RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MDICO

NERI TADEU CAMARA SOUZA

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Graduao em Medicina

Residncia em Clnica Mdica-Gastroenterologia

Especializao em Administrao Hospitalar

Coronel Mdico RR da Brigada Militar

Bacharel em Cincias Jurdicas

- ADVOGADO -
No sejas muito justo,
nem sejas mais sbio do que necessrio,
para que no percas a razo.

(Eclesiastes 7,17)
 SUMRIO

INTRODUO. .................................................................................................................04

1 RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL ...............................................................06

1.1 Introduo...............................................................................................................06
1.2 Histrico ..................................................................................................................07
1.3 Conceito ..................................................................................................................08
1.4 Consideraes Gerais ..........................................................................................11
1.5 Teoria Subjetiva da Responsabilidade Civil ....................................................13
1.6 Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil .......................................................15
1.7 Consideraes Finais ...........................................................................................17

2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MDICO ................................................18

2.1 Introduo...............................................................................................................18
2.2 Histrico do Erro Mdico......................................................................................19
2.3 Teoria da Culpa no Erro mdico.........................................................................20
2.4 Natureza Contratual da Relao Mdico-Paciente ..........................................32
2.5 Natureza Extracontratual da Relao Mdico-Paciente .................................44
2.6 Responsabilidade Civil no Erro Mdico por Fato de Terceiro........................47
2.7 Responsabilidade Civil no Erro Mdico por Fato da Coisa............................49
2.8 Liquidao do Dano ..............................................................................................52
2.9 Consideraes Finais ...........................................................................................59

CONCLUSO....................................................................................................................64

NOTAS...................................................................................................................66

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..............................................................................71

 INTRODUO

No Brasil, atualmente, vm aumentando as demandas jurdicas impetradas

por paciente contra os seus mdicos. A legislao empregada tem sido a mesma

que a utilizada para os casos de responsabilidade civil em geral e essa no tem,

em nosso Cdigo, um ordenamento preciso, muito menos no que tange

responsabilidade civil no erro mdico. A doutrina tem se notabilizado, salvo um ou

outro autor, por ter um enfoque mdico e no jurdico, visto que a abordagem do

assunto ocorreu, num momento inicial, mais por autores mdicos do que por

juristas. Nota-se uma mudana ntida nessa tendncia, recentemente, embora

ainda insuficiente para se considerar que j exista uma doutrina tradicional sobre o

tema. Na jurisprudncia, as discrepncias ainda so significativas, tanto que, sobre

casos iguais, podem-se esperar decises judiciais diferentes, reformadas, ou no

nas instncias superiores.

Dentro desse quadro, ser apresentada uma sistematizao da doutrina,

situando-a dentro da legislao existente, convenientemente identificada e, se

possvel, complementando com a jurisprudncia que j tenha sido definida como

majoritria.
 5

Para tanto, divide-se o presente trabalho em uma parte geral, a qual aborda a

responsabilidade civil no Brasil, objetivando definir os conceitos com que se vai

lidar - exprimem a realidade jurdica nacional - em termos de responsabilidade civil.

A seguir, abordado, especificamente, o tema do trabalho, ou seja, a

responsabilidade civil no erro mdico, nos aspectos peculiares da culpa desse

profissional, a natureza contratual e extracontratual, sua responsabilidade civil por

fato de terceiro e por fato da coisa, bem como a liquidao do dano, quando se

caracterizar um erro mdico.

Na concluso, luz do que for explanado, ser feita uma sntese sobre os

conceitos gerais, atravs dos quais, atualmente, a responsabilidade civil no erro

mdico se insere no ordenamento jurdico nacional.

 1 RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL

1.1 Introduo

Inicia-se pelo histrico, necessrio para, partindo de uma viso universal da

responsabilidade civil, situar a mesma dentro da realidade nacional, at porque sua

evoluo se insere dentro do desenvolvimento do pas como sociedade.

A seguir, conceitua-se a responsabilidade civil, demonstrando o que diferentes

doutrinadores consideram ser a responsabilidade civil, juridicamente falando.

A mesma responsabilidade civil avaliada aps, em seus aspectos gerais,

tecendo-se, pois, consideraes, de interesse doutrinrio.

Definem-se, por fim, as caractersticas das responsabilidades subjetiva e

objetiva, porque ambas so indispensveis para a compreenso do tema aqui

abordado, imprescindveis para o entendimento da responsabilizao civil.

 1.2 Histrico

Nas Ordenaes do Reino, o direito romano era mandado aplicar como

subsidirio ao direito ptrio, ditado pelo artigo 2 da chamada Lei da Boa Razo

(Lei de 18 de agosto de 1769), que dizia que o direito romano servisse de subsdio,

nos casos omissos, no por autoridade prpria, que no tinha, mas por serem

muitas as suas disposies fundadas na boa razo. Essa foi a primeira fase do

direito positivo brasileiro no que tange responsabilidade civil.

A seguir, houve com o Cdigo Criminal de 1830, o incio da segunda fase,

comeando a se delinear, com o instituto da satisfao, uma concepo do que

seja ressarcimento. Sobre isso diz Jos de Aguiar Dias1 que estas regras,

atualmente, seriam, para os tribunais nacionais, orientao segura para apreciar

os casos de responsabilidade civil.

Uma prxima fase, a terceira, tem incio pela genialidade de Teixeira de

Freitas, o qual no concordava que a responsabilidade civil estivesse ligada

responsabilidade criminal. Ele observava, em seus escritos, que o ressarcimento do

prejuzo ocasionado pelo delito passava a ser abordado como competncia da

legislao civil. Isso ocorria, segundo ele, em conseqncia da Lei de 3 de

dezembro de 1841 ter derrogado o Cdigo Criminal, tendo revogado-lhe o art. 31 e

o 5 do art. 269 do Cdigo de Processo. Nessa mesma poca, portanto, o

instituto da responsabilidade civil se consolida como independente da

responsabilidade criminal, passando, tambm, a se fundamentar no conceito de

culpa, desenvolvendo-se a teoria da responsabilidade indireta, sendo admitida a

presuno de culpa no dano causado por coisas inanimadas. Desenvolve-se, na

mesma poca, o princpio da responsabilidade dos funcionrios pblicos.

Dessas idias e do Cdigo Civil da Frana o Cdigo Civil Brasileiro de 1916

no deixou de sofrer influncia em sua elaborao. Nele, a teoria da culpa ficou

consagrada no art. 1592, mesmo que tenha estabelecido casos especficos de

responsabilidade sem culpa.

1.3 Conceito

O conceito de responsabilidade civil bastante debatido na atualidade. Mas

algo pode ser afirmado com certeza, usando as palavras de Pontes de Miranda3:

Quando fazemos o que no temos o direito de fazer, certo que cometemos ato

lesivo, pois que diminumos, contra a vontade de algum, o ativo dos seus direitos,

ou lhe elevamos o passivo das obrigaes, o que genericamente o mesmo. E diz

mais, sobre isso, Pontes de Miranda4: O que se induz da observao dos fatos

que em todas as sociedades o que se tem por ofensa no deve ficar sem

satisfao, sem ressarcimento.

Pode haver a responsabilidade tanto no plano jurdico como no plano moral.

No plano jurdico, pode ocorrer a responsabilidade jurdica na rea penal e na rea

civil. A responsabilidade jurdica vai emergir quando se der um prejuzo. A reao a

esse prejuzo se d na rea penal ou na rea civil, conforme o ofendido, titular do

direito violado, seja a sociedade ou um indivduo. No caso de ser a sociedade, a

responsabilidade ser penal; caso seja um indivduo, o ofendido, a

responsabilidade ser civil.

 Eis, abordando o tema, a viso de Pontes de Miranda5:

H fatos que so, no direito penal, delitos, sem o serem no

direito civil. Exemplo: a tentativa de assassnio, que constitui crime,
mas a que falta o elemento dano para compor a figura do delito civil.
Em geral, as contravenes de polcia. A lei civil, a que incumbe
restaurar, individualmente (segundo o sistema de direito at agora
adotado em linhas gerais, que o do individualismo jurdico), as
situaes jurdicas , pois, reparar danos, somente se preocupa
com os danos que se realizaram, com o que efetivamente sucedeu.
No assim o direito penal, a que interessa o prprio dano possvel,
pois sua misso social deve caber a vigilncia da ordem social.

Em seu livro Responsabilidade Civil dos Mdicos, Jernimo Romanello Neto 6

diz:

A reparao civil serve, e deve servir para reintegrar o

prejudicado na sua situao patrimonial anterior, em razo do
prejuzo experimentado. A reparao penal restitui a ordem social
ao estado anterior do ilcito praticado. A responsabilidade civil tende
reparao, a responsabilidade penal tende punio.

O dever jurdico da responsabilidade pode basear-se em contrato, fato ou

omisso, advindo, assim, tanto da conveno como da norma jurdica. Pode, pois,

a responsabilidade civil, singelamente, definir-se como a obrigao de reparar o

prejuzo causado a algum. A responsabilidade civil visa reparao amparada no

princpio naeminem laedere. didtica a explicao de Maria Helena Diniz7 :

O vocbulo responsabilidade oriundo do verbo latino

respondere, designando o fato de ter algum se constitudo
garantidor de algo. Tal termo contm, portanto, a raiz latina
spondeo, frmula pela qual se vinculava, no direito romano, o
devedor dos contratos verbais.

Pode-se complementar com o ensinamento de Irineu Antnio Pedrotti 8:

 Na acepo jurdica responsabilidade corresponde ao dever de
responder (do latim respondere) pelos atos prprios e de terceiros,
sob proteo legal, e de reparar os danos que forem causados.

Isso exposto muito ajuda no entendimento e conceituao do que a

responsabilidade civil. A mesma Maria Helena Diniz9 define:

A responsabilidade civil a aplicao de medidas que

obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado
a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa
por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de
simples imposio legal.

Portanto, havendo um dano, prejuzo, h de ser responsabilizado o causador

do mesmo, para que indenize o lesado. Assim, se, por um lado, encontra

dificuldade a doutrina para conceituar responsabilidade civil, por outro lado fcil o

entendimento das conseqncias prticas que a mesma faz surgir nas relaes

sociais. Surge para a pessoa fsica e jurdica o dever de reparar os danos que

causar a outrem.

Bastante felizes foram Antnio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira de Souza 10

que, em seu livro, ao abordarem o conceito de responsabilidade civil, dizem: Em

estreita sntese, a responsabilidade civil o fenmeno jurdico que tem o seu

nascimento sempre que houver violao de um dever jurdico preexistente, e dessa

violao resultar um certo dano a outrem.

No se pode, ao falar de responsabilidade civil, deixar de mencionar que Ren

Savatier11 considera-a como a obrigao que se impe a certa pessoa de reparar o

dano que porventura cause a outrem, por um fato prprio, por fato de outras
pessoas ou coisas que lhe sejam dependentes.

1.4 Consideraes Gerais

Nos diversos ordenamentos jurdicos, em nvel internacional, no

homognea a postura frente responsabilidade civil. Antnio Lindbergh C.

Montenegro12 em sua obra de responsabilidade civil alerta que:

No estgio atual do direito a responsabilidade civil apresenta

tendncias diversas de acordo com o desenvolvimento cultural e
social dos povos. Nos pases do primeiro mundo, assim
considerados aqueles de economia forte, verifica-se o fenmeno da
diminuio do campo da responsabilidade, com o conseqente
agigantamento de rgos coletivos de reparao e dos seguros
sociais e voluntrios. Nos pases decadentes, ao contrrio, dilata-se
a rea da responsabilidade civil, merc de uma legislao
demaggica e eleitoreira que, a despeito de proteger as vtimas,
entrava o desenvolvimento empresarial, principalmente da pequena
empresa.

Hans Kelsen13 ajuda a entender responsabilidade civil dizendo que o indivduo

obrigado a no causar a outrem qualquer prejuzo com sua conduta mas, no

caso de, com essa causar a outrem um dano, tem que indenizar esse prejuzo.

Na sua concepo, h dois deveres: como um dever principal no causar

prejuzo e como dever subsidirio ressarcir os prejuzos causados. Portanto, o

dever de ressarcir prejuzos no uma sano, mas toma o lugar do dever principal

violado, o de no causar prejuzo a outrem. A indenizao compulsria do dano

surgir quando o dever de ressarci-lo espontaneamente no for cumprido, sendo

imposta, como sano, atravs do rgo aplicador do Direito.

Diz o Cdigo Civil Brasileiro, em seu artigo 1518, que o causador do dano

ofensa ou violao de direito alheio responde com os seus bens pela reparao
do prejuzo causado.

tambm nele que vem inserta, em seu artigo 159, a noo de

responsabilidade civil adotada em nosso ordenamento: Aquele que, por ao ou

omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a

outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Filiou-se, pois o Cdigo Civil teoria de que a responsabilidade civil surgir a

partir da constatao de culpa, atingindo a todos que de uma maneira ou outra

estejam vinculados ao prejuzo dano causado. Admite o Cdigo Civil a

responsabilidade sem culpa apenas em questes restritas, raras e especialssimas.

A avaliao da responsabilidade, bem como a verificao da culpa, so

reguladas pelo estatudo no Cdigo Civil Brasileiro, nos artigos 1.518 a 1532 e

1.537 a 1.553.

A obrigao de indenizar surgir no momento da ocorrncia de trs

pressupostos:

1 do dano prejuzo;

2 o ato ilcito, ou o risco dependendo da lei exigir ou no a culpa do

agente;

3 o nexo causal entre os dois pressupostos anteriores.

Outro artigo de relevncia do Cdigo Civil ptrio o de nmero 1056 (No

cumprindo a obrigao, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos,

responde o devedor por perdas e danos) no regramento dos efeitos da

responsabilidade civil.

O fundamento principal da responsabilidade civil est na culpa. Essa, no

entanto, tem se mostrado insuficiente para cobrir toda a variedade de prejuzos

indenizveis. Atualmente, os juristas esto convencidos de que a responsabilidade

civil construda sobre o conceito de culpa j no satisfaz. Como bem nota Caio

Mrio da Silva Pereira14:

Numa j previsvel reforma legislativa, de antever entre ns

que alm do ressarcimento fundado no procedimento antijurdico do
agente, a ordem jurdica assentar os lineamentos de uma doutrina
que comporte hiptese vrias de responsabilidade a que estranha
a culpa do agente. E, na verdade, o Projeto do Cdigo de
Obrigaes consignou duplo fundamento ao princpio da
responsabilidade: a culpa, o risco objetivamente considerados. O
Projeto de Cdigo Civil de 1975, aprovado pela Cmara dos
Deputados em 1984, abrigou a soluo que preconizamos.

1.5 Teoria Subjetiva da Responsabilidade Civil

Nesta teoria a responsabilidade civil est embasada, em todos os casos, na

presena certa de culpa por parte do agente do ato que causou o dano. Chama-se

de subjetiva em virtude de estar caracterizada na pessoa um aspecto volitivo

interno, ou, pelo menos, revelar-se, mesmo de uma maneira tnue, uma conduta

antijurdica. O agente do prejuzo quer o resultado danoso ou assume o risco de

que ele ocorra, ou ainda atua com imprudncia, negligncia ou impercia. Ocorreria,

no primeiro caso, dolo e no segundo caso, culpa. A legislao admite-os, na

prtica, como equivalentes, com o nome comum de culpa.

 A conduta do agente responsvel pelo dano estaria sempre viciada pela

culpa. Est, assim, esse agente obrigado a ressarcir o prejuzo quando seus atos

ou fatos sejam lesivos a direito ou interesse alheio, desde que possa ser

considerado culposo com culpa - o seu modo de agir.

