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Dilemas constitucionales y decisiones judiciales 1

Por SCAR PREZ DE LA FUENTE


Universidad Carlos III de Madrid

RESUMEN

Este artculo analiza las situaciones de conflicto entre derechos funda-


mentales, que se denominan dilemas constitucionales. Se aproxima al con-
cepto de derechos como valores inconmensurables en sentido dbil. El con-
flicto entre principios es interpretado en dos niveles: sopesamiento y
ponderacin. Se analiza su posible conceptualizacin como un dilema de
sacrificio. En este contexto, es til la categora de contenido esencial de los
derechos.
Palabras clave: Derechos fundamentales, inconmensurabilidad, pondera-
cin, principios, dilemas morales, pluralismo de valores.

ABSTRACT

This artide analyzes the situations of conflicts between fundamental


rights, that they are caUed constitutional dilemmas. It approximates to the
concept of rights as a values incommensurable in a weak sense. The conflict

1 Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 El


tiempo de los derechos (CSD2008-00007) y est vinculado al proyecto de investiga-
cin Historia de los Derechos Fundamentales, siglo xx. La referencia del proyecto
es DER2008-03941.
436 scar Prez de la Fuente DilemDs constitucionales y decisiones judiciales 437

between p.rincipl;s is interpreted in two levels: weighing and balancing. It's interpretativista del Derecho buscara concebirlo ms cercano a la
analyzed ItS posslble conceptualization as a sacrifice's dilemma. In this con- coherencia y la armona que al conflicto y la indeterminacin 4. Las
text is useful the category of the essential content of the rights. decisiones judiciales tienen una pretensin de correccin, ya que nece-
Keywords: Fundamental rights, incommensurability, weighing, princi- sitan proveer razones que sean aceptadas por otros como persuasivas.
pies, moral dilemmas, value pluralism. Sin embargo, como seala Scharfs, el juez Jackson dijo que la Corte
Suprema no es final porque es infalible, sino que es infalible slo
porque es final 5. Es decir, existen otras concepciones del Derecho
que admiten que, si bien todo conflicto planteado a los tribunales debe
1. DERECHOS, CONFLICTO Y FUNCIN JUDICIAL tener una solucin, sta no necesariamente es la correcta 6.
En un conocido ensayo, Hart explicaba diversas concepciones del
Es una funcin habitual de los jueces y tribunales resolver casos Derecho, a partir de la funcin judicial, que se sintetizaban, por un
medi~te argume~tos jurdicos donde, por lo general, se han presenta- lado, en la visin de la Pesadilla donde los jueces crean el Derecho
do var~a~ pretensIOnes. contrapuestas de justificacin por las partes que ellos aplican a los litigantes y en la que no aparecen como impar-
que onglllaron el conflIcto. El Derecho se convierte en una forma de ciales y objetivos declarantes del Derecho existente 7 y, por otro, en la
solucin de conflictos mediante argumentos con unas caractersticas visin del Noble Sueo, donde los jueces aplican a los casos el Dere-
e~pecf~cas. L~ ~uncin judicial est comprometida con algunas cho existente y no crean nuevo Derecho, aun cuando el texto de las
dImenSIOnes basleas. Una de ellas es que los jueces deben decidir previsiones constitucionales, las leyes o los precedentes parecen no
t?dos los casos que se presenten, es decir, no rige el principio non
[quet. La consecuencia de esta dimensin bsica es que no debera
que defienda una pretensin global de indeterminacin sobre moral o tica o esttica
haber un conflicto sin una solucin, lo cual no es asuncin inocua. -es decir, que nunca existe una respuesta correcta para cualquier cuestin sobre lo que
Otra consecuencia es que las decisiones deben justificarse con argu- debemos hacer o cmo debemos vivir o qu es hermoso- tiene siempre un gran pro-
~entos ?a~ados en I?erecho. Las diversas concepciones del Derecho blema, y su necesidad para una teora ms abstracta que aporte conclusiones globales
tIenen ~Istllltas versIO~es 1?~a explicar, de forma adecuada, el papel es cada vez ms evidente. Estas son verdaderamente heroicas pretensiones, de una
extensa pretensin terica, e intentar vestirlas con las modestas ropas del sentido
de l.os Jue~es ~n la aph~acIOn del Derecho. Algunas posiciones, que comn y practicalidad es ms cmico que persuasivo DWORKIN, R., Objectivity
~anguet s.lllt.etIz.a.: consIder~n qu~: a) Los jueces realizan un ejerci- and Truth: You'd better beleive it, Philosophy and public affairs, vol. 25, nm. 2,
CIO de dehmItacIOn y especIficacIOn de las condiciones donde resulta 1996, p. (87-139), 139.
legtimo ejercer un derecho, por lo que no existen autnticos conflic- 4 Dworkin sostiene que el argumento necesario para defender el pluralismo
tos de derechos -tesis de la delimitacin-, b) Los derechos son debe ser muy largo y complejo. Ese argumento debe mostrar, en el caso de que cada
uno de los valores tenga algn tipo de conflicto conceptual con otro, porqu la inter-
comp.atibles, por tanto, para satisfacer un derecho no se requiere pretacin de ese valor que produce el conflicto es el ms apropiado. Nada es ms fcil
sacnficar otros derechos -tesis de la compatibilidad-, c) Los que componer definiciones de libertad, igualdad, democracia, comunidad y justicia
valores o principios forman redes coherentes y ordenadas -tesis de la que estn en conflicto con otras. Pero no mucho, en filosofa, es ms difcil que mos-
a.rmona-, d) . Los v~lor~s o principios no resultan incompatibles, trar porque esas son las definiciones que debemos aceptar. No hay frmulas mgicas
para esa demostracin. Quiz, despus de todo, las ms atractivas concepciones de los
SlllO que so~ bIenes u~Itanos y comp~ables -tesis de la comparabili- valores liberales ms importantes son coherentes en la forma correcta. An no hemos
dad-, e) SI los conflIctos fuesen posIbles, ello no dice nada sobre su dado razn para abandonar esa esperanza. DWORKIN, R., Do liberal values con-
posible resolucin, que vendra de la ponderacin o balance -tesis de flict?, en LILLA, M.; DWORKIN, R.; SILVERS, R. (ed.)., The legacy of Isaiah Berlin,
la resolucin- 2 New York, New York Review of Books, 2001, p. 90.
5 SCHARFFS, Brett G., Adjudication and the problems of incommesurability,
Si lo~ jue~es deben proveer soluciones justificadas a los conflictos, William and Mary Law Review, nm 42,2000-2001, p. (1368-1435) 1411.
parecena mas adecuado partir de una concepcin del Derecho que 6 Para una perspectiva crtica de esta cuestin desde diversos enfoques: RAZ,
afirme. qu~ los derechos son compatibles, estn en armona y son bie- Joseph, Speaking with one voice: On Dworkinian integrity and coherence, en BUR-
nes uOItanos y comparables. Ha sido Dworkin el que ha presentado un LEY, Justine (ed.), Dworkin and its critics, Oxford, Blackwell, 2004, pp 285-291.
KORNHAUSER, L. A., No best answer?, Pennsylvania Law Review, nm. 146, 1997-
modelo qu~ s,e .aseme~ara a las, t~sis expuestas con su idea de que para 1998, pp. 1599-1637. PECZENICK, A., One rights answer to alllegal questions?, en
los casos dIfIcIles eXIste una UOIca respuesta correcta 3. Su posicin PECZENICK, A., On law and reason, Kluwer, Drorecht, Boston London, pp. 302-307
POSNER, R., Are there rights answers to legal questions?, en POSNER, R., The
problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1993, pp. 197-214.
~ LARIGl!ET, G., Dilemas y conflictos trgicos, Lima, Palestra, 2008, pp. 262-267. 7 HART, H. L. A., American Jurisprudence thought English eyes: The Night-
. Dworkm da. argumentos ~ f~v.or de su teora de la nica respuesta correcta que mare and the Noble Dream en HART, H. L. A., Essays in Jurisprudence and Philoso-
tiene un compromiso con el objetIvlsmo moral. En ese sentido, afirma que alguien phy, Oxford, Clarendon Press, pp. (123-144) 127.
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ofrecer una gua determinada 8. A partir de este panorama, Hart con- cable respecto de dos valores que uno <;es mejor q~e, peor que~ o
cluye su aproximacin calificando las dos visiones mencionadas como igual que el otro. Estos valores estanan en conflIcto y no podnan
ilusiones que tienen mucho valor para ensear a los juristas en sus ser reducidos a un tercer valor de cobertura 14. Esto supone un fallo en
horas de vigilia 9. Los jueces haran algunas veces una cosa y otras la transitividad entre las opciones. Este fenmeno aplicado a la teora
veces otra, pero la clave para Hart es qu, cundo y cmo lo hacen. racional de la eleccin social es explorado por Arrow, que elabor el
Como es fcil suponer, la cuestin de si los jueces aplican o crean Teorema de la Imposibilidad o la conocida como paradoja de Arrow 15.
Derecho ha motivado mltiples reflexiones 10, tras la que subyace la Este enfoque comporta que la racionalidad tiene lmites, mientras que
cuestin del grado de indeterminacin del Derecho y el alcance de la existe una posicin, que Elster denomina hiperracionalidad, que
discrecionalidad judicial. implica la creencia irracional en la omnipotencia de la razn. Esto
Una de las cuestiones que convertira en discutible la visin del sera algo as como la ineptitud para reconocer la ineptitud, ya que,
Noble Sueo tendra que ver con posiciones que defendiesen la rele- segn Elster, la primera tarea de la razn consiste en reconocer sus
vancia filosfica y jurdica de la nocin de pluralismo de valores. propias limitaciones y trazar los lmites dentro de los cuales puede
Como afirma Ass, el disenso juega un papel en el discurso de los operar 16.
derechos, que debe conjugarse con el consenso, sin que esto deba pro- Esta visin del pluralismo de valores es un compromiso metatico
ducir una disminucin en el disfrute de los derechos 11. Desde esta con la nocin de que los valores son objetivos, pero estn en conflicto.
perspectiva, el liberalismo otorga un papel relevante al pluralismo. En De esta forma, no se pueden jerarquizar, ni reducir a un solo valor
la versin de Rawls del Liberalismo poltico, frente al hecho de un prioritario. Es una visin del liberalismo agonista, en el sentido de la
pluralismo razonable habra un consenso entrecruzado sobre la con- etimologa clsica que implicara lucha y combate. Es una posicin
cepcin pblica de la justicia de las doctrinas comprehensivas razona- que han defendido Berlin 17, Gray 18, Galston 19. Es concepto clave
bles 12. La estrategia liberal es privatizar el conflicto 13. No obstante, sobre el que pivota la relacin entre los conceptos, segn esta versin,
existen otras posiciones tras las que subyace una visin ms robusta es la nocin de inconmensurabilidad 20. Cabe plantear, en la lnea de
del papel del pluralismo de una sociedad democrtica y otorga un
papel ms preponderante a los que deben solucionar los casos de con- 14 Segn Raz, Dos opciones valiosas son inconmensurables si (1) ninguna es
flicto entre derechos fundamentales, que son los jueces. La cuestin mejor que la otra, y (2) existe (o podra haber) otra opcin que es mejor que una pero
relevante es qu consecuencias comporta a los decisores judiciales la no es mejor que la otra RAz, J., Morality offreedom, Oxford University Press, 1988,
adhesin a alguna tesis cercana al pluralismo de valores. p.326.
15 ARRow, K. J., Social Choice and individual values, Yale University Press, 1963.
La importancia de esta versin del pluralismo se correspondera
16 ELSTER, J., Juicios salomnicos, Barcelona, Gedisa, 1991, traduccin de Car-
con la nocin de que no es posible una ordenacin jerrquica de los los Gardini, p. 24.
valores, ya que stos no son comparables. De esta forma, no es predi- 17 BERLIN, l., Elfuste torcido de la humanidad, Ediciones Pennsula, traduccin
de Jos Manuel lvarez Florez, p. 197. BERLIN, l., Cuatro ensayos sobre la libertad,
Alianza Universidad, traduccin de Julio Bayn, pp. 224-225.
8 HART, H. L. A., American Jurisprudence thought English eyes: The Night- 18 GRAY, J., Las dos caras del liberalismo Una nueva interpretacin de la tole-
mare and the Noble Dream. op. cit., p. 132. rancia liberal, Barcelona, Paids, 2001, traduccin de Mnica Salomn.
9 HART, H. L. A., American Jurisprudence thought English eyes: The Night- 19 GALSTON, W. A., Liberal pluralism, Cambridge University, 2002. GALSTON,
mare and the Noble Dream, op. cit., p. 144. William, The practice of liberal pluralism, Cambridge University Press, 2005.
10 Una aproximacin a esta cuestin en el mbito espaol se puede encontrar, 20 Algunas obras que han analizadQ la cuestin de la inconmensurabilidad en el
entre otros, en: PECES BARBA, G., La creacin judicial del Derecho desde la teora mbito jurdico y filosfico, entre otros, se pueden encontrar en: AOLER, M., Law and
del ordenamiento jurdico, Poder judicial, nm. 6, 1983, pp. 17-26. PRIETO SANCH- Incommensurability: Introductioll, Pennsylvania Law Review, nm 146, 1998, pp
LIS, L., Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tecnos, 1987. ASIS ROIG, R de, 1169-1184. 1169. AOLER, M., Incommensurability and Cost-Benefit Analisys, Uni-
Jueces y normas, Marcial Pons, 1995. ANSUATEGUI ROIG, Javier, La creacin judi- versity of Pennsylvania Law Review, nm., 146, 1998, pp. 1371-1640. ANoERsoN, E.,
cial del Derecho: crtica de un paradigma, en AA.VV., El derecho en red. Estudios Practical reason and incommensurable goods, en CHANG, R, Incommensurability,
en homenaje al profesor Mario G. Losano, Madrid, Dykinson, 2006., SEGURA ORTE- incomparability and practical reason, Harvard U niversity Press, 1997, pp. 90-109.
GA, M., La creacin judicial del Derecho en AA.VV., Teora y metodologa del ALExANoER, L., Banishing the bogey of incommensurability, University of Pennsyl-
Derecho. Estudios en homenaje al Profesor Gregorio Peces Barba, Dykinson, Madrid, vania Law Review, nm. 146, 1997-1998, pp 1641-1649, CHANG, R., Comparison
2008,pp.1065-1075. and the justification of choice, University of Pennsylvania Law Review, nm., 146,
II ASIS ROIG, R De, Derechos y fuerzas: Doce problemas de los derechos fun- 1998, pp. 1569-1598. CHAPMAN, Bruce, Law, incommensurability and conceptually
damentales, Derechos y Libertades, nm. 1, 1993, p. (111-116) 114. sequenced argument, University of Pennsylvania Law Review, nm. 146, 1998, pp.
12 RAwLS, J., Liberalismo poltico, Barcelona, Crtica, 1.996, traduccin de 1487-1528., CRASWELL, R., <<lncommensurability, Welfare economics and the Law,
Antonio DOMENECH, p. 189, 179-180. University of Pennsylvania Law Review, nm., 146, 1998, pp. 1419-1464. ENDICOTT,
13 Me he ocupado en esta cuestin en PEREZ OE LA FUENTE, O., Pluralismo T., Vagueness in Law, Oxford University Press, 2003. FARBER, D., Saving Overton
cultural y derechos de las minoras, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 256-278. Park: A comment on environmental values, University of Pennsylvania Law Review,
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440 scar Prez de la Fuente

