INTRODUCCION AL DERECHO PENAL PARTE GENERAL

En el orden social, el Derecho Penal es un instrumento de control social, para ser usado en todo proceso
de criminalizacin. Es pues, una forma de control social lo suficientemente importante como para que,
por una parte, haya sido monopolizado por el Estado y, por otra parte, constituya una de las parcelas
fundamentales del poder estatal.

Desde el ngulo jurdico, Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que define ciertas
conductas como delitos y establece la imposicin de penas o medidas de seguridad a los infractores.

El control Social: Comprende aquellos mecanismos mediante los cuales la sociedad ejerce su dominio
sobre los individuos que la componen, a fin de asegurar su estabilidad y supervivencia. As, el control
social busca garantizar que las personas se sometan a las normas de convivencia, dirigiendo
satisfactoriamente los procesos de socializacin.

a) Control social informal: Comprende la disciplina social, la familia, educacin, las normas
sociales, religin medios masivos de comunicacin, la actividad poltica, la actividad artstica, etc.
En esta forma de control social, el sistema normativo est conformado por los usos, costumbres,
tradiciones y apelaciones a un cdigo moral no escrito, y tambin a la reciprocidad. Las
sanciones o castigos son impuestas por las personas significativas dentro del ambiente social
inmediato del individuo, es decir, compaeros de trabajo, familiares, vecinos, etc. En realidad,
todos estos medios de control social informal no son ms que mecanismos naturales de
regulacin social.
b) Control social formal: Las sanciones del control social formal a diferencia de las que imponen las
agencias informales, nunca son neutras, sino negativas, estigmatizante, pues atribuyen al
individuo un singular estatus, ya sea de desviado, de peligroso, de delincuente, etc. El modus
operandi y las sanciones, en ambas formas, difieren sensiblemente. Por ellos las agencias de
control formal no pueden actuar con la flexibilidad que asisten a los mecanismos de control
social informal. La diferenciacin entre ambas formas de control social no hay que buscarla en
los niveles de formalizacin e institucionalizacin de los mecanismos de control, sino en la
naturaleza del rgano que ejerce el control.

El Derecho penal y los otros mecanismos de control social, tienen las mismas finalidades, buscan evitar
aquellas conductas que la sociedad considera indeseables y, en contrapartida, estimular otras conductas
que se ajusten a las normas de la convivencia social. Tambin responden siempre aun sistema de valores
que estn en concordancia con el ordenamiento constitucional. Pero la diferencia entre estos dos
mecanismos de control social, se deriva por el castigo o sancin, por la manera formal en que se aplica y
por su tendencia a una fundamentacin ms racional de la misma.

El Derecho Penal como instrumento de control social, tiene una naturaleza secundaria, es decir, es la
ltima ratio legis. En otras palabras, el Derecho Penal solo actuar cuando los otros medios de control
social resulten insuficientes. La razn principal de esto radica en que el castigo penal pone en peligro la
existencia social del afectado, se le sita al margen de la sociedad y, con ello, se produce tambin un
dao social.
La funcin fundamental del Derecho Penal es la proteccin de los bienes jurdicos. Para ello, el Derecho
Penal crea principios y reglas segn las cuales se ha de tratar el delito, describe conductas prohibidas,
prev las penas y medidas de seguridad la manera como se ejecutarn, las garantas que tendr el sujeto
durante el proceso, etc.

Derecho Penal de hecho o acto, entiende que lo principal es la lesin al orden jurdico o social, se cie a
lo que la persona hace, las misma que es considerada insuficiente para aplicar la pena, la persona es
penada por el acto ilcito cometido. Nuestro derecho vigente es decididamente un derecho de hecho, a
partir que nuestra constitucin solo ordena sanciones por actos u omisiones (art. 2, numeral 24, inciso d)

Derecho Penal de autor, les da mayor importancia a las caractersticas personales del autor. El sujeto
responde por su ser, por sus condiciones psicofsicas o su personalidad, que se consideran peligrosas
para la sociedad, por su supuesta inclinacin natural al delito. Por esto en el Per exista el delito de
vagancia.

PODER PENAL

El Sistema penal: es el conjunto de agencias y sus actividades, tanto internas como externas, que
intervienen en la creacin (criminalizacin primaria) y aplicacin (criminalizacin secundaria) de normas
penales, concebidas stas en su sentido ms extenso dentro de la criminalizacin.

El sistema penal es el control social punitivo institucionalizado o formalizado. Este sistema emerge como
medio de socializacin sustitutivo cuando los controles informales fracasan. Grficamente, se podra
decir que la maquinaria pesada del Estado debe reservarse para los conflictos ms agudos que requieren
tratamiento quirrgico. Los conflictos de menor entidad pueden ser abordados con instrumentos ms
agiles y socialmente menos gravosos.

Se caracteriza porque el Estado ha legalizado o institucionalizado la violencia que, en este caso, se

manifiesta a travs de la sancin o pena. Este es, pues, el control social duro.

Para el funcionamiento de este sistema el Estado organiza agencias de control penal; jueces fiscales,
polica, sistemas penitenciarios. Y los delimita con medios normativos (cdigo penal, procesal penal,
ejecucin penal, etc.) econmicos, administrativos, etc.

1. Criminalizacin primaria, viene a ser el poder de definicin a travs del cual el legislador erige
en delictivas algunas conductas. Se trata de un acto formal, fundamentalmente programtico,
pues cuando se establece que una accin debe ser penada, se enuncia un programa, que debe
ser cumplido por agencias diferentes a las que lo formulan. Aqu intervienen las agencias
polticas, en especial, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
2. Criminalizacin secundaria, es el poder de asignacin en el que la calidad de delincuente es
impuesta a ciertas personas por quienes aplican la ley (policas, fiscales, jueces, etc.) Estas
instituciones buscan cumplir el programa que enuncia la criminalizacin primaria.

1.1.La polica: est encargada de garantizar, mantener y restablecer el orden interno (salvo los estados
de emergencia, durante los cuales el control interno lo asume las fuerzas armadas) presta proteccin
y ayuda a las personas y a la comunidad; garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del
 patrimonio pblico y del privado; previene, investiga y combate la delincuencia; vigila y controla las
fronteras.
Pero hay que sealar que la polica es un instrumento del poder ejecutivo y por lo tanto, no dispone
de ninguna autonoma de funcionamiento, en efecto, la polica es una actividad administrativa
formalmente organizada como dependiente del Poder ejecutivo. Pero, al contrario, de otras ramas
de la administracin pblica, acta en contacto directo con los derechos fundamentales, y de ah
tiene que actuar no solo como funcin auxiliar de la jurisdiccin, sino tambin en ejercicio de
competencias propias y autnomas, como son las preventivas y cautelares frente a sujetos
peligrosos y sospechosos.
1.2.Los fiscales: El artculo 158 de la Constitucin declara al Ministerio Publico como organismo
autnomo. Este sector del sistema penal est encargado de la defensa de la legalidad y los intereses
pblicos tutelados por el derecho, vela por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la
recta administracin de justicia. Representa a la sociedad en los procesos judiciales. Conduce desde
su inicio la investigacin de un delito (con tal propsito la polica est obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Publico en el mbito de sus funciones). Ejercita la accin penal de oficio o a
peticin de parte. Emite dictmenes previos a las resoluciones judiciales y ejerce iniciativa en la
formacin de las leyes (artculo 159, Constitucin Poltica).
1.3.Los jueces: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin Poltica y a las leyes (artculo 138). La
funcin jurisdiccional la ejercen la Corte Suprema de Justicia, Cortes Superiores y Juzgados (artculo
143 de la Constitucin Poltica).
Si bien la Constitucin garantiza la independencia de los magistrados judiciales (artculo 139, inciso
2), durante mucho tiempo se ha venido denunciando graves interferencias polticas que atentan
contra la autonoma del Poder Judicial. Lo ms resaltante de esta dependencia ha sido al poder
poltico. Cuanto ms dependientes son los jueces frente al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo,
ms fuertes son las presiones y menor su capacidad de crtica.
Todo modelo de sistema judicial, en trminos generales, debe contener un sentido e idea de justicia,
a travs de dos conceptos bsicos: la perspectiva de los derechos humanos y la preocupacin por
afianzar la seguridad jurdica. La ausencia de estas dos perspectivas en las sociedades polticas
responde a un grave problema comn en nuestros pases: la interferencia poltica en la
administracin de justicia y, por ende, la carencia de independencia del Poder Judicial.
1.4.La defensa: Si bien el abogado, formalmente, no es un agente del control penal, sin embargo, el
ejercicio de esta profesin es un elemento del poder y resulta decisiva su influencia en los procesos
selectivos que realizan policas, jueces, tribunal (los agentes del sistema penal), e incluso los
condicionan.
El derecho a disponer de un abogado (artculo 139, inciso 14, de la Constitucin Poltica) en apoyo
del discurso de defensa del acusado, se debe a que el defensor conoce el lenguaje que domina el
discurso, conoce los criterios de seleccin con los que los juristas construyen el caso (sabe a dnde
quiere ir el tribunal), conoce el escenario, las reglas expresas y tcitas que siguen en el proceso.
Adems, proporciona seguridad al acusado, puede actuar en su nombre y aconsejarle.
Esencialmente, el abogado defensor eleva considerablemente las oportunidades reales del acusado
para participar en la comprensin escnica.
En la defensa penal es muy frgil la frontera entre la defensa necesaria y el apoyo prohibido a las
conductas delictivas. Incluso la defensa exitosa de quien efectivamente es un delincuente puede
constituir un delito contra la administracin de justicia; v. gr. (verbi gratia: por ejemplo) simular
 pruebas (artculo 402 del Cdigo Penal). Por ello, el Derecho del Cdigo Procesal Penal limita las
tareas o funciones que el abogado realiza en el proceso, se le permite investigar por si mismo, pero
no influir sobre los testigos, solicitar la absolucin de su cliente cuando, a pesar de conocer su
responsabilidad, las pruebas en su contra no son suficientes y no, por ejemplo, porque este
convencido de su inocencia.
1.5.La prisin: esta parte del control social formal somete al infractor al peso de los sistemas carcelarios,
con fines resocializadores para el delincuente. En el Per, el subsistema carcelario est a cargo del
Instituto Nacional Penitenciario (INPE). El rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (artculo 139 inciso 22, Constitucin
Poltica). A esto se debe agregar el derecho de los reclusos sentenciados de ocupar establecimientos
adecuados (artculo 139, inciso 21, Constitucin Poltica).
este sector del sistema penal es el ms estigmatizaste y segregativo. Su finalidad es resocializar al
delincuente e intgralo a la sociedad como sujeto obediente a las normas y al orden establecido por
el Estado. Se considera que tales fines resocializadores o rehabilitadores necesariamente son
intensos, personalizados, de gran perseverancia y buscan fortalecer la personalidad del condenado,
otorgndole capacidades propias de accin y desarrollando un proceso paulatino de articulacin con
el medio libre, que lo habilite lo antes posible a salir del encierro.
Por el contrario, en nuestro pas, el sujeto que ingresa a la prisin encuentra un conjunto de valores
diferentes, una subcultura que lo obliga a cambiar su modo de vida. En lo que atae al
encarcelamiento, suponer que todos los presos encerrados en una institucin pueden ser
regenerados constituye la falacia fundamental del enfoque sentimental de la penologa, en particular
si tenemos en cuenta que es el criminal empedernido el que tiene ms probabilidades de pertenecer
en la prisin. Por lo tanto, sigue siendo vlido afirmar que el llamado proceso resocializador no
alcanza a cumplir sus lmites mimos y, dado el estado actual del sistema, la regulacin constitucional
asume un carcter de norma imposible.