Como ensina Oscar Ivan Prux15:

A importncia da culpa vem desde tempos remotos, sendo

amparada na noo de que ningum deve ser punido se no
demonstrado que quis o dano (caso de dolo) ou que, por sua ao
omissiva ou comissiva, deu ensejo a ele.

A teoria subjetiva fundamenta a responsabilidade, pois, na culpa que, uma vez

provada, ou em certos casos presumida, d ensejo a uma indenizao,

encontrando respaldo, especialmente, no art. 159 do Cdigo Civil Brasileiro. A

essa teoria filiou-se o Cdigo Civil ptrio. Por esse motivo, a princpio, a

responsabilidade civil surgir da comprovao de culpa, incidindo em todos aqueles

que, de um ou outro modo, estejam ligados ao prejuzo causado.

Sobre isso acentua Caio Mrio da Silva Pereira16:

No desenvolvimento da noo genrica de responsabilidade

civil, em todos os tempos, sobressai o dever de reparar o dano
causado. Vige, ao propsito, pacificidade exemplar. Onde surge a
divergncia, originando as correntes que dividem os autores, na
fundamentao do dever ressarcitrio, dando lugar teoria da culpa
ou responsabilidade subjetiva.
A essncia da responsabilidade subjetiva vai assentar,
fundamentalmente, na pesquisa ou indagao de como o
comportamento contribui para o prejuzo sofrido pela vtima. Assim
procedendo, no considera apto a gerar o efeito ressarcitrio um
fato humano qualquer. Somente ser gerador daquele efeito uma
determinada conduta, que a ordem jurdica reveste de certos
requisitos ou de certas caractersticas.
Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva
erige em pressuposto da obrigao de indenizar, ou de reparar o
 dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua
culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o
dolo do agente.

A culpa em um dado episdio danoso pode ser do lesante, do lesado, ou de

ambos lesante e lesado. Se houve uma parcela de culpa de cada um na

ocorrncia do prejuzo, pela teoria subjetiva aplicada ao caso, ser atribudo

proporcionalmente o nus da recomposio, na medida exata da contribuio de

cada um no resultado final danoso.

1.6 Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil

A existncia ftica do dano, sem indagar a existncia de culpa, como acontece

na teoria subjetiva, a caracterstica da responsabilidade objetiva. Ou seja, no

necessria a presena da culpa a estabelecer o nexo causal entre a conduta do

agente e o prejuzo por ele causado. O agente responsvel por um ato lesivo, que

colocar em risco algum bem jurdico de outrem, atravs desse ato, ser, pois,

considerado o elemento gerador de um dever de indenizar o dano que, porventura,

causar ao lesado. Torna-se necessrio, apenas, um nexo causal entre o ato do

agente e o dano causado ao lesado. Em essncia essa teoria est vinculada idia

do risco quem provoca uma leso ao valor alheio , ipso facto, responsvel pelo

ressarcimento do lesado. Essa obrigao pela recomposio do prejuzo

independer da verificao comprovao de culpa na conduta do agente

lesante. A culpa presumida pela legislao ou simplesmente dispensada a sua

comprovao. suficiente ter ocorrido o dano e sua associao conduta que o

causou, para haver a responsabilidade. Portanto, a responsabilidade objetiva se

caracteriza por ser independente da presena de culpa, no agir do que ocasionou a

leso, mas no prescinde da presena dos demais elementos da responsabilidade

civil. Tem que haver nexo causal adequado entre a atividade do que causou o dano

e a leso. Essa teoria conhecida como responsabilidade sem culpa. No Cdigo

Civil nacional, a excepcionalidade da presena da teoria objetiva evidente. Como

exemplo tpico aparece a responsabilidade que cabe aos patres e comitentes em

caso de atos praticados por seus empregados e prepostos, que est expressa no

Cdigo Civil, em seu artigo 1521, inciso III: So tambm responsveis pela

reparao civil: III o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e

prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele (art.

1.522);.

Sobre isso conveniente transcrever o que dizem Antnio Ferreira Couto

Filho e Alex Pereira Souza 17:

Importantssimo que se tenha em mente, portanto, que a

responsabilidade objetiva coexiste com a subjetiva, e que, no
obstante a responsabilidade com culpa subsistir como regra geral, a
responsabilidade objetiva vem crescendo no seio da sociedade
moderna, em vrios pases do mundo, sendo que no ordenamento
ptrio, encontra-se prevista em vrias legislaes especiais.

Enfim, vale mencionar, tambm, o que, sobre a responsabilidade objetiva, diz

Antnio Lindbergh Montenegro18: Na segunda hiptese, a responsabilidade

(objetiva) se assenta na implantao de um determinado risco da coisa ou da

empresa, em razo de um prejuzo injusto causado a outrem.

Por isso, a responsabilidade objetiva tambm denominada responsabilidade

pelo risco (teoria do risco). Sobre a teoria objetiva da responsabilidade civil, conclui-

se com o didtico e sistemtico - esclarecimento do mesmo Antonio Lindbergh

Montenegro19:
 H tambm os que preferem estabelecer distino entre
responsabilidade objetiva, responsabilidade pelo risco,
responsabilidade sem culpa.
Na responsabilidade objetiva o fundamento da indenizao
decorreria da existncia de um evento lesivo ligado ao agente por
um nexo de causalidade.
A responsabilidade pelo risco teria o seu suporte em um risco
especfico, de perigo geral, produzido pela atividade do homem, de
tal sorte que incidiriam a em seu campo de ao to somente os
riscos imprevisveis ou excepcionais.
Para minimizar questes mais de ordem bizantina do que
tcnico-jurdica, a doutrina passou a empregar o termo
responsabilidade sem culpa para abarcar todas as hipteses que
escapassem da rbita da responsabilidade subjetiva.

1.7 Consideraes Finais

O que se nota, em momentos distintos, no Brasil, que houve uma

modificao gradativa, ficando a responsabilidade civil, progressivamente, bem

individualizada, indo de uma indefinio quanto a sua autonomia dentro do

ordenamento jurdico nacional para uma posio isolada da responsabilidade penal.

E, sempre espelhando-se, bastante, na responsabilidade civil, como encarada no

sistema jurdico francs, definiu-se bem a distino entre responsabilidade civil

subjetiva e objetiva. No Cdigo brasileiro instalou-se, regra geral, a

responsabilidade subjetiva pela culpa - mas havendo legislaes especiais com

uso, na responsabilizao do agente, da responsabilidade objetiva. Um bom

exemplo o Cdigo de Defesa do Consumidor, que admite a responsabilizao

subjetiva, exigindo a averiguao da culpa dos profissionais liberais, vigendo,

integralmente, porm, em relao aos demais fornecedores de produtos e servios

a responsabilidade objetiva nas relaes de consumo.

 2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MDICO

2.1 Introduo

A abordagem do tema erro mdico, visando a uma sistematizao no

raciocnio se dar partindo do geral, antecedido por um breve histrico do erro

mdico, ou seja, expondo inicialmente como se caracteriza, conceitualmente,

dentro dos conceitos jurdicos, a existncia de conduta irregular do mdico que faz

nascer o dever de indenizar ao paciente que sofrer prejuzo. A necessidade da

presena de culpa, no proceder do profissional mdico, ser objeto de avaliao.

Aps, sero analisadas as caractersticas negociais da relao mdico-

paciente, atravs da demonstrao dos aspectos contratuais e extracontratuais,

porventura existentes nesta relao jurdica.

Devido s peculiaridades do trabalho mdico abordam-se tambm suas

ligaes com terceiros e coisas, nos aspectos de responsabilidade civil, face ao

ordenamento jurdico.

Por fim, sero alvo de anlise aspectos da liquidao do dano no erro mdico.
 19

2.2 Histrico do Erro Mdico

lcito, por esclarecedor, iniciar-se pelo que dizem Delton Croce e Delton

Croce Jnior20:

assaz difcil convictamente falar que, nos primrdios da

humanidade, no que pertine ao castigo da imprudncia mdica,
existiam preceitos que regulavam de modo especfico o dano, a
leso e o homicdio culposo, como forma de vingana privada,
primitiva, selvagem, de reao contra o prejuzo sofrido, pois
dominava ento o materialismo no Direito, com a proclamao do
princpio geral do castigo como conseqncia imediata do dano.

Tambm so os mesmos autores que dizem que, em seguida , comearam os

povos da antigidade a elaborar legislao que regrasse a conduta profissional da

atividade mdica. Assim, o Cdigo de Hamurabi (1686 1750 a.C.) elaborado

pelo rei da Babilnia em cujo art. 218 est a lei do Talio que previa penas

severas como amputao das mos, entre outras, aos cirurgies que no tivessem

sucesso nos seus procedimentos. Igualmente, tinham os cirurgies punio

prevista no Cdigo de Ur-Nammu (2111 2084 a.C.) em seu artigo 625 referia-se

responsabilidade do mdico - no Cdigo de Manu, da ndia, com data incerta de

promulgao, mas calculada aproximadamente entre os anos 1300 e 800 a.C. , no

Cho-King dos chineses, na Lei de Zoroastro, sendo econmica a penalizao. O

Talmude implantou a multa, priso e imposio de castigos fsicos. No Egito, ao

lado da elevada posio que desfrutavam, os mdicos tinham um livro com regras

estabelecidas para seu exerccio profissional. Se no as observassem eram

punidos com a morte. A Lei Aquilia, entre os romanos obrigava o mdico a

indenizar se um escravo morria sob seus cuidados; tambm o mdico que agisse

com impercia ou negligncia era exilado ou deportado. Persistiram na Idade Mdia

as pesadas sanes aos mdicos. No incio do sculo XIX, o Cdigo Civil Francs
 20

introduziu a regulamentao dos atos humanos prejudiciais a outrem. A obrigao

de indenizar passou a ser conseqncia de qualquer ato humano, quando

causasse dano e, por analogia, os mdicos passaram a ser incriminados por sua

imprudncia ou negligncia. Em 1829, a Academia de Paris proclamou a exclusiva

responsabilidade moral e no econmica, quase extinguindo a necessidade do

mdico indenizar os seus erros salvo erro grosseiro e inescusvel. Isso no durou

muito e em 20 de maio de 1836, na Frana, a jurisprudncia sobre

responsabilidade mdica tornou-se palpvel atravs do aresto de Andr Marie

Jean-Jacques Dupin, Procurador-Geral da Cmara Civil da Corte de Cassao de

Paris, que estabeleceu bem a necessidade de se submeter apreciao judicial a

possibilidade do erro mdico e afirmava: Cada profisso encerra em seu seio,

homens dos quais ela se orgulha e outros que ela renega.

2.3 Teoria da Culpa no Erro Mdico

Tem-se que concordar com o que diz Hildegard Taggesell Giostri 21, em seu

livro Erro Mdico Luz da Jurisprudncia Comentada pois, fora de dvida, a

responsabilidade no erro mdico segue os mesmos ditames gerais da

responsabilidade civil genrica, ou seja, obrigao de quem, consciente e capaz,

praticar uma conduta, de maneira livre, com inteno de faz-lo ou com simples

culpa, ressarcir obrigatoriamente os prejuzos decorrentes do seu ato.

Mas, em se tratando de responsabilidade civil no erro mdico indispensvel

uma prova inequvoca de que houve culpa no proceder do mdico. atribuio do

paciente (autor, vtima) fazer prova de que o profissional mdico laborou com culpa.
 21

Isso porque o Cdigo Civil Brasileiro, em seu artigo 154522 (e art. 159 do mesmo

Cdigo), adotou a teoria subjetiva teoria da culpa - que depende da presena de

culpa no agir do agente causador do dano, no caso, o mdico. Da a definio de

erro mdico dada por Jlio Cezar Meirelles Gomes e Genival Veloso Frana em

sua obra Erro Mdico23:

Erro Mdico a conduta profissional inadequada que supe

uma inobservncia tcnica, capaz de produzir um dano vida ou
sade de outrem, caracterizada por impercia, imprudncia ou
negligncia.

A impercia, a imprudncia ou a negligncia, estando presentes em um ato

mdico que cause dano a um paciente, caracterizam a presena de culpa. Mas

essa culpa tem que ser provada pelo paciente, seu o nus da prova. Como diz

Miguel Kfouri Neto 24: Segundo a teoria subjetiva, esposada pelo nosso Cdigo Civil

especialmente em seus arts. 159 e 1.545, vtima incumbe provar o dolo ou culpa

stricto sensu do agente, para obter a reparao do dano. Sobre isso,

conveniente acrescentar o que diz A. Siqueira Montalvo25: Para a caracterizao

da culpa mdica, basta a simples voluntariedade de conduta, sendo portanto a

inteno desnecessria, pois, a culpa ainda que levssima obriga a se indenizar.

Mesmo que, em se tratando de vida humana, no se admita culpa pequena ou

levssima, sem a prova desse elemento subjetivo da responsabilidade civil, a

culpa, tudo h de ser debitado ao infortnio.

Nesse sentido tambm comenta Vera Maria Jacob de Fradera26:

A considerao da natureza da responsabilidade mdica como

contratual no tem como efeito tornar presumvel a culpa. ao
paciente, ou, se for o caso, a seus familiares que incumbe
demonstrar a inexecuo da obrigao, por parte do profissional.
Provada a culpa do profissional com relao aos cuidados
 22

dispensados ao doente, ser aquele constrangido reparao do

dano causado.

Em acrdo, do qual a ementa vai abaixo transcrita, evidencia-se a

necessidade da demonstrao, via de regra, da culpa na conduta do profissional

em casos de erro mdico:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO ESTTICO. ERRO

MDICO NO-CONFIGURADO. O tratamento ministrado a
paciente sendo o adequado molstia apresentada, submetido com
as cautelas recomendadas e no havendo prova de ter o
profissional da medicina se equivocado, por imprudncia,
negligncia ou impercia, ao ministr-lo, no h como pretender a
obrigao de indenizar, porque no configurado comportamento
culposo que implique responsabilidade civil. Recurso improvido. 27

Essa culpa, emergindo do artigo 1545 do Cdigo Civil ptrio que abraou a

teoria da culpa, no que se refere a mdicos, consiste num agir ou no agir

consciente, voltado busca de um resultado determinado ( um querer

deliberadamente realizar certa conduta) ou quando a imprudncia, impercia ou

negligncia estiverem presentes nos atos desses profissionais. A negligncia, do

latim neglegentia (de neglegera) tem caracterstica omissiva um ato de omisso

aos deveres que um caso exigir seria uma absteno do comportamento indicado

para aquela situao um no agir (inao, inrcia, indolncia, preguia psquica);

a imprudncia, do latim imprudentia, tem caracterstica comissiva um ato

precipitado, intempestivo, irrefletido seria um agir sem a cautela necessria no

caso; a impercia, do latim imperitia (de imperitus), se caracteriza por um agir sem

conhecimentos tcnicos suficientes ou com m aplicao dos conhecimentos que

possuir seria uma falta de maestria na profisso um agir incompetente, inbil.

Uma dessas formas de culpa deve estar no agir do mdico, em caso de erro, como

diz o acrdo28: Para efeito de responsabilizao por erro mdico, cedio que a
 23

culpa, em uma de suas formas tradicionais, h que ficar devidamente comprovada.

