Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)

Fecha: 04/03/2005

Partes: Block, Susana H. y otros c. Frigorfico Block S.A.

Publicado en: LA LEY 2005-E, 58,

HECHOS:

El a quo declar la nulidad de las asambleas extraordinarias de la sociedad annima accionada y de

la decisin asamblearia por medio de la cual se suscribieron nuevas acciones, emitidas sin prima, a
favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al momento de disponerse el aumento
de capital. La Cmara confirm el pronunciamiento de primera instancia.

SUMARIOS:

Si bien la decisin asamblearia de una sociedad annima que resuelve aumentar el capital
social constituye una poltica empresaria insusceptible de revisin judicial, dicho principio
debe ceder cuando se aprecia que el nico objeto de la medida fue el de licuar las
participaciones de los accionistas demandantes, ya que en tal caso se configura un
autntico abuso de mayoras y se afecta el inters social.

El vicio en el objeto de la resolucin o decisin asamblearia impugnada -por ser ilcito o

imposible- produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto, pues la sola
posibilidad de que los actores, en su calidad de accionistas, pudiesen haber ejercido su
derecho de receso, o bien de suscripcin preferente, no puede conducir a convalidar
decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas.

Cabe confirmar la decisin que decret la nulidad de la suscripcin e integracin de las

nuevas acciones a favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al momento
de disponerse el aumento de capital que fueron emitidas sin prima, pues la finalidad del
sobreprecio o prima de emisin es equiparar la situacin de los nuevos socios con la
posicin de los antiguos accionistas y en el caso dicha funcin se vera vulnerada.

El solo hecho de que se hayan cumplido los recaudos legales exigidos para la convocatoria
de accionistas a una asamblea de una sociedad annima, no implica -por s- la
desestimacin de la accin de nulidad respecto de las decisiones adoptadas, por cuanto
una asamblea vlidamente convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas,
entre otros motivos, por resultar violatorias del deber de lealtad.

TEXTO COMPLETO:

2 Instancia. - Buenos Aires, marzo 4 de 2005.

Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 793/822?

El doctor Caviglione Fraga dijo:

I. La sentencia de fs. 793/822 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Susana Elena
Block, Marcelo Roberto Block y Henriette Ruth Deutshkron de Block contra Frigorfico Block S.A.,
con el objeto de que se declarase la nulidad de las asambleas extraordinarias de fecha 20.07.93 y
20.09.93 de la referida sociedad, y contra Roberto J. Daquino y Alberto Groesman por nulidad y
simulacin, y en consecuencia: a) declar la nulidad absoluta de las decisiones de las asambleas
(incluida la suscripcin de Rodolfo Block); b) rechaz la demanda de daos y perjuicios contra la
sociedad; y c) decret nula la suscripcin e integracin de las nuevas acciones por parte de
Roberto Daquino y Alberto Groesman.

Para resolver en el sentido indicado, el juez consider que: i) aun cuando se hubiesen cumplido las
prescripciones legales referidas a la publicacin de edictos, existi mala fe de los administradores
al ocultar la existencia de las asambleas impugnadas, en tanto no hicieron mencin de la fecha
concreta en que se llevaran a cabo; ii) en el caso era obligatoria la emisin de las nuevas acciones
con prima, en virtud del desfase existente entre el valor de la emisin y los valores reales del
patrimonio social; iii) la suscripcin de las nuevas acciones fue un acto nulo y absolutamente
simulado, en el sentido de que no hubo suscripcin ni prueba de que los aportantes anteriores
hayan sido Daquino y Groesman, a la vez que no existi contraprestacin simultnea; iv) resulta
innecesario expedirse sobre la cuestin del carcter justiciable de la conveniencia u oportunidad
del aumento de capital, en tanto qued demostrado que tal maniobra tuvo por objeto licuar la
participacin accionaria de los actores, y no satisfacer necesidades empresarias; v) que el derecho
de receso no hubiera sido paliativo por no poder determinarse con precisin el valor de las
participaciones; vi) que puede concluirse en la existencia de una maniobra fraudulenta tendiente a
despojar a los actores de su parte en la sociedad, desplazndolos de hecho y/o de derecho de los
rganos de gobierno, administracin y representacin, para luego vaciarla.