SEGURIDAD CIUDADANA

Es la proteccin que debe brindar el Estado a las personas respetando sus derechos y libertades
fundamentales. Tiene por objetivo cumplir con el propsito central que justifica todo Estado
democrtico de Derecho: conservar y desarrollar a los seres humanos del modo ms completo posible.
Para este fin, busca la satisfaccin de sus derechos humanos a la seguridad personal y colectiva.
En nuestro pas la cuestin de la seguridad ciudadana ha sido incorporada con caractersticas
particulares: primero., se ha hecho dentro de un contexto de continuidad antes que de reforma de la
seguridad pblica; segundo, su incorporacin ha generado una serie de conflictos al interior del Estado
debido a la ambigedad en que ha sido redactado el artculo 195 de la Constitucin. Lo primero se
refleja claramente en la forma como la polica concepta la seguridad ciudadana: El conjunto de
medidas, acciones y previsiones que adopta el Estado, a travs de sus organismos e instituciones, dentro
del marco de la Constitucin y las leyes, a fin de lograr el normal desenvolvimiento de las actividades de
a poblacin dentro de un clima de tranquilidad y paz social. Como se ve, esta definicin hace hincapi en
las medidas y acciones que puedan ser tomadas desde el Estado, antes que preponderar una mayor
participacin civil.
DOGMATICA JURDICO-PENAL, POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGIA

Estos son los tres pilares de las Ciencias Penales, inseparables e independientes.
La criminologa, la Poltica Criminal y la Dogmtica Penal son autnomas en cuanto campos cientficos,
ms ligados en una unidad funcional. En este proceso decisivo, la criminologa aporta el conocimiento
emprico sobre el surgimiento de la criminalidad y la lucha contra ella. La poltica criminal busca
transformar la experiencia criminolgica en opiniones concretas asumibles por el legislador y los poderes
pblicos. la Dogmtica Jurdico-Penal presenta las posibilidades de configuracin del derecho para fines
polticos criminales. Una vez que la decisin ha obtenido vigencia jurdica por la obra del legislador, la
sistematizacin y la interpretacin son tarea de la Dogmtica Penal.

1. La Dogmtica Jurdico-Penal

Es la disciplina que se ocupa del estudio general, abstracto, sistemtico, crtico y axiolgico de las normas
del Derecho Penal positivo, a travs de la interpretacin, sistematizacin, elaboracin y desarrollo de
tales disposiciones legales, como tambin de las opiniones de la doctrina cientfica en el campo del
Derecho Penal. Esta encargada de formular reglas para la decisin jurdico-penal de un caso a un nivel de
abstraccin medio. Es pues, el estudio normativo o jurdico del delito; con ella trabajan la Ciencia del
Derecho Penal y la jurisprudencia penal, por ejemplo, cuando plantea la exposicin del delito
imprudente, sus presupuestos procesales y ejecucin.

El verdadero objeto de la dogmtica penal, como las dogmticas jurdicas en general, son las cuestiones
jurdicas del derecho penal y no en primer trmino las normas. Por lo tanto, la misin primordial de esta
disciplina es averiguar y determinar el contenido del Derecho Penal, a travs de su estudio normativo.

Una de las funciones de la Dogmtica del Derecho Penal es la interpretacin del Derecho positivo, donde
determina el verdadero alcance de las normas penales, como tambin las integra y correlaciona en
coherentes totalidades. Esta disciplina no se conforma con exponer conjuntamente y tratar
sucesivamente sus preposiciones doctrinales, sino que intenta estructurar la totalidad de los
conocimientos que componen la teora del delito en un todo ordenado y de ese modo hacer visible
simultneamente la conexin interna de los dogmas concretos.

Como una de sus ms importantes funciones, sirve tambin de garanta para la aplicacin racional,
segura y uniforme del Derecho Penal como limite a la arbitrariedad. Con esta disciplina, se extrae los
principios generales que rige la norma y los grupos racionales que de ellas de forman, desentraando las
valoraciones polticas, constitucionales e internacionales en que descansan o se inspiran.

En el marco poltico criminal, la dogmtica tiene como funcin conseguir posibilidades de solucin
acordes con el sistema para objetivos polticos criminales, de manera que la Poltica Criminal tenga un
slido fundamento cuando mantiene sus decisiones de acuerdo con la evolucin de la dogmtica.

La importancia de la dogmtica penal se encuentra en que nos da un mejor conocimiento y aplicacin

del sistema normativo vigente y garantiza su aplicacin coherente e igualitaria, favoreciendo as la
seguridad jurdica en el campo del Derecho Penal. Es este sentido, se acepta una dogmtica creadora o
critica, como un sistema abierto de ideas en permanente reelaboracin y discusin de sus postulados,
cuya principal finalidad debe ser garantizar la dignidad de las personas.

2. Poltica Criminal

La poltica criminal es la obtencin y realizacin de criterios directivos en el mbito de la justicia penal.

Para otros, la Poltica Criminal busca modelos de regulacin y adopta decisiones sobre ellos en una
constante revisin en orden a las posibilidades de mejora de la justicia penal, sobre la base de los
resultados que aorta la criminologa y la crtica del actual sistema punitivo. Es una disciplina con
fundamento emprico que forma parte de la poltica jurdica del Estado, que a su vez integra su poltica
general. Se le puede entender como una institucin de naturaleza practica y terica.

Cuando se habla de Poltica Criminal como disciplina practica se entiende como un conjunto de criterios
empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. La praxis de la poltica criminal se integra
del conjunto de actividades (empricas) organizadas y ordenadas a la proteccin de los individuos y
sociedad en la evitacin del delito.

La Poltica Criminal se ocupa, en primer trmino, de efectuar el estudio crtico y prospectivo de las
normas penales y de las instituciones que se encargan de la oportuna y eficaz aplicacin preventiva y
represiva. Para ello, promueve las reformas legislativas adecuadas a las nuevas situaciones sociales, es
decir, examina si corresponde o no tales mecanismos a las exigencias de la sociedad y propone las
reformas correspondientes. As surge un derecho penal dinmico, que va remozndose de acuerdo con
los avances de la ciencia. Tambin otorga a los poderes pblicos las programaciones cientficas concretas,
que elabora en la lucha contra la delincuencia, ms adecuadas para el eficaz control del delito.

Con los postulados de la Poltica Criminal se construye un sistema de conceptos de la dogmtica penal y
que, por lo tanto, cada programa de poltica criminal tiene su sistema dogmtico que funciona como
instrumento adecuado para su realizacin. Sin embargo, tambin apoya sus demandas en las leyes
empricas de la Criminologa para la mejora del Derecho Penal en vigor. De ah se establece que la
Poltica Criminal sirve de puente entre la Dogmtica Criminal y la Criminologa.

3. Criminologa

El objeto de la criminologa es estudiar al proceso de criminalizacin y a la realidad de las conductas

socialmente daosas y las situaciones conflictivas y problemticas. Es una ciencia emprica o fctica de
carcter interdisciplinario.

El pensamiento criminolgico clsico o tradicional, en la versin de la escuela positivista italiana,

analizaba las causas del delito como producto de la conducta de un autor individual. Se explicaban estas
causas del delito en relacin a factores antropolgicos o biolgicos del autor (antropologa y psicologa
criminal) o por el medio social en el que se desarrollaba su vida (sociologa criminal)

Si bien el planteamiento de la Criminologa clsica no ha desaparecido por completo, la criminologa

critica vino a rechazar esta explicacin y centrar su atencin en el proceso de criminalizacin y en el
estudio critico de los diversos niveles del control social, entendiendo que el Derecho Penal es solo un
factor del proceso de criminalizacin. De manera que sus postulados no son teoras de la criminalidad
sino de la criminalizacin. El objeto primario de la investigacin criminolgica no es, por tanto, el
comportamiento del autor, sino el de los organismos del control social. No se trata de ampliar el objeto
de la Criminologa, en comparacin con la Criminologa tradicional, pues plantear el estudio del control
social representa todo un giro metodolgico de gran importancia. Por ello, la Criminologa critica
sustituye el mtodo causal-explicativo por un mtodo socio-poltico. Segn esta concepcin, la
Criminologa ha de convertirse en Sociologa del Control Social, que se ocupe del Derecho Penal como
uno de los medios del control social.

El Derecho Penal es ciego sin la Criminologa y la Criminologa carece de limites sin el Derecho Penal.
 TEORA DE LA PENA

La pena es la caracterstica ms tradicional e importante del Derecho Penal. Su origen se encuentra

vinculado con la del propio ordenamiento punitivo y constituyente, por la gravedad de su contenido, el
medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia en la sociedad.

Existe una estrecha relacin entre las funciones del Derecho Penal y la teora de la pena. Toda teora de
la pena es una teora de la funcin que debe cumplir el derecho penal y cada una de estas teoras
corresponde a una determinada concepcin de Estado.

La pena esta relacionada con conductas socialmente desvaloradas de olas personas, siendo, por
consiguiente, una consecuencia jurdica asignada a cualquier individuo que haya realizado un hecho
punible contrario a la norma, sin embargo. La pena es ajena a la norma.

La pena es un mal que implica sufrimiento, dolor y afliccin a la persona humana. Sin embargo, su
aceptacin o negacin categrica depender de si es posible comprobar su utilidad o fin limitado al
poder penal (prevencin general y prevencin especial), pero sin embargo faltara comprobar si cumple
o se hace efectiva dicha utilidad.

Para establecer los lmites a la aplicacin de la pena por parte del poder penal, el Derecho Penal ha
desarrollado diferentes teoras: las teoras relativas, las teoras mixtas y las teoras absolutas, siendo
estas ltimas negadas pues implican pura retribucin por el hecho.

1. Teoras absolutas de la pena

Tambin llamadas teoras clsicas, retributivas o de la justicia, estas parten de la existencia de verdades o
valores absolutos, considerando as que el sentido y el fundamento de la pena es solo la justicia, la
afirmacin de la vigencia del derecho o la necesidad moral. El Derecho Penal se legitimar como
instrumento eficaz para el logro de tales valores. Rechazan de plano la bsqueda de fines fuera de la
propia pena y consideran que aquella se agota en si misma en cuanto mal que se impone por la comisin
de un hecho delictivo. Como tambin, el hombre es considerado un fin en si mismo, la pena para los
retribucionistas, debe existir para que la justicia domine en la tierra.