Ensina Miguel Kfouri Neto 29:

No propriamente o erro de diagnstico que incumbe ao juiz

examinar, mas sim se o mdico teve culpa no modo pelo qual
procedeu ao diagnstico, se recorreu ou no, a todos os meios a
seu alcance para a investigao do mal, desde as preliminares
auscultaes at os exames radiolgicos e laboratoriais to
desenvolvidos em nossos dias, mas nem sempre ao alcance de
todos os profissionais bem como se doena diagnosticada foram
aplicados os remdios e tratamentos indicados pela cincia e pela
prtica.

o que acontece no erro profissional, pois sendo o erro, intrnseco s

insuficincias da profisso mdica e s caractersticas do ser humano, como

paciente, o erro existe e acontecer. Nesse caso no pode a culpa pelo mesmo ser

imputada ao mdico. escusvel tal erro e invencvel. H que se diferenar entre

um erro que resulte de algo imprevisvel, tendo o mdico, cnscio de seus deveres,

atuado com as precaues devidas, dentro do razovel para as circunstncias, que

pode-se chamar de erro honesto, daquele erro que vem acompanhado da culpa

erro culposo - resultando em leso aos direitos do paciente, que teriam sido

evitados com uma atitude profissional competente, ou seja, no caracterizada pelo

agir com imprudncia, negligncia ou impercia.

Compete ao juiz, pois, verificar se houve culpa e, sobre isso, conveniente

lembrar o que diz, em seu livro, Suzana Lisba Lumertz30: No preciso que a

culpa do mdico seja grave: basta que seja certa. Tem que haver certeza na

presena de culpa, no agir do mdico como, tambm, assevera o acrdo31: A

atribuio de responsabilidade e condenao por erro mdico exige elementos

objetivos e seguros e no meras possibilidades ou conjecturas de que males que

 24

surgem aps a interveno mdica sejam frutos dessa interveno.

Esse agir culposo do mdico necessita do nexo causal, ou seja, deve ser o

causador do dano ao paciente. Assim, tem-se os trs pressupostos da

responsabilidade civil, no caso, do mdico, o ato lesivo (culposo), o dano e o nexo

causal. Esses, quando ocorrem juntos, geram a obrigao de indenizar. Na falta de

um deles, no caso o nexo causal, no h porque haver indenizao, como bem

ilustra o acrdo em sua ementa:

APELAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO.

AUSNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A AO DO MDICO E O
RESULTADO. Ausente o nexo causal entre a ao e o resultado,
resta afastada a responsabilidade civil do mdico. Apelo
desprovido. 32

Tambm nesse sentido h o acrdo33: Entendo, assim, no ter agido com

culpa o demandado em qualquer de suas formas. O nexo causal est ausente.

A teoria da res ipsa loquitur, ou in re ipsa ou de que a coisa fala por si

mesma aplicada quando ocorre prejuzo, por fatos que no causariam dano, a

no ser que o agente lesante tenha obrado com culpa (qualquer forma). Nesses

casos o juiz diante da evidncia de erro mdico (podendo at mesmo serem

dispensados os peritos) chega ilao e admite a culpa do profissional, como

uma evidncia circunstancial, de que tal fato no teria acontecido sem a culpa do

mdico. Isso ocorre, por exemplo, em caso de morte do doente ou amputao de

um membro. H, assim, presuno de culpa contra o mdico, conforme o seguinte

acrdo:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE MDICA.

OFTALMOLOGISTA. CIRURGIA ELETIVA DE CORREO DE
MIOPIA. SUBSEQENTE PERDA DA VISO. APLICAO DA
DOUTRINA DA CULPA IN RE IPSA. DANOS MATERIAIS E
 25

MORAIS. Merece ser acolhida pretenso de indenizao (por

gastos mdicos e de terapia psicolgica) e de reparao (por dano
moral) de quem submetendo-se a cirurgia de eleio, para correo
de deficincia em um dos olhos, vem a obter, como resultado, a
perda de viso. Ainda que se no flagre a uma obrigao de
resultado, inegavelmente dessa se aproxima a denominada cirurgia
funcional, merecendo ser responsabilizado o mdico que, por
razes insuficientemente comprovadas, no s no logra xito -
que no lhe era exigido - mas termina por deixar o paciente em
situao extremamente pior do que se encontrava
antecedentemente, pois sem viso justamente no olho operado.
Merece prestgio, em casos que tais, a doutrina da culpa in re ipsa,
na medida em que o sistema de responsabilidade civil do mdico
o da responsabilidade subjetiva (art. 1545 do Cdigo Civil). 34

Tambm tem por objeto a avaliao da culpa a teoria da perda de uma

chance (perte dune chance35). Admite-se, nessa teoria, que a culpa do mdico

tenha comprometido as possibilidades de viver do paciente ou a sua integridade. O

juiz no precisa estar convencido de que o prejuzo leso ao paciente foi

causado por culpa do mdico, pois, segundo essa teoria, necessrio apenas a

dvida de que isso aconteceu por culpa do mdico. H, assim, aqui tambm,

presuno de culpa contra o mdico. Os tribunais aceitam o nexo causal existente

entre dano e culpa, pois ela se constitui no fato de no ter dado o mdico todas as

oportunidades ao paciente. O doente no teve todas as chances a que tinha direito

de se recuperar. A referida teoria tem sua aplicao, em nossos Tribunais, bem

demonstrada atravs da transcrio da ementa de acrdo que tem por relator

conhecido jurista gacho:

Responsabilidade civil. Falha do atendimento hospitalar.

Paciente portador de pneumonia bilateral. Tratamento domiciliar ao
invs de hospitalar. Perda de uma chance. responsvel pelos
danos, patrimoniais e morais, derivados da morte do paciente, o
hospital, por ato de mdico de seu corpo clnico que, aps ter
diagnosticado pneumonia dupla, recomenda tratamento domiciliar
ao paciente, ao invs de intern-lo, pois, deste modo, privou-o da
chance (perte dune chance) de tratamento hospitalar, que talvez o
tivesse salvo. 2. Apelao provida. voto vencido. 36

A teoria da culpa nem sempre conveniente na abordagem do mdico em

 26

sua atividade como profissional liberal, conforme nos explana Oscar Ivan Prux37:

A teoria da culpa no adequada para ser aplicada em todos

os casos de responsabilidade civil de ordem pessoal dos
profissionais liberais. Nas obrigaes de resultado, ela se revela
inadequada e, nas agresses aos direitos dos consumidores que
so perpetradas atravs de condutas e prticas de mercado (na
oferta, na propaganda enganosa, na cobrana de dvidas, no uso de
prticas e clusulas abusivas, etc.) ela se revela alm de
inadequada, quase impertinente.
Exemplo: por dispositivo expresso do Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 38), havendo publicidade/propaganda que seja
enganosa, quem tem de provar a veracidade da mesma o
fornecedor, logo a teoria subjetiva fundada na demonstrao
antecipada da culpa por parte de quem acusa, revela-se, nesse
caso, ser totalmente inadequada at impertinente.

No Projeto atual de Cdigo Civil Brasileiro, a teoria da culpa mantida. Nota-

se porm, a supresso do art. 1545 do Cdigo Civil Brasileiro vigente,38 tendo a

responsabilidade civil no erro mdico, nesse Projeto, seu regramento englobado na

legislao geral da responsabilidade civil. Nele os artigos que tratam deste assunto

so: arts. 929 a 945, que regram a obrigao de indenizar e os arts. 946 a 956, os

quais tratam da indenizao nos casos de responsabilidade civil. O Senado

Federal, ao analisar o projeto, no parecer de n 842, de 1997, esquematizou o tema

da seguinte maneira: Parte Especial Livro I - Do Direito das Obrigaes, Captulo I

Da Obrigao de Indenizar, arts. 926 a 942 e Captulo II Da Indenizao, arts.

943 a 953.

Nota-se, pela leitura do Projeto, uma preocupao em aumentar a amplitude

do conceito de dano prejuzo abrangendo tambm o dano moral. O vocbulo

dano, etimologicamente, vem de demere que significa tirar, apoucar, diminuir.

Assim, classicamente, seria como uma diminuio do patrimnio, tanto do ponto de

vista material, como do ponto de vista moral.

 27

Para satisfao do dano, na responsabilizao do profissional mdico na rea

civil, tem que ser feita prova da sua culpa. Mas h necessidade de leso, pelo ato

mdico nexo de causalidade - a um bem jurdico, contrariando assim o princpio:

neminem laedere. As provas tm a funo de fazer emergir esse liame. Tem que

haver relao de causa e efeito entre o agir do mdico e o dano verificado. Pelo

Cdigo Civil ptrio, somente os danos diretos e efetivos so passveis de serem

ressarcidos pelo causador do damnum. necessria uma conduta com culpa em

sentido estrito e a previsibilidade (evitabilidade do procedimento antijurdico)

constitui o ponto nuclear da culpa - sendo com esse proceder violada uma norma

com um conseqente resultado lesivo. No havendo damnum, no haver lugar

para configurao de delito, salvo se a conduta do mdico, por si s, j prevista

como fato punvel. Caso contrrio, para se configurar o delito precisa acontecer a

transgresso ao dever de, na vida de relao, evitar danos a interesses e bens

alheios. O agir com impercia, imprudncia ou negligncia a ao delituosa que a

norma probe no caso de erro mdico.

H necessidade de ressarcimento de dois tipos de dano: a saber, o

patrimonial e o moral. O Cdigo Civil vigente refere-se s perdas e danos que nada

mais so que os prejuzos decorrentes, para o paciente, do erro mdico. A palavra

dano tem significao ampla no Cdigo Civil Ptrio atual, abrangendo tanto os

danos materiais (leso aos direitos reais e pessoais), como os danos morais

(direitos da personalidade e da famlia). Nesses est includo, como espcie, o

dano esttico39. Se qualquer desses danos ocorre, por erro mdico, h necessidade

de averiguar-se qual a repercusso econmica negativa que causaram ao paciente

vtima do erro mdico. Sendo o dano material (incluindo o dano emergente 40 e os

 28

lucros cessantes41), ser indenizvel pelo valor da detrimncia no patrimnio do

paciente. Sobre os lucros cessantes, diz Jurandir Sebastio42: Perspectivas de

ganho futuro ou lucro potencial, hipottico e aleatrio, no so contempladas.

O dano moral ficou, a partir da Constituio Federal de 1988, admitido

explicitamente no art. 5, inciso X43, e ser o valor da indenizao determinado em

juzo. Ensina-nos Jos de Aguiar Dias44: Ora, o dano moral o efeito no

patrimonial da leso de direito e no a prpria leso , abstratamente considerada.

conclusivo o que diz Miguel Kfouri Neto 45: O dano moral puro gera obrigao de

reparar luz do art. 159, do C.C., que no distingue entre direitos patrimoniais e

no patrimoniais.

Excluem a responsabilidade do mdico o caso fortuito e a fora maior, a

interferncia de terceiros, agindo com dolo ou culpa e no estando subordinados ao

mdico e a conduta com culpa do paciente, alterando assim, essas situaes

citadas, a relao de causalidade. Se houver culpa exclusiva do paciente a relao

de responsabilidade, envolvendo o mdico, desaparece.

Em caso de culpa concorrente mdico e paciente no vai haver excluso

da responsabilidade, mas cada uma das partes, envolvidas no atendimento mdico,

vai responder por uma parcela da culpa que lhe couber. A responsabilidade vai ser

bipartida entre o profissional mdico e seu cliente. Nesse caso, o dever de

indenizar, por parte do mdico, pode diminuir, se o paciente contribuiu para a

produo do evento danoso. Isso pode acontecer, por exemplo, no caso de o

paciente no seguir as orientaes mdicas ou omitir ao mdico informaes

importantes. O concurso de culpas caracteriza uma concorrncia de

 29

responsabilidades que justificam uma diminuio do valor da indenizao

princpio da indenizao proporcional nos casos de responsabilidade concorrente.

No consta no atual Cdigo Civil, mas o Projeto do Cdigo Civil, que tramita no

Congresso, explicitou o princpio em seu artigo 947: Se a vtima tiver concorrido

culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada, tendo-se em

conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Esse

princpio se explica pela anlise atravs da teoria da causalidade adequada46, ou

seja, o que levado em considerao o grau de causalidade bilateral cada um

responsabilizado apenas pelo parcela do damnum da qual foi o causador. Por ter

fora jurdica, por lgico e justo, a aplicao desse princpio da indenizao

proporcional, mesmo ausente no atual direito positivo brasileiro, tem aplicabilidade

na prtica judiciria. Portanto, a conduta do paciente considerada na avaliao da

culpa, como afirma o acrdo47: Por bvio tudo pode ser afastado ao longo do

feito, posto que vrios fatores havero de ser examinados, desde a conduta dos

agravados como tambm a cooperao positiva ou negativa da paciente para sua

recuperao.

Exoneram, tambm, o mdico, da responsabilidade civil, em caso de dano ao

paciente, a fora maior ou o caso fortuito. A fora maior considera-se um fato

natural, superior s foras humanas, no sendo possvel ao ser humano evitar sua

ao e conseqncias, apesar de identificada e previsvel. No se resiste a ele

mesmo que se queira. Portanto, a fora maior se caracteriza por ser um evento

externo relao mdico-paciente, ao contrrio do caso fortuito, em que a

caracterstica haver um acontecimento inerente pessoa humana. Por isso,

Rogrio Marrone de Castro Sampaio48 chama a fora maior de fortuito externo. Ao

caso fortuito ele chama de fortuito interno. O caso fortuito aquele fato que decorre
 30

da conduta humana, tendo como caracterstica no poder ser previsto e evitado

pelos participantes da relao mdico-paciente. Assim, independe a sua

ocorrncia tanto do mdico, como do paciente. obra do acaso no esperado na

conjuntura do que est ocorrendo em um determinado momento. No h, em

qualquer instante, a atuao culposa do profissional mdico, tanto no caso fortuito,

como na fora maior. Ambos, caso fortuito e fora maior causam a mesma ao de

liberar o mdico do cumprimento da obrigao contratual. H exonerao da

responsabilidade civil do mdico se a leso ao paciente decorrente de caso

fortuito ou fora maior. O Cdigo Civil Brasileiro incluiu ambos em seu art. 105849

pois, mesmo diferentes, suas conseqncias, seus aspectos prticos so os

mesmos.

H independncia entre as responsabilidades civil e penal, o que se

depreende da abordagem que faz Fabrcio Zamprogna Matielo 50 das repercusses

da sentena penal na rea cvel. Mas, a culpa estando juridicamente determinada,

advindo da uma condenao em termos penais, h efeitos na rea cvel, tanto em

uma ao por erro mdico, como em qualquer outra causa de responsabilizao

civil por dano a outrem. Semelhante a natureza jurdica da repercusso penal na

rea cvel, quer se trate de erro mdico ou ao de responsabilidade civil em geral.

O art. 1525 do Cdigo Civil assim dispe sobre essa repercusso: A

responsabilidade civil independente da criminal; no se poder, porm,

questionar mais sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas

questes se acharem decididas no crime. No caso de uma deciso penal

condenatria, transitada em julgado, esta ser utilizada na rea cvel como um

ttulo executivo, ou seja, h dispensa da instaurao de processo de conhecimento

para decidir sobre a matria, j que o mesmo se fez na rea penal. Tem o paciente,
 31

com a sentena condenatria na rea criminal, em suas mos, um ttulo executivo

judicial (art. 584 do Cdigo de Processo Civil, em seu inciso II51). Cabe a execuo

desse, atravs do competente processo, para ser ressarcido dos danos que sofreu

com o erro mdico.

Caso a sentena penal for absolutria (dispe sobre isso o art. 386 do Cdigo

de Processo Penal, em seus incisos de I a VI52) por insuficincia de provas, cabe a

devida ao cvel por parte do paciente. Pode, atravs de um processo de

conhecimento, demonstrar no juzo cvel a validade da sua pretenso de

ressarcimento por danos decorrentes de erro mdico. Compete ao paciente provar

a existncia do fato, que lhe causou dano, e a culpa do mdico em demanda no

juzo cvel. Nesse sentido, expe-se a ementa de acrdo: Responsabilidade civil.

