bundesrepublik Deutschland. Baden-Baden :
lizadas ao sistema de poder, típica da constitu- Nomos. 1982.
cionalização simbólica. BURDEAU, Georges. Zur Auflösung des Verfassun-
É principalmente por isso que não se deve gsbegriffs. Berlin : Duncker & Humblot, p. 389-
interpretar a constitucionalização simbólica 404, 1962, (Der Staat 1).
como um jogo de soma zero na luta política CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional.
pela ampliação ou restrição da cidadania, 5. ed. Coimbra : Almedina, 1991. 1214 p.
equiparando-a ao “instrumentalismo constitu-
cional” das experiências autocráticas (em CARBONNIER, Jean. Sociologie juridique. Paris :
A. Colin, 1972.
sentido diverso, Loewenstein, 1956: 224).
Enquanto não estão presentes “regras-do- EDELMAN, Murray. The symbolic uses of politics.
silêncio” democráticas nem ditatoriais (Neves, Urbana : University of Illinois Press, 1967.
1992a: 106s., 1994: 110ss.; cf. Holmes, 1988), EDELMAN, Murray. Political language : words that
o contexto da constitucionalização simbólica succeed and policies that fail. New York :
proporciona o surgimento de movimentos e Academic Press, 1977.
organizações sociais envolvidos criticamente na EHRLICH, Eugen. Grundlegung der soziologie des
realização dos valores proclamados sole- rechts. 3. ed. Berlin : Duncker & Humblot, 1967.
nemente no texto constitucional e, portanto, Reimpressão inalterada da 1. ed. de 1913.
integrados na luta política pela ampliação da FERREIRA, [Luiz] Pinto. Princípios gerais do
cidadania. Assim sendo, é possível a construção Direito Constitucional moderno. 6. ed. São
de uma esfera pública pluralista que, embora Paulo : Saraiva, 1983. v. 1.
restrita, tenha capacidade de articular-se com FREUD, Sigmund. Freud - Studienausgabe. Frank-
êxito mediante os procedimentos democráticos fut am Main : Fischer, 1969. v. 1, p. 33-445:
previstos no texto constitucional. Não se pode Vorlesungen zur Einführung in die psychoanalyse
excluir a possibilidade, porém, de que a reali- : 1916-17 [1915-17].
zação dos valores democráticos expressos no ________________ . Die traumdeutung : 1900,
documento constitucional pressuponha um Freud-studienausgabe. Frankfurt am Main :
momento de ruptura com a ordem de poder Fischer, 1972.
estabelecida. E isso torna-se tanto mais provável GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und Methode :
na medida em que os procedimentos democrá- Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik.
ticos previstos no texto constitucional são de- 6. ed. Tübingen : Mohr, 1990.
328 Revista de Informação Legislativa
GRIMM, Dieter. Staatslexikon : recht, wirtschaft, Sprach- und Rechtswissenschaft aus der Sicht
gesellschaft. Organizado pela Görres-Gesells- der Strukturierenden Rechtslehre. In: MÜLLER,
chaft. 7. ed. Freiburg : Herder, 1989. 5 v. Col. Friedrich. (org.) 1989. p. 17-26.
633-643 : Verfassung. KELSEN, Hans. Reine rechtslehre. 2. ed. Wien : Franz
________________ . Die Zukunft der Verfas- Deuticke, 1960. Reimpressão inalterada – 1983.
sung. Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1991. ________________ . Tradução portuguesa.
GUSFIELD, Joseph R. Moral passage : the symbolic Teoria pura do direito. 3. ed. Coimbra : A.
process in public designations of deviance. In: Amado, 1974.
Social Problems, Detroit, v. 15, n. 2, p. 173- KINDERMANN, Harald. Symbolische Gesetzge-
188, 1967. bung. In: GRIMM, Dieter, MAIHOFER, Werner
(orgs.) Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik:
________________ . Symbolic crusade : status
politics and the american temperance move- Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie
ment. 2. ed. Urbana : University of Illinois 13. Opladen : Westdeutscher Verlag, 1988. p.
Press, 1986. 222-245.