Para estas teoras, la pena es la retribucin por el delito cometido. Producir un mal a un individuo que
compense el mal causado libremente, equilibrndose as la culpabilidad del autor por el ilcito cometido.
Es por ello, que se concibe a la pena como aquella que atiende o mira al pasado, al hecho que se
cometi. Al que actu mal se le devuelve con otro mal. Esto por un sentido de equivalencia y no de
venganza. La pena no es cualquiera, sino que es una pena justa, esto es, proporcionada al mal causado
con el delito, es por eso que, a esta teora se la identifique con la ley del talio, ojo por ojo diente por
diente.

En esta poca moderna, particularmente en la cultura europea, ha sido el idealismo alemn,

representado por Kant (fundamentacin moral) y Hegel (fundamentacin jurdica), los que han
desarrollado la idea que la pena es retribucin a la culpabilidad.
La retribucin moral supone que el delito es la infraccin al orden tico y seala que la conciencia moral
exige que sea retribuido con la pena. Para Kant la conducta es moral, y lo es en cuanto responde a un
deber de conciencia. Considera que la pena es un imperativo categrico o un mandato de la justicia
incondicional que imponen determinadas conductas y estn libres de cualquier consideracin final.
Considera al hombre como un fin en si mismo y seala que no es ilcito instrumentalizarlo en beneficio
de la sociedad. No sera ticamente admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad
social, que considera a la persona como medio para los propsitos de otros y se la confunda con los
derechos reales. Por lo tanto, la pena est libre de fines que pudiera llevar, y solamente se funda en el
imperativo categrico. Si el imperativo categrico, que deviene de la ley, es observado, cumplido y
respetado por el sentimiento del deber, se llega a la moralidad; pero si tal imperativo categrico es
observado de diferente manera a su cumplimiento se llaga a la legalidad. Se produce la transgresin y
como consecuencia indeclinable el castigo.

La retribucin jurdica considera al delito como la rebelin del particular contra la voluntad de la ley y,
por ende, se exige como reparacin la pena, reafirmando as la autoridad del Estado. Hegel presenta una
respuesta a que va mas all de lo sostenido por Kant, fundamentando a la pena ya no como un mandato
absoluto sino como un proceso dialectico. Fundamentando la pena sobre el principio dialectico sin el
cual el Ordenamiento Jurdico expone la voluntad general mientras que la voluntad especial del
delincuente, expresada a travs de la infraccin del Derecho, es negada por medio de la pena y anulada
por la superioridad moral de la comunidad. Considera a la pena como pura y simple retribucin por el
mal causado. La pena es lo racional y una pena justa es una pena racional donde segn la intensidad de
la negacin del derecho ser tambin la intensidad de la pena para que el derecho se a afirmado.

La experiencia de otras soluciones ha podido incluso llevar a la conviccin de que el retribucionismo es,
cuanto menos, una solucin segura y respetuosa por ser la que ms estrictamente puede amoldarse a
las exigencias del principio de legalidad.

2. Teoras relativas

Son teoras muy antiguas en el derecho. Estas atienden solo al fin de la pena y le asignan utilidad social
(prevencin). Reciben el nombre de teoras relativas, pues a diferencia de la justicia, que es absoluta, las
necesidades de prevencin son relativas y circunstanciales. Estas teoras de la prevencin asignan a la
pena el objetivo de prevenir delitos como un medio para proteger determinados interese sociales.
Mientras las teoras de la retribucin miran al pasado (estudia la pena a partir del hecho delictivo) las
teoras de la prevencin miran al futuro (estudia a la pena antes que suceda el hecho delictivo).

El hecho delictivo no constituye el fundamento de la pena (como sealan los retribucionistas) sino la
condicin o el motivo del castigo, y nos permite explicar la intervencin del poder estatal y el modo de

obrar de la pena ante la proteccin social.

Estas teoras estn fundamentadas en razones ideolgicas de ndole humanitaria, utilitaria, racional y
social debido a que apuestan por el hombre que ha delinquido, en la bsqueda de su capacitacin y
educacin por medio de una apropiada actuacin pedaggica-social, hacia l. Tambin ha dado origen a
al principio garantista de la absoluta necesidad de intervencin coactiva del Estado, dndole, al mismo
tiempo, un carcter legtimamente, fundamentado en su utilidad.
La idea de la prevencin operaria sobre la colectividad (prevencin general) y en relacin al infractor
(prevencin especial).

2.1. Prevencin general

La pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no cometan delitos. Se trata de
una prevencin que no acta frente al delincuente sino frente a la colectividad, por esta razn, se le
denomina teora de la prevencin general. Esta prevencin acta en un primer momento intimidando a
los delincuentes; y en un segundo momento de manera pedaggico -social, es decir, que interviene
como un instrumento educador en las conciencias jurdicas de todas las personas, previniendo as, el
delito. Esta prevencin general se encuentra en las tres etapas de la realizacin de la pena:

- Primero, la amenaza generalizada de la pena, en la cual se confa en la fuerza de advertencia de

la ley.
- Segundo, dictado de la sentencia, generado intimidacin por la severidad de la sentencia.
- Tercero, ejecucin de la pena, que utilizara el sufrimiento del delincuente para producir una
intimidacin generalizada.

La prevencin general ha sido sometida a las crticas de las que destacan:

- Primera, la falta de un lmite determinado que nos permita establecer la medida de las penas y
as evitar contradecir los propios principios bsicos de un Estado de Derecho.
- Segunda, cae en la utilizacin del miedo como forma de control social transformando a los
individuos en animales o bien el ala suposicin en la racionalidad absoluta del hombre en la
ponderacin de costos y beneficios, lo cual es una ficcin como el libre albedrio.
- tercera, tiene defectos tico-sociales, con la imposicin de penas severas rebaja al individuo a la
condicin de instrumento al servicio de una poltica penal sirviendo de advertencia a otros, la
pena quiere intimidar a los dems y no se fundamenta en el mal causado por el delincuente.

2.1.1. Prevencin general negativa

La prevencin general negativa busca inhibir a las personas en la comisin del delito mediante la
intimidacin o disuasin de estas a travs de la aplicacin de la pena. En ese sentido, se orienta a evitar
que se produzcan nuevos delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos,
generando temor a la colectividad. A la prevencin general negativa corresponde la idea de la
intimidacin, el miedo, el terror u otro anlogo. La prevencion general negativa o intimidatoria parte de
una idea bastante prxima a la de la retribucin (en este caso la racionalidad absolutamente libre del
hombre que en este caso se expresara que frente a la amenaza penal sopesara los costos y beneficios
del delito). Hay que sealar que con la imposicin de penas ms graves no se logra realmente la
disuasin, prueba de ello es que los delitos se siguen cometiendo. Si se lleva al extremo esta teora
conllevara a modificar la gravedad de las penas incluso llegando a la pena de muerte.

La formulacin moderna de la prevencin general negativa se halla en la poca de la Ilustracin con la

teora de la coaccin psicolgica de Anselm von Feuerbach, quien seala que la funcin del Estado es
evitar que se produzcan lesiones jurdicas. A travs de la coaccin psicolgica se frena los impulsos de los
ciudadanos hacia la comisin del delito, afirmando que el objeto de la conminacin de la pena es la ley
consistira en la intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas. As, la
aplicacin de la pena cumplira un papel complementario, el fundamento jurdico de la pena es la previa
conminacin legal (pues les fue dada la advertencia).

A esta teora se le identifican muchas crticas de las que destacan:

- Primera, encuentra al hombre como un instrumento convirtindolo en un instrumento al

servicio de otros fines.
- Segunda, considera que cuanto ms grave sea la amenaza, ms fuerte ser el efecto
intimidatorio, ubicando al Estado dentro de la clase de Estado autoritario y arbitrario

2.1.2. Prevencin general positiva

La prevencin general positiva busca la afirmacin del derecho en un Estado social democrtico. Para
limitar la tendencia a caer en el terror penal por medio de la agravacin de la amenaza penal, propia de
la prevencin general negativa, algunos autores toman el camino de la afirmacin positiva del Derecho
(Santiago Mir Puig), de la conciencia social de la norma (Hassemer), o de una actitud de respeto hacia el
Derecho (Armin Kaufmann).

Cuando se habla de prevencin general positiva, se entiende que se dirige a la colectividad y busca
producir en ella la fidelidad y el inters hacia la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias.
Con ello, busca que la ciudadana crea en sus instituciones y lleve a la integracin de la misma con las
actividades judiciales. En este sentido, la criminalizacin tendra su base en un efecto positivo sobre los
sujetos no criminalizados, pero no para disuadirlos por la intimidacin, sino como valor simblico que
origine consenso y, consecuentemente, refuerce su confianza en el sistema social en general y sistema
penal, en particular.

Esta forma de prevencin cumple una funcin comunicativa de los valores jurdicos motivando a la
ciudadana; no a travs del miedo sino del derecho, contribuyendo as al aprendizaje social, mientras que
la amenaza penal solo buscara la estabilizacin de esa conciencia que se adquiere a travs del
aprendizaje social.

En la prevencin general positiva se distinguen tres efectos:

- Primero, efecto de aprendizaje o informacin, motivado social-pedaggicamente la advertencia

que se le hace a la poblacin de lo que est o no est prohibido.
- Segundo, el efecto de confianza que se origina cuando la poblacin aprecia la actividad y el
cumplimiento de la justicia penal.
- Tercero, el efecto de pacificacin, cuando se produce la tranquilidad en la conciencia jurdica
general, considerando solucionado el conflicto producido por el delincuente.

La versin tica de la prevencin general positiva es sostenida por Welzel que busca verificar el derecho
como orden tico y solo en forma secundaria, se le considera como intimidacin. Se trata de reforzar
simblicamente la internalizacin de valores tico-sociales a los que no han delinquido para as
conservar, mantener y fortalecerlos; para ello pretende que el poder estatal refuerce tales valores
mediante el castigo ante sus correspondientes violaciones. Lo que busca Welzel es conectar a la pena
con la conciencia tico-social del individuo.