Erro mdico. Absolvio criminal. Desimporta, aos efeitos da perquirio da

responsabilidade civil, que tenha sido o agente absolvido na esfera penal,

especialmente se o foi com fundamento no inciso VI do art. 386 do CPP

(insuficincia de provas). Danos materiais e lucros cessantes.53

Na hiptese de sentena absolutria por comprovada inexistncia do fato

alegado pelo paciente, torna-se invivel juridicamente qualquer demanda cvel. A

coisa julgada, nesse caso, impede a pretenso, em termos de responsabilidade

civil, conforme disposto na segunda parte do art. 1525 do Cdigo Civil. Se for o

caso de absolvio, por falta de prova conclusiva de que tenha acontecido o fato,

aberto est o caminho para a lide jurdica. Na rea cvel caber a demanda por

ressarcimento, por parte do paciente. Caber ao autor da ao fazer as provas da

existncia do fato.
 32

Na eventualidade da ao penal concluir que o fato atribudo ao mdico no

se constitui num crime, danos porventura atribudos, pelo paciente, como de autoria

do mdico, podem ter sua indenizao reivindicada na rea do juzo cvel.

vlido citar, por ilustrativo, os casos de absolvio do mdico por crime

impossvel (em que o paciente que sofreu danos pode, assim mesmo, pleitear

ressarcimento na rea cvel), de falta de previso daquela conduta do mdico no

Cdigo Penal (o paciente tambm ter, sempre, o juzo cvel como possibilidade

para se recompor do prejuzo sofrido), de excluso do dolo na conduta do mdico

(h possibilidade de ressarcimento no juzo cvel), de presena de descriminantes

putativas (tambm pode ser instaurada a devida ao civil de responsabilizao

civil) e de coao irresistvel ou ordem hierrquica (o responsvel pelo

ressarcimento o autor da ordem ou o responsvel pela coao).

O prazo prescricional para ingressar com uma ao de indenizao pelos

danos sofridos por parte do paciente regulado pelo art. 177 do Cdigo Civil ptrio,

que estabelece ser vintenria a prescrio. O prazo passa a ser contado da

constatao do dano. Sobre isso manifesta-se Jos de Aguiar Dias54:

A durao do prazo prescricional da ao de reparao do

dano objeto de severas crticas por parte de muitos juristas, que
censuram no legislador conservar, em face do ritmo da vida
moderna, critrio cabvel nos remotos tempos em que as
comunicaes se resumiam na precariedade e na lentido das
viagens a cavalo.

2.4 Natureza Contratual da Relao Mdico-Paciente

 33

A respeito da natureza contratual da relao mdico-paciente, diz Fabrcio

Zamprogna Matielo 55 em sua obra Responsabilidade Civil do Mdico:

Durante longo perodo houve intensa discusso em torno da

natureza jurdica da relao mdico/paciente. Isso ocorreu porque o
legislador inseriu o erro mdico entre os atos que ensejariam
indenizao tendo em vista a sua ilicitude, e no como derivao da
simples inobservncia ou descumprimento de obrigao
previamente assumida.

Discusso que no mais existe, como nos ensina Rene Savatier56, em

traduo do autor:

Entre o mdico e o paciente estabelece-se um contrato. Do

contedo desse contrato, depende a responsabilidade de um frente
ao outro; se apresenta portanto como uma responsabilidade
contratual. Aps muito tempo decidindo o contrrio, a Corte de
cassao reconheceu esse princpio. E os tribunais e cortes de
apelao so tambm unnimes em confirm-lo57.

Como tambm afirma Miguel Kfouri Neto 58: Apesar de o Cdigo Civil

Brasileiro colocar a responsabilidade mdica entre os atos ilcitos, no mais acende

controvrsias caracterizar-se a responsabilidade mdica como ex contractu.

J em 1991, dizia o mesmo Reynaldo Andrade da Silveira59:

Primeiramente, impe-se situar a responsabilidade civil do

mdico, como do tipo de responsabilidade contratual. Muito j se
discutiu na doutrina, com reflexos na jurisprudncia dos tribunais,
sobre a responsabilidade do profissional da medicina seria
contratual ou extracontratual. Hoje j no mais paira dvidas a
respeito dessa responsabilidade.

Pensa assim, tambm, Pontes de Miranda60: A responsabilidade dos mdicos

e cirurgies contratual.
 34

De grande aplicao no sistema jurdico brasileiro, no que tange atividade

do mdico, importante observar no direito portugus, o que diz Carlos Ferreira de

Almeida61:

As chamadas marcaes de consultas e de anlises, feitas

pessoalmente ou pelo telefone, pelo doente ou por seu
representante perante empregado do mdico ou da clnica,
envolvem portanto celebrao de um contrato que, ficando desde
logo concludo, obriga ambas as partes. O mdico que no
comparea no dia e hora marcados (com oscilaes aceitveis de
harmonia com os ditames da boa-f) ou que adie a consulta
incumpre esse contrato. O doente que no comparea ao exame ou
consulta marcados coloca-se igualmente em situao de
incumprimento.

Isso bem complementado pelo que se transcreve de acrdo62:

Desinteressa saber se o paciente teve contato ou no com o

mdico. No momento em que o mdico assumiu o mister de fazer a
cirurgia, h um contrato implcito com outras pessoas, ele assumiu o
dever de empregar todo o seu conhecimento e o mnimo de
cuidados que um cirurgio que se preza deve ter.

Tanto contrato , que aceita transao entre as partes, como diz o acrdo63:

Ou seja, as partes envolvidas na relao jurdica mdico-

paciente resolveram transacionar e resolver a questo que estava a
surgir, e que poderia terminar em conflito judicial, mediante
recprocas concesses, nos precisos termos do art. 102564 do
Cdigo Civil. Ou seja, realizaram um ato jurdico, fazendo-se
concesses mtuas, objetivando evitar o surgimento de litgio, ante
as obrigaes recprocas decorrentes do contrato de prestao de
servios mdicos.

Resta saber que tipo de contrato. o mesmo Miguel Kfouri Neto 65 quem

afirma no haver doutrinariamente consenso quanto ao tipo de contrato que se

estabelece entre mdico e paciente, j que as mais destacadas tendncias

 35

preconizam ser similar esse contrato a um mandato, contrato de empreitada, de

locao de servios, contrato inominado ou um contrato multiforme.

Encontram-se, nesse contrato, caractersticas como: ser intuitu personae,

bilateral, oneroso ou gratuito, comutativo, aleatrio e de carter civil. Evidencia-se

como um contrato principal, tendo na sua constituio contratos acessrios.

A reflexo de Fabrcio Zamprogna Matielo 66 traz significativa contribuio ao

entendimento dessa relao contratual:

Essa espcie de contratao no encontra espao particular

na legislao nacional ou como previso consagrada pela
autonomia, sendo, ento, figura atpica, inominada, mas nem por
isso com menor tutela jurdica. Para vigorar no necessita de forma
especial, nem de definio exata quanto ao objeto em suas
mincias, tampouco preo e condies de pagamento. A forma,
como visto, absolutamente livre, sendo suficiente que se prove a
existncia do liame das partes entre si, o que gerar os direitos e as
obrigaes pertinentes. Por objeto do contrato no se deve
entender uma cirurgia, ou a ministrao deste ou daquele
medicamento, mas a atividade mdica globalmente considerada,
isto , a aplicao zelosa de todos os meios que se fizerem
necessrios e estiverem razoavelmente disponveis.

Para melhor entendimento, Hildegard Taggeselli Giostri 67, em seu livro Erro

Mdico Luz da Jurisprudncia Comentada, reporta classificao das

obrigaes proposta nos anos vinte, pelo jurista francs Ren Demogue que,

considerando o objeto e o contedo dessas obrigaes, classificou-as em duas

categorias: obrigao de meios e obrigao de resultado. Na primeira, o contratado

se obriga a utilizar os meios adequados para alcanar um resultado o

comportamento do profissional, tecnicamente falando, o agir propriamente dito,

que englobado na relao jurdica - cumprindo com a obrigao aquele que se

obrigou se, na relao profissional que se processou, comportou-se de maneira

 36

adequada, compatvel com o que foi contratado. Na segunda, o compromisso de

realizar um determinado ato mdico para obter um resultado preciso. Nessa

relao, dentro da relao jurdica, se encontra o resultado, sendo esse devido pelo

obrigado ao que o contratou, podendo esse resultado ser uma coisa ou no. A

classificao de Demogue permite determinar quem tem o nus da prova. Se for

obrigao de meios, o nus pertence ao paciente. Caso seja obrigao de

resultado, vai ocorrer a inverso do nus da prova, cabendo o mesmo ao mdico.

O mdico no referido contrato, assume uma obrigao de meios e no

obrigao de resultado, ou seja, o mdico no se obriga a curar, mas a atuar em

conformidade com as regras e os mtodos da profisso. Deve, por conseguinte,

envidar todos os esforos para alcanar a cura, mesmo que no a consiga. Uma

prova de erro diagnstico no pressupe culpa no agir do mdico ao atender o

paciente. a sua prpria atuao o objeto do contrato, como bem descreve Marco

Fridolin Sommer Santos68:

A no-obteno do diagnstico correto apenas demonstra que

o resultado esperado no foi alcanado. Mas se o profissional, na
busca do diagnstico utilizou-se corretamente de todos os meios
que o estado da tcnica e as condies de trabalho lhe
proporcionam, no h que se falar em culpa profissional.
O objeto da obrigao, que a prestao de servios mdicos,
no se confunde com a sua finalidade. O fim a obteno de um
resultado correto. A no-obteno do resultado esperado no se
confunde com a violao da obrigao.

Nesse sentido tambm se manifesta a jurisprudncia, como no acrdo cuja

ementa vem citada a seguir:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. MORTE POR

ANEMIA APLSTICA SEVERA POR USO DE ANTIBITICO.
NEXO CAUSAL. INOCORRNCIA. No restando provada a relao
de causa-efeito entre o uso do antibitico quemicetina e o
 37

surgimento de anemia aplstica, causa do bito da paciente, no h

como reconhecer a culpa do mdico no evento. A obrigao do
mdico de meios e no de resultado e, no caso, a doena fatal
poderia ter sido ocasionada por diversas outras causas, no
havendo relao direta com o uso de medicamento, altamente
utilizado no combate infeco apresentada pela paciente e de
baixo custo se comparado a outras drogas da mesma espcie.
Prova pericial e testemunhal a corroborar as alegaes do
requerido. Apelo provido parcialmente para julgar improcedente a
ao indenizatria no tocante ao reconhecimento do erro mdico. 69

J na obrigao de resultado, o profissional mdico fica obrigado a alcanar o

objetivo certo fim especfico a que se props e, a, o que importa o resultado

de sua atuao, pois no o alcanando no ter adimplido a sua obrigao.

Com a afirmao que, em geral, a obrigao contratual do mdico no de

resultado comunga Jos de Aguiar Dias70:

O que se torna preciso observar que o objeto do contrato

mdico no a cura, obrigao de resultado, mas a prestao de
cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo de circunstncias
excepcionais, de acordo com as aquisies da cincia, na frmula
da Corte Suprema de Frana.

Em geral, nas especialidades que tenham por finalidade a cura direta do

paciente, como, alm de outras, em Medicina Intensiva, Gastroenterologia,

Geriatria, Cirurgia Geral, Cardiologia, o especialista compromete-se com uma

obrigao de meios. Por conseguinte, sua responsabilidade restringe-se

execuo do ato mdico, respeitando a Lex Artis, obrando diligentemente, sempre

dentro do estado atual de desenvolvimento da Cincia Mdica.

Por outro lado, h uma srie de especialidades cujo objetivo definido serem

usadas para auxiliarem a alcanar a cura direta do enfermo. No momento, h

juristas com argumentos para se considerar que os mdicos especializados nestas

 38

reas, como, exemplificando, Bioqumica, Anlises Clnicas e Radiologia, se

comprometem com uma obrigao de resultado. Por si prprio o exame por eles

realizado no leva cura.

J, no que se refere atividade do mdico cirurgio plstico, predominante,

na doutrina e jurisprudncia, o entendimento de que esse ao executar cirurgias

plsticas estticas - embelezadoras, est assumindo uma obrigao de resultado.

Como ilustra a ementa abaixo transcrita:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO. RESPONSABILIDADE

CONTRATUAL. CIRURGIA PLSTICA. ERRO MDICO.
OBRIGAO DE RESULTADO. INDENIZAO POR DANOS
MATERIAL E MORAL. COBRANA DO SALDO DOS
HONORRIOS. PRESCRIO. PROCEDNCIA, EM PARTE, DA
AO E IMPROCEDNCIA DA RECONVENO. A
responsabilidade civil do mdico, como sabido, contratual, sendo
a obrigao , em princpio de meio e no de resultado. Todavia, em
se tratando de cirurgia plstica, a obrigao de resultado,
assumindo o cirurgio a obrigao de indenizar pelo no
cumprimento da mesma obrigao. Demonstrado o inadimplemento,
inverte-se o nus da prova, cabendo ao mdico a obrigao de
demonstrar que no houve culpa ou que ocorreu caso fortuito ou
fora maior. Indenizao pelos danos de ordem material e moral.
Procedncia, em parte, da ao, por ter sido excludo o pedido de
dote. Prescreve em um ano a ao para a cobrana de honorrios
mdicos, contado o prazo a partir da data do ltimo servio
prestado. Tendo isso ocorrido em maio de 1993 e a reconveno
protocolada em outubro de 1994, caracterizada est a prescrio.
Sentena mantida. Apelao no provida. 71

Indiscutivelmente, na cirurgia plstica esttica (e no na cirurgia plstica

reparadora), verifica-se uma aceitao generalizada de, pela no-efetivao do

resultado, presumir-se a culpa do mdico. diferente da cirurgia geral, na qual,

pacfico o entendimento de que a obrigao seja de meios.

Predomina, tambm, na doutrina e na jurisprudncia, o entendimento de que

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em caso de execuo defeituosa numa cirurgia esttica (frustrao do resultado),

isso corresponder juridicamente a uma inexecuo total da obrigao de fazer, por

parte do cirurgio plstico.

, pois, o erro mdico um inadimplemento, bem definido, do contrato.

Contratualmente falando, trata-se de uma conduta bem caracterizada de falha na

prestao de servios mdicos, enquadrando-se na abrangncia do campo da

responsabilidade contratual quando acompanhada de culpa (presente no agir do

mdico), gerando uma obrigao de indenizar o lesado (aquele paciente que teve o

seu direito violado). Para comprovao do erro mdico, usam-se todos os meios

probatrios em direito aceitos. Em particular, no caso da atividade mdica, os

pronturios e fichas de anotaes mdicas, ressaltando-se a importncia, pela

complexidade e controvrsias do agir mdico, da prova pericial que pode, at,

tornar-se indispensvel. E, para que fique estabelecida a culpa do mdico, h que

se provar, sem o que se tem que concordar com o que afirma o acrdo72 :

Assim que pode at ser que o tratamento tenha sido

inadequado, mas talvez aquele primeiro atendimento tenha sido
tambm inadequado: tambm talvez o segundo atendimento tenha
sido inadequado, mas o processo permite apenas dvida a respeito
do que aconteceu, no trazendo aquela certeza que indispensvel
para que se d procedncia pretenso da autora.

Deve, pois, o paciente fazer a prova, conforme o acrdo73: Tratando-se de

responsabilidade civil de profissional liberal, mdico, o nus probatrio era do autor.

Dele, porm, no se desimcumbiu. (...) falta de uma prova segura da culpa do

ru, de fato, improcede a demanda.