________________ . Alibigesetzgebung als
HÄBERLE, Peter. Die Verfassung des Pluralismus : symbolische Gesetzgebung. In: VOIGT, Rüdiger
Studien zur Verfassungstheorie der offenen Ge- (org.) Symbole der politik, politik der symbole.
sellschaft. Königstein : Athenäum, 1980. Opladen : Leske + Budrich, 1989. p. 257-273.
p. 79-105: Die offene gesellschaft der ver-
fassungsinterpreten: ein beitrag zur pluralis- LEFORT, Claude. L’Invention démocratique: les
tischen und prozessualen verfassungsinter- limites de la domination totalitaire. Paris :
pretation. Fayard, 1981. p. 45-83: Droits de l’homme et
politique.
HABERMAS, Jürgen. Theorie des kommunikativen
handelns. 2. ed. Frankurt am Main : Suhrkamp, ________________ . A invenção democrática: os
1982. v. 2. limites do totalitarismo. Tradução brasileira. São
Paulo : Brasiliense, 1987. p. 37-69: Direitos do
________________ . Philosophisch-politische
profile. Frankfut am Main : Suhrkamp, 1987. p. homem e política.
228-248: Hannah Arendts Begriff der Macht. LOEWENSTEIN, Karl. Gedanken über den wert von
________________ . Sociologia . Tradução verfassungen in unserem revolutionären
brasileira. São Paulo : Ática, 1980. p. 100-118 : Zeitalter. In: ZURCHER, Arnold J. (org.)
O Conceito de Poder de Hannah Arendt. Verfassungen nach dem zweiten Weltkrieg
________________ . Faktizität und Geltung : Tradução alemã de Ebba Vockrodt. Meisenheim
Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des am Glan : Hain, 1956. p. 210-246.
demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt am ________________ . Verfassungslehre. Tradução
Main : Suhrkamp, 1992. alemã de Rüdiger Boerner. 3. ed. Tübingen :
HEGENBARTH, Rainer. Symbolische und instrumen- Mohr, 1975.
telle funktionen moderner gesetze. München : LUHMANN, Niklas. Ökologische kommunikation:
Beck, 1981. p. 202-204. (Zeitschrift für Kann die moderne Gesellschaft sich auf
Rechtspolitik, 14). ökologische Gefährdungen einstellen? Opladen :
Westdeutscher Verlag, 1986a.
HESSE, Konrad. Ausgewählte Schriften. Organizado
por P. Häberle e A. Hollerbach, Heidelberg : ________________ . Die codierung des rechts-
Müller, 1984. p. 3-18: Die normative Kraft der systems. Berlim : Duncker & Humblot, 1986b.
verfassung. p. 171-203. (Rechtstheorie, 17).
________________ . Rechtssoziologie. 3. ed.
HOLMES, Stephen. Gag rules or the politics of Opladen : Westdeutscher Verlag, 1987.
omission. In: ELSTER, Jon, SLAGSTAD, R.
(orgs.), Constitutionalism and democracy : ________________ . Das recht der gesellschaft.
studies in rationality and social change. Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1983.
Cambridge : Cambridge University Press. 1988. MASSING, Otwin. Identität als mythopoem : zur po-
p. 19-58. litischen symbolisierungsfunktion verfassugsge-
HORTA, Raul Machado. Permanência e mudança richtlicher spruchweisheiten. In: VOIGT, Rüdiger.
na Constituição. 1992. Conferência proferida no (org.) Politik der symbole, symbole der politik.
III Fórum Nacional de Direito Constitucional, Opladen : Leske + Budrich, 1989. p. 235-256.
realizado em Belo Horizonte, em 23 de abril de MENEZES, Aderson de. Teoria Geral do Estado.
1992. 31 p. (repro.). Rio de Janeiro : Forense, 1972.
JACQUES, Paulino. Curso de Direito Constitu-
cional. 9. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1983. MÜLLER, Friedrich (org.). Grundfragen der juris-
tischen Methodik. Berlim : Duncker & Humblot,
JEAND’HEUR, Bernd. Gemeinsame Probleme der 1989. Untersuchungen zur rechtslinguistik:
Brasília a. 33 n. 132 out./dez. 1996 329
interdisziplinäre studien zu praktischer semantik Constitucional moderno. 6. ed. São Paulo : Sa-
und strukturierender rechtslehre. raiva, 1983. v. 1.