II. Contra dicha resolucin se alzaron los demandados Frigorfico Block S.A. por los fundamentos
vertidos a fs. 874/884, y Groesman y Daquino, quienes se limitaron a adherir a la expresin de
agravios presentada por la referida sociedad.

Sealan los recurrentes que del propio fallo apelado surge que los accionistas de Frigorfico Block
fueron citados mediante edictos a las dos asambleas impugnadas, por lo que corresponde
considerar como ajustada a derecho y plenamente vlida la convocatoria cursada por el directorio
de la sociedad. Sealan, adems, que nunca hubo de parte de los directores un compromiso que
los pusiera en el deber de remitir cartas documento a los actores para notificarles la realizacin de
las asambleas.

En otro orden, afirman que el juez de primera instancia pas por alto que, a la fecha de las
asambleas impugnadas las acciones de Frigorfico Block S.A. eran al portador, por lo que el
directorio no tena forma de saber con certeza quines eran los accionistas. Asimismo, destacan
que con anterioridad a las asambleas se haba producido un nutrido intercambio de cartas
documento entre los accionistas, en el curso del cual los miembros del grupo "A" haban
adelantado su decisin de capitalizar el frigorfico, por lo que la celebracin de una asamblea a
esos fines no puede reputarse como un hecho imprevisible.

Alegan que, habindose promovido la demanda con posterioridad al vencimiento del plazo
previsto en el art. 251 L.S., correspondera declarar operada la caducidad del derecho de los
actores a impugnar la asamblea, y que en la sentencia se ignor dicho plazo mediante la aplicacin
improcedente del art. 1047 del Cdigo Civil. En este orden de ideas, sostienen los recurrentes que
el art. 251 L.S. engloba todos los vicios que pudiere tener la resolucin de una asamblea de
accionistas.

Expresan que la decisin de aumentar el capital social responde a una poltica empresaria
insusceptible de ser revisada judicialmente, la cual no intent ser bloqueada por los actores
quienes, adems, se abstuvieron de ejercer sus derechos de suscripcin preferente y de receso.
Adems -siempre segn el parecer de los recurrentes- la emisin con prima constituye una
facultad y no un imperativo legal, lo que puede colegirse claramente de la alocucin "podr emitir
con prima", contenida en el art. 202 L.S.

III. En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha sostenido que el transcurso del plazo
estipulado en el art. 251 L.S. no es bice para impugnar la decisin asamblearia, cuando el vicio
atribuido es susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta
contemplados por el art. 1047 del Cdigo Civil (cfr. esta Sala "in re" "Fbrica la Central de Oxgeno
S.A. s/quiebra s/inc. nulidad de asamblea", del 26.02.86; d. "Paneth Erwin c. Boris Garfunkel S.A.",
del 10.07.90; d. "Calve Francisco c. Cittadella s/sumario", del 19.07.96; d. "Sala Guillermo Marcelo
c. Sand Rec S.A. y otros s/sumario", del 21.09.01). Corresponde, por tanto, considerar si los actos
aqu cuestionados son pasibles de encuadrarse en tal categora.

IV. La apelante comienza su memorial refirindose a la legalidad de la convocatoria, en tanto sta

se habra realizado mediante edictos conforme lo estipula el art. 237 L.S. En rigor, la
argumentacin es superflua, pues el juez rechaz expresamente esta causal de nulidad invocada
por los actores (v. consid. 3 de la sentencia apelada), en la correcta inteligencia de que la
publicacin de edictos es la nica forma legal de convocatoria para los accionistas, sin que pueda
suplirse por otra forma de notificacin, temperamento que ha sido seguido por esta Tribunal en
anteriores pronunciamientos ("in re" "Schillaci, Irene M. c. Establecimiento Textil San Marco S.A.",
del 29.10.90 - LA LEY 1991-E, 109; DJ 1992-1, 575, SJ. 571-).

Corresponde en cambio adentrarse en la cuestin relativa a si, la falta de notificacin por otro
medio, implic de parte de los directores de la sociedad una conducta de mala fe. No existe
contradiccin con lo manifestado precedentemente, pues el solo hecho de que se hayan cumplido
los recaudos legales de citacin no implica, por s, la desestimacin de la accin de nulidad, por
cuanto una asamblea vlidamente convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas
-entre otros motivos- por resultar violatorias del deber de lealtad (v. Halpern-Otaegui, Sociedades
Annimas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, pgs. 761/3).