Mas, deve o paciente fazer prova e, no simples afirmaes, como expressa o

 40

acrdo74:

Devida vnia a examinara no dia anterior, ministrando-lhe

medicamentos adequados para ataque infeco. Medicamentos
que no teriam sido ingeridos aqui a palavra do mdico contra a
da sua ento paciente, um no sobrepuja ao outro, nem mesmo
frente ao Cdigo do Consumidor, eis que a responsabilidade dos
profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa,
art. 14, 4, - pela autora, informao de seu companheiro.

Em caso de obrigao de meios o paciente necessita e deve fazer a prova de

que o mdico no agiu com a devida diligncia. Na hiptese de haver uma

obrigao de resultado h presuno de culpa do profissional, cumprindo ao

mdico fazer essa prova, podendo ser elidida a culpa com a comprovao de uma

causa diversa para o resultado, que no o seu ato mdico.

Isso fica patente luz do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. A

relao contratual, na relao de consumo do servio mdico fornecido pelo

profissional liberal, se estabelece por obrigao de meios ou de resultado. Trata-se

de responsabilidade subjetiva a que vem expressa no art.14, 4 da Lei n

8.078/90. Tal responsabilidade observada quando se tratar de uma obrigao de

meios, em face de uma avaliao de erro mdico, ou seja, cabe ao paciente a

comprovao da culpa do profissional mdico. No caso de se tratar de uma

obrigao de resultado, o que pode ocorrer, ainda se trata de responsabilidade

subjetiva mas, a responsabilizao do profissional mdico acontece pela presuno

de culpa, com a inverso do nus da prova, como explicitado no art. 6, inciso VIII

da lei acima referida, j que, com exceo da peculiaridade imposta pelo 4, do

art. 14 da Lei 8.078/90 (que mantm o sistema tradicional de apurao da

responsabilidade baseado na culpa para o mdico), no restante, em tudo se aplica

ao mdico, em seu exerccio profissional, o disposto no Cdigo de Proteo e

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Defesa do Consumidor. Nesse sentido, afirma Fabrco Zamprogna Matielo 75:

A prtica da Medicina includa, modernamente, no rol

daquelas que se prestam incidncia da Lei n 8078/90, porque os
profissionais liberais em geral so realmente prestadores de
servios, independentemente da rea de atuao escolhida. J no
art. 2 da mencionada Lei tem-se a seguinte definio: Consumidor
toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou
servio como destinatrio final. O art. 3, 2, afirma: Servio
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remunerao (...). Ora, despiciendo arvorar-se em maiores
elocubraes para concluir pelo enquadramento da atividade objeto
do contrato mdico como prestao de servios sujeita, no que
autorizado, aos ditames contidos no estatuto protetivo. De outra
parte, igualmente inequvoca a condio de consumidor assumida
pelo paciente a partir do advento da normatizao ora em estudo.

Exemplificando, em cirurgia plstica, aceita como relao contratual com

obrigao de resultado, o paciente no teria a tarefa de provar a culpa do mdico,

mesmo se tratando de um profissional liberal, sendo exigvel, pois, em tese, a

comprovao de culpa. Caberia a ele paciente provar somente a omisso ou ao

do mdico e o dano. A culpa j seria presumida. Sendo a culpa presumida, inverte-

se o nus da prova. Mas, isso no impede que sejam argidas defesas, pelo

mdico, como as previstas no art. 14, 3 da Lei 8.078/9076 - Cdigo de Proteo e

Defesa do Consumidor. Sobre a inverso do nus da prova diz Miguel Kfouri

Neto 77:

Estipula o Cdigo de Defesa do Consumidor, por seu art. 6,

VIII, a facilitao do consumidor na defesa de seus direitos,
inclusive com a inverso do nus da prova quando a critrio do juiz
for verossmil a alegao ou quando for ele, consumidor,
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia.
Assim, fica novamente ao prudente arbtrio do magistrado a
definio e o momento da inverso do nus da prova. Novamente,
nada se excepciona no texto legal, sendo sua deciso baseada nas
regras ordinrias da experincia, definitiva.

A respeito disso tambm trata o acrdo78:

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Desde logo deixo consignado que vejo a controvrsia agitada

nestes autos como uma relao de consumo, pois evidente ser o
autor usurio do servio mdico e os rus prestadores de tal
servio. A partir desta premissa, deste entendimento, vejo a
possibilidade da presena da inverso do nus da prova, nos
termos do inciso VIII do artigo 6 do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90), j que verossmil a alegao do autor, e,
se assim no fosse, com certeza hipossuficiente, segundo as regras
ordinrias de experincia, pois evidentemente o autor encontra-se
em um patamar de inferioridade em relao ao mdico e ao hospital
para discutir a qualidade do atendimento prestado.

Sobre isso, diz mais Miguel Kfouri Neto 79:

O que deve nortear o juiz a verificao de quem pode mais

facilmente fazer a prova, cuidando, tambm, para que a inverso
no torne a prova impossvel, provocando um prejulgamento da
causa. (...) Neste ponto, deve ser ressaltado que o momento
adequado para o juiz declarar a inverso do nus da prova , em
nosso entendimento, juntamente com o despacho que determinar a
citao do ru, porquanto pelo princpio da eventualidade, com a
contestao dever trazer o ru todos os fatos, direito e provas
pretendidas que iro ser produzidas no desenrolar do processo.

vlido acrescentar, na anlise do aspecto contratual da relao mdico-

paciente, o que Genival Veloso de Frana80 pensa, em termos de Cdigo de Defesa

do Consumidor:

Na linguagem deste Cdigo, o paciente o consumidor para

quem se presta um servio; o mdico, o fornecedor que desenvolve
atividade de prestao de servios; e o ato mdico, uma atividade
mediante remunerao a pessoas fsicas ou jurdicas sem vnculo
empregatcio.

Ainda sobre a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor na

responsabilidade civil do erro mdico, diz Ada Pelegrini 81 no ser aplicvel aos

mdicos, em seu exerccio profissional, a responsabilidade objetiva, em ateno ao

disposto no art. 14, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Mas, submetida, a

atividade do mdico, s demais normas do referido Cdigo, na sua relao com o

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paciente, em termos de responsabilidade civil.

O art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu 4, exige a

verificao da culpa do mdico, j que profissional liberal. Em caso de dano ao

paciente em sua atividade profissional, tal verificao assim justificada por

Viviane Colho de Sllos82:

Importa aclarar que tal excepcionalidade no vem para

introduzir em nosso sistema a irresponsabilidade do profissional
liberal , nem exclu-lo da vigncia de nosso Cdigo.

Isso s ocorre em face da natureza intuitu personae dos seus

servios ou da livre escolha do consumidor pelo profissional em que
tenha maior ou menor confiana.
o que nos explica a doutrina. A diversidade de tratamento
para os profissionais liberais pelo CDC se justifica em razo da
natureza intuitu personae dos servios prestados por profissionais
liberais.
Significa isto que, contratar ou constituir servios de profissional
liberal, se faz com base na confiabilidade e prestgio dispensados
pelo consumidor contratante ao profissional contratado.
E pelo fato de ser o cliente quem escolhe o profissional liberal
de quem ir contratar servios, s se responsabilizaro por danos
os profissionais liberais a partir da apurao de sua culpa.

Em termos de direito comparado e totalmente aceitvel em nosso

ordenamento jurdico, conveniente citar o que diz o professor portugus Carlos

Ferreira de Almeida83:

No direito portugus actual, a qualificao adequada parece

ser a de contrato socialmente tpico inserido na categoria ampla dos
contratos de prestao de servio (art. 1.15484), onde se incluem
prestaes de trabalho intelectual.
A referncia a certo resultado no impeditiva desta
qualificao, antes a confirma. No caso, o resultado do trabalho
intelectual o tratamento e no a cura.
O resultado no uma obra, como caracterstico do contrato
de empreitada. A obra que pode ser objeto deste contrato consiste
na produo ou transformao de uma coisa, enquanto a obra
que o mdico eventualmente realiza consiste numa alterao
produzida no corpo humano. Em alguns casos porm (colocao de
prteses, operaes estticas, anlises), a prestao de servio
 44

mdico consiste em (ou inclui) resultados que so prximos dos que

caracterizam o contrato de empreitada.
Dentro da categoria ampla e inespecfica dos contratos de
prestao de servio, o contrato de prestao de servios mdicos
demarca-se como tipo bem definido que, no sendo um tipo legal
(porque no tem regulao legal prpria), um tipo social e
nominado, porque como tal referido na prtica e pressuposto em
algumas disposies legais. Por isso e pela particularidade das
questes que envolve, poder vir a justificar-se a sua tipificao
legal.
Relevantes para o seu regime jurdico so ainda as seguintes
qualificaes:
- um contrato civil (nunca um acto de comrcio);
- um contrato celebrado intuitu personae;
- um contrato de consumo e portanto merecedor da aplicao
das adequadas regras de proteo dos consumidores.

E, ainda, enriquecendo o entendimento atravs do direito comparado,

menciona-se, para concluir a avaliao dos aspectos contratuais da atividade do

mdico, a maneira como o Direito Italiano trata do assunto, conforme transmite

Marco Fridolin Sommer Santos85:

O moderno Cdigo Civil italiano de 1942 dedica o seu Livro

Quinto, com mais de 450 artigos, disciplina das atividades
profissionais. No mbito destes, alm de outras relaes jurdicas,
regula o trabalho subordinado e o trabalho autnomo, sendo este
ltimo objeto do contrato de obra.
O trabalho prestado pelos profissionais liberais insere-se no
contexto do contrato de obra. No se trata, todavia, de um contrato
de obra normal. Trata-se de um contrato de obra intelectual. um
trabalho prestado pelos profissionais liberais, tambm designados
intelectuais.
Dispe o art. 2230; Prestao de obra intelectual. O contrato
que tem por objeto uma prestao de obra intelectual regulado
pelas normas seguintes e enquanto compatveis com este e com a
natureza da relao.

2.5 Natureza Extracontratual da Relao Mdico-Paciente

O ilcito 86 extracontratual - gerado fora de um contrato - a violao de um

dever jurdico expresso em lei, ao contrrio do ilcito contratual que se constitui em

uma transgresso de um dever jurdico convencionado pelas partes num negcio

 45

jurdico contrato. Decorre, pois, a responsabilidade extracontratual, delitual ou

aquiliana da transgresso de norma jurdica, imposta a todos os componentes da

sociedade, de no prejudicar algum.

A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana regulada, em nosso

ordenamento jurdico, nos artigos 159, 160 e 1.518 a 1533 do Cdigo Civil.

Alm disso, pode haver casos de responsabilidade civil no erro mdico com

origem extracontratual ou aquiliana, como assevera Miguel Kfouri Neto 87: claro

que poder existir responsabilidade mdica que no tenha origem no contrato: o

mdico que atende algum desmaiado na rua, v.g.. A obrigao de reparar o dano,

entretanto, sempre existir, seja produzida dentro do contrato ou fora dele.

Corroboram essa afirmao, em seu livro, Antonio Ferreira Couto Filho e Alex

Pereira Souza 88:

No se pode olvidar, todavia, que existe a possibilidade de

haver responsabilidade mdica sem origem no contrato, vale dizer,
sem vnculo preexistente, escrito ou verbal. o caso, por exemplo,
do mdico que socorre algum que esteja inconsciente na rua, ou
mesmo em outro lugar. Evidentemente que este paciente no teve
qualquer ato volitivo no sentido de ser atendido e tratado por este
ou aquele mdico e, por via de conseqncia, no h de se falar, in
casu, em contrato. No obstante esta possibilidade, a natureza
jurdica da relao mdico/paciente, via de regra, contratual.

Ou, conforme salientado por Vera Maria Jacob de Fradera89:

Em certas circunstncias, contudo, e, tendo em vista algumas

especialidades, a natureza da responsabilidade mdica poder ser
de natureza extracontratual ou aquiliana, quando na ausncia de
contrato, aja o mdico com negligncia ou impercia, no tratamento,
ou o recuse pessoa em situao de perigo iminente ou, ainda, em
se tratando de menor, responsveis no se tenham manifestado a
 46

respeito do tratamento ou dado consentimento para determinado

ato cirrgico.

Para exemplificar, pode-se enquadrar na extracontratualidade, originada de

um dever, o seguinte atendimento mdico descrito por Pontes de Miranda90: Mas o

mdico que passa de automvel, ou a p, e v cado na estrada, ou no mato,

alguma pessoa maior, ou menor, homem ou mulher e verifica que somente com

a prtica de atos seus, profissionais, o pode salvar, tem o dever de assistncia.

Em sua obra Erro Mdico - Julgo procedente, a advogada Clia Destri 91

transcreve sentena da 13 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro, proferida

pelo Juiz de Direito Clio Geraldo de Magalhes Ribeiro, em 8 de novembro de

1996, que alarga o entendimento da natureza extracontratual no erro mdico, no

qual se l:

Normalmente, o paciente procura um mdico, escolhe o

profissional de sua confiana, constituindo com ele vnculo
contratual. Resta. Todavia. Uma vasta rea para responsabilidade
extracontratual, como por exemplo, nos casos de atendimento de
emergncia, estando o paciente inconsciente, ou quando o mdico
se recusa a atender nesse estado emergencial; tratamento
desnecessrio, cirurgia sabidamente indevida, experincias
mdicas arriscadas, etc. H ainda, casos, at, de ilcito penal
perpetrado por mdicos que realizam aborto fora dos casos
permitidos em lei, desligam aparelhos para apressar a morte do
paciente, receita txicos ou substncias entorpecentes
indevidamente, etc.

Dado o exposto, o que se depreende que, regra geral, a relao jurdica

entre mdico e paciente de natureza contratual, mas existem situaes nas quais

vai se dar no terreno extracontratual.

 47

2.6 Responsabilidade Civil no Erro Mdico por Fato de Terceiro

No caso de erro mdico pode ocorrer a responsabilidade civil pelo fato de

outrem. H ocasies em que se origina uma responsabilidade contratual do mdico

preponente responsvel contratual quando esse, face a uma determinada

obrigao, subordina terceiro preposto para executar total ou parcialmente o ato

contratado. Isso ocorre por fora de dispositivo geral que regula a responsabilidade

civil por fato de terceiro art. 1521, inciso III do Cdigo Civil Brasileiro92, ou seja,

aquele que realiza algo por conta de outra pessoa, gera para essa a

responsabilidade civil pelos prejuzos que causar ao executar tal atividade. No caso

de possveis danos que venham a ocorrer ao paciente no exerccio de um ato pelo

preposto, o responsvel ser o mdico preponente. Eis o que pensa Jos de Aguiar

Dias93:

A responsabilidade por fato de outrem no contradiz esse

entendimento, porque responsabilidade derivada da obrigao do
prprio responsvel, pela concepo de que existe, a cargo dele, o
dever de suportar, uma vez concretizada a hiptese, sozinho ou em
conjunto com o agente as conseqncias desse fato.

Quando executa suas atividades o mdico tem necessidade de auxiliares. Se,

no exerccio das mesmas, o mdico utilizar auxiliares do prprio hospital onde est

exercendo sua profisso e a tarefa desses auxiliares estiver includa naquilo que

contratou executar no paciente, arcar, o mdico preponente, com a

responsabilidade civil pela culpa de seus prepostos auxiliares no servio prestado

ao paciente.

Ratifica-se essa afirmao pela ementa transcrita a seguir:

 48

Erro Mdico Comprovada a relao de causa e efeito, h

responsabilidade de parte do profissional da medicina que deixa de
tomar medidas que poderiam reverter o quadro evolutivo, com isso
evitando a morte do paciente. persiste a responsabilidade do
cirurgio, mesmo quando o paciente levado Unidade Intensiva,
em especial quando os responsveis pela Unidade seguem
orientao do agente do ato cirrgico. A orientao do procedimento
por incidentes ps-operatrios , em tese, da responsabilidade do
mdico que encaminhou o paciente Unidade. Dano Moral
existente e quantificado com moderao. Recurso do ru
desprovido. Provimento parcial do recurso dos autores. 94

Inclusive, a Smula 341 do STF sobre esse assunto diz: presumida a culpa

do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.