________________ . Die Positivität der Grundre- PONTES DE MIRANDA, [F.C.]. Sistema de ciência
chte : Fragen einer praktischen grundrechtsdog- positiva do direito: introdução à ciência do
matik. 2. ed, Berlim : Duncker & Humblot, direito. 2. ed. Rio de Janeiro : Borsoi, 1972.
1990a. RAKOVE, Jack N. (ed.). Interpreting the Constitu-
________________ . Essais zur Theorie von Re- tion : the debate over original intent. Boston :
cht und Verfassung. Organizado por Ralph Northeastern University Press, 1990.
Christensen. Berlim : Duncker & Humblot, REALE, Miguel. Momentos decisivos do constitu-
1990b. cionalismo brasileiro. In: Revista de Informação
Legislativa, Brasília, a. 20, n. 77, p. 57-68, 1983.
________________ . Strukturierende Rechts-
lehre. 2. ed. Berlim : Duncker & Humblot, ROSS, Alf. Lógica de las normas. Tradução especial
1994a. de José Hierro, Madrid : Technos, 1971.
________________ . Juristische methodik: ein SCHINDLER, Dietrich. Verfassungsrecht und
gespräch im umkreis der rechtstheorie. Stut- soziale Struktur. 4. ed. Zürich : Schulthess,
tgart : Kohlammer, 1994b. p. 133-136. (Verwal- 1967.
tungsrundschau, 4) Entrevista concedida a Jan SMEND, Rudolf. Staatsrechtliche abhandlungen
Möller. und andere aufsätze. 2. ed. Berlim : Dunker &
NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade Humblot, 1968. p. 119-276: Verfassung und ver-
das leis. São Paulo : Saraiva, 1988. fassungsrecht.
________________ . Verfassung und positivität TORRES, Alberto. A organização nacional : pri-
des rechts in der peripheren moderne : eine meira parte, a Constituição. 3. ed. São Paulo :
theoretische betrachtung und eine interpretation Ed. Nacional, 1978.
des falls brasilien. Berlim : Duncker & Humblot, VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Teoría constitucional
1992a. I : poder constituyente, fundacional, revolucio-
________________ . Entre subintegração e nario, reformador, Buenos Aires : Depalma, 1975.
sobreintegração : a cidadania inexistente. Revista VIANNA, Oliveira. O idealismo da Constituição.
Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. São Paulo : Ed. Nacional, 1939.
Recife. v. 75, p. 77-103, 1992b.
VILLEGAS, Maurício García. La Constitución e su
________________ . Do pluralismo jurídico à eficacia simbólica. Revista Universidad de An-
miscelânea social : o problema da falta de iden- tioquia, Medellin, v. 60, n. 225, p. 4-21, 1991.
tidade da(s) esfera(s) de juridicidade na moder-
nidade periférica e suas implicações na América VOIGT, Rüdiger (org.). Verrechtlichung : analysen
Latina. Anuário do Mestrado em Direito, zu funktion und wirkung von parlamentalisie-
Recife : Universidade Federal de Pernambuco, rung, bürokratisierung und justizialisierung so-
p. 313-357, 1993. zialer, politischer und ökonomischer prozesse.
Königstein : Athenäum, 1980.
________________ . A constitucionalização
simbólica. Guarulhos : Acadêmica, 1994. VOIGT, Rüdiger (org.). Gegentendenzen zur verre-
chtlichung (Jahrbuch für Rechtssoziologie und
NOLL, Peter. Symbolische gesetzgebung. Basel : Rechtstheorie, 9) Opladen : Westdeutscher Ver-
Helbing & Lichtenhahn, 1983, p. 347-364. lag, 1983.
(Zeitschrift für Schweizerisches Recht. Nova WERLE, Raymund. Aspekte der verrechtlichung.
Série, 100). Opladen : Westdeutscher Verlag, 1982. p. 2-13.
FERREIRA, Luiz Pinto. Princípios gerais do Direito (Zeitschrift für Rechtssoziologie, 3).

330 Revista de Informação Legislativa