V. El "a quo" sostuvo al respecto que la mala fe de los administradores se configur con el
ocultamiento de la realizacin de la asamblea -ms all de la legalidad formal de su convocatoria-,
pues entendi que la notificacin telegrfica o epistolar hubiera asegurado la efectiva
comunicacin a los aqu demandantes, adems de representar la modalidad ms acorde con una
sociedad de las caractersticas de la demandada ("cerrada" o "de familia").

La circunstancia de que en aquel entonces las acciones fueran "al portador" (no haba entrado en
vigencia an el rgimen de nominativizacin forzada), en modo alguno supone -como alegan las
quejosas- dificultad en el efectivo conocimiento acerca de quines eran los accionistas. En efecto,
los accionados reconocieron expresamente en sus respectivas contestaciones de demanda que
Frigorfico Block S.A. era una sociedad familiar signada por el conocimiento personal de todos sus
accionistas, los cuales en su mayora trabajaban en la empresa, o vivan de ella (v. fs. 71 vta.). Los
datos puestos de resalto se inscriben en igual lnea que el referido a que "las reuniones se
consensuaban en un almuerzo", lo cual fue destacado por el sentenciante sin que los recurrentes
hayan siquiera intentado desvirtuar dicha afirmacin.

Por otro lado, cuadra destacar que al momento de celebrarse las reuniones, exista una causa
penal en trmite a raz de una denuncia formulada por los accionantes, lo cual colocaba a los
demandados en el deber de extremar las diligencias del caso a fin de lograr la mayor regularidad y
transparencia en las decisiones de la sociedad, tal como les fue requerido por los actores en el
transcurso del intercambio epistolar (v. cartas documento, fs. 19 y 22).

VI. En cuanto a la decisin asamblearia que resolvi aumentar el capital social, los recurrentes
alegan que constituye una poltica empresaria insusceptible de revisin judicial.

Tal postulado tiene valor de principio, pero ste cede cuando se aprecia que el nico objeto de la
medida fue el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, pues en tal caso se
configura un autntico abuso de mayoras y se afecta, por aadidura, el inters social, al
concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no responden al juego ordinario de los
derechos sociales (cfr. Alegra, Hctor, El abuso de mayora y de minora en las Sociedades
Annimas, Revista de Derecho Privado y Comunitario, separata N 16, Rubinzal-Culzoni).
A raz de la referida maniobra, los actores vieron disminuida su participacin social de un modo
drstico, pues del 50% pasaron al 0.1% (v. fs. 491/2). Por su parte, los demandados no brindaron
explicacin plausible alguna sobre la razn de la medida, sino que -muy por el contrario- se
limitaron a afirmar dogmticamente que el aumento de capital se instrument con la finalidad de
"lograr los fondos necesarios para la subsistencia de la sociedad" (v. fs. 73), sin mayores
precisiones. Al respecto, cabe recordar que constituye carga de la sociedad acreditar los motivos
econmicos, comerciales o financieros que invoque en sustento de su postura, pero ello no fue
satisfecho en la presente causa. Coadyuva a esta conclusin el resultado de la prueba pericial
contable (v. fs. 649/950 y 700), en tanto la ausencia de libros de la sociedad demandada impidi al
experto reconstruir las entradas y salidas de fondos. De este modo, no encuentra respaldo en las
probanzas producidas la genrica e imprecisa explicacin transcripta.

Por consiguiente, ante la evidente ausencia de justificacin de la medida dispuesta, forzoso es

concluir que el grupo de accionistas presente en la asamblea ejerci una conducta abusiva que
nuestro ordenamiento jurdico reprueba (art. 1071 Cdigo Civil, y no se aprecia otra finalidad en
esa decisin que la de diluir la participacin de los actores en el capital social. El concepto de
"abuso de mayora" resulta aplicable al caso aqu juzgado, aun cuando los grupos "A" y "B" se
encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones, toda vez que la equiparacin era
meramente formal. En efecto, no se encuentra controvertido que el grupo "A" tena el control de
hecho de la sociedad, y eran los nicos accionistas presentes en las asambleas impugnadas (v. fs.
754/91), circunstancia cuya virtualidad cabe apreciar a la luz de lo expuesto en el considerando V,
en relacin con la comprobada mala fe de los administradores en cuanto se refiere a la ocultacin
de las asambleas.