O Projeto n 634-B/75 do novo Cdigo Civil Brasileiro, que tramita no

Congresso Nacional, cria uma responsabilidade objetiva para o preponente, como

diz Slvio Rodrigues95:

De fato, o Projeto, em seu art. 968, repete, literalmente, o art.

1521 do Cdigo Civil. Mas, em seu art. 939, determina que as
pessoas mencionadas nos n. I e III do artigo antecedente, isto , os
pais, o patro, amo ou comitente, ainda que no haja culpa de sua
parte, respondero pelos atos dos filhos, empregados, serviais e
prepostos.

Cabe, neste ponto, um comentrio sobre responsabilidade civil nos casos de

trabalho mdico em equipe, o que bastante freqente nos diais atuais, havendo

como exemplo clssico a equipe cirrgica, na qual se destacam o cirurgio e o

anestesista, e, sobre isso, bastante esclarecedor o que diz Miguel Kfouri Neto 96:

um grupo homogneo, talvez um grupo permanente, que se

mantm grupalmente no campo das intervenes cirrgicas.
Sabe-se quem o integra, mas se ignora onde est a autoria em
um caso concreto. Onde h relao entre o dano e a causalidade?
Nossos tribunais h mais tempo vm resolvendo que, nestes
casos, qualquer dos membros do grupo responde solidariamente, a
menos que demonstre que do seu modo de atuar e do seu agir no
resultou o dano.
 49

Em casos de substituio de um mdico por outro no atendimento a um

paciente, bastante esclarecedora a contribuio de Vera Maria Jacob de

Fradera97:

No que respeita substituio entre mdicos, ela pode ocorrer

de duas formas:
a.1. Com relao aos cuidados devidos pelo mdico a seu
paciente existe a possibilidade de substituio por outro mdico,
como ele, capaz de atos mdicos, atuando de forma independente,
diretamente vinculado ao doente. Em tais circunstncias, no
haver responsabilidade o mdico que se faz substituir, face
inexistncia de relao entre os dois profissionais.
a.2. Diversa ser a situao se o mdico valer-se de um colega
de profisso, subordine a atuao do substituto sua direo, o que
resultar em responsabilidade por fato de terceiro, caso o substituto
incidir em culpa ao tratar do paciente.

Ela diz mais 98:

A doutrina francesa, com o fito de suavizar o impacto causado

pela admisso de uma relao de subordinao entre mdicos,
entende que nestes casos, aplica-se a teoria do comitente
ocasional. Segundo a qual pode ser considerada como preposto a
pessoa que, sem estar vinculada ao comitente ocasional por vnculo
permanente, habitual e constante de subordinao, encontra-se
colocada em uma situao tal que recebe ordens e instrues, no
caso, de um mdico que o substitui.

2.7 Responsabilidade Civil no Erro Mdico por Fato da Coisa

O mdico utiliza-se de equipamentos e aparelhos no exerccio de sua

profisso. Se ocorrer um dano ao paciente, decorrente do uso desses

equipamentos, o mdico, que livremente optou pelo uso dos mesmos, arcar com a

responsabilidade civil. A utilizao do objeto coisa - confunde-se com a tarefa

 50

executada pelo mdico no seu exerccio profissional. A utilizao inadequada, pois,

de uma aparelhagem, ou, at, a escolha errnea de um equipamento, para uso no

paciente, far com que o mesmo seja responsabilizado pelos prejuzos causados a

esse. dever do mdico conhecer, adequadamente, como se opera determinado

aparelho para us-lo em um paciente.

Sobre isso transcreve-se o que pensa Jos de Aguiar Dias99:

Temos dvida em aceitar integralmente o ensinamento,

considerando que o cliente, de ordinrio, ignora os riscos de
instrumentos mdicos. Como presumir que aceite estes riscos? O
caso, para ns, incide no mbito da regra fundamental concernente
ao exerccio da profisso. Se a aplicao do instrumento oferece
riscos, dever do mdico advertir deles o cliente, respondendo
pelas conseqncias danosas, se no o faz.

Caso um incidente ocorra, tendo sido provocado por instrumento defeituoso

ou com vcio de fabricao, a responsabilidade ltima ser do fabricante ou do

importador do aparelho. Sendo o mdico condenado a indenizar prejuzo ao

doente, decorrente desse tipo de defeito ou vcio, caber a ele impetrar uma ao

de regresso contra o importador do equipamento ou seu fabricante, para ser

ressarcido das despesas que teve por ser responsabilizado, em juzo, pelos danos

causados ao paciente.

Diz Jernimo Romanello Neto 100, em sua obra Responsabilidade Civil dos

Mdicos, que o mdico tem por obrigao ser diligente e prudente em sua

atividade, dispondo corretamente dos aparelhos com que lida em suas tarefas junto

ao paciente. , tambm, responsvel por tomar todas as precaues ao optar por

um instrumento, bem como conservar em perfeito estado de funcionamento a

aparelhagem da qual se utiliza. Observa, alm disso, que se o instrumento tiver

 51

defeito que o mdico desconhece, ou deficincia que esse no podia prever, foge-

se do campo da responsabilidade do mdico e adentra-se no mbito da

responsabilidade do fabricante. Refere ainda, que a responsabilidade do fabricante

passa a ser objetiva, nos termos do artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Sobre produtos utilizados pelo mdico, afirma Jurandir Sebastio101 que o

mesmo dever utilizar adequadamente um medicamento, respeitando as

caractersticas de seu princpio ativo, ou seja, observando as doses preconizadas

cientificamente, precavendo-se de que no tenha contraindicaes, vigiando o

aparecimento de paraefeitos, corrigindo dosagens ou, se necessrio,

interrompendo a medicao. Assim agindo, se eventual prejuzo surgir ao paciente,

ser do laboratrio a responsabilidade nica pelo dano ocorrido. E diz mais:

A regra a mesma em relao aos produtos farmacuticos.

Quer se trate de marca-passo, pino de platina, expansor de pele da
mama, prtese dentria, etc, tanto o mdico como o dentista devem
observar a recomendao do fabricante e ajust-la ao paciente
(precauo de alergia, rejeio, etc). Percorrido esse caminho
satisfatoriamente, eventual resultado danoso ao paciente dever ser
debitado apenas ao fabricante. Caso contrrio a responsabilidade
ser de ambos ou to s do mdico, se este se descurou da
diligncia prvia de ajustamento ou pronta mudana, no caso de
resultado inverso e inesperado no paciente.

Muitas vezes, a atividade do profissional conjuga-se com a de fornecedor de

produtos. Uma viso boa das implicaes que isso traz para ele, sob a tica do

Cdigo de Defesa do Consumidor, traz Oscar Ivan Prux102:

No se pode ignorar a freqncia com que muitos profissionais

liberais, a par de fornecerem seus servios, tambm atuam como
autnticos comerciantes (e at como fabricantes ou importadores),
vendendo ao consumidor produtos ligados ao servio prestado.
Assim, transportando para o campo prtico, podemos exemplificar
da seguinte maneira: o mdico que em tratamento de obesidade,
 52

depois de prescrever o tratamento, tambm vender ao consumidor o

remdio por ele receitado, dever responder tanto pela qualidade de
seu servio, quanto pela qualidade do produto que vendeu, sendo
que, nesse aspecto, sua responsabilizao dever acontecer tal
qual a de qualquer comerciante. E se o remdio for de sua
fabricao ou importao, tambm responder na condio prpria
de fabricante ou importador. Assim, se quanto responsabilizao
referente a seu servio est amparado pela exceo do 4, do art.
14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o mesmo no acontece
quanto sua genuna atuao como fabricante ou importador, ou
mesmo apenas vendedor. Quanto a essas ltimas, ele responder
tal qual os demais fornecedores, que nessa atividade, tm em
comum com ele, o mesmo intuito de ganho, ou seja, aplicando-se a
regra geral da responsabilidade objetiva. No tocante fabricao e
venda do remdio, no existe diferena a justificar ao mdico
responder de forma privilegiada em comparao com o fabricante e
o comerciante. Muito ao contrrio, h que se ter um rigor ainda
maior, pois ao receitar e vender remdio de sua fabricao, o
profissional aproveita-se no fornecimento, de todo o peso de sua
autoridade de especialista no assunto, deixando o consumidor
praticamente sua merc.

2.8 Liquidao do Dano

Caso o quantum debeatur no tenha sido determinado na sentena judicial,

proceder-se- a sua liquidao, necessria conforme disposto no art. 603, caput103

do Cdigo de Processo Civil. Essa confere a liquidez que, junto com a certeza e a

exigibilidade, so os requisitos legalmente indispensveis a um ttulo executivo para

ser instalado o processo de execuo.

Na definio de Miguel Kfouri Neto 104:

Liquidar o dano consiste em determinar o quantum, em

pecnia, que incumbir ao causador despender em prol do lesado.
Se no houver adimplemento expontneo da obrigao assim
tornada certa, recorrer-se- execuo.

Quanto aos danos emergentes cuja liquidao est prevista no art. 1.538 do

Cdigo Civil, juntamente com os lucros cessantes relativamente fcil a

 53

composio dos danos experimentados, j que a comprovao matemtica dos

prejuzos diretos com a compilao dos comprovantes das despesas mdico-

hospitalares de evidente valor na sua averiguao, quando da liquidao da

sentena. Demais gastos decorrentes da leso experimentada pelo paciente

medicamentos, viagens, aparelhos ortopdicos etc., desde que comprovados,

permitem seu clculo de maneira adequada. Como preconiza Humberto Theodoro

Jnior105: O autor da ao indenizatria tem o nus de provar qual foi efetivamente

o dano que o erro mdico culposo lhe acarretou, sob pena de decair de sua

pretenso. Portanto, a leso patrimonial no que se refere aos danos emergentes

de simples avaliao, permitindo a correta recomposio dos prejuzos causados.

Quanto aos lucros cessantes (lucrum cessans) aquilo que razoavelmente se

deixou de lucrar, aquilo que no foi acrescentado ao patrimnio em virtude da leso

experimentada com o erro mdico, apresenta dificuldades. A indenizao pelos

lucros cessantes deve abranger o perodo que transcorreu entre o fato lesivo e a

volta do paciente s suas atividades habituais, inteiramente recuperado. Deve

haver uma comprovao pelo lesado dos rendimentos que auferia poca do

evento danoso, para um clculo correto do quantum debeatur neste tpico da

liquidao. At aquilo que foi gasto na contratao temporria de algum para

substituir o incapacitado em seu trabalho deve ser ressarcido pelo causador do

dano. Diz o art. 1539 do Cdigo Civil Brasileiro:

Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa

exercer o seu ofcio ou profisso, ou lhe diminua o valor do trabalho,
a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes
at o fim da convalescena, incluir uma penso correspondente
importncia do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciao
que ele sofreu.
 54

O mais adequado a entrega do clculo dos lucros cessantes s mos de

especialistas. Como prev o art. 1553 do Cdigo Civil ptrio: Nos casos no

previstos neste Captulo, se fixar por arbitramento a indenizao.

No h razo para afastar a possibilidade de nos casos de morte homicdio -

haver indenizao, prevista pela lei, no s dos danos emergentes, mas tambm

dos lucros cessantes. Como bem diz Fabrcio Zamprogna Matielo 106: Se a lei

concede reparao abrangente de danos emergentes e lucros cessantes para os

casos de leso corporal, evidente que mais ainda sero devidos quando da

prtica de homicdio, delito de gravidade mpar.

Admite-se, para fins de clculo em pensionamento, nos casos de morte

previsto no art. 1537 do Cdigo Civil , por exemplo, de um chefe de famlia que,

dos rendimentos auferidos, utilize um tero com as prprias despesas. A penso

mensal, que ser atribuda aos seus dependentes, portanto, ser de dois teros da

sua renda comprovada, na data da morte. Computa-se o 13 salrio, quando forem

assalariados as vtimas, dividido em 12 parcelas somando-se o duodcimo

remunerao mensal. Na sentena, a penso estar explicitada em nmero certo

de salrios mnimos, servindo de base para futuros aumentos, fugindo-se com isso

de problemas de atualizao dessas penses, quando necessrio.

Quanto durao do pensionamento cabe, por didtico e abrangente,

transcrever o que diz, abordando o tema, o Desembargador Clarindo Favretto em

discusso de acrdo107:

No caso do provimento parcial pela concesso de meio salrio

mnimo vtima, quanto limitao temporal da vigncia
estabelecida no voto de Vossa Excelncia, at os 65 anos de idade,
 55

parece-me j se decidiu assim nesta Cmara que em caso de

leso vtima, e no em caso de morte, o pensionamento deva ser
vitalcio, porque a limitao no tempo seria para o pensionado que
ficasse no lugar do morto pela presuno de durao de vida at os
65 anos de idade, que agora as estatsticas provaram ser at 72
anos de idade. Mas tal seria o caso para o pensionado, isto , para
o que fica no lugar do que morreu, que levaria o proveito ao
dependente at uma durao presumida de vida; mas quando o
prprio lesado o beneficirio, ento seria vitalcia esta penso.
Alertado, porm de que a autora limitou seu pedido at completar
70 anos de idade, este o limite da lide e neste limite meu voto.

Sobre a indenizao do dano moral no erro mdico, observa Gerson Luiz

Carlos Branco108:

Apesar disto, entendemos que no existe motivo jurdico para

no indenizar o dano moral decorrente de mera conduta culposa.
No caso da responsabilidade civil do mdico a possibilidade destes
danos maior, principalmente considerando que o dano moral tem
por objeto a dor fsica e emocional, sempre presente quando h
ao culposa do mdico.
Havendo dano provocado por conduta culpvel, deve ser
indenizado, mesmo que de ordem moral.

Nesse sentido, afirma Teresa Ancona Lopes109:

Na verdade, portanto, no h equivalente da dor em dinheiro.

No h o que se chama de pecunia doloris ou pretium doloris, e,
sim, a compensao ou benefcio de ordem material, que permita
ao lesado obter prazeres e distraes que, de algum modo,
atenuem sua dor.

Sobre a liquidao do dano moral diz Miguel Kfouri Neto 110:

Grassa funda controvrsia sobre a liquidao do dano moral.

Juristas de tendncia dogmtica posicionam-se contrariamente
fixao do valor desse dano pelo juiz com esteio, to-s, em seu
prudente arbtrio, na eqidade, no senso comum, pugnando pela
adoo de balizas legais, que vedem a submisso da matria
apenas moderao do julgador.
 56

Ao que se antepe Teresa Ancona Lopez111:

Contra esse amplo poder discricionrio conferido ao juiz h

muitas correntes de doutrina e esta uma das mais fortes razes
pelas quais a teoria da reparao dos danos morais no encontra a
acolhida que deveria. Todavia, contra essa argumentao,
lembramos que mesmo no caso de danos patrimoniais h o uso do
poder discricionrio do juiz.

A verificao do quantum debeatur, nos casos em que houver necessidade,

pode ser disciplinada pelo que consta no art. 1553112 do Cdigo Civil Brasileiro.