La versin sistemtica de la prevencin general positiva es defendida por Gnter Jakobs (quien se basa
en Luhmann), entiende a la pena de una manera positiva, y por ello la considera como una muestra de la
vigencia de la norma a costa de un responsable. La misin de la pena es el mantenimiento de la norma
como modelo de orientacin para los contactos sociales. El contenido de la pena es una rplica, que
tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La funcin de proteccin de la
pena se debe hallar en la interaccin social, reafirmando la confianza de las personas, los destinatarios
de las normas deben ser todos los que participan en la interaccin social. Esta versin sistemtica
plantea una prevencin general mediante el ejercicio en el reconocimiento de la norma, formulando tres
efectos que se encontrara en la pena:

- Primero, la pena tiene lugar para ejercitar la confianza hacia la norma

- Segundo, la pena se despliega para ejercitar la fidelidad al derecho, de manera que el ciudadano
aprenda a considerar a la conducta infractora de la norma como una alternativa a no tomar.
- Tercero, en esta mediada se trata de ejercitar en la aplicacin de las consecuencias. Si a pesar de
haber aprendido tal advertencia se haya infringido la norma, entonces se busca mediante la
pena que el delincuente aprenda la conexin de su comportamiento y el deber de asumir los
costos.

2.2. Prevencin especial o individual

La prevencin especial considera que la finalidad de la pena est dirigida a influir directamente sobre el
agente de manera individual. Tiende a evitar consecuencias ilcitas futuras mediante la actuacin sobre
una persona determinada. No se dirige al hecho delictivo cometido sino al individuo mismo; pero este
individuo no es cualquiera sino el autor del hecho ilcito. Por eso se dirige a individuos y delincuentes, la
prevencin especial se centra en la imposicin y ejecucin de las penas.

Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a cometer nuevos
delitos. Esto lo lograra por diferentes vas, tomando encuentra los diferentes tipos de delincuentes. La
idea de prevencin se halla ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la
funcin de ser un mecanismo que evite la comisin de futuros delitos teniendo como limite a su
actuacin la evaluacin del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralizacin,
correccin o reeducacin del delincuente.

La escuela Joven o tambin llamada Escuela Sociolgica, encabezada por Franz von Liszt, adopto una
postura eclctica al respetar a la pena y no desterrar a la culpabilidad, ejercicio amplia influencia en las
teoras penales y en las reformas de signo polito-criminal, entendiendo a la funcin preventiva especial
de la pena en base a la intimidacin, correccin e inocuizacin.

Por medio de la intimidacin o la advertencia, la pena cumple una funcin recordatoria, donde se
disuade o advierte al delincuente de los efectos que puede producir la pena ante la comisin de futuros
delitos. As, est dirigida a los delincuentes ocasionales que no necesitan de correccin

Por medio de la correccin o la educacin, la pena tiene una funcin pedaggica, correctiva o
resocializadora, es decir, mediante la ejecucin, el delincuente debe ser preparado para un
comportamiento socialmente adecuado en el futuro. As se dirige a los delincuentes habituales que la
necesitan y son capaces de correccin.

Por medio de la inocuizacin o el aseguramiento, la ejecucin de la pena sobre u determinado

delincuente busca su aislamiento, protegiendo, as, temporal o permanentemente a la sociedad, Liszt
pensaba que los irrecuperables se les aplicara la pena privativa de la libertad perpetua.
Entre las principales crticas resaltan las siguientes:

- Primera, una aplicacin exagerada de la prevencin especial puede ir en contra de la dignidad o

voluntad, como por ejemplo trabajos forzados, esterilizacin, etc. As, puede constituirse
instrumento de graves violaciones de los derechos humanos.
- Segunda, es imposible de demostrar la peligrosidad de un delincuente, ya que, esto solo sera
una subjetividad del juzgador sancionando al delincuente no por los hechos cometidos sino por
las especiales caractersticas del mismo, destruyendo el principio de proporcionalidad.
- Tercera, es evidente que tampoco la prevencin especial logra legitimar la funcin punitiva
estatal. As la pena, entendida en su sentido preventivo especial, no siempre ser necesaria, no
posible, delincuentes habituales que a veces no pueden ser resocializados.
- Cuarta, en un estado democrtico la resocializacin nunca debe ser obtenida en contra de la
voluntad del penado.
- Quinta, en la prctica penitenciaria, el cumplimiento de los fines preventivo-especiales requiere
considerables recursos para el tratamiento del delincuente. Problema que es difcil aun en pases
de gran desarrollo.

2.2.1. Prevencin especial positiva o ideolgica

Esta teora es sostenida, entre otros por, Enrico Ferri, Rder, von Liszt y Marc Ancel quienes asignan a la
pena la funcin reeducadora, resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad. Ubican al
hombre no como un mero instrumento, sino como una finalidad ms en la bsqueda de su correccin o
curacin. La teora de la prevencin especial positiva busca dar vital importancia al tratamiento
penitenciario, con lo cual los grupos interdisciplinarios del tratamiento pasan a primer plano como
encargados de llevar a cabo a la poltica penitenciaria. En sus expresiones moralizantes (Rder), se
designa a la pena el papel de mejorar moralmente a la persona humana para llegar al progreso tico de
la sociedad y de la humanidad.

2.2.2. Prevencin especial negativa o neutralizante

Sostenida por Raffaele Garofalo otorga la pena la funcin de mantener alejado al delincuente de las
dems personas para librar a la sociedad del peligro que este representa, en otras palabras, inocuizarlo
mediante el internamiento asegurativo tendente a su neutralizacin. A esta teora se le denomina
tambin teora de la inculpacin, ya que busca neutralizar al autor de una conducta. Como notamos,
para esta forma de prevencin especial, la nica manera de evitar la produccin de los delitos es a travs
del alejamiento del condenado, rompiendo as con uno de los principios bsicos del Derecho Penal, que
es el principio de igualdad, aproximndose a ms un Estado totalitario que a un Estado democrtico.

3. Teoras mixtas

Las teoras mixtas renen el ala pena las caractersticas que las teoras anteriores consideraban
primordiales: identifican a la pena como justa y til. Consideran que la pena debe reprimir tomando en
cuenta la culpabilidad y proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez
prevenir la comisin de nuevos delitos (llegando a la utilidad). En la legislacin comparada la influencia
de estas teoras es dominante.

Las crticas a estas teoras se dirigen principalmente a afirmar que, en la prctica, la represin y la
prevencin resultan difciles de integrar debido a que manejan diferentes filosofas polticas llevando al
Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia. Esto ha originado dos orientaciones una direccin
conservadora y otra direccin progresista.

La direccin conservadora, encuentra sus bases en el proyecto oficial del Cdigo Penal alemn de 1962.
Aqu se da preponderancia a la retribucin sobre la prevencin, en el sentido de una retribucin justa,
concediendo a los fines preventivos un papel complementario.

La direccin progresista, encuentra sus cimientos en el proyecto alternativo alemn de 1966. Tambin
considera que el Derecho Penal no debe buscar la justicia en el mundo, sino debe de intervenir en
defensa de la sociedad a travs de la proteccin de los bienes jurdicos, pero tomando en cuenta el
tratamiento del penado. La utilidad es el fundamento de la pena, por lo tanto, solo es legtima la pena
que opere preventivamente. Pero la utilidad est sujeta a un lmite, que es la pena justa.

En sus formulaciones ms recientes la pena es plurifinalista, mejor dicho, cumple varias funciones
(retributiva, preventiva especial y preventiva general) de acuerdo a las diferentes etapas en las que
acta. Entre las actuales orientaciones destacan la teora diferenciadora (Schmidhuser) y la teora
unificadora dialctica (Claus Roxin)

La teora diferenciadora, estudia a la pena, partiendo de la distincin entre las teoras de las penas,
donde seala que la finalidad de la pena es la prevencin general, pero ya no entendida como medio
necesario para evitar todo delito, sino como una bsqueda para evitar, en lo posible la comisin de los
delitos hasta donde sea posible y as mantener la convivencia social. La pena no busca al delincuente,
sino a la sociedad ya que se castiga al penado para alcanzar la paz de la sociedad. Encuadra el sentido de
la pena tomando en cuenta a las personas que se involucran con ella y la finalidad que a cada una de
ellas compete. Siempre guiado por el principio de igualdad, el juez debe conseguir la pena justa, mirando
al injusto y su relacin con la prevencin especial, los funcionarios de las prisiones habrn de otorgar a la
ejecucin de la pena la finalidad de ayudar al condenado aprovechando el tiempo del cumplimiento
penitenciario. La sociedad tambin otorga sentido a la pena cumpliendo una orientacin reconciliatoria.

La teora unificadora dialctica, es sostenida por Roxin quien considera que es necesario conservar los
aspectos acertados de cada teora (represiva y preventiva), en una concepcin amplia donde las crticas
y deficiencias de estas sean amortiguadas por medio de un sistema de reciprocidad, complementacin y
restriccin, explica su posicin utilizando tres fases que el Derecho Penal emplea en si enfrentamiento
con el individuo: conminacin, aplicacin judicial y ejecucin de la pena, en cada una de las etapas de la
formacin y aplicacin de la pena Roxin le adecua una funcin distinta, siempre en relacin con las
dems y no aisladas. No se trata de una tajante distincin por fases, sino de una ponderacin
diferenciada.

La conminacin penal, se inclina al criterio preventivo general en el sentido que el Derecho Penal tiene
que asegurar bienes jurdicos y el cumplimiento de las prestaciones pblicas en el marco de la asistencia
social, en caso de conflicto entre la prevencin especial y la prevencin general en esta fase prima la
prevencin general.

La imposicin y medicin de la pena, comprende todas las reglas que son decisorias en cuanto a la clase
y cuanta de la pena que se debe imponer, en este momento recomienda la introduccin de la
prevencin general y la prevencin especial.
En la ejecucin de la pena, refiere a la resocializacin del individuo primando el criterio preventivo-
especial sobre el general, confirmando los fines de las fases anteriores, pero de forma que se tienda a la
resocializacin del delincuente, como forma de prevencin especial.

Actualmente la doctrina dominante en nuestra legislacin asume una teora eclctica.

DISCUSIN SOBRE EL CONCEPTO DE BIEN JURDICO

En pocas modernas, el concepto de bien jurdico se origina como consecuencia del pensamiento de la
ilustracin, bajo la influencia de la teora del contrato social, que entenda al delito como la lesin de
derechos subjetivos.

Feuerbach, es quien ubica como ncleo del delito la afectacin de los derechos externos. Afirmando que
crimen es la accin contraria al derecho de otro

J. M. F. Birnbaum (1834), desarrollo una concepcin material del bien jurdico, el mismo que superando
limitaciones de la proteccin de derechos subjetivos, propuso entender que los bienes jurdicos eran
objetos materiales que el estado protege, que corresponde tanto a particulares como a la colectividad. A
partir de Birnbaum se consider como delito la lesin o puesta en peligro de un bien que es garantizado
por el Estado en forma igualitaria. El bien jurdico no naci en el sentido poltico-criminal, sino en el
sentido dogmtico de objeto de proteccin elegido por la ley.

Karl Binding, a travs de su teora de las normas entiende que el bien jurdico queda establecido dentro
de la norma jurdica, de manera que a cada bien le corresponde un bien jurdico y no exista la
posibilidad de establecer sus bases ms all del Derecho y del Estado. Este criterio positivo-jurdico no es
un lmite del poder penal, pues el Estado, es el nico que determina el contenido de la norma jurdica,
desapareciendo con ello, el criterio limitador a travs del bien jurdico y el concepto del bien jurdico
sobra.