Scharffs, que la naturaleza plural y conflictiva de valores se hace ms y competente, hubiera llegado a una decisin diferente? 24 Con lo que
aparente en el Derecho que en ningn otro lugar, ya que los jueces no se debera perder de vista que el objetivo, en el mbito jurdico, es
deben elegir ciertos valores que son promovidos o vindicados, mien- que los jueces deben proveer la mejor y ms persuasiva justificacin
tras otros son subordinados o sacrificados 21. Se dan situaciones en las de sus decisiones que suelen basar en argumentos jurdicos en forma
de reglas, principios, directrices, derechos y valores. Sin embargo, es
que es imposible realizar simultneamente todos los valores que se
discutible concebir que los principios y los derechos puedan ser jerar-
promoveran a travs de una eleccin o de otra 22. Por todo lo cual,
quizados de una forma definitiva; como seala Ass, no es posible, en
segn Scharffs, el Derecho se convertira en un buen laboratorio para principio, llevar a cabo una estructuracin jerrquica de los derechos,
explorar muchos de los enfoques disponibles para afrontar los proble- ya que se trata de un problema a resolver en cada caso concreto 25. La
mas de inconmensurabilidad 23. cuestin que se plantea es cul es el tipo de estructura que relaciona
Desde su visin del Noble Sueo, que incorpora la tesis de la res- los diversos elementos que componen los argumentos jurdicos que
puesta correcta para cada caso, Dworkin plantea si es sensato o justo utilizan los jueces para justificar sus decisiones.
que el Estado haga valer la decisin de determinado grupo de jueces Un compromiso con la tesis del irreductible pluralismo de valores
en un caso difcil, aun cuando un grupo diferente, igualmente razonable y su explicacin de la inconmensurabilidad de las opciones aplicado a
la cuestin de la justificacin de las decisiones jurdicas, supondra
nm. 146, 1998, pp. 1671-1685, FINNIS, l, Commesuration and public reason, en que los jueces, en ocasiones, carecen de criterio para resolver los con-
CHANG, Ruth (ed.), Incommesurability, incomparability and practical reason, Lon- flictos. Lo cual comportara, segn Moreso, algo ms fuerte que dis-
don, Harvard University Press, 1997, pp. 215-233. GARDBAUM, S., Law, incommen- crecin en los casos difciles, ya que entonces la solucin no slo
surability and expressioll, University of Pennsylvania Law review, nm., 146, 1998,
pp. 1687-1700, GEORGE, R P., Does the "incomernmsurability thesis" imperil com-
queda indeterminada sino que, en algn punto, ser arbitraria 26. En
mon sense judgements?, American Journal ofJurisprudence, nm. 37, 1992, pp. 185- este contexto, es necesario distinguir las dos versiones de la incon-
195. JOHNSTON, J. S., Million-dollar mountains: Prices, sanctions, and the legal regu- mensurabilidad en el sentido que propone Waldron. La inconmensura-
lation of collective social a environmental goods, University of Pennsylvania Law bilidad, en sentido fuerte, supone que los valores son genuinamente
Review, nm., 146, 1998, pp. 1327-1369. KITCHER, P., Implications ofincommensu-
rability, Proceedings of the Biennal Meeting of the Philosophy of Science Associa- incomparables en el mundo prctico, dejndonos paralizados a la hora
tion, 1982, pp. 689-703. LUKES, S., Comparing the incomparable: Trade-offs and de su competicin 27. Sin embargo, la inconmensurabilidad, en sentido
sacrifices, en CHANG, Ruth, Incommensurability, incomparability and practical rea- dbil, hace referencia a la ausencia de una dimensin de medida que
son, Harvard University Press, 1997, pp. 184-195. LEITER, B., Incomensurability:
Truth or consequences?, University of Pennsylvania Law Review, vol. 146, num 5, admitira compensaciones entre los diversos valores, pero permite que
1998, pp. 1723-1733. MATHER, Henry S., Law-making and incommensurability, se relacionen unos con otros, estableciendo un orden discernible o
McGill Law Journal, 2002, nm. 47, pp. 345-388. MILLGRAM, E, Incommensurabil- niveles de prioridad como el orden de los palos en un juego de bridge
ity and practical reasoning, en CHANG, R, Incommensurability, incomparability and
practical reason, Harvard University Press, 1997, pp. 151-169. POSNER, E. A., The o el orden de letras en el alfabeto 28.
strategic basis of principled behavior: A critique of the incommensurability thesis, Concebir los valores en el sentido inconmensurable -en el sentido
University of Pennsylvania Law Review, vol. 146, numo 5, 1998, pp. 1185-1214. RAZ, fuerte de incomparabilidad- implica un conflicto trgico, como expli-
J., Disagreement in politics, The American Joumal of Jurisprudence, vol. 43, 1998,
pp 25-52, RAz, J., Engaging Reason, Oxford University Press, 1999, pp. 46-66. RAZ, ca Lariguet, donde ha)jeleccin de un valor o principio en detrimento
J., The practice of value, in WALLACE, Ray (ed.), The practice ofvalue, Claredon
Press, Oxford, 2003, pp 15-62, SCHMIDT, D. J. Can Law survive? The incornmensu-
24 DWORKIN, R, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989, traduccin de
rability and the idea of Law, University of Toledo Law Review, nm.26, 1994-1995,
pp. 147-158, SMITH, N., Incommensurability and alterity in Contemporany jurispru- Marta Guastavino, p. 398.
dente, Buffalo Law Review, nm. 45,1997, pp. 503-553, WARNER, R, Incornmensu- 25 ASIS ROIG, R De, Sobre los lmites de los derechos, Derechos y Libertades,