Ficar-se- frente queles casos em que, levando-se em conta a natureza e carter

complexo das operaes que se realizaro para efetivar-se a liquidao da

sentena, utilizar-se- o arbitramento (art. 606 do Cdigo de Processo Civil) ou a

liquidao por artigos (art. 608 do Cdigo de Processo Civil). Exige, a liquidao

por arbitramento, como diz o prprio nome, a atuao de um arbitrador, um

indivduo perito no tema um tcnico um especialista no assunto objetivo do

arbitramento. Acham-se nos autos, e provados, os dados elementos nos quais

os peritos encarregados da arbitragem tcnicos basear-se-o para determinar o

quantum debeatur. Ser feita uma liquidao por artigos, prevista no Cdigo de

Processo Civil, caso seja necessrio alegar, e provar, um fato novo, para que se

possa determinar o quantum do ressarcimento determinado pela deciso judicial.

Ou seja, necessrio provar-se que existem fatos que na lide no foram ainda

provados. No sero, na liquidao por artigos, trazidos quaisquer fatos, mas, sim,

os que tenham influncia que sejam aproveitados na liquidao na

determinao do quantum debeatur devido pelo que vai indenizar.

Sobre esse assunto tambm, por elucidativo, vai transcrito o que diz Arnaldo

Marmitt113:
 57

Consoante Smula n 37, do Superior Tribunal de Justia, o

dano moral e o dano patrimonial so cumulveis. Como
decorrncias autnomas do ato ilcito, cumulveis tambm se
afiguram o dano moral e o dano esttico.

E diz tambm:

O dano esttico no se subsume no dano patrimonial, nem no

dano moral puro, pois espcie de dano moral, sendo avalivel
autonomamente. Nada impede que os danos material e moral
coexistam com o dano esttico.

Sendo dois tipos diversos de danos morais que podem ocorrer a um indivduo,

vivel e adequado aos anseios de justia, cumular-se dano esttico com dano

moral, j que lesam dois bens jurdicos diferentes. Sendo um dano moral objetivo, o

dano esttico dano fsico - agride um dos direitos da personalidade, o direito

incolumidade fsica. o damnum in re ipsa independe de comprovao, pois a

coisa fala por si mesma. Nesse tipo de dano se integram a dor e o sofrimento. O

dano imagem social de uma pessoa o dano moral, j que estabelece

dificuldades no relacionamento em sociedade, emergindo o complexo de

inferioridade ao relacionar-se com seus semelhantes. Quando houver dano esttico

haver uma destruio da integridade do corpo, sem sombra de dvida,

acompanhada pela modificao da aparncia fsica que anteriormente possua para

uma aparncia pior. O sofrer com esses dois tipos de dano duplo, por isso,

impe-se uma indenizao dupla: do ponto de vista esttico e do ponto de vista

moral.

Assim, na liquidao de sentena de erro mdico, o dano moral e o dano

esttico podem ter liquidao autnoma, desde que o caso em pauta o comporte.
 58

Se o dano for apenas esttico no haver cumulatividade, j que dano moral

gnero, sendo o esttico sua espcie. Haver cumulatividade com dicotomia

liquidao de dano esttico separado do dano moral se houver dano moral

concomitantemente, principalmente se o dano moral for quantificado em um valor

bem maior, quando da liquidao, do que o dano esttico.

No caso de dano esttico por leses deformantes, influiria

preponderantemente no arbitramento do quantum reparador a maior ou menor

beleza fsica que, porventura, apresentasse anteriormente uma mulher que fosse

lesada na sua aparncia por um erro mdico, o que pode ocorrer, por exemplo, em

uma cirurgia plstica esttica.

Quanto ao momento adequado para avaliao de um dano esttico, eis o que

ensina Teresa Ancona Lopez114:

No caso do dano esttico, pensamos que a soluo mais

eqitativa seria a sua apreciao, o mais tarde possvel, de
preferncia no momento do julgamento, tendo ainda o juiz que
considerar as possibilidades de mudanas futuras. Suponhamos
que determinada pessoa sofreu uma srie de ferimentos no rosto,
em conseqncia de um tratamento de pele. Se esta pessoa
propuser ao de indenizao imediatamente, alegando no s
danos materiais, mas tambm estticos, poder cometer uma
injustia com o autor do prejuzo, pois tais feridas podem cicatrizar-
se perfeitamente, no deixando sinais. Caso j tenha recebido a
indenizao, ter tido um enriquecimento sem causa. De outro lado,
podemos pedir danos morais pelos padecimentos que passou
durante esse perodo. (...) Pensamos que, se na poca do
julgamento a vtima tivesse feito, por sua conta, tratamento ou
cirurgia que lhe tivessem melhorado a aparncia, ou mesmo
eliminado a leso que havia sofrido, deveria o ru ser somente
condenado a ressarcir os gastos com a cura e, caso houvesse
restado alguma leso permanente, deveria ser condenado tambm
nesta parte, alm de eventual dano moral.

Sobre o quantum debeatur, em caso de dano esttico, importante citar,

 59

novamente, finalizando a anlise da liquidao do dano, o que diz, em seu livro O

Dano Esttico, Teresa Ancona Lopez115:

Para completar o estudo do montante do dano esttico temos

que mostrar que, neste caso, no a equivalncia que se procura
e, sim, uma reparao satisfatria do dano.

2.9 Consideraes Finais

Diz Jos Breda116 em seu livro:

Hamurabi, o grande legislador, estagnou a Medicina.

Estagnou?
No!
Provocou retrocesso.

No parece necessrio aceitar-se integralmente tal afirmao, mas o

excessivo rigorismo da lei, pagando o mdico com sua integridade fsica e seu

patrimnio os seus insucessos, culposos ou no, como foi posto em prtica em

priscas eras, pode ter entravado o desenvolvimento da Medicina, ao diminuir a

interveno dos profissionais nos doentes pelo receio das punies advindas da

evoluo desfavorvel dos mesmos em sua doena, por fatores naturais

imprevisveis e independentes de qualquer atuao mdica, mas a ele atribudos.

Nesse sentido, importante a manifestao que se extrai de acrdo117:

Preocupa-me, sobremaneira, o ritual a que esto submetidos os mdicos, pois se

a cada procedimento sobrevier uma ao, na qual a parte se disponha a comprovar

a erronia profissional, a atividade mdica restaria inviabilizada.

Tambm afirma Lo Meyer Coutinho 118:

 60

Muitas vezes, porm o que se considerava culpa dos mdicos

era apenas o resultado da insuficincia dos conhecimentos da arte
de curar.
A partir do Sculo XVIII que se passou a reconhecer a
necessidade de tolerncia para com as falhas oriundas da prpria
impreciso da cincia mdica, no interesse, inclusive, do seu
prprio desenvolvimento.

Por outro lado, o excessivo corporativismo, patente em determinadas pocas,

pode ter ajudado a impedir a averiguao de erros grosseiros ocasionados na sua

atividade profissional.

Como se encontra expresso no livro Responsabilidade Civil: (Atividade

Mdico-Hospitalar)119: Entretanto, a despeito de louvveis e inmeros exemplos

humanitrios, verificam-se, tambm comportamentos mesquinhos, como se a vida

no valesse quase nada ou nada mesmo, a no ser como instrumento para

proporcionar ganho fcil.

Por todos esses extremismos, afigura-se como extremamente adequada ao

tema a viso de Jos Carlos Maldonado de Carvalho 120:

Conclui-se, portanto, que toda ao mdica em que a

previsibilidade de dano ao paciente, invencvel mediana cultura
mdica, esteja ausente, o profissional mdico isentar-se- da
responsabilidade civil, independentemente dos efeitos psicossociais
iatrogenia provocados no paciente.

Assim, esse relacionamento dos mdicos com os pacientes tem suas regras.

Sobre isso escreve Walter Bloise121: H realmente entre o mdico e o cliente um

contrato de prestao de servios. A sua responsabilidade contratual, no

obstante figurar no direito brasileiro como atos ilcitos, em caso de responsabilidade

 61

mdica.

Por conseguinte, h uma obrigao do profissional, atravs de um contrato

atpico, mas uma obrigao de meios.

Em termos de obrigaes contratuais, em relao atividade mdica, pode-se

utilizar o que ensina o Parecer Final ao Projeto de Cdigo Civil, que tem por

Relator Geral o Senador Josaphat Marinho e que se encontra transcrito na obra

organizada por J. M. Leoni Lopes de Oliveira122: Admite os contratos atpicos,

observadas as normas gerais fixadas no Cdigo (art. 425123), assim evitando

abusos contrrios ao Direito.

E diz mais, transcrito do mesmo Parecer Final ao Projeto de Cdigo Civil:

Cautelosamente, pois, reduz a majestade do contrato, substituindo a velha

clusula pacta sunt servanda, dos cdigos individualistas , pela regra justa rebus

sic stantibus. Isso contribui para o entendimento ao se analisar a situao de haver

necessidade de reparao de danos por parte do mdico, devido leso ao

paciente.

Tambm de grande valia o que diz Marilise Kostelnaki Ba124: A culpa

supe algum defeito na conduta do devedor, traduzido pela falta de previso dos

danos que sua ao ou omisso pode ocasionar.

Nesse sentido, tambm diz Ana Cludia de Carvalho Pagano 125: No h

como exigir-se do mdico infalibilidade de diagnstico, mas deve atuar com toda a

cautela necessria. Dessa forma, se obrar com erro grosseiro, estar sujeito a ser
 62

responsabilizado.

Logo, a culpa aparece como soberana na caracterizao da responsabilidade

civil no erro mdico, a par, claro, dos outros pressupostos, contrariando a

responsabilidade civil em outras reas, que vm apresentando cada vez mais

caractersticas de objetividade.

A observao, em termos de lege ferenda, feita por Miguel Kfouri Neto 126, em

sua obra Responsabilidade Civil do Mdico, adequada, neste ponto, por

oportuna: Repiso, aqui, o entendimento detalhado noutros trechos, de que a

substituio do conceito de culpa, entre ns, em tema de responsabilidade mdica,

por qualquer modalidade de responsabilidade objetiva, ainda prematura.

E correto est o jurista, acentuando-se que as excees da cirurgia plstica

esttica, teorias chamadas objetivistas, da res ipsa loquitur e perte dune chance,

inverso do nus da prova, apenas constatam a flexibilizao necessria na

anlise, quando da prestao jurisdicional de cada caso concreto.

O Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n 8078/90 no revogou

completamente o que vem expresso no Cdigo Civil Brasileiro no que se refere aos

aspectos contratuais da atividade dos mdicos. Porm, tem o exerccio profissional

do mdico, como, prestador de servios profissional liberal sua regulamentao

bsica no relacionamento com o consumidor, contida no Cdigo de Defesa do

Consumidor. Entretanto, ressalte-se, dispe o 4, do art. 14, desse mesmo

Cdigo, que h necessidade de ser provada a presena de culpa no agir do

mdico.
 63

Cabe ressaltar o carter privatista do artigo 159 do Cdigo Civil e da

responsabilidade civil no erro mdico, como bem diz Caio Mrio da Silva Pereira127:

Estatuindo que est sujeito a reparar o dano todo aquele que

por ao ou omisso voluntria violar direito ou causar prejuzo a
outrem fica obrigado a reparar o dano, deixa contudo ao arbtrio do
lesado postular o ressarcimento ou deixar de faz-lo, bem como
realizar composio com o ofensor, na pendncia da lide que
instaurar. A conceituao da responsabilidade civil, sem o carter
de ordem pblica, predomina em a dogmtica brasileira e reflete-se
positivamente na jurisprudncia.

Fica bem ntido o enquadramento no mbito da responsabilidade contratual,

tendo como fundamento a culpa. O erro mdico caracteriza-se, pois, via de regra,

como uma quebra do contrato de servio.

Sendo conduta tpica de uma infrao contratual, o erro gera para o mdico

uma obrigao de ressarcir perdas e danos. Isso inclui o dano moral

(conjuntamente ou separadamente do dano esttico) e o material (lucrum cessans

e dano emergente). Nisso inclui-se, alm de correo da quantia devida a contar da

data da leso ao direito do paciente, juros moratrios e juros compensatrios.

H necessidade de um ttulo executivo para execuo da indenizao pelo

paciente, o que dado pela sentena ao determinar o valor da condenao. Caso o

juiz no estabelea na sentena o quantum debeatur - a liquidez necessria ao

ttulo executivo para ser executado judicialmente - a liquidao da sentena se far

por arbitramento ou por artigos, tornando assim exeqvel, para o paciente, o

processo de execuo.
 CONCLUSO

A responsabilidade civil, entidade presente no direito dos diversos sistemas

jurdicos, em nvel mundial, continua tendo como imprescindveis na sua

abordagem jurdica os conceitos de responsabilidade subjetiva e objetiva, ou seja, a

presena, ou no, de culpa na conduta do agente causador do dano. Tambm no

prescinde da presena dos seus trs elementos essenciais: ato lesivo, dano e nexo

causal.

Essa responsabilidade caracteriza-se, necessariamente, no caso do mdico,

pela presena de culpa no agir do profissional. Nisso os artigos 159 e 1545 do

Cdigo Civil Brasileiro so bem objetivos em imputar-lhe essa caracterstica. A par

disso, a doutrina e a jurisprudncia emprestam-lhe caractersticas tpicas de uma

relao contratual, apesar de sua atipicidade como contrato, ficando, assim, o

inadimplemento, de qualquer espcie, tambm regrado pelas disposies do

Cdigo Civil ptrio sobre isso, em relao a negcios jurdicos.

Verifica-se, ainda, que as regras gerais de responsabilidade, tanto de direito

material, como processual, aplicam-se regularmente aos casos de

responsabilizao civil por erro mdico. No terreno da liquidao da sentena, ao

 65

ser determinado o valor da indenizao, quando cabvel, apesar dos aspectos

especializados do problema, h uma liquidao convencional. Isso quando no

estabelecido discricionariamente pelo juiz na sentena o quantum debeatur.

Como caracterstica marcante, ressalta a presena, a partir de 1990, do

Cdigo de Defesa do Consumidor, pois, apesar desse exigir culpa na conduta do

mdico, j que profissional liberal, em todo o restante se aplica na avaliao do

erro mdico. Destaca bem esse Cdigo a inverso do nus da prova, a critrio do

juiz, desde que caracterizada a verossimilhana do fato imputado ao mdico ou a

hipossuficincia do consumidor do servio mdico.

Haver casos em que a atividade mdica de obrigao de meios, como lhe

define a doutrina e jurisprudncia unanimidade, se transmude em obrigao de

resultado, como ocorre, por exemplo, fugindo regra geral, na cirurgia plstica

esttica ou naqueles casos em que ele espontaneamente, se obriga a um

determinado resultado. Nesses casos, a responsabilidade que rege o vnculo

jurdico entre o mdico e o paciente caracteriza-se pela presuno de que a culpa

esteja presente no ato mdico. Haver, como conseqncia, inverso do nus da

prova, cabendo este ao mdico.