Franz von Liszt, busco un concepto un concepto material de bien jurdico, llegando a la conclusin que
bien jurdico es el inters jurdicamente protegido. Un concepto de bien jurdico determinado
socialmente es anterior al derecho. Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la
comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del derecho eleva el
inters vital a bien jurdico. Sin embargo, Liszt no desarrollo esa funcin delimitadora del poder penal ni
tampoco dio contenido a los conceptos de inters de la vida, condicin de vida, de manera que no
precisaba que intereses merecan ser protegidos o que criterios ayudaban a esa seleccin.

Hans Welzel, reelabora el concepto del bien jurdico y lo entiende como todo estado social deseable que
el derecho quiere guardar de lesiones. Puede aparecer de las ms diversas formas: como objeto
psicofsico o espiritual-ideal (vida, el honor); como estado real (tranquilidad del hogar); como relacin
vital (matrimonio, parentesco); como relacin jurdica (propiedad, derecho de caza); como conducta de
un tercero (deber de fidelidad del funcionario pblico, bien jurdico protegido contra el soborno).
Precisando que la relacin la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente en
relacin a l mismo, sino solo en conexin con todo el orden social y que el bien jurdico no tiene una
funcin autnoma dentro del derecho penal, carece de relevancia propia para la configuracin de una
teora del delito (del delincuente y de la pena. Solo la norma y con ella los deberes tico-sociales tiene
importancia.

1. Concepto constitucional del bien jurdico

Estas teoras entienden que es la constitucin la que fija la orientacin bsica para limitar la funcin
punitiva estatal. Existen dos posiciones: aquellas que otorgan a la constitucin un carcter genrico y las
que toman a la constitucin en sentido estricto en relacin a las disposiciones especficas que la
integran.

Rudolphi y Bricola, defienden el criterio de recurrir a los textos constitucionales para la proteccin de los
bienes jurdicos. Ya que el conjunto de principios constitucionales determina el marco de referencia en el
que el legislador debe actuar para la seleccin y proteccin de los bienes jurdicos.

Claus Roxin, considera que todo concepto de bien jurdico debe partir de los principios fundamentales
basados en la Constitucin a travs de los cuales se le marcan sus lmites a la potestad punitiva del
Estado. Por ello concepta a los bienes jurdicos como aquellas circunstancias dadas o finalidades que
son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado
sobre la base de esa concepcin de los fines p para el funcionamiento del propio sistema. En este
concepto se remplaza el termino intereses por el de circunstancias dadas y finalidades, abarcado con ello
tanto aquellos estados hallados previamente por el Derecho, como tambin los deberes de
cumplimiento de normas creadas solo por el mismo. Proponiendo las siguientes tesis:

- Primera, son inadmisibles aquellas conminaciones penales arbitrarias, ya que no protegen bienes
jurdicos.
- Segunda, las finalidades puramente ideolgicas no protegen bienes jurdicos, por la misma razn
estara prohibido proteger finalidades ideolgicas mediante normas jurdico penales.
- Tercera, las meras inmoralidades no lesionan bienes jurdicos.
- Cuarta, del concepto de bien jurdico no se desprende nada que no pudiera derivar ya de los
cometidos del Estado y de los derechos fundamentales aun sin tal concepto; pero el mismo anuda los
mltiples resultados de aquellos y obliga a someter de antemano todo concepto penal a la ley de las
limitaciones constitucionales.
- Quinta, no es posible delimitar delitos y contravenciones segn criterio de si una accin lesiona
bienes jurdicos, puesto que causan dao al individuo o son perjudiciales para el bien comn.

2. Concepto sociolgico de bien jurdico

Esta concepcin pretende definir al bien jurdico otorgndole un contenido social. Una tendencia centra
su atencin en el perjuicio social, pero prescinde de toda consideracin individual, cuya base terica
parte del funcionalismo. Esta posicin llega a una total formalizacin social del problema, como una
funcin inminente al sistema. Otra tendencia busca precisar condiciones para la existencia del bien
jurdico y algunos de ellos atienden a los intereses individuales en el marco social.

Teora del funcionalismo sociolgico, encabezada por Amelung entiende al delito como un fenmeno
disfuncional, es decir, uno que impide u obstruye al sistema social la superacin de aquellos problemas
que afectan su progreso. As. Amelung entiende al bien jurdico como daosidad social, en el sentido de
disfuncionalidad del sistema social, de manera que dao social es equivalente a disfuncionalidad social
de la accin. En tal virtud, el bien jurdico equivale lisa y llanamente a las condiciones de existencia de la
vida social, porque el perjuicio causado por el delito solo se mide segn el dao producido al sistema
social.

Teora personalista del bien jurdico, presentada por Hassemer, ubicando el campo de tensin que
existe entre individuo, sociedad y Estado, negando la simple proteccin del sistema social, delimitando al
bien jurdico en torno a los intereses humanos que necesitan ser protegidos. As, explica los bienes
jurdicos supraindividuales o colectivos, funcionalizndolos desde la persona. Es necesario funcionalizar
los intereses generales y del Estado a partir del individuo, de modo que los bienes jurdicos universales
(colectivos o supraindividuales) solo pueden fundamentarse y legitimarse, en la medida en que se
corresponde con intereses, conciliados, del individuo.

En el Derecho Penal peruano, los autores no asumen expresamente algunas de las formas modernas
que explican el concepto del bien jurdico (tanto sociolgica o constitucional), pues algunos autores
creen que estos criterios resultan insuficientes para limitar la funcin punitiva estatal.

EL BIEN JURDICO FRENTE A LA LESION AL DEBER

La lesin de un bien jurdico y la lesin de la norma han sido entendidas como perspectivas diferentes
del concepto del delito generalmente complementarias (conocidas como antijuricidad material y
antijuricidad formal). Sin embargo, actualmente ambos conceptos tienden a oponerse convirtindose en
dos diferentes alternativas del concepto del delito.

El delito como lesin de deber encuentra su punto de partida en los planteamientos de Hegel la
relevancia del delito, es decir, su lesividad, se ubica en la aptitud que tiene para debilitar la validez del
Derecho mismo, incluso sobre el dao material que produce a determinados bienes. As, el delito lesiona
la cosa universal, lo que Hegel asocia a una peligrosidad de la accin para la sociedad, cuyo grado
depender tanto de la propia magnitud del delito como del grado de la representacin y conciencia de la
validez de las leyes dentro de la sociedad. La lesin material queda relegada a una mera forma de
aparicin del delito, lo que importa apreciar es que el delito lesiona la representacin y la conciencia de
la sociedad civil, no solo la existencia del individuo meramente lesionado.

La escuela de Kiel, entendi al delito como contradiccin al deber y era esencialmente una oposicin al
pensamiento liberal e iluminista, quienes reconocen al delito como lesin de un bien jurdico. Se resalta
como valor esencial, antes que la proteccin al individuo, la del pueblo, el mismo que fundamentara la
misin del Derecho Penal. As, la proteccin no estar determinada de manera individual sino a la
comunidad.

Hellmuth Mayer, considera a la comunidad como objeto de proteccin del Derecho Penal, de manera
que el Derecho tendr como fin mantener vigente en la conciencia de sus integrantes el ordenamiento
moral que da sentido a la identidad de la comunidad. Entonces el delito no se entiende como lesin de
deberes jurdicos, sino como lesin de deberes ticos que el sujeto tiene hacia su comunidad.

Hardwig, a partir de postulados organicistas, que caracterizan al concepto de comunidad formulado por
Tonnies, identifica dos maneras de entender al Derecho Penal:
- Derecho Penal de la sociedad, que se distingue por la tendencia hacia la proteccin social, donde el
delito se determina, por el resultado o el peligro de la lesin, relegndose el enjuiciamiento tico de
la conducta.
- Derecho Penal de la comunidad, que se caracteriza porque todo delito supone la lesin de un valor
supraindividual de la comunidad, que se halla fundado en un deber moral.

Otto Kirchheimer, que tambin adopta los postulados de Ferdinand Tnnies y recogiendo algunos
conceptos bsicos de la teora sistemtica de Niklas Luhmann, en especial el mecanismo funcional de la
confianza/desconfianza, piensa que la confianza debe ser considerada como un hecho originario, como
una relacin concreta entre personas y no solo dentro de un complejo sistema social. Otto formula la
premisa de una solidaridad e identidad entre los miembros de la sociedad, adems, en su concepcin la
atencin gira hacia lo subjetivo. Lo ms relevante ser la pregunta relativa a que es lo que el autor
realmente ha querido, porque ha terminado por lesionar o puesto en peligro un bien jurdico. La lesin
del deber se convierte en el criterio decisivo. Concluyendo que, si bien la proteccin de bienes jurdicos
no queda excluida, la labor fundamental del Derecho Penal es el fundamento de esa solidaridad interna
de esa comunidad.

Gnter Jakobs, para este autor en lugar de la proteccin de bienes jurdicos, el Derecho Penal est
dirigido a garantizar la expectativa que no se produzcan ataques a bienes. Considera que el bien no debe
ser considerado como objeto corpreo, sino ms bien como norma, como expectativa garantizada. La
norma interesa para asegurar la expectativa de una conducta adecuada. El Derecho Penal garantiza la
vigencia de la norma no la proteccin de bienes jurdicos. En la apreciacin de los bienes debe
considerarse los roles de las personas, adquiriendo ms importancia, cuando estn obligados por una
institucin a prestar apoyo positivo. Por otro lado, las normas son la estructura de la sociedad, las
normas son un asunto social y su estabilizacin es la estabilizacin de la sociedad. El delito es una
desautorizacin de la norma, en funcin al delincuente, constituye una falta de fidelidad al
ordenamiento jurdico. Arribando a la conclusin que, el bien jurdico penal simplemente la vigencia de
la norma.

Alccer Guirao, entiende que los bienes jurdicos son condiciones de participacin libre en una sociedad
democrtica de base liberal, comprendidas como esferas personales o interpersonales de libertad,
protegidas por las normas jurdicas y como refuerzo de la validez normativa como capacidad coactiva de
estas de la imposicin de la sancin penal. Pero al lado de los bienes jurdicos, la condicin de libertad
del ciudadano en sociedad con un grado razonable de confianza en que las normas de conducta habrn
de ser respetadas por todos. Entre ambos aspectos (bien jurdico y norma) deber existir una relacin de
reciprocidad funcional, que supone que el fin preventivo primordial del Derecho Penal es la proteccin
de los bienes jurdicos. Asumiendo que la idea de quebrantamiento de la vigencia de la norma, por ser
de carcter genrico y formal, se ve incapacitado para concretar en cada caso el grado de lesividad, al
conformar la nocin de lesividad a partir de un elemento puramente simblico, carente de substrato
factico, por otro lado, con una definicin como est el delito solo se limitara al desvalor de la accin
(lesin de deber), quedando como elemento secundario la lesin del bien jurdico.