rability as ajurisprudencial puzzle, Chicago Kent Law Review, nm 68, 1992-1993, pp. (111-130) 123.
pp. 147-170. WARNER, Richard, Does incommensurability matter? Incommensurabil- 26 Segn MORESO, son situaciones en la que carecemos de criterio -no slo de

ity and public policy, University of Pennsylvania Law Review, nm. 146, 1998, pp. criterios jurdicos, sino tambin de criterios morales- porque es un caso de dilema
1287-1325. WILLIAMS, Joan Chalmers, At the fusion ofhorizons: Incornmensurabil- moral MORESO, Jos Juan, El encaje de Las piezas del Derecho. Primera parte,
ity and the public interest, Vermont Law Review, nm. 20,1995-1996, pp. 625-646. Isonomia, nm. 14,2001, p. (135-157) 148.
21 SCHARFFS, B. G., Adjudication and the problems of incommesurability, 27 Una aproximacin a las situaciones de inconmensurabilidad, en sentido fuerte,

William and Mary Law Review, nm. 42, 2000-200 1, p. (1368-1435) 1411. que suele aducirse es la que provee la phronesis aristotlica. He analizado esta cuestin
22 SCHARFFS, B. G., Adjudication and the problems of incommesurability, en PREZ DE LA FUENTE, O., Una aproximacin aristotlica a la deliberacin en casos
op. cit., p. 1410. trgicos, Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, nm. 15,2007.
23 SCHARFFS, B. G., Adjudication and the problems of incommesurability, 28 WALDRON, J., Fake incommensurability: A response to Professor Schauer,

op. cit., p. 1367. Hasting Law Journal, nm. 785, 1993-1994, pp. (813-824) 817.
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del otro, en un puro acto decisionista 29. En cambio, la inconmensura- habrn de ser dispuestos en un orden se~~l, d~~o prioridad al. pri~er
bilidad en sentido dbil implica la inexistencia de una mtrica simple principio sobre el segundo. Esta ordenaclO!l slgmfica q~e las v~ol~c~o
que sea comn a los valores analizados -Sustein 30_. Los valores as nes a las libertades bsicas iguales protegIdas en el pnmer pnnclplO,
concebidos no se pueden traducir en unidades de utilidad, placer o no pueden ser justificadas ni compens~da.s mediant~ mayor~s ~e.ntajas
dinero. En cambio, s pueden relacionarse entre s de diversas formas. sociales y econmicas 36. Existe una pnondad del pnmer pnnclplo que
En este contexto, Schauer se plantea las relaciones entre los derechos, lleva a Rawls a hablar de el valor absoluto de la libertad con respecto
la inconmensurabilidad y la ponderacin desde una perspectiva de los a las ventajas sociales y econmicas 37, que implica que el cumpli-
resultados que comportara optar por una concepcin u otra. Concluye miento de los derechos y libertades del primer principio deben estar
su argumentacin afirmando que el reconocimiento del carcter incon- garantizados para poder aplicar el segundo principio. Como explica
mensurable y, por tanto, no ponderable, de los derechos redundara en Waldron, el trmino lexicogrfico se refiere a la organizacin de un
su proteccin y la creencia en su conmensurabilidad supondra menor diccionario. De forma similar, si dos o ms principios son ordenados
proteccin para los derechos individuales 31. Segn esta interpretacin, lexicogrficamente, est prohibido considerar la aplicacin de ningn
existira una cercana afinidad entre el utilitarismo y la democracia principio dado, hasta que se hayan asegurado las demandas de todos
mayoritaria, frente a los que los derechos tendran el carcter de dere- los principios priorizados en la ordenacin que hayamos encontrado 38.
chos fuertes, deontolgicamente derivados e inconmensurables 32. La Esta teora supone que no es posible una transaccin entre las ventajas
clave, desde esta perspectiva, es que esta funcin que permite inter- del segundo principio respecto de la restriccin de las libertades del
pretar las diferentes relaciones entre los valores, segn Waldron, les primer principio.
corresponde a los jueces 33. Por tanto, si se acepta una versin dbil de La propuesta de los derechos como inconmensurables en sentido
la inconmensurabilidad para la explicacin de los derechos no podra dbil tiene una de sus manifestaciones en la visin de los derechos
considerarse adecuado que stos pudieran medirse en una nica como restricciones laterales -side constraints- que propone Nozick.
dimensin como pretenden el utilitarismo o algunas versiones de los Frente al utilitarismo de los derechos que justificara la violacin de
partidarios de la ponderacin. En cambio, Waldron propone que los los derechos de un individuo si se minimiza la cantidad (medida) total
derechos, en este contexto, puedan ser explicados en tres formas: de violaciones de derechos en la sociedad, supone que los derechos
a) prioridad lexical -Rawls-, b) restricciones laterales -Nozick-
son restricciones laterales a las acciones a realizarse, ya que los dere-
y c) triunfos -Dworkin- 34
chos de los otros determinan las restricciones a nuestras acciones 39.
Una versin de los derechos como inconmensurables, en sentido
d~~il, la propon~ ~awls con s~ idea de orden lexicogrfico de los prin-
Esto significa que las restricciones laterales expresan la inviolabilidad
CIpIOS de la JustIcIa 35. Esto se mterpreta conforme a que los principios de los otros en las formas que se especifiquen, lo cual se traducira por
la visin de que las personas son fines y no meros medios. Podra
expresarse en un lema como: minimice el uso de formas especifica-
, 29 LARIGUET, G., Conflictos trgicos y Derechos. posibles desafos, Doxa, das de las personas como medios 40. Esta visin afirma que no exi~te
numo 27, 2004, pp. (317-348) 323.
30 SUNSTEIN, C. R., <<Incornrnensurability and valuation in Law, Michigan Law
un sacrificio justificado de alguno de nosotros por otros, ya ~ue eXIS-
Review, nm. 779,1993-1994, pp. 779-861. ten diferentes individuos con vidas separadas y, por tanto, nadIe puede
31 SCHAUER, F., Cornrnensurability and its consequences, Hastings Law Jour- ser sacrificado por otros 41. Esta es una visin deontolgica fr~nte a
nal, nm. 785,1993-1994, pp. (785-812) 792-793. - posiciones que defienden el utilitarismo. Desde esta perspectIva, la
32 SCHAUER, F., Commensurability and its consequences, op. cit, pp. 796-797.
33 Waldron afirma que <<la nica lite creble para los objetivos de la propuesta
del profesor Schauer, que despus de todo intentan estar vinculados a asuntos de
sopesamiento '! ponderacin en ~erecho constitucional, es una lite judicial. Pero compatible con un esquema semejante de libertades para los dems. Segundo: Las
desde que los Jueces en nuestro sistema adoptan puntos de vista en respuesta a un desigualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo tal que a la
argu~ento adversarial, es inconcebible que pudiera haber un modo de argumentacin
vez que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas p:u-a todos, b} . se vin~u
entre Jue~~s qu~ no !uera compartido por abogados, y por litigantes, y por el resto de len a empleos y cargos asequibles para todos. RAWLS, J., Teorla de la JustiCia, Madnd,
la poblaclOn. SI los Jueces conocen la verdad sobre la inconmensurabilidad entonces Fondo de Cultura Econmica, 1978, traduccin de Mara Dolores Gonzalez, p. 82.
36 RAWLS, l, Teora de la Justicia, op. cit., p. 83.
ser difcil guardarla del resto de nosotros, cualesquiera que sean las ventajas instru-
37 RAWLS, J., Teora de la Justicia, op. cit., p. 85.
mentales de hacerlo WALDRON, Jeremy, Fake incommensurabiJity: A response to
38 WALDRON, J, Fake incommensurabiJity: A response to Professor Shauer,
Professor Schauer, op. cit., p. 823.
34 WALDRON, Jeremy, Fake incommensurabiJity: A response to Professor op. cit., p. 817.
39 NOZICK, R., Anarchy, state and utopia, Basil BlackweIl, 1990, p. 29.
Schauer, op. cit., p. 816.
40 NOZICK, R., Anarchy, state and utopia, op. cit., p. 32.
35 Los principios de la justicia segn RAWLS son: Primero: cada persona ha de
tener un derecho Igual al esquema ms extenso de libertades bsicas iguales que sea 41 NOZICK, R., Anarchy, state and utopia, op. cit, p. 33.
444 scar Prez de la Fuente Dilemas constitucionales y decisiones judiciales 445