O atual Projeto de Cdigo Civil, em tramitao no Congresso Nacional,

mantm a teoria da culpa e engloba, mais ainda, a atividade mdica em casos de

responsabilizao por erro dentro das regras gerais da responsabilidade civil. Em

funo disso, pode-se afirmar, mais se identifica o tratamento dado ao erro mdico,

na tica da responsabilidade civil, com o regramento encontrado no ordenamento

ptrio que determina a conduta jurdica em casos de responsabilidade civil em

geral.
 NOTAS

1. DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995,
v.1 p.22.
2. Art. 159 do Cdigo Civil Brasileiro: Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano.
3. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo LIII, 2. ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1966, p.13.
4. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.14.
5. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.33.
6. ROMANELLO NETO, Jernimo. Responsabilidade Civil dos Mdicos. So Paulo: Jurdica
Brasileira, 1998, p.11.
7. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 10.ed. So
Paulo: Saraiva, 1996, v.7, p.29.
8. PEDROTTI, Irineu Antnio. Responsabilidade Civil. 2.ed. So Paulo: Universitria de
Direito, 1995, p.8.
9. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.30.
10. COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. A Improcedncia no Suposto Erro
Mdico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p.13.
11. SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en droit franais. 2.ed. Paris, 1951, T. I,
p.1.
12. MONTENEGRO, Antnio Lindbergh C. Responsabilidade Civil. 2.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1996, p.4.
13. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.138.
14. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Fontes das Obrigaes. 10.ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1998, v.III, p.363.
15. PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.180.
16. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p.29-30.
17. COUTO FILHO, Antnio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. A Improcedncia no Suposto Erro
Mdico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p.16.
18. MONTENEGRO, Antonio Lindbergh. Op. cit., p.30.
19. MONTENEGRO, Antonio Lindbergh. Op. cit., p.28.
20. CROCE, Delton; CROCE JNIOR, Delton. Erro Mdico e o Direito. So Paulo: Oliveira
Mendes, 1997, p.3-4.
21. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Mdico Luz da Jurisprudncia Comentada. Curitiba:
Juru, 1998, p.38.
22. Art. 1545 do Cdigo Civil Brasileiro: Os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e
dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia, negligncia, ou
impercia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitao de servir, ou ferimento.
23. GOMES, Julio Cezar Meirelles; FRANA, Genival Veloso. Erro Mdico Um Enfoque
Sobre Sua Origem e Conseqncias. Montes Claros (MG): Unimontes, 1999, p.25.
24. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 3.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p.49.
25. MONTALVO, A. Siqueira. Erro Mdico Teoria, Legislao e Jurisprudncia.
Campinas/SP: Julex, 1998, v.I, p.19.
26. FRADERA, Vera Maria Jacob de. A Responsabilidade Civil dos Mdicos. Ajuris: Revista da
Associao dos Juizes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v.55, p.123.

27. TJRS Processo n 598014397 6 Cmara Cvel Rel. Joo Pedro Freire - 07/04/99.
28. TJRS Processo n 595184680 6 Cmara Cvel Rel. Jorge Alcibades Perrone de
Oliveira 06/08/96.
29. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.76-77.
30. LUMERTZ, Suzana Lisba; LUMERTZ, Paulo Roberto Rukatti Lumertz; LUMERTZ,
Marcelo Lisba. Responsabilidade Jurdica do Mdico. Porto Alegre: Renascena, 1997,
p.38.
31. TJRS Processo n 595064916 6 Cmara Cvel Rel. Milton Carlos Lff 31/10/95.
32. TJRS Processo n 598548873 6 Cmara Cvel Rel. Joo Pedro Freire 25/08/99.
33. TJRS Processo n 598438307 4 Grupo de Cmaras Cveis Rel. Maria Berenice Dias
13/08/99.
34. TJRS Processo n 598068245 6 Cmara Cvel Rel. Antnio Jandyr DallAgnol Jnior
11/11/98.
35. Criada pela jurisprudncia francesa a partir de 1965.
36. TJRS Processo n 596070979 5 Cmara Cvel Rel. Araken de Assis 15/08/96.
37. PRUX, Oscar Ivan. Op. cit., p.188.
38. No Cdigo Civil ptrio, em vigncia, so abordados os temas da responsabilidade civil, em
geral, nos arts. 1.518 a 1.553: Das Obrigaes por atos ilcitos, nos arts. 1.518 a 1.532;
Da Liquidao das Obrigaes, que se compe de Disposies Gerais e Da liquidao
das Obrigaes Resultantes de Atos Ilcitos, nos artigos 1.533 a 1.553.
39. No caso, por exemplo, de uma mulher ser a lesada, a maior ou menor beleza fsica ,
anterior, vai influir significativamente no arbitramento do valor da indenizao por dano
moral (dano esttico).
40. O que efetivamente perdeu a vtima de erro mdico.
41. O que deixou de ganhar. Aquilo que, realmente, o paciente, vtima de erro mdico, deixou
de auferir no exerccio de seu trabalho em decorrncia direta da leso sofrida.
42. SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica - Legislao
Positiva Aplicvel. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.36.
43. Art. 5, inciso X da CF: - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente
de sua violao;.
44. DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., v.2, p.737.
45. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.184.
46. Dentro da tica do direito, a teoria da causalidade adequada procura qual a mais provvel
e compatvel causa circunstancial do fato danoso, inclusive cronologicamente, e, assim,
poder atribuir ao agente o dever obrigacional de ressarcir o lesado. Levando-se em conta o
que ocorre habitualmente, uma determinada condio a adequada para desencadear o
fato, se o ato efetuado pelo agente que lesou foi significativo para ocasionar o dano. Ao
contrrio ser a no adequada e sem significao, se para ocasionar o dano for totalmente
indiferente a presena desta condio, tendo este dano ocorrido por motivos fora do
normal e extraordinrios que ocorreram num determinado caso.
47. TJRS Proc. n 596045534 6 Cmara Cvel Rel. Osvaldo Stefanello 04/06/96.
48. SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito Civil - Responsabilidade Civil. So Paulo:
Atlas, 2000, p. 85
49. Art. 1.058 do Cdigo Civil Brasileiro: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes
de caso fortuito, ou fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado, exceto nos casos dos arts. 955,956 e 957. Pargrafo nico. O caso
fortuito, ou de fora maior, verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel
evitar, ou impedir.
50. MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade Civil do Mdico. Porto Alegre: Sagra
Luzzato, 1998, p.179-194..
51. Art. 584, inciso II do CPC: So ttulos executivos extrajudiciais: II sentena penal
condenatria transitada em julgado;.
52. Art. 386 do CPP: O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconhea: I estar provada existncia do fato; II no haver prova da existncia do
fato; III no constituir o fato infrao penal; IV no existir prova de ter o ru concorrido
para a infrao penal; V existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena
(arts. 17,18,19,22 e 24, 1, do Cdigo Penal); VI no existir prova suficiente para a
condenao.
53. TJRS Processo n 595143801 4 Cmara Cvel Rel. Ramon Georg Von Berg
15.05.96.
54. DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., p.710.
55. MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Op. cit., p. 42.
56. SAVATIER, Ren. Op. cit., Tomo II, p.375-376.
57. Entre le mdecin et le malade, intervient un contrat. Du contenu de ce contrat, dpend la
responsabilit de l'un envers l'autre; il s'agit donc d'une responsabilit contractuelle. Aprs
avoir paru longtemps dcider le contraire, la Cour de cassation a reconnu ce principe. Et
les tribunaux et cours dappel sont maintenant unanimes laffirmer
58. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.58.
59. SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Responsabilidade Civil do Mdico. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v.674, p.60, dez. 1991.
60. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.439.
61. ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os Contratos de Prestao de Servio Mdico no Direito
Civil Portugus. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 16, p. 14, out/dez. 1995.
62. TJRS Processo n 597141803 6 Cmara Cvel Rel. Dcio Antonio Erpen 30/09/98.
63. TJRS Processo n 597116052 6 Cmara Cvel Rel. Osvaldo Stefanello 08/04/98.
64. CDIGO CIVIL BRASILEIRO CAPTULO IX - DA TRANSAO - Art. 1025. lcito aos
interessados prevenirem, ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas.
65. KFOURI NETO, Miguel, Op. cit., p.59.
66. MATIELO, Fabrco Zamprogna. Op. cit., p.46.
67. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Op. cit., p.79-81.
68. SANTOS, Marco Fridolin Sommer. A AIDS Sob a Perspectiva da Responsabilidade Civil.
So Paulo: Saraiva, 1999, p.83.
69. TJRS Processo n 598427292 5 Cmara Cvel Rel. Marco Aurlio dos Santos
Caminha 27/05/99.
70. DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., p.255.
71. TJRS Processo n 597183383 3 Cmara Cvel Rel. Tael Joo Selistre 05/03/98.
72. TJRS Processo n 595 192 113 - 5 Cmara Cvel Rel. Luiz Gonzaga Pilla Hofmeister
03/04/96.
73. TJRS Processo n 595846 80 6 Cmara Cvel Rel. Jorge Alcebades Perrone de
Oliveira 06/08/96.
74. TJRS Processo n 597185610 6 Cmara Cvel - Rel. Dcio Antnio Erpen 1/04/98.
75. MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Op. cit., p.77.
76. Pargrafo 3, do artigo 14 do CDC: O fornecedor de servios s no ser
responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
77. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.51.
78. TJRS Proc. n 595157199 6 Cmara Cvel - Rel. Ivan Leomar Bruxel 24/09/96.
79. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.56-57.
80. FRANA, Genival Veloso de. O Cdigo do Consumidor e o Exerccio da Medicina. Revista
de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 13, p.56, jan/mar, 1995.
81. PELEGRINI, Ada et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p.159-161.
82. SLLOS, Viviane Colho de. Responsabilidade do Profissional Liberal Pelo Fato do
servio no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. So Paulo, v.10, p.147, abr/jun, 1994.
83. ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Op. cit., p.9.
84. Trata-se do art. 1.154 do Cdigo Civil Portugus.
85. SANTOS, Marco Fridolin Sommer. Op. cit., p.65-66.
86. Como podemos ver, no h uma s espcie de ato ilcito. Considerando as
caractersticas prprias de cada uma, possvel classific-los em: a) ato ilcito stricto
sensu (ou absoluto); b) ato ilcito relativo; c) ato ilcito caducificante; e d) ato ilcito
nulificante. 1. Ato ilcito stricto sensu (ou absoluto) Ato ilcito stricto sensu e delito
so expresso sinnimas. Sempre que, por ao ou omisso voluntria, por negligncia ou
imprudncia, algum imputvel viola direito ou causa prejuzo a terceiro, comete um ato
ilcito stricto sensu , ou ato ilcito absoluto. Configura a espcie definida no art. 159 do
Cdigo Civil. (...) Ato ilcito relativo Diferentemente do ato ilcito stricto sensu, ou
absoluto, o ato ilcito relativo se configura pela violao de deveres resultantes de relaes
jurdicas de direito relativo, nascidas de negcio jurdico ou ato jurdico stricto sensu. A
essa espcie costuma denominar-se ato ilcito contratual, ou simplesmente ilcito
contratual, incorretamente, porm, se considerarmos que no somente as relaes
contratuais a ele se referem. (...) Ato ilcito caducificante aquele que tem por efeito a
perda (caducidade) de um direito. (...) Ato ilcito invalidante Todo ato de violao de
direito, cuja conseqncia seja a sua invalidade constitui um ato ilcito invalidante. (...).
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico - Plano da Existncia, 7.ed. So
Paulo: Saraiva, 1995, p.208-212.
87. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p.58.
88. COUTO FILHO, Antnio Ferreira ; SOUZA, Alex Pereira. Op. cit., p.28.
89. FRADERA, Vera Maria Jacob de. Op. cit., p.120.
90. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.436.
91. DESTRI, Clia. Erro Mdico Julgo procedente. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999,
p.103-104.
92. Art. 1521 do CCB: So tambm responsveis pela reparao civil: III - o patro, amo ou
comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes
competir, ou por ocasio dele (art. 1522);
93. DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit. v.1, p.96.
94. TJRS Processo n 597211234 6 Cmara Cvel Rel. Decio Antonio Erpen 28/10/98.
95. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Responsabilidade Civil. 15.ed. So Paulo: Saraiva,
1997. v.4, p.60.
96. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 3.ed. So Paulo: RT, 1998,
p.190.
97. FRADERA, Vera Maria Jacob de. Op. cit., p.133.
98. FRADERA, Vera Maria Jacob de. Op. cit., p.134.
99. DIAS, Jos de. Op. cit., v.1, p.263.
100. ROMANELLO NETO, Jernimo. Op. cit., p.120-121.
101. SEBASTIO, Jurandir. Op. cit., p.67-68.
102. PRUX, Oscar Ivan. Op. cit., p.227-228.
103. Art. 603, caput do Cdigo de Processo Civil: Procede-se liquidao, quando a sentena
no determinar o valor ou no individuar o objeto da liquidao.
104. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p.103.
105. THEODORO JNIOR, Humberto. Aspectos Processuais da ao de Responsabilidade por
Erro Mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.760, p.46, fev. 1999.
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109. LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Esttico Responsabilidade Civil. 2.ed. So Paulo: RT,
1999, p.106.
110. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.108.
111. LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p.104.
112. Art. 1553, Cdigo Civil Brasileiro: Nos casos no previstos neste Captulo, se fixar por
arbitramento a indenizao.
113. MARMITT, Arnaldo. Dano Moral. Rio de Janeiro: Aide, 1999, p.126.
114. LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p.113.
115. LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p.105.
116. BREDA, Jos. Responsabilidade Civil do Mdico. 2.ed. So Paulo: Brasbiblos, 1997, p.11.
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119. LEAL, Ana Cludia da Silveira; SAMPAIO, Carlos (org.). Responsabilidade Civil: (Atividade
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120. CARVALHO, Jos Carlos Maldonado de. Responsabilidade Civil Mdica: (Acrdos na
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123. Art. 425 do Projeto do Cdigo Civil Brasileiro: lcito s partes estipular contratos atpicos,
observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo.
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15 FRANA, Genival Veloso de. O Cdigo de Defesa do Consumidor e o Exerccio

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16 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Mdico - Luz da Jurisprudncia

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19 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 3.ed. So Paulo:

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20 LEAL, Ana Cludia da Silveira; SAMPAIO, Carlos (org.). Responsabilidade

Civil: (Atividade Mdico-Hospitalar). 3.ed. Rio de Janeiro: Esplanada,
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21 LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Esttico Responsabilidade Civil. 2.ed.

So Paulo: RT, 1999.

22 LUMERTZ, Suzana Lisba; LUMERTZ, Paulo Roberto Rukatti; LUMERTZ,

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23 MARMITT, Arnaldo. Dano Moral. Rio de Janeiro: Aide, 1999.

24 MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade Civil do Mdico. Porto

Alegre: Sagra-Luzzatto, 1998.

25 _____________. Dano Moral, Dano Material e Reparaes. 2.ed. Porto

Alegre: Sagra-Luzzatto, 1995.

26 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico (Plano da

Existncia). 7.ed. So Paulo: Saraiva, 1995.

27 MONTALVO, A. Siqueira. Erro Mdico. Reparao do Dano Material,

Esttico e Moral. Teoria, Legislao e Jurisprudncia. Campinas: Julex,
1998. v.2.

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29 PAGANO, Ana Cludia de Carvalho. A Sade Pblica em Face do Cdigo de

Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Mauad, 1998.

30 PEDROTTI, Irineu Antnio. Responsabilidade Civil. 2.ed. So Paulo:

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31 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1999.

32 _______________. Instituies de Direito Civil. 10.ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1998. v.III.
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33 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 2.ed. Rio de Janeiro:

Borsoi, 1966. Tomo LIII.

34 PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no

Cdigo de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

35 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil - Responsabilidade Civil. 15.ed. So

Paulo: Saraiva, 1997. v.4.

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38 SANTOS, Marco Fridolin Sommer. A AIDS Sob a Perspectiva da

Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 1999.

39 SAVATIER, Ren. Trait de la Responsabilit Civile en Droit Franais. 2.ed.

Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1951. Tomo I.

40 SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica -

Legislao Positiva Aplicvel. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

41 SLLOS, Viviane Colho de. Responsabilidade do Profissional Liberal pelo

Fato do Servio no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Revista
de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 10, p. 144-162, abr/jun. 1994.

42 SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Responsabilidade Civil do Mdico. Revista

dos Tribunais, So Paulo, n.674, p. 55-62, dez. 1991.

43 THEODORO JNIOR, Humberto. Aspectos Processuais da Ao de

Responsabilidade por Erro Mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, n.
760, p. 40-48, fev. 1999.
RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MDICO

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