Hurtado Pozo, precisa que la violacin de un bien jurdico e incumplimiento del deber de comportarse
con arreglo al orden jurdico se condicionan recprocamente. Resulta equivocado y excesivo pensar que
el derecho penal sirve para formar y orientar la conciencia de los individuos mediante la represin de los
actos cuya realizacin no comportara ningn dao o amenaza a algn bien jurdico.
Rages i Valls, seala que todo parece indicar que la solucin deber buscarse en un punto intermedio,
habida cuenta de que, por un lado, los partidarios del concepto mecanicista no pueden prescindir de
ciertos aspectos comunicativos a la hora de calibrar la gravedad de las conductas y por otro lado, quienes
defienden un concepto intelectual de dao necesitan el concepto de peligro para tratar de encontrar
limites a lo penalmente relevante.

Portilla Contreras, precisa que basar la legitimidad del derecho en su mera existencia supone la
aceptacin acrtica de las normas, generndose un estado de tecnicismo jurdico permanente en el que
se confunde la cientificidad y la legitimidad del Derecho y no es posible la crtica externa.

Juarez Tavares, considera que se entiende realmente la constitucin del bien jurdico, no se puede partir
de la base de que su proteccin se inicia como deber, porque entonces ello estara siendo confundido
con la propia norma, lo que retratara un mero atributo formal y no una condicin material de validez.
Entendiendo al bien jurdico como valor, afirmando que este se halla inserto en el amplio aspecto de la
finalidad del conjunto del ordenamiento jurdico, cumple la funcin de proteccin, no de si mismo, sino
de la persona humana, que es el objeto final de proteccin de todo el orden jurdico.

Eugenio Zaffaroni, afirma que, como la ofensividad pasa a segundo plano, opacada por la pretendida
tutela y como la tutela no se verifica (sino que se afirma deductivamente), se acaba debilitando la idea
misma de bien jurdico, para caer en la minimizacin del concepto y terminar afirmando que la funcin
del derecho penal se reduce a garantizar la validez de las expectativas normativas. Detrs de esto queda
un nico bien jurdico, que es la voluntad del Estado.

FUNCION PUNITIVA ESTATAL

La funcin punitiva del Estado social y democrtico de Derecho se origina en su soberana para
identificar como punibles ciertas conductas y establecer la sancin correspondiente. Polticamente, el
Estado es su nico titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: funcin penal
legislativa, judicial y ejecutiva.

El estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo tuvo, sino que al ejercer su poder punitivo lo
hace de acuerdo a determinados lmites que lo rigen. Estos lmites se expresan en forma de principios, la
mayora de los cuales tienen nivel constitucional. Por lo tanto, cuando el Estado promulga y aplica
determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas.
Estos principios son importantes en la configuracin de un Derecho penal respetuoso con la dignidad y
libertad humanas, meta y lmite del Estado social y democrtico de Derecho, y por ende de todo
ordenamiento jurdico.

Los lmites del poder penal actan tanto en la creacin de las normas penales (criminalizacin primaria)

Como en su aplicacin (criminalizacin secundaria), pero se les suele clasificar en limites materiales o
garantas penales y limites formales o garantas procesales.

LIMITES MATERIALES O GARANTIAS PENALES (criminalizacin primaria)

1. Principio de legalidad
Este es el principal lmite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un
lmite tpico de un Estado de Derecho. Esta violencia se realiza bajo el control de la ley, de manera que
toda forma de violencia ilcita que provenga del sistema penal (torturas, ejecuciones extrajudiciales,
desapariciones forzadas, etc.) debern ser consideras conductas prohibidas. El principio de legalidad
limita el ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como
infracciones punibles: nullum crimen, nulla poena sine lege.

El principio de legalidad se precisa, clarifica y fortalece a travs del tipo penal. As, se constituye en una
formula sinttica que expresa el conjunto de lmites que surgen del principio de la legalidad para
circunscribir con absoluta precisin la conducta prohibida o mandada respecto de la cual esta enlazado
el ejercicio del poder punitivo.

Normativamente, el principio de legalidad se expresa en el sentido que nadie ser procesado ni

condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; no sancionado con pena no prevista en la ley
(artculo 2, numeral 24, inciso d, Constitucin). As tambin lo describe el artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal.

2. Principio de prohibicin de la analoga

A partir del principio de legalidad, se constituye como una garanta de la administracin de justicia la
prohibicin de la analoga, as leemos en la ley no es permitida la analoga para calificar el hecho como
delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde (artculo 139 numeral 9, Constitucin y el artculo III, Ttulo Preliminar del Cdigo Penal).

La analoga puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la
ley, extendindoles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analoga legis) o estn
deducidos de los principios generales del derecho (analoga juris).

La prohibicin de la analoga solo alcanza a la analoga perjudicial para el inculpado (analoga in malam
partem), es decir, aquella que extiende los efectos de la punibilidad. Por el contrario, la analoga
favorable (analoga in bonam partem) es aceptada a travs de los procesos de interpretacin de la ley
penal.

3. Principio de irretroactividad

En el conjunto jurdico nacional, la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del
hecho punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de
leyes penales (artculo 6, Cdigo Penal y artculo 103, segundo prrafo, Constitucin).

Se excluye la posibilidad de aplicacin retroactiva de la ley penal (penas, caractersticas de los tipos
injusto, etc.) cuando son desfavorables al inculpado. Por el contrario, si son favorables, la constitucin
ordena aplicarlas retroactivamente (retroactividad benigna).

4. Principio de necesidad o de mnima intervencin

El Estado solo puede emplear la pena cuando est en una situacin de explicar su necesidad para la
convivencia social, para mantener el orden democrtico y social establecido (artculo 43, Constitucin).
Sabemos que la pena es un mal irreversible y una solucin imperfecta que debe utilizarse cuando no
haya ms remedio. Por ello, el Derecho Penal solo debe permitir la intervencin punitiva estatal en la
vida del ciudadano en aquellos casos donde los ataques revisten gravedad para los bienes jurdicos de
mayor trascendencia. En un Estado social, el Derecho Penal se legitima solo cuando protege a la
sociedad, pero si su intervencin resulta intil, entonces perder su justificacin. Por eso, este principio
conduce a la exigencia de utilidad. No ser suficiente determinar la idoneidad de la respuesta penal, sino
que adems es preciso que se demuestre que ella no es reemplazable por otros mtodos de control
social menos estigmatizantes. Este lmite al poder penal debe ser siempre atendido por el legislador. Un
aumento exagerado de criminalizacin primaria de conductas, puede convertir al Estado en un Estado
policial en el que sera insoportable la convivencia.

4.1.Principio de subsidiaridad, Se trata de la ltima ratio o extrema ratio, en el sentido que solo debe
recurrirse al Derecho Penal cuando ha fallado todos los dems controles sociales. El Derecho Penal
debe ser el ltimo recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que revisten sus
sanciones. Los ataques leves a los bienes jurdicos deben ser atendidos por otras ramas del
Derecho o por otras formas de control social.
4.2.Principio de fragmentariedad, El carcter fragmentario del Derecho Penal consiste en que se le
puede utilizar para prohibir todas las conductas. El derecho punitivo no castiga todas las conductas
lesivas de bienes jurdicos sino las que revisten mayor entidad. Este principio es una directriz
poltico criminal, ya que determina en el legislador hasta que punto puede transformar
determinados hechos punibles en infracciones o no hacerlo, por lo tanto, muy til para la
criminalizacin primaria.

Para determinar la fragmentariedad de la seleccin penal se puede partir de los siguientes fundamentos:

- Primero, defendiendo el bien jurdico solo contra aquellos ataques que impliquen una especial
gravedad, exigiendo, adems, determinadas circunstancias y elementos subjetivos.
- Segundo, tipificando solo una parte de los que en las dems ramas del ordenamiento jurdico se
estima como antijuridico.
- Tercero, dejando, en principio, sin castigo las acciones meramente inmorales.

5. Principio de exclusiva proteccin de los bienes jurdicos

De acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una conducta sea considerada ilcita no solo
requiere una realizacin formal, sino que adems es necesario que dicha conducta haya puesto en
peligro o lesionado un bien jurdico determinado. Se le identifica con la mxima: nullum crimen sine
iniuria. El Cdigo Penal en su Ttulo Preliminar en su artculo IV declara: la pena, necesariamente,
precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.

Cuando nos referimos a bienes jurdicos no estamos hablando de todos los bienes jurdicos ya que el
concepto de bien jurdico es ms amplio que el de bien jurdico-penal.

Este principio no solo expone la funcin que debe cumplir el Derecho Penal, sino que tambin limita y
circunscribe la intervencin del Estado comprendiendo con ello las siguientes consecuencias:

- Primera, todos los preceptos penales debern por principio, proteger bienes jurdicos. Pero tal
proteccin se debe entender que acta ante la puesta en peligro o la lesin del bien jurdico.
- Segunda, un Estado no puede pretender imponer una norma moral, una poltica o una religin, ya
que esto depende de una eleccin libre del individuo, es decir, las penas no deben caer sobre la
conducta que afectan el ejercicio de la independencia y autonoma tica, religiosa o poltica.
- Tercera, debido a que la potestad punitiva del estado debe estar al servicio de la mayora de los
ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretendan toda la sociedad y no un grupo determinado.

Pensamos que, existen diferencias entre norma y valor, pues la primera tiene un sentido deontolgico
(deber) y el valor un sentido teleolgico (finalidades). As, siendo el bien jurdico un valor no puede ser
identificado como una norma (deber), pues ello es contradictorio. En esta lnea los bienes jurdicos son
los valores fundamentales y predominantes de la sociedad, y no solo de un grupo determinado, que
proporciona el ordenamiento de proteccin de Derechos humanos y los principios constitucionales,
como su fuente inspiradora, para de esta manera delimitar (no solo legitimar) al poder penal, buscando
erradicar la posibilidad de arbitrariedad.

6. Principio de racionalidad y humanidad de las penas

Este principio tiene su origen en la Revolucin Francesa de 1789 y la posterior promulgacin de la

Declaracin del Hombre y el Ciudadano donde busco la reivindicacin de una humanizacin ante el rigor
de las penas que prevea el Antiguo Rgimen. Se paso de un sistema penal que contena entre sus
consecuencias penales la pena de muerte y las penas corporales, a otra que se basaba en las penas
privativas de la libertad. Actualmente, se puede decir que las penas corporales ya han desaparecido,
pero no se puede decir lo mismo con la pena de muerte, aunque existe una tendencia abolicionista.