violacin de un derecho no puede traducirse en trminos que se justi- tambin desde el jurdico 48. Desde este punto de vista, cabe poner en
fiquen en forma del aumento del bienestar general. relacin dos tesis defendidas simultneamente por Dworkin como son
Un~ de las ~xpresiones que ha tenido ms xito en la propuesta de la idea de la nica respuesta correcta y los derechos como triunfos.
Dworkin es la Idea de que los derechos individuales son triunfos polti- Esta ltima idea denota una visin de inconmensurabilidad, en sentido
~os. f~ente a.las mayoras. Desde esa perspectiva, segn este autor, los dbil, frente a la primera idea que comporta una armona y coherencia
mdIvIduos tIenen derechos cuando, por alguna razn una meta colecti- de los valores. Esta cuestin otorga un papel destacado a los jueces en
va no es justificacin suficiente para negarles lo que: en cuanto indivi- los casos difciles como intrpretes del Derecho, pero la cuestin que
duos, ~esean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se plantea es cul es la mecnica de interpretacin judicial cuando se
se les Imp?~ga. alguna prdi?a o perjuicio 42. Este es un argumento plantea un conflicto de derechos, es decir, si cabe establecer una jerar-
frent~ al.utIht~smo que co~sldera que el bienestar general, que orien- qua entre los triunfos. En su visin, Dworkin caracteriza el Derecho
~a laJ,ust1fica~lO~ ~e determm~das decisiones polticas, puede vencer al como integridad en base al equilibrio o la coherencia de tres valores:
mteres de un mdIvIduo en partIcular. Frente a esto los individuos tienen la justicia, la equidad y el debido proceso. Iglesias Vila afirma que si
triunfos frente a estas consideraciones utilitaristas 43. Para Dworkin es estos tres principios sustantivos no pueden ser reducidos a un solo
u~a estipulaci~ q~e capta l.a id~a de los derechos individuales que ~st valor o medidos en funcin de otro valor axiolgicamente superior, es
VIgente en la practIca constItucIOnal norteamericana 44. necesario reconocer la imposibilidad de dirimir un conflicto irreducti-
La ~uestin que sugiere esta aproximacin es qu, cmo y quin se ble entre stos 49.
determma el catalogo de derechos como triunfos polticos. Parece, por Precisamente las situaciones donde las dos partes tienen una carta
razones conceptuales, que no pueden provenir de las mayoras, pero de triunfo y la aplicacin de un derecho comporta la violacin del
como argumenta Ass Roig, los jueces encargados de declarar los otro, son denominados por Zucca dilemas constitucionales 50. Esta
d~rechos que se poseen seran parte del poder ante el que se desea visin niega la tesis de la compatibilidad antes enunciada y vendra a
tnunfar, ya que la decisin sobre quines son los componentes del explicar que, en determinadas situaciones, los procesos judiciales no
~ribunal Constitucional, o de la Corte Suprema, en el caso norteame- pueden ser solucionados sin el sacrificio de alguna de las pretensiones
ncano, se lleva ~ cabo a travs de procedimientos polticos 45. En pala- presentes en el conflicto o, de otra forma, en estos casos, no cabe el
bras de A~s ROlg, ~ll: determinaci?~ ?e los derechos de las personas ejercicio pleno y simultneo de los derechos fundamentales que ale-
d~pe~dena ~~ defimt1ya de la declSlon de un juez, con una serie de gan las partes.
c~ltenos poht1cos, partIendo de lo que se dispone en el texto constitu- Se ha adoptado la denominacin de tragedias constitucionales
c~on~l (t~~to fruto de un poder poltico) y ayudndose en otras senten- cuando se producen conflictos genuinos entre derechos fundamenta-
CIas Jud1CIales (en algunos casos fundadas en criterios polticos del les. Atienza ha propuesto considerar caso trgico a aquella situacin
juzgador)>> 46. en la que no puede alcanzarse una solucin que no vulnere un elemen-
En cuanto. a la cuestin de cmo se determina el catlogo de dere- to esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto
chos, Dworkm afirma que su caracterizacin de los derechos es for- de vista jurdico y/o moraPI. Esto supone que haga lo que haga el
n: al , y que. n04~upone que los derechos tengan ningn carcter metaf- agente, no se evitar un mal. Es lo que se denomina inescapable
wrongdoing o tesis del mal inevitable 52. La alternativa sacrificada
SICO especIal . En este contexto, Ass especifica que tras la teora de
los dere~h.?s como t~iunfos subyace la defensa de una mora,! objetiva queda como un residuo y recordatorio de que se hizo algo malo 53.
que se sltua por enCIma ~el Estado y que es la que determina no ya
aquello que es correcto o mcorrecto desde el punto de vista tico, sino 48 Ass ROIG, R De, Dworkin y los derechos como triunfos, op. cit., p. 17l.
49 IGLESIAS VILA, M., El problema de la discrecin judicial, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1999, p. 242.
:~ DWORKIN, R, Los derechos en serio, op. cit., p. 37. 50 ZUCCA afirma que Cuando los Derechos Legales Fundamentales (DLF) estn
DWORKIN, R, Los derechos en serio, op. cit., p. 492. en conflicto con otro nos dejan sin gua. Llam a estos casos dilemas constituciona-
: D,,:"ORKIN, R, Los derecho~ en serio, op. cit., p. 493. les. Estos se caracterizan por un profundo desacuerdo sobre cmo decidir estos asun-
. ~SIS RO~G, R. De, Dworkin y los derechos como triunfos, Revista de Cien- tos, y en qu manera. Es ms, los dilemas constitucionales comportan un punto muer-
CiaS Socwles, numo 38,1993, pp. (161-181) 169. to donde una solucin no puede ser encontrada sin sacrificar uno u otro DLF en
:~ Ass ROIG, R De, Dworkin y los derecho~ como triunfos, op. cit., p. 175. juego ZUCCA, L., Constitutional Dilemmas, Oxford University Press, 2007, p. xi.
. DWORKI.N af~a qu.e e~ formal en el sentIdo de que no indica qu derechos 51 ATIENZA M., Los limites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre
tIene l!l gente, nI garant~za siqUiera que tengan alguno. Y sobre el carcter metafsico los casos trgicos, en VAZQUEZ, R. (comp.), Interpretacin y decisin judicial,
conslde~a que la teona que ~efen~emos en estos ensayos se aparta, por ende, de Mxico, Fontarama, 2002, p. (187-213) 201.
o~~as teonas de los derechos mas antIguas, que se apoyan efectivamente en tal suposi- 52 LARIGUET, G., Dilemas y conflictos trgicos, op. cit., pp. 57.
clan DWORKIN, R, Los derechos en serio, op. cit., p. 37. 53 LARIGUET, G., Dilemas y conflictos trgicos, op cit., pp. 151.
446 scar Prez de la Fuente Dilemas constitucionales y decisiones judiciales 447

Como afirma Williams los conflictos morales no son sistemtica- mal menor 62, a lo que Lariguet critic que esto presupone la compara-
mente evitables, no todos son solucionable s sin resto 54. bilidad en algn ejercicio de balance o ponderacin que un caso genui-
En la caracterizacin de estos casos trgicos es habitual recurrir a namente trgico no permitira 63. Sin embargo, la nueva categora de
situaciones con valores inconmensurables como incomparabilidad en dilemas de sacrificio s que permitira considerar criterios, procedi-
las que, como explica Martnez Zorrilla, se produce una ausencia de mientos y valores que permiten calibrar la respuesta como mejor o
(meta)criterios, mecanismos o procedimientos que determinen una peor, siempre que se contemple tambin la nocin de sacrificio o resi-
ordenacin prevalente o definitiva de los elementos en juego 55, lo cual duo que se corresponde con la tesis del mal inevitable.
comporta que no hay respuesta correcta y existe discrecionalidad a Existen casos en los que se produce un conflicto entre derechos
la hora de escoger entre las alternativas ya que, en estos casos, los tri- fundamentales que pueden ser calificados de dilemas constituciona-
bunales no pueden, por razones conceptuales, ofrecer una justificacin les, ya que sea cual sea la solucin se producir un residuo normativo
de la decisin tomada, puesto que existe otra/s igualmente (in)justifi- que implica que la solucin adoptada no es irreprochable debido a que
cadas 56. Sin embargo, ms all de estas situaciones, Lariguet es parti- se ha sacrificado algn elemento fundamental del conflicto. Este resi-
dario d~ upa estrategia que caracteriza a los dilemas, aunque existan duo normativo comporta, bajo determinadas circunstancias, un deber
procedImIentos, escalas o criterios para determinar la obligacin, de compensacin.
valor o principio a seguir en el caso, poniendo el nfasis en la cuestin Es habitual concebir que los dilemas estn relacionados con situa-
de sacrificio o residuo 57. ciones de empate e inconmensurabilidad de las alternativas que usual-
La cuestin, desde esta perspectiva, no es que el conflicto no pueda mente comportan indeterminacin. No obstante, la estrategia de Lari-
tener una solucin, sino, ms bien, que, como afirma Bix, sta es vista guet hace hincapi en los dilemas en relacin con el sacrificio, aun
con remordimiento 58. En su caracterizacin de los dilemas morales, cuando sea posible encontrar criterios para encontrar una solucin.
Searle afirma que su solucin le supone compuncin y crea un Desde este punto de vista, en las siguientes lneas se analizar el
deber de compensar 59. El significado de compuncin tiene que ver mecanismo de ponderacin desde la perspectiva de los dilemas de
tanto con la idea de arrepentimiento y contricin como Con el senti- sacrificio.
miento que causa el dolor ajeno. Sin embargo, la propuesta de Lari-
guet distingue el componente psicolgico de la culpa, remordimiento
o pesar de la categora de residuo, en un sentido normativo, que apun- 2. SOBRE LA PONDERACIN DE PRINCIPIOS: LA METFORA
ta a la ontologa de las obligaciones que quedan pendientes y son DE LA BALANZA
recordatorios de que la decisin no ha sido aceptable o del todo
aceptable 60.
. Desde esta perspectiva, habra dilemas de inconmensurabilidad y La Justicia suele representarse con la imagen de una mujer con los
dllemas de empate que supondran un sacrificio no gradual y dilemas ojos vendados, una balanza en una mano y una espada en la otra. Es
de sacrificio con un sacrificio que podra graduarse y que permiten interesante que la balanza componga un elemento de este imaginario
algn tipo de comparabilidad entre las alternativas, lo que supone porque es habitual la utilizacin de la metfora de la ponderacin, el
soluciones del tipo del mal menor 61 Atienza afirma, como regla de peso y el balance de los principios y los derechos por parte de jueces y
decisin en los casos trgicos, que supone precisamente optar por el juristas. Para delimitar la metfora deberamos diferenciar dos activi-
dades que tienen implicaciones diversas relacionadas con la balanza.
54 WILLIAMS, B., Ethical consistency en GOWANS, C. (ed.), Moral dilemmas
Oxford University Press, 1987, pp. (115-137) 129. ' 62 ATIENZA afirma que El hecho de que no exista una respuesta que pueda cali-
55 MARTINEZ ZORRILLA, D., Conflictos constitucionales, ponderacin e indeter- ficarse de correcta o de buena, no quiere decir que todas las posibles alternativas sean
minacin normativa, Madrid, Marcial Pons, 2007, pp. 362-263. equiparables. O, dicho de otra manera, el que no haya una respuesta buena no signifi-
56 MARTINEZ ZORRILLA, D., Conflictos constitucionales, ponderac;in e indeter- ca que no podemos decir que unas son peores que otras, de manera que lo que debe-
minacin normativa, op. cit., p. 369. mos -lo que un juez debe- hacer en tales situaciones es, sencillamente, optar por el
57 LARIGUET, G., Dilemas y conflictos trgicos, op. cit., p. 386. mal menOD>. ATIENZA M., Los limites de la interpretacin constitucional. De nuevo
58 BIX, B., Dealing with inconmensurability for dessert and desert: Comments sobre los casos trgicos, op. cit., p. 209.
on Chapman and Katz, University of Pennsylvania Law Review, nm. 146 1998 63 Lariguet afirma que hablar de respuestas que son mejores que otras, o menos
p. (1651-1670) 1653. ' , peores, supone que se ha activado el mtodo del balance, o la ponderacin. Pero pre-
59 SEARLE, l, Primafacie obligations, en RAZ, l, Practical reasoning Oxford cisamente la existencia de un caso genuinamente trgico trata de mostrar la imposibi-
University Press. 1978, p. (81-90) 83. ' lidad o la banalidad de creer que se pueda activar el balance. LARIGUET, G., Con-
60 LARIGUET, G., Dilemas y conflictos trgicos, op. cit., p. 184. flictos trgicos genuinos, ponderacin y limites de la racionalidad juridica, lsonomia,
61 LARIGUET, G., Dilemas y conflictos trgicos, op. cit., pp. 123-129, 152. nm. 24, 2006, pp. (93-113) 109-110.
448 scar Prez de la Fuente Dilemas constitucionales y decisiones judiciales 449