Ms all de las discrepancias que puedan existir en torno a si las causales de nulidad pueden, en
materia societaria, considerarse de carcter absoluto (v. este Tribunal, fallo "Sala", supra cit.), lo
cierto es que el vicio en el objeto de la resolucin o decisin impugnada -por ser ilcito o imposible-
produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto (cfr. art. 953 y 1047 Cd. Civ.; Llambas,
Cdigo Civil Anotado, T. II-B, pgs. 97/103 y 228/31; Sasot Betes- Sasot, "Las asambleas", p. 590 y
nota 46; Otaegui, "Invalidez de actos societarios", pg. 427). De ah entonces que la sola
posibilidad de que los actores pudiesen haber ejercido su derecho de receso, o bien de suscripcin
preferente, no puede conducir a convalidar decisiones que repelen abiertamente las pautas legales
antes referidas.

VII- Con relacin a las caractersticas que tuvo la emisin de acciones correspondientes al aumento
de capital impugnado, los apelantes centran su queja en que el art. 202 L.S. regula la emisin con
prima como una facultad, de modo que la conclusin del juez en cuanto sostuvo que exista
obligacin de adoptar tal temperamento, choca contra el texto mismo de la ley.
El sobreprecio o prima de emisin tiene por finalidad equiparar la situacin de los nuevos socios
con la posicin de los antiguos accionistas, en relacin con las reservas acumuladas y las
inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital. Su funcin es la de
conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la accin, que si se emitiera sin
prima, esto es a valor nominal, traera un enriquecimiento gratuito -sin causa- a los nuevos
accionistas, quienes participaran en igualdad de condiciones con los antiguos de la situacin
econmica ventajosa que representa una empresa en marcha (cfr. esta Sala "in re" "Augur S.A. c.
Sumampa S.A.", del 28.12.84 [LA LEY, 1985-E-12; E.D. 114-373]).

Con arreglo a tales principios, surge con claridad que el bien jurdico tutelado por el instituto de la
"emisin con prima", ha sido vulnerado en la situacin examinada, puesto que las nuevas acciones
de Frigorfico Block S.A. fueron suscriptas por personas (Groesman y Daquino) ajenas al elenco de
accionistas existente al momento de disponerse el aumento de capital, que, como se ha expresado
en el apartado precedente, careci de toda razonabilidad.

La obligatoriedad de la emisin con prima, entonces, no aparecera impuesta por la letra de la ley,
sin ms bien por la coherencia de sistema y la necesaria operatividad de los principios primigenios
del derecho privado -arts. 953, 1071 y 1198 del Cdigo Civil- (cfr. CNCom. Sala B, "in re" "Laurie,
Jorge c. Ponieman Hnos. S.A. s/sumario", del 19.05.97).

VIII. En lo que puntualmente refiere a la simulacin, ante el fundamento dado por el "a quo" en
relacin a que no fue acreditada la capacidad econmica de los adquirentes ni el efectivo ingreso
de los fondos luego del aumento de capital, los apelantes slo se limitan a manifestar que los
actores "jams pusieron en tela de juicio el real ingreso de fondos a Frigorfico Block S.A." (v. fs.
882). Sin embargo, tal afirmacin aparece desmentida por las constancias del expediente, pues la
cuestin no slo fue introducida por los actores al iniciar la demanda (v. fs. 46 vta.), sino que la
sostuvieron a lo largo de las distintas etapas del juicio (v. alegato, fs. 745 vta. y expresin de
agravios).

IX. Cabe concluir, de acuerdo con las consideraciones precedentes, que el comportamiento de los
integrantes del grupo "A" es revelador de un obrar de mala fe, reido con los principios generales
de los actos jurdicos (art. 953, 1071 y 1198 Cd. Civ.), enderezado a perjudicar a los aqu actores y
en franco apartamiento del inters social.

X. Por ello, voto por la afirmativa. Las costas de alzada sern impuestas a los demandados vencidos
(art. 68 Cd. Procesal).

Por anlogas razones el doctor Monti adhiere al voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada. Con costas.
El doctor Hctor M. Di Tella no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). - Jos
L. Monti. - Bindo B. Caviglione Fraga.

ctifica2 o t M M , mxime cuando esta rectificacin no ha merecido objecin alguna.-