Este principio es tambin llamado principio de proscripcin de la crueldad, se le ha considerado en la

actualidad como el pensamiento central de la ejecucin penal y uno de los limites primordiales en un
Estado democrtico. Segn los postulados de este principio, se rechaza por la cruel toda sancin penal
que resulte brutal en sus consecuencias para el sujeto. Se debe buscar una pena humanitaria en el
sentido que se ejecute sin crueldad ni sufrimientos innecesarios para el penado, tomando en cuenta los
lineamientos del Derecho de los derechos humanos.

Asimismo, se rechaza aquellas sanciones penales que buscan mantenerse hasta la muerte de la persona.
Toda consecuencia jurdica debe terminar en algn tiempo, pero nunca debe rebasar mas all de la vida
del penado ni ser perpetua, ya que implicara admitir la existencia de una persona innecesaria. Adems,
seria contradecir a la Constitucin que en su artculo 139, numeral 22 seala: El principio de que el
rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad. Es as, que si la pena se extiende ms all de la vida no se estara cumpliendo con el objetivo
de la pena que la Constitucin seala y, es ms, a nuestro entender, se estara violando un derecho
constitucional, el cual se desprende de este artculo, el cual es, el derecho a la rehabilitacin social. Y as
tambin lo confirma el Tribunal Constitucional.

La dignidad del individuo es el lmite que debe respetar un Estado democrtico y si bien el Estado y la

colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ellos se opone el respeto de
la dignidad de las personas, incluyendo la del delincuente.

7. Principio de culpabilidad
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal seala La pena requiere de la responsabilidad penal
del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. El artculo sptimo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal consagra el principio de responsabilidad o culpabilidad, por el cual se incide
en el imperativo de establecer la responsabilidad penal del autor para facilitar la imposicin de la pena,
proscribiendo toda forma de responsabilidad por el resultado, esto es, responsabilidad objetiva.

7.1. Principio de dolo o culpa, por este principio se prohbe imputar a un sujeto un resultado
imprevisible y solo se podr admitir responsabilidad a travs de estructuras dolosas o imprudentes.
Rechazando por este principio, la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, que
tiene entre sus postulados a la antigua mxima, proveniente del derecho cannico: versari in re
illicita casus imputatur, que quiere decir, quien quiso la causa quiso el efecto.
7.2. Principio de imputacin personal, la sancin penal se aplica a la persona fsica. El Derecho Penal
actual es incompatible con la responsabilidad objetiva o con una idea de represin por las
conductas de otras personas (responsabilidad colectiva). As, se impide el castigo a alguien que no
es responsable de un determinado hecho, buscando individualizar la pena. Se limita la
responsabilidad a los autores del hecho delictivo y a los que participaron en l, ya sea como
coautores, instigadores o cmplices.
7.3. Principio de responsabilidad por el hecho, el Derecho Penal de autor es incompatible con el Estado
social y democrtico del Derecho, en este sentido, solo resulta compatible un Derecho Penal de
acto. La pena debe vincularse con una accin concreta descrita tpicamente. A este principio lo
podemos encontrar enlazado al principio de legalidad cuando se habla de la exigencia de la tipicidad
de los delitos. De este principio se originan dos consecuencias:
- Primera, nadie puede ser castigado por sus deseos, bajo la mxima cogitationes poenam nemo
patitur, as, en el marco del Derecho Penal carece de importancia los actos meramente internos
que no trascienden al mundo exterior social.
- Segunda, la personalidad o forma de ser de un determinado sujeto no ha de servir de fundamento a
la responsabilidad criminal o agravante de la misma.

8. Principio de proporcionalidad

Tambin llamado de prohibicin en exceso, consiste en la bsqueda de un equilibrio entre el poder penal
del Estado, la sociedad y el imputado. Constituye un principio bsico respecto de toda intervencin
gravosa de este poder, directamente a partir del principio del Estado de Derecho.

La importancia de este principio radica en que jerarquiza las lesiones y establece un grado de mnima
coherencia entre las magnitudes de penas relacionadas a cada conflicto criminalizado, adems que
mantiene una adecuada relacin con el fin preventivo, teniendo una especial connotacin en el mbito
de la determinacin de las penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate de la
determinacin legal, la determinacin judicial o en su caso, la determinacin administrativa-
penitenciaria de la pena. Poltico-criminalmente, este principio tiene dos acepciones:

- Proporcionalidad abstracta, solo pueden ser objeto de sancin penal conductas que constituyen
violaciones a derechos humanos.
- Proporcionalidad concreta, los costos sociales que origina la pena son elevados, entendido no
en su contenido econmico, sino en sus consecuencias sociales para el procesado.
Creemos que estos aspectos deben ser observados para distinguir tambin el principio de
proporcionalidad de las penas, en dos sentidos: la necesidad misma que la pena sea proporcionada
delito y la exigencia que la medida de la proporcionalidad de la pena se fije en funcin a la importancia
social del hecho. Se asume de ello que Derecho Penal democrtico debe ajustar la gravedad de las penas
a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, segn el grado de la
nocividad social del ataque al bien jurdico.

9. Principio de primado de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y los
principios constitucionales y la subordinacin de la ley penal sustantiva

Este principio busca garantizar la vigencia del Derecho de los derechos humanos y del Derecho
internacional humanitario, as como de las garantas constitucionales de las personas frente al accionar
del poder penal por parte de las agencias punitivas. Se trata de asegurar esas garantas fundamentales
en el proceso de criminalizacin primaria y secundaria. En caso, de conflicto entre las leyes penales
nacionales y las leyes internacionales debe primar la norma internacional.

10. Principio de respeto y proteccin a la diversidad cultural (comunidades campesinas y nativas)

Existen instrumentos internacionales dedicados a los derechos de los indgenas como el Convenio Nro.
107 de la OIT sobre Poblaciones Indgenas y Tribales adoptado en 1957. Posteriormente se aprob el
Convenio Nro. 169. La Constitucin reconoce que el Per es un pas pluricultural y ordena que el Estado
respete la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas.

El respeto y proteccin a las autonomas culturales se constituye como un lmite funcional al poder penal
para que respete los derechos humanos de los individuos integrantes de los diferentes grupos tnicos en
su relacin a sus tradiciones, costumbres, etc. As, en relacin con la diversidad cultural, este principio
puede cumplir la funcin de limitar la funcin punitiva en dos aspectos: sujetos que son seleccionados y
criminalizados por el sistema penal a quienes debe juzgrseles en consideraciones a su cultura y
costumbres y sujetos que son juzgados por sus propias comunidades, en el marco de su modelo de
solucin de conflictos propios de su cultura. En el Cdigo Penal peruano una expresin de este principio
se refleja en los artculos 15 y 45.

11. Principio de proteccin de la victima

La Declaracin sobre Principios Fundamentales de la Justicia para las vctimas de Delitos y Abusos de
Poder reconoce que las victimas sern tratadas con respeto a su dignidad y tendrn derecho a la pronta
reparacin del dao que hayan sufrido, de manera que se reforzarn los mecanismos judiciales y
administrativos que les permitan obtener reparaciones incluso del Estado cuando el agresor es un
funcionario pblico. Tambin se tiende a garantizar su seguridad, el derecho a la informacin, la
asistencia gubernamental o voluntaria, la capacitacin de funcionarios del sistema penal para que lo
haga receptivo a las necesidades de las vctimas. En este sentido, se propone que los Estados incorporen
en sus legislaciones normas que prohban el abuso de poder.

Es evidente que la situacin de la vctima no puede ser ms desfavorable ante el poder penal, pues es
una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y despus, frente al Estado. El sistema
penal expropia los conflictos a la vctima, quien est excluida de cualquier participacin en su propio
conflicto. Basta observar el masivo tratamiento de las vctimas de accidentes de trnsito para detectar
las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta ms injustificado que el sistema penal pretenda
proteger intereses generales sin percatarse que estos no suelen ser los de las vctimas de los delitos.

12. Principio de implementabilidad de la ley penal

Adecuar los recursos a las previsiones legislativas originaria un alto costo econmico y un altsimo costo
social a partir de la masiva criminalizacin de sujetos que realizaran conductas prohibidas, cuyos efectos
tiles serian discutibles. Creemos que este camino debe ser excluido y solo queda adecuar los programas
legislativos a los recursos existentes o que se otorguen al sistema penal a travs de una eficiente
implementacin administrativa. Por eso se dice que el programa de la criminalizacin primaria es
irrealizable. El sistema penal es una organizacin que funciona selectivamente, pero no solo porque
reproduce las desigualdades de la sociedad que origina que los seleccionados sean mayoritariamente y
casi exclusivamente pertenecientes a los sectores marginados, sino tambin porque la seleccin que
realiza solo alcanza a una parte muy reducida de infractores de la ley. El ejercicio del poder penal se
enfrenta a la contradiccin de contar con muchas figuras delictivas aplicables y muy pocos recursos para
realizarlos (econmicos, administrativos, policiales, judiciales, etc.)

13. Principio de representacin popular

En el proceso de creacin de la ley penal (criminalizacin primaria), deben respetarse todos los
principios inherentes al Estado de Derecho: pluralismo democrtico, asociacin de partidos polticos
(artculo 35, Constitucin), etc. En este sentido la ley penal debe ser creada por el Poder Legislativo con
representacin popular. Las leyes penales dictadas al margen de este principio solo podran ser
reconocidas si se benefician a los infractores y siempre que no impliquen un beneficio calculado para
quienes usurpen el poder.

14. Principio de respuesta no contingente

En el sentido que la ley penal es una respuesta a conflictos sociales, el procedimiento para determinar
los lmites de la respuesta estatal debe exigir un cuidadoso debate parlamentario, anlisis a travs de
instituciones representativas (como partidos polticos) y discusin pblica de forma tal que se ejercite
una contencin a la llamada administrativizacin del Derecho Penal entendida como la proliferacin
incontrolada y no planificada de normas penales. La ley penal no puede ser una respuesta inmediata
frente a todo tipo de conflicto social, sin embargo, esta prctica es usual en la respuesta que el Estado
peruano suele realizar ante el aumento de la criminalidad. Este principio est dirigido a las agencias
judiciales a fin que en los casos de leyes represivas dictadas por la presin de los diferentes sectores
sociales (sin consulta como respuesta demaggica, etc.), estn prestos a agotar la crtica del texto legal a
la luz de los dems principios minimistas a fin que, de ser necesario, se dicte la inconstitucionalidad del
dispositivo legal.

15. Principio de idoneidad

Detectada la grave violacin a los derechos humanos y precisada la proporcionalidad de la respuesta

estatal al problema, es necesario que se estudies la probabilidad de efectos tiles de una decisin de
criminalizacin primaria. Para este fin, debemos recurrir a la experiencia de disposiciones anlogas en
otros o en el mismo ordenamiento jurdico o a travs de los estudios sociolgicos u otros.