La primera actividad -weighing- sera, como indica Mendonca, la introducir clusulas de excepcin, sino ms bien con que los princi-
imagen es la de un juzgador que pone los derechos en una balanza y pios tienen la dimensin de peso y, dadas las circuns~ancias de un caso
determina la manera como sta se inclina 64. Las implicaciones de esta concreto, un principio tiene prioridad sobre ?tro. Mlentr~s gue, dadas
visin es que los principios y los derechos son magnitudes compara- otras circunstancias, puede cambiar el sentldo de la pnondad .e~n:e
bles e incluso que se desarrollan en una sola dimensin, precisamente esos mismos principios. Como sostiene A!exy, entre regl~s, ~e .dmmI-
la de su peso. Cuestin no exenta de polmica, que algunos defienden ra los conflictos en la dimensin de vahdez y entre pnnclplos, los
como parte de una explicacin metafrica de la actividad de los jueces conflictos tendran su solucin segn la dimensin de peso 70. En cam-
y otros defienden. La segunda actividad -balancing-, como explica bio, Raz dira que las diferencias entr~ reglas. y p~n~ipio~, en casos de
Mendonca, trata de la bsqueda de un equilibrio entre los derechos conflicto, no tienen que ver con sus diferenCias 10gIcas smo que es un
involucrados. En este caso, la imagen es la de un juzgador que consi- resultado de una poltica jurdica 71 . .
gue equilibrar la balanza con los derechos en conflicto, calibrndola La actividad de sopesamiento supone que para resolver un conflIc-
prudentemente 65. En este caso, el resultado de la actividad de los jue- to, segn Dworkin, se debe tener en cuenta el peso ~ela.ti~o de cada
ces supone un intento de armonizacin de los derechos en conflicto, principio 72. Esto significa, para Alexy, que entre los pnnClpI?S se esta-
dadas las circunstancias. Las implicaciones de esta solucin suponen blece una relacin de precedencia condicionada, dadas las clfc~nstan
un cumplimiento gradual de los derechos en juego segn su peso rela- cias que concurren en el caso en cuesti~n. El ju~~ ~ebe determmar las
tivo. condiciones que, en el caso concreto obJ~t<? de htlglO, su-p?nen que un
Para la resolucin de los conflictos de derechos, se dara una pri- principio precede a otro. Bajo otras condiclOn~s, la cu~stlon de la pre-
mera actividad que se denominar Sopesamiento y que se vincular cedencia entre los principios puede ser soluclOnada mversamente 73.
con la Ley de la colisin 66. Y una segunda actividad que se denomina- Esta es una operacin que consiste, siguiendo la metfora, en com~ro
r Balance y que se vincular a la Ley de la ponderacin 67. El com- bar qu principio tiene ms p~so. La fu~cin judicial supone un eJer-
portamiento de los principios en situaciones de conflicto es objeto de cicio en el que, dadas unas Circunstancias concretas, se establece l.a
una intensa polmica doctrinal que va desde posiciones que niegan prioridad de un principio para resolver un caso. Desde ~sta pers~ectl
que el sopesamiento deba tener lugar, por considerarlo subjetivo o va, Alexy afirma en la Ley de la colisin ~ue las condiclOnes baJO las
irracional, hasta posiciones que niegan el balance entre derechos, por cuales un principio precede a otro constItuyen el supuesto de hecho
considerar que el principio vencedor debe cumplirse plenamente. de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio pre-
El conflicto entre reglas se soluciona introduciendo en una de las cedente 74. Esta Ley de colisin supone que el resultado final de un
reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto o declarando conflicto de principios es una regla que permite resolver el caso. Como
invlida una de las reglas 68. Segn Dworkin, las normas son aplica- sostiene Alexy, como resultado de toda ponderacin iusfundamental
bles a la manera de disyuntivas -todo o nada-o Si los hechos que esti- correcta, pue~e formularse u~a norma de derecho fund~mental ad7~
pula una norma estn dados, entonces o bien la norma es vlida, en cripta con caracter de regla baJO la cual puede ~e~ subsumido el ~aso .
cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y Esto puede parecer paradjico desde las poStClOnes que conSideran
entonces no aporta nada a la decisin 69. En cambio, si dos principios que sub suncin y ponderacin son actividades antitticas, en las que
entran en colisin, uno de los principios debe ceder ante otro. Esto no una tendra que ver con reglas y la otra, con princ~pios. Frente a e.s}e
tiene que ver con la validez de los principios, ni con la necesidad de punto de vista, Prieto Sanchs afirma la importancia de la subsunclon

64MENDONCA, D., Los derechos en juego, Madrid, Tecnos, 2003, pp. 59-60. 70 ALEXY, R, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 89.
65MENDONCA, D., Los derechos en juego, op. cit., pp. 59-60. 71 RAz, J., Legal principIes and the limits ofLaw, Yale Law Journal, 1971-1972,
66 En estas lneas no se persigue reconstruir globalmente la teora de ALEXY, ya nm. 81, p. (823-854) 834. . "
que esto comportara mayor desarrollo de sus postulados. Se centrar el anlisis en las 72 Los principios tienen una diI!le~si.n qu~ falta en las nor~as: la dlmenslOn
actividades de sopesamiento y balance. Para ampliar sobre este autor: ALEXY, R, del peso o importancia. Cuando los pnnclplOs se I~terfieren ( ... ) qUIen debe resolver
Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada l!no. E~ es.t~ no p1!ede
2002, traduccin de Ernesto Garzn Valds, p. 94. ALEXY, R, On balancing and sub- haber, por cierto, una me~icin exacta, y el juicio !especto de SI !-In pnJ?C1plO o direc-
sumption. A structural comparison, Ratio [uris, vol. 16, nm. 4, 2003, pp. 433-449. triz en particular es ms Importante que otro, sera con frecl!en~l~ motivo de contro-
ALEXY, R, On the structure of legal principIes, Ratio iuris, vol. 13, nJ,m. 3, 2000, versia. Sin embargo, es parte esencial del concepto de pnnclpl.o el que tenga esa
pp. 294-304. ALEXY, R, Sistema jurdico, principios jurdicos y rai6n prctica, dimensin, que tenga sentido preguntar qu importancia o qu peso tiene DwORKIN, R,
Doxa, nm. 5, 1998, pp. 139-151. Los derechos en serio, op. cit., pp. 77-78.
67 ALEXY, R, Teora de los Derechos Fundamentales, pp. 160-161. 73 ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 92.
68 ALEXY, R, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 88. 74 ALEXY, R, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 94.
69 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit, p. 75. 75 ALEXY, R, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 98.
450 scar Prez de la Fuente Dilemas constitucionales y decisiones judiciales 451

ant~s -~p la indentificacin del caso- y despus de ponderar -en la definitivamente: cada solucin vale slo para una controversia parti-
~phCaCI?n de la regla del resultado de la ponderacin- 76, En este sen- cular, de modo que nadie puede prever la solucin del mismo conflic-
tIdo, Atlenza afirma que la ponderacin tiene, pues, lugar por medio to en otra controversia futura 84, Esto supone concebir que subsuncin
de un proceso de construccin de una taxonoma en la que se van for- y ponderacin son procedimientos contrapuestos y que no es posible
mando casos genricos y las correspondientes reglas 77, construir casos genricos a partir de las propiedades relevantes de los
La Ley de la colisin supone convertir los principios en conflicto en casos singulares, ya que no se pueden universalizar o generalizar las
una regla, describiendo una serie de propiedades relevantes en el caso, circunstancias especiales del caso en concreto,
Segn Mo~eso, la ponderacin consiste en la articulacin de ese conjun-
to de propIedades relevantes, en la explicitacin de las condiciones de Frente a estas posiciones, Habermas critica por irracional, la pon-
aplicacin que previamente eran slo implcitas 78, A la operacin con- deracin o sopesamiento de valores que se efecta, o bien de forma
sls~ente en transf0rn;tar los principios en reglas es a lo que Atienza y discrecional o arbitraria, o bien de forma no reflexiva, es decir, con-
Rmz Manero ~enomlllan concrecin 79, Una vez explicitadas y concre- forme a estndares o jerarqua a los que se est acostumbrado 85, En
tadas l~s propIedades relevantes en un conflicto entre principios, se concreto, sobre Alexy, afirma que no es de mucha utilidad el tipo de
determlllarn unos casos genricos y sus soluciones normativas, La ponderacin que ha propuesto en trminos de un modelo economicis-
aplicacin de los principios consistir en la subsuncin de casos indivi- ta de fundamentacin, ya que los llamados bienes jurdicos carecen de
du~es ~? casos genricos, En este sentido, Moreso concluye que si la unidades de medida unvocamente aplicables 86, Con esto se hace refe-
aphcaclOn del Derecho consiste en resolver casos individuales mediante rencia a que Alexy ha propuesto un modelo de ponderacin que inclu-
la aplicaci?n ~e, pautas generale~ -entonces por razones conceptuales- ye una formula de peso donde se incluyen valores numricos que
no hay aphcaclOn del Derecho sm subsuncin 80, representan las diferentes intensidades de los elementos en cuestin 87,
, ,una forma distinta d~ ~ntender la solucin del conflicto entre prin- Esto supone que los principios comparten alguna dimensin en la que
CIpIOS la propone Guastlm cuando afirma que la ponderacin consiste seran medibles, es decir, son conmensurables y el resultado de la
en establecer una jerarqua axiolgica mvil entre dos principios en ponderacin sera una especie de algoritmo 88, Sin embargo, como
confli,ct? 81, Esto supone, segn Moreso, que la ponderacin para afirma Atienza, la clave no sera el clculo en s, sino la asignacin de
GuaStl~1 sea el re~u1tado de una actividad radicalmente subjetiva ya los valores numricos, ya que se tratara de un uso metafrico del len-
que la Jerarqua axlOlgica entre principios es el resultado de un juicio guaje matemtico 89, Los lmites de la racionalidad del mecanismo de
de valor del intrprete, segn su concepcin escptica de la interpreta-
ponderacin, como reconoce Bernal Pulido, vendran de que, en esas
c,in 82',Otra ~ar~c!er~!ica de la ponderacin segn Guastini es el par-
tlculansmo JUfldlCO ,Esto supone que el conflicto no es resuelto
84 GUASTINI, Riccardo, Ponderacin: Un anlisis de los conflictos entre princi-
pios constitucionales, op, cit., p. 637.
76 ~eto Sanchs afirma Pero si antes de ponderar es preciso de alguna manera 85 HABERMAS, J., Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 2000, traduccin de
subsumir, mostrar que el caso individual que examinamos forma parte del universo de Manuel Jimenez Redondo, p. 332.
casos en el que resultan relevantes dos principios en pugna, despus de ponderar creo 86 HABERMAS, 1., Facticidad y validez, op. cit., p. 332. Nota a pide 33.
qu~ aparece de nuevo la exigencia de subsuncin. PRIETO SANCHIS L. Neoconsti- 87 ALEXY, R., On balancing and subsumption. A structural comparison, Ratio
tuciOnalismo y ponderacin judicial en CARBONELL, M. (ed.), N~oc~nstituciona Iuris, vol. 16, nm. 4, 2003, pp. (433-449) 447.
limo( s), Madrid, Trotta, 2003. p. 145. 88 Alexy se separa de esta visin que califica de orden estricto Los problemas de
77 ATIENZA, M., El Derecho como argumentacin Barcelona Ariel 2006 una jerarqua de valores jurdicamente relevantes se han discutido con fre~uencia. Se ha
pp. 170-171. ' '" mostrado as que no es posible un orden que conduzca en cada caso prec.lsamente a un
78 MORESO,1. 1., Conflictos entre principios constitucionales, en CARBONELL' resultado -a tal orden habra que llamarlo "orden estricto"-. Un orden estrIcto solamente
Mlg~gel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, .Trotta, 2003, p. (99-122) 121. ' sera posible si el peso de los valores o de los principios y sus intensidades de realizacin
ATIENZA, M. Y RUIZ MANERO, J., Las pIezas del Derecho, Barcelona, Ariel, fueran expresables en una escala numrica, de manera calculable. El programa de seme-
1996, p. 31. jante orden cardinal fracasa ante los problemas de una medicin de peso y de la intensidad
:~ MORESO, J. Conflictos entre principios constitucionales, op. cit., p. 121.
!., de realizacin de los principios jurdicos o de los valores jurdicos, que no es ms que una
. ~UASTINI, Riccardo, Ponderacin: Un anlisis de los conflictos entre principios ilustracin de un resultado ya encontrado. El fracaso de los rdenes estrictos no significa
cOnStI~ClOnales, Palestra 4e~ Tri~unal Constitucional, nm. 8, 2007, pp. (631- 637) 636. sin embargo que sean imposibles teoras de los principios que sean ms que un catlogo
Tam~len GUASTINI, R., Dlstmgulendo, Barcelona, Gedisa, traduccin de Jordi Ferrer de topoi. Lo que es posible en un orden dbil que consiste en tres elementos: .1 ) un siste-
Beltran, pp. 201-235. ma de condiciones de prioridad; 2) un sistema de estructuras de ponderaCin, y 3) un
82 MORESO,!; J., Conflictos entre principios constitucionales, op. cit., sistema de prioridades prima facie ALEXY, Robert, Derecho y razn prctica, Mexico,
pp. 101-103. Tamblen MORESO, 1. J., Guastini sobre ponderacin,lsonoma,nm. 17, Fontamara, 1993, p. 16.
2002, pp. 227-249. 89 ATIENZA, M., El Derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006,
83 MORESO, J. J., Conflictos entre principios constitucionales, op. cit., pp. 103-104. pp. 173-174.
452 scar Nrez de la Fuente Dilemas constitucionales y decisiones judiciales 453

valoraciones, el intrprete pueda hacer valer su ideologa en la deter- Frente a esta visin del triunfo de uno de los principios, se puede
minacin del peso abstracto de los principios 90. defender la idea de la aplicacin gradual de los principios. Es el caso, que
Frente a la metfora de la ponderacin, Habermas considera que en la presenta Prieto Sanchs, de la STC 53/1985, sobre despenaliz~in del
interpretacin de los principios se debe aplicar aquel que sea adecuado en aborto en determinados supuestos, donde se establece un conflicto entre
un conflicto, pero no se debe buscar el mejor equilibrio de bienes o la principios. Por un lado, la vida hum~a so~o valor superior del <;)f(l~na
mejor relacin de jerarqua entre valores. Segn su punto de vista, todas las miento jurdico y, por otra, el valor Jundico fundamental de la dlgrndad
normas deberan articularse en un sistema concreto y coherente que, por su de la persona. Como resultado de su ponderacin el Tribunal concl~ye
propia idea, slo permita a cada caso una nica solucin correcta 91 con un compromiso de ambos principios, ya que el aborto resulta poslble
La segunda actividad de la metfora de la balanza es el balance de en determinados supuestos y es castigado en los dems, lo que supone su
derechos. Supone que, una vez sopesados los principios, se debera lle- cumplimiento gradual y no la prioridad absoluta de uno de los principios
gar a un equilibrio entre los principios segn su peso relativo. De esta implicados 98. Desde la perspectiva de Prieto Sanchis, el resultado ptimo
forma, el resultado de los conflictos entre principios se resuelve con la de un ejercicio de ponderacin no habra de ser el triunfo aplastante de
aplicacin gradual de los principios de que se trate. Alexy ha estableci- uno de los principios, ni siquiera en el caso concreto, sino la armonizacin
do la Ley de la ponderacin que afirma que cuanto mayor es el grado de de ambos, lo cual supone que los jueces deberan buscar una solucin
la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene intermedia que en puridad no diese satisfaccin plena a ninguno de los
que ser la importancia de la satisfaccin del otro 92. Segn esta caracte- principios alegados, sino que procurase la ms liviana lesin de ambos 99.
rizacin, los principios son mandatos de optimizacin, que estn carac- Frente a la idea del cumplimiento pleno del principio, en el caso de
terizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado conflicto de principios en sentido estricto, Moreso expone el ejemplo
y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posi- de la doctrina Sullivan de la Corte Suprema norteamericana, donde se
bilidades reales, sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibili- produce un compromiso entre la libertad de expresin y el derecho al
dades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos 93. honor en los supuestos en los que se permite la publicacin de noticias
Frente a esta actividad del balance de derechos, Habermas plantea que equivocadas sobre personajes pblicos, siempre que los informadores
las normas aplicables, y aquellas que han sido candidatas a ello, deberan no lo hubieran hecho con actual malice lOO, se exige -en la versin del
entenderse como normas que, sin perder la validez, son adecuadas o Tribunal Constitucional espaol- que la informacin sea veraz (verda-
inadecuadas, pero no como valores en competencia que, como manda- dera o, si resulta falsa, diligentemente contrastada), aunque sea en
tos de optimizacin, hubieran de cumplirse en medida diversa en cada detrimento de la tutela de la reputacin 101.
cas0 94 Por su parte, Atienza y Ruiz Manero, sostienen que los principios En este contexto, explica la propuesta de Schauer, trata de conse-
puedan ser cumplidos en diversos grados es verdadero por lo que se refie- guir que las personas pblicas difamadas cobren una indemnizacin
re a las directrices o normas programticas, pero no lo es en el caso de los en todo caso de negligencia por parte del informador y no slo en los
principios en sentido estrict0 95 Segn esta visin, una vez establecida la de negligencia grave y mala fe, como estableci Sullivan. y tambin
regla de prevalencia entre principios, sta exige un cumplimiento pleno. busca quedarse con las ventajas que Sullivan ofrece a la libertad de
Tertium non datur 96 Desde su visin de la ponderacin, Guastini consi-
dera que sta no consiste en poner de acuerdo los dos principios en
conflicto, o en encontrar un punto de equilibrio entre ellos, con un 98 PRIETO SANCHS, L., Dplica a los profesores, Manuel Atienza y Juan Ruiz

sacrificio parcial de ambos. Uno de ellos es aplicado, el otro es ciertamen- Manero, Doxa, p. (315-325) 323.
99 PRIETO SANCHS, L., Justicia constitucioool y derechosfurukunentales, Trotta, 2003,
te acantonado 97. p.192. . .
100 Para ilustrar la doctrina Sullivan, se analizar los hechos de un caso SImIlar.
Es el caso Ocala Starvan donde Leonard Darnron, alcalde de Crystal River (Florida)
90 BERNAL PULIDO aade que tambin se da esa subjetividad en la graduacin en se haba presentado a la~ elecciones para u~ cargo en el cond~.do. El 17 de abril de
la afectacin de los principios, la certeza de las premisas empricas y a la eleccin de 1966, un periodista llam por telfono al diano Star-Banner y diJO que Jam~s D~on
la carga de argumentacin PULIDO BERNAL, c., Estructura y lmites de la pondera- -hermano del a1calde- haba sido arrestado y acusado de cometer falso testlmoruo. El
cin, Doxa, nm. 26, 2003, p. (225-238) 238. redactor encargado de la seccin correspondiente escribi la noticia pero confundi a
91 HABERMAS, J., Facticidad y validez, op. cit., p. 334. James con Leonard. La publicacin de la noticia arruin las posibilidades de Leonard
92 ALEXY, R., Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., pp. 160-161. Darnron de ganar las elecciones. La Corte Suprema aplic la ~octrin.a Sulli,,:an ~ al
93 ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 86. tratarse de una figura pblica y no haber actual matice desestlm la mdemruzacIn
94 HABERMAS, J., Facticidad y validez, op. cit., p. 333-334. que deban pagar los editores que s haba de~idido una instanci~ inferior.. SA~VADOR
95 ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho. op. cit. p. 9. CODERCH, S., El derecho de la libertad, Madnd, Centro de EstudIOS ConstltucIOnales,
96 ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho, op. cit., p. 42. 1993, p. 68.
97 GUASTINI, R., Ponderacin: Un anlisis de los conflictos entre principios 101 MOREso, J. J., El encaje de Las piezas del Derecho, Isonomia, nm. 14,
constitucionales, op.cit., p. 637. 2001, pp. (135-157) 151-152.
454 scar Prez de la Fuente Dilemas constitucionales y decisiones judiciales 455

expresin, a fin de evitar autocensura. Como afirma Salvador Coderch, como explica Salvador Coderch, lo,que Sullivan j~s ha expli~ado, ni
el autor pretende alcanzar dos objetivos que, desde luego, son muy mucho menos justificado, es por que las persona~ difamadas. y solo ellas
difciles de compatibilizar 102. Para conseguirlo, Schauer propone en deben pagar individualmente por unos benefiCIos qu~ obtIene toda la
primer lugar, disociar la responsabilidad de las empresas de medios de sociedad 108. Es decir, se considera que la tutela de la lIbertad de expre-
comunicacin de las responsabilidades que correspondan a sus redac- sin comporta mayores beneficios sociales que .?na estricta tutela. de la
tores. En segundo lugar, considera la posibilidad de contratar un segu- verdad, para evitar la autocensura que provocarla hacer cargar al mfor-
ro de responsabilidad civil por difamacin -que incluso pudiera estar mador con los costes de su error 109. La propuesta de Schauer supone que,
subvencionado por el gobierno- y, en tercer lugar, que se cree un una vez dada la solucin judicial al conflicto de principios, que primara
fondo estatal de compensacin a las vctimas y que no sean los edito- la libertad de expresin, exista un deber de compensacin, solucionado
res quienes paguen los costes de la difamacin 103. extrajudicialmente, para los perjudicados, que asumira la sociedad en su
La visin de Schauer busca desacoplar la libertad de expresin, 10 conjunto y no los autores de la info~acin.. ., .
cual esta relacionado con la idea de separar las funciones de disuasin Una reconstruccin de la soluclOn al confhcto de pnncIpIos con un
y compensacin y de eliminar el vnculo entre 10 que el demandado cumplimiento graduable podra darse en el conflict~ de l.a libertad .de
paga y el demandante recibe 104. Es una propuesta original que ahora expresin y el derecho al honor. En un esfuerzo de smte.sIs y de racI~
se analiza en el caso de conflicto de principios, donde Moreso ha
argumentado que es un ejemplo de que no se da un cumplimento pleno
nalidad prctica 110 sobre los casos que ha ~esuelto el Tnbuna~ 0nstI - C:
tucional espaol, Atienza propone una sen e de reglas de pnonda~,
de ningn principio ya que ninguno consigue desplazar a otro comple- que no suponen una ordena~in lexicogrfica o jerarquiz~cin de pnn-
tamente en el conflicto, sino que la mejor solucin viene de una espe- cipios. Desde esta perspectIva, afirma que: Cuando eXIste una con-
cie de trade off entre ellos 105. traposicin entre la libertad de informacin y el derecho al honor:
En este contexto, si he entendido bien la propuesta de Schauer, sta
no busca cambiar la doctrina Sullivan en sede judicial donde es un pre- l. Hay una presuncin prima Jacie a favor de la libertad d~ infonnacin.
cedente clsico. Los jueces resolveran el conflicto entre la libertad de 2. Sin embargo, el derecho al honor puede prevalecer SI:
expresin y el derecho al honor, declarando la prioridad del primer
2.1 La infonnacin carece de relevancia pblica.
principio y su cumplimiento pleno. Otra cuestin es que extrajudicial-
mente se estableciera, como propone Schauer, un sistema de seguros - Una informacin tiene relevancia pblica si:
contra la difamacin en los casos de negligencia periodstica. Me pare- 1) Afecta a una personalidad pblica, o
ce que este es un caso paradigmtico que puede servir para explicar los 2) A alguien que, sin serlo, desempee un cargo o profesin de
dilemas de sacrificio donde se provee una solucin a un dilema como inters pblico.
resultado de una ponderacin, donde, como apunta Lariguet, la alterna-
tiva sacrificada queda como un residuo o recordatorio de que se - Una informacin no tiene nunca relevancia pblica si:
hizo algo mal, segn la tesis del mal inevitable 106. La cuestin que sub- 1) Contiene extremos que afectan al honor de las personas, y
yace es que una ponderacin de principios que concluya con el cumpli- 2) Son innecesarios.
miento pleno del principio priorizado supone un sacrificio no gradua-
ble de la alternativa y, en cambio, si la ponderacin de principios 2.2 Es inveraz.
comporta un equilibrio de los principios segn su importancia en el - Una infonnacin es veraz si:
caso, esto comportara un sacrificio graduable del principio preterido. 1) es verdadera, o
El dilema de Sullivan es que se prioriza la libertad de expresin frente 2) es falsa, pero se ha producido con la diligencia debida 111.
al derecho al honor, salvo en el caso de dolo o culpa grave 107; sin embargo,
especialmente lo son en lo que se refiere .a los estado.s y procesos mentales del.hom-
102SALVADOR CODERCH, S., El derecho de la libertad, op. cit., pp. 70-71. breo Todo lo que se aade al campo del libelo, se qUIta del campo del deb~te libre.
103 SALVADOR CODERCH, S., El derecho de la libertad, op. cit., pp. 70-71. SALVADOR CODERCH, S., El mercado de las ideas, Madrid, Centro de EstudIOS Cons-
lO. SCHAUER, F., Uncoupling free speech, Columbia Law Review, nm. 92, titucionales, 1990, p. 259.
1992, p. (1321-1357) 1325, nota 12. 108 SALVADOR CODERCH, S, El derecho de la libertad, op. cit., 68.
105 MOREso, J. 1., El encaje de Las piezas del Derecho, op. cit., pp. (135-157) 152. 109 SALVADOR CODERCH, S, El derecho de la libertad, op. cit., 67.
106 LARIGUET, G., Dilemas y conflictos trgicos, op. cit., pp. 151. 110 Mendonca afirma que constituye un buen ejemplo de cmo puede operar la
107 Como explica Salvador Coderch citando la sentencia Sullivan, enunciados racionalidad prctica sin necesidad de partir de una previa jcrarquizacin de los dere-
errneos son inevitables en un debate libre, pero deben ser protegidos si hay que dejar , chos, pero sin limitarse a un mero catalogo de mximas. MENDONCA, D., Los dere-
aire para que puedan respirar y sobrevivir. La proteccin del pblico no slo exige chos en juego, op. cit., p. 73.
una mera discusin sino adems informacin: Errores de hecho son inevitables y 111 ATIENZA, M., <<Juridicar la biotica, Isonoma, 8, 1998, p. (75-99) 90.
456 scar Prez de la Fuente DikmLlS constitucionales y decisiones judiciales 457

~a cuestin es que si se interpreta esta interesante propuesta en el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Captulo 11.
sen~Ido que se analIza el comportamiento de los principios, en sentido La Ley Fudamental de Bonn, en el artculo 19, prrafo 2, establece
estricto, en caso de c~mflic~?, se podra aportar que en Espaa se regu- que en ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su
la un derecho ~e rectIficacIOn que, en cambio, no es reconocido en los contenido esencial. En una interpretacin del precepto, Alexy expo-
EE.UU. Efectn.:ame~t~, la LO 2/1984, de. 26 de marzo, reguladora del ne una teora absoluta segn la cual existe un ncleo de cada derecho
derech.o d~ rectIficacIOn, faculta ~ cualqUIer persona natural o jurdica fundamental que, en ningn caso, puede ser afectado 115. Para Prieto
para ejercItar el derecho a rectIficar la informacin difundida, por Sanchs, esto servira de contrapunto a los argumentos econmicos o
cualqui~r me~o de comunicacin social, de hechos que le aludan, que ponderativos; sera algo as como la traduccin jurdico positiva de la
s~ consIderen mexactos, y de cuya divulgacin pueda causarle perjui- secular vocacin de los derechos humanos como derechos absolutos,
CIO (art. 1) 112. Esto supone que en los casos de noticias falsas aunque al margen del regateo poltico y del clculo de intereses sociales para
s~ ,haya seguid? la. ~ligencia profesional para obtenerlas, la pondera- decirlo en palabras de Rawls 116. Desde esta perspectiva, el contenido
c~on. de los pnnc~pIOs h~ce prevalecer a la libertad de expresin, esencial de los derechos podra ser contemplado como un caso de
sIgUIe.nd? ~a doctrina SullIvan, pero supone el cumplimiento gradual inconmensurabilidad en sentido dbil y la forma de operar con esta
del pnncIpIO del derecho al honor que comporta el ejercicio del dere- institucin estara ms cercana a los triunfos -Dworkin-, las restric-
cho de rectificacin. Es interesante, como apunta Salvador Coderch, ciones laterales -Nozick- y el orden lexicogrfico -Rawls-. Seran
que en ~erecho es~aol.es una cuestin de hecho que pueden conside- fundamentaciones deontolgicas frente al utilitarismo del bienestar
rar los tnbunales, SI se tIene en cuenta la rectificacin como elemento general y, este es un elemento importante, no admitiran compensa-
ponderador de los daos 113. ciones, transacciones o trade off entre la vulneracin del contenido
La reconstruccin que se analiza, Atienza la caracteriza como un esencial de un derecho y la aplicacin del otro derecho en conflicto.
conjunto de soluciones -de reglas- fragmentarias, incompletas, abier- Sin embargo, Alexy se desvincula de la teora absoluta 117 y defien-
tas, que necesitaran desarrollo ulterior, a partir de circunstancias que de una teora relativa donde el contenido esencial es aquello que queda
no se han presentado, donde pueden presentarse nuevas distinciones despus de una ponderacin 118. La garanta del contenido esencial no
relevant~s: No obstante, aade, no estamos en presencia de un conjun- formula frente al principio de proporcionalidad ninguna restriccin
to de opm~ones ms C! me~os arbitrarias y subjetivas, sino que obede- adicional de la restringibilidad de los derechos fundamentales. Pero,
cen a una Idea de racIOnalIdad que podra caracterizarse as: las deci- afirma Alexy, como es equivalente a una parte del principio de propor-
siones mantienen entre s un considerable grado de coherencia' se cionalidad, es una razn ms a favor del principio de proporcionali-
fundamentan en criterios que pretenden ser universalizables' proctu- dad 119. Este principio se vincula 120 con la Ley de la ponderacin, que
c~n con.sec~encias socialmente aceptables, y (por supuesto) n~ contra- muestra que la ponderacin se puede dividir en tres pasos. En el
dIcen mngun extremo constitucional 114. Cabe suponer que el modelo
podra reformularse con la incorporacin del derecho de rectificacin
115 ALEXY sostiene que <<las restricciones que responden al principio de propor-
sin much~ dificultad, pero 10 interesante es que esto supondra algn cionalidad no lesionan la garanta del contenido esencial aun cuando en el caso parti-
compromISO con la idea de cumplimiento gradual de los principios en cular no dejen nada del derecho fundamental. La garanta del contenido esencial se
caso de conflicto. reduce al principio de proporcionalidad. Como, de todas maneras, este vale, el artcu-
Un argumento ms a favor de esta visin se propone con la idea de lo 19, prrafo 2 LF, tiene simplemente una importancia declaratoria ALEXY, R., Teo-
que los derechos fundamentales tienen un contenido esencial. El artcu- ra de los derechos fundamentales, op. cit., p. 288.
116 PRIETO SAN CHIS, L., Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y pon-
lo 53.1 de la Constitucin espaola establece slo por ley, que en deracin judicial, Lima, Palestra, 2002, p. 60.
todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse su 117 ALEXY afirma que <<la conviccin de que existen derechos que nunca son
desplazados, ni siquiera bajo las circunstancias ms extremas -y slo estos son dere-
chos absolutos genuinos-, puede que sea considerada autovinculante para un indivi-
.1l2 Salvador C<?de~c~ afirma que ~llo permite contrarrestar, al menos, en parte, los duo que tiene libertad de sacrificarse en aras de determinados principios, pero no
po~bles ef~~os peIJudcales de cualqUier falsedad difamatoria publicada por un medio puede valer desde el punto de vista del derecho constitucional. ALEXY, R., Teora de
de .mformacJOn. ~anto el uso de este derecho como su dejacin voluntaria sin datos que los derechos fundamentales, op. cit., p. 291.
e~ juzga~,or podra te~er en ~uenta a la hora de valorar los perjuicios causados por la liS ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 288.

~famac~~n. Lo anteno~ sug,e~ que la diferencia de rgimen jurdico entre los casos de 119 ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 291.

difamacJOn de pers0!1ajes pubhcos y los relativos a simples particulares podra ser, tal 120 ALEXY afirma que el subprincipio de proporcionalidad, expresa lo que signifi-

vez, menor en Espana que en EE.UU.: estos ltimos tienen aqu un elemento que all ca la optimizacin en relacin con los principios que juegan en sentido contrario. Este
care~~n SALVADOR CODERCH, P., El mercado de las ideas, op. cit., p. 275. principio es idntico a la ley de la ponderacin. ALEXY, R., Eplogo a la Teora de los
SALVADOR CODERCH, P., El mercado de las ideas, op. cit., p. 282, nota 277. Derechos Fundamentales, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercan-
[[4 ATIENZA, M., Juridicar la biotica, op. cit., pp. 90-91. tiles y Bienes Muebles de Espaa, 2004, traduccin de Carlos Bernal Pulido, p. 48.
458 scar Prez de la Fuente Dilemas constitucionales y decisiones judiciales 459

primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afec- inconmensurabilidad, en sentido dbil. En este punto seran variables
tac.in de un~ de los pri~cipios. Luego, en un segundo paso, se define explicativas interesantes las aportaciones del orden lexicogrfico
la lmp~rtan~la de la satIsfaccin del principio que juega en sentido -Rawls-, triunfos -Dworkin- y restricciones laterales -Nozick-.
contrano. Fmalmente, debe definirse si la importancia de la satisfac- Estas visiones de la inconmensurabilidad de los derechos implica-
cin del principio contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin ran, en palabras de Raz, que su existencia contribuye a una actitud
del otro 121 En este c~nt~xto, Prieto Sanchs considera que la clusula que es una barrera al intercambio 124. Desde esta perspectiva, sera
de~ con~ell1do esencl~l tI~ne ul!a funcin fiduciaria que implica una algo paradjico que la solucin de los dilemas consistiera en una espe-
eXIgencIa de mayor JuStIfiCacIn y un especial escrutinio en las cie de compensacin entre derechos. Sin embargo, los jueces, en oca-
razones que justifiquen una limitacin de un derecho fundamental siones, llegan a soluciones de compromiso que suponen un trade off o
cuanto ms se acerquen a su contenido esencial y, al propio tiempo, transacciones que sacrifican una alternativa en trminos de otra. Como
P?r la reserva de ley que prevee la Constitucin espaola, debe impe- expone Waldron, existen diferencias entre las compensaciones que
dlf que el derecho legal deje de ser adscribible al tipo del derecho comporta la teora utilitarista y el tipo de compensacin que puede
constitucional 122. adoptarse en la solucin de los conflictos de derechos. La visin utili-
Desde este punto de vista, la clusula del contenido esencial de los tarista supone que existe una conmensurabilidad cuantitativa de todos
derechos fundamentales podra argumentarse COmo un valor relevante los valores 125. Frente a la visin de que todos los valores pueden ser
~ tener en cuenta ,en. la ponderacin de los principios por parte de los ponderados en una dimensin de peso, la idea de los derechos funda-
jueces, que podna lllterpretarse en favor de que la solucin de los mentales como inconmensurables en sentido dbil, con especial refe-
casos debera comportar un cumplimiento gradual segn las posibili- rencia a su contenido esencial, ponen de relevancia que la funcin de
dad~s fctic~s y jurdicas. No sera un lmite a la ponderacin, sino un los jueces comporta establecer prioridades cualitativas 126 que los
motIvo ~ual~~cado en favo! de un principio, sin el cual ste perdera la garanticen. Desde esta visin, el sacrificio de una alternativa en los
caractenz,aclOn q.ue lo hru:a r~~onocible. ~o cual supone que los jue- conflictos entre derechos fundamentales debera comportar un escru-
ces ?ebenan reahz~ U? ejerCICIO de especlal justificacin para alegar tinio estricto, por parte de los jueces, especialmente reforzado en su
n:t0tIVOS que lo desvIrtuen. Para Alexy, la garanta del contenido esen- contenido esencial, en la tesitura de que la solucin de los dilemas
CIal se reduce a la aplicacin del principio de proporcionalidad, aun constitucionales permite comprobar a los individuos con qu derechos
cuando en un caso particular no dejen nada del derecho fundamen- cuentan realmente.
tal 123. Esto supo~dr~a: siguiendo la metfora de la balanza, que del
balance de los pnncIpIos, todo el peso lo tendra una de las alternati- Fecha de recepcin: 30/03/2009. Fecha de aceptacin: 15/1112009.
vas. No obstante, estas situaciones, que pueden darse en los casos
fciles, no caracterizarn las situaciones de dilemas constitucionales.
~s ~~ este contexto donde se da un papel preponderante al intrprete
jUdI~Ial para argumentar a favor y en contra, examinar los motivos y
conSIderar como una de sus funciones garantizar el contenido esencial
de los derech?s fundamentales. Desde esta perspectiva, se puede
defender la teSIS de que ms all de la ponderacin, como medicin de
pesos entre principios, el contenido esencial de los derechos funda-
mentales puede funcionar mejor desde la perspectiva de la nocin de

121 ALEXY, R. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales Madrid


Colegio de R~~istradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles d~ Espaa:
2004, traducclOn de Carlos Bernal Pulido, p. 49.
122 PRIETO SANCHS, L., Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y pon-
deracin judicial, op. cit., p. 61.
123. ALEXY s?stiene que la,s restriccion~s que responden al principio de propor-
clOnahdad ~o leSIOnan la garantIa del contemdo esenCial aun cuando en el caso parti-
cular no dejen nada del derecho fundamental. La garanta del contenido esencial se
reduce al principio de proporcionalidad. Como, de todas maneras, este vale el artcu- RAZ, J., Morality offreedom, op. cit., p. 346.
l~ 19, prrafo 2 LF, tiene simplemente una importancia declaratoria ALEX~, R., Teo-
124
125 WALDRON, 1., Rights in conflicD>, Ethics, vol. 99, nm. 3, 1989, p. (503-519) 509.
na de los derechos fundamentales, op. cit., p. 288.
126 WALDRON, J., Rights in conflicl, op. cit., p. 519.