LIMITES FORMALES O GARANTIAS PROCESALES (criminalizacin secundaria)

 1. Debido proceso

El Derecho Procesal Penal no debe ser extrao a la tendencia de limitar a la violencia del sistema penal a
travs de la exigencia de un irrestricto respeto a las garantas del debido proceso que guan su moderna
sistemtica. El derecho procesal impone obligaciones muy precisas en lo que concierne a la manera de
administrar justicia, sealando un conjunto de garantas judiciales que benefician a todo aquel que
interviene en un proceso y muy especialmente a la persona acusada de un delito. Son precisamente
estas limitaciones las que, con mayor frecuencia, conduce al individuo a presentar denuncias ante
rganos internacionales en contra del Estado. Por su naturaleza misma, se trata de un derecho
complejamente estructurado, conformado por numeroso grupo de pequeos derechos.

1.1. Derecho a ser juzgado por tribunales competentes, independientes e imparciales

Las definiciones o conceptos de tribunal competente, independiente, imparcial y establecidos por la ley,
se encuentran en las normas internacionales e internas. Por tribunal competente no solo se refiere a la
jurisdiccin del tribunal, sino que este sea el llamado por el ordenamiento jurdico a conocer de esa
controversia en particular, es decir, que sea competente para determinar el alcance de los derechos u
obligaciones civiles de las personas afectadas, o el llamado por la ley a pronunciarse sobre culpabilidad o
inocencia en el caso de una acusacin criminal. Por tribunal independiente entendemos la facultad que
este tiene de resolver controversias que se le sometan aplicando exclusivamente el Derecho sin
interferencias externas y sin recibir instrucciones o verse expuesto a presiones de cualquier ente o
persona. Tribunal imparcial es aquel que no tenga compromisos con ninguna de las partes y que no tome
partido a favor o en contra de alguna de las partes en el proceso.

1.2.Principio de presuncin de inocencia

Este principio supone que nadie puede ser considerado responsable por la comisin de un delito
mientras no se establezca plenamente su culpabilidad. Este derecho est reconocido en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (artculo 11), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(artculo 14), en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8) y en las normas internas de
la legislacin secundaria.

De la vigencia del principio de presuncin de inocencia se derivan cuatro consecuencias:

- Primera, que corresponde a quien acusa y no al que se defiende.

- Segunda, La calidad de la prueba que no debe dar lugar a duda razonable.
- Tercera, la actitud del tribunal el cual no debe asumir la culpabilidad de antemano y no debe
desarrollar una actitud hostil contra el acusado.
- Cuarta, la exclusin de consecuencias negativas antes de que se dicte la sentencia definitiva de
prisin preventiva no debe ser la regla general, la autoridad no puede prejuzgar el resultado de
un proceso ni hacerlo pblico, ni tampoco puede inferir la culpabilidad en un proceso
suspendido.

1.3.Derecho a la defensa y a la asistencia letrada

El derecho a la defensa y a la asistencia letrada tiene reconocimiento expreso en la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos (artculo 14), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo
14) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8).

Supone una serie de derechos entrelazados, como por ejemplo el derecho de acceso a la documentacin
y pruebas recogidas por los rganos auxiliares, el derecho al tiempo necesario para la preparacin de la
defensa, el derecho a la asistencia de un abogado, libremente elegido o el derecho a un defensor de
oficio, la independencia del abogado como aspecto fundamental del derecho de la defensa supone la
garanta de confidencialidad de las comunicaciones entre los acusados y el defensor y la
incompatibilidad con el derecho de preparar y presentar una defensa adecuada en procesos colectivos
que agrupen a un gran nmero de procesados.

1.4.Derecho a ser informado de sus derechos y motivos de la detencin y a ser informado sin
demora de la acusacin

Este derecho est reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos artculo 14
numeral 3, inciso a y el artculo 9, numeral 2) y en la Convencin Americana de Derechos Humanos
artculo 8, numeral 2 inciso b y el artculo 7, numeral 4). Se destacan tres aspectos de esta garanta:

- Primero, la forma en que se debe comunicar la informacin, en el idioma que comprende el

detenido.
- Segundo, el contenido de la informacin, precisando los hechos que motivan la imputacin
como las condiciones jurdicas del tipo penal aplicable a la conducta prohibida
- Tercero, la oportunidad de la informacin, primera oportunidad posible que no admite
dilaciones indebidas.

Al observar, en las disposiciones citadas, una posible reiteracin de derechos del acusado a ser
informado de la acusacin, en cuanto este se encuentra consagrado tanto entre las garantas de un
derecho a un juicio justo como entre las garantas de la libertad personal, debe apreciarse, en primer
lugar, que el derecho a la libertad personal, debe apreciarse, en primer lugar, que en el derecho a la
libertad personal se incluyen dos garantas diferentes:

a) El derecho a ser informado de las razones de su detencin, la informacin que debe

proporcionarse al acusado, es ms detallada y completa que aquella a que tiene derecho quien
solamente ha sido detenido y no necesariamente en conexin con un delito.
b) El derecho a ser notificado de cualquier acusacin, no necesariamente debe estar detenido, el
detenido tiene derecho a que se le informe de las razones de su detencin en el momento en
que esta se produce, tiene derecho a ser informado sin demora, una vez que adquiere la
condicin de acusado.

1.5.Derecho de habeas corpus

Es el derecho de toda persona privada de libertad o amenazada de ser privada de su libertad a recurrir a
la justicia para impugnar la legalidad de la detencin y exigir su libertad. Este derecho tiene
reconocimiento internacional en la Declaracin de los Derechos Humanos (artculo 8), en el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos artculo 9) y en la Convencin Americana de Derechos

Humanos artculos 23 y 25). El Habeas Corpus es considerado un mecanismo rpido, oportuno y
preferente a cualquier otro del derecho comn para la proteccin a la libertad e integridad de la
persona. En este sentido, se constituye en un instrumento fundamental para la limitacin de la violencia
que surge del Sistema Penal ocupa un primersimo lugar. La tramitacin del habeas corpus est sujeta a
principios bsicos:

- Informalidad, en cuanto a su presentacin

- Urgencia de la tramitacin
- Accin popular, la accin puede ser interpuesta por cualquier persona a nombre del detenido
- Actividad judicial, medidas necesarias para el cumplimiento del recurso; apercibimiento,
disposicin que se instruya proceso judicial, etc.
- Proteccin de legalidad

La vigencia de la garanta de habeas corpus no puede ser interrumpida por motivo de un estado de
excepcin.

2. Garantas jurisdiccionales, principio de juicio legal o principio de jurisdiccionalidad

Basado en el aforismo nulla poena sine iuditio, estas garantas legales suponen que la ley penal solo
puede aplicarse a travs de los organismos establecidos por la ley para cumplir la funcin de administrar
justicia, adems, como consecuencia de la existencia de un juicio legal. As, se constituye como la
aplicacin del principio de la legalidad en la actividad judicial. De esta manera se comprende la
existencia de las garantas del debido proceso y la del juez natural, garanta jurisdiccional. El artculo V
del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal lo expresa de la siguiente manera: Solo el juez competente puede
imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley.

Las penas y medidas de seguridad solo pueden ser aplicadas por el rgano jurisdiccional y competente,
de acuerdo a las normas de un debido proceso legal. Esta concepcin de una justicia unitaria es evidente
para una idiosincrasia europea moderna, mas no para Estados con fuertes derechos consuetudinarios
locales, tnicos y sistemas informales de justicia. As, en nuestro pas, al lado de la justicia oficial, se
presenta la jurisdiccin especial admitida por el artculo 149 de la Constitucin Poltica, a travs del cual
se permite a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas
campesinas, ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario.

3. Garanta de ejecucin o principio de ejecucin legal de la pena

El artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal expresa: No puede ejecutarse pena alguna en otra
forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan. En todo caso, la ejecucin de la pena
ser intervenida judicialmente. De acuerdo a este principio no existe pena sin un rgimen legal que lo
precise, sin tratamiento ni resocializacin. La pena no se debe ejecutar arbitrariamente, ms bien debe
ser ejecutada dentro de los marcos establecidos por la ley.

En el Per el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del
penado a sociedad (artculo 139, numeral 22, Constitucin). As mismo, esta garanta supone el
tratamiento humanitario de los internos procesados y condenados, respetndose su calidad de persona

y de los derechos humanos que le son inherentes. En este sentido, el artculo 139 numeral 21 de la
Constitucin que precisa: El derecho de los reclusos y sentenciados en ocupar establecimientos
adecuados. Es evidente que, dado el estado actual de las crceles peruanas, este principio no se cumple
y como muchas otras normas solo sirve para adornar a nuestro Cdigo Penal.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

1. La ley

Se suele afirmar que la ley es la nica fuente formal, directa o inmediata del Derecho Penal, pero esto no
es exacto. Es cierto nicamente que en virtud del principio de legalidad solo pueden crearse figuras
delictivas o categoras de estado peligroso y establecer o agravarse penas o medidas de seguridad
mediante una ley. Son tambin fuentes del Derecho penal la costumbre, los principios generales del
Derecho y los tratados internacionales que hayan incorporado al ordenamiento jurdico interno.

La Constitucin de 1993 establece el principio en el artculo 2, numeral 24, inciso d que: Nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado
por ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en
la ley. En la legislacin penal peruana, tambin aparece este principio, en el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal.

El trmino ley que utiliza la Constitucin, al definir este principio, se refiere a las disposiciones jurdicas
emanadas de los rganos del Estado que tienen funciones legislativas. Comprende a la Ley elaborada
como acto poltico del Poder Legislativo y tambin los Decretos Legislativos emanados del Poder
Ejecutivo de acuerdo a las formalidades que el orden constitucional establece. Por otro lado, es
necesario considerar el problema de las leyes incompletas (leyes penales en blanco y tipos abiertos).

1.1.Leyes penales en blanco

Son las que se remiten a una fuente jurdica de diferente calidad a la exigida por la Constitucin Poltica,
que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores de orden jurdico, normas reglamentarias de nivel
inferior a la ley. La terminologa de ley penal en blanco fue expresada, por primera vez, por Karl
Binding.

En los casos de la ley penal en blanco se ubican en la parte especial del Derecho Penal. As, la ley penal
en blanco no es ms que una tcnica legislativa, ya que es frecuente que el Cdigo Penal no exprese
disposiciones jurdicas en forma completa, por ende, es necesario que sean complementadas por otras
disposiciones que podran provenir de la parte general. Ello permite afirmar que ni el supuesto de hecho
ni la consecuencia jurdica de las normas penales se hallan expresados de forma completa en ningn
precepto del Cdigo Penal. En este sentido, todas las disposiciones del Cdigo penal aparecen, vistas
aisladamente como proposiciones incompletas.

La problemtica de esta tcnica se presenta en la remisin que se hace a otro precepto distinto, es decir,
el tipo de precepto en que se busca el complemento de la ley penal en blanco. As, podemos diferenciar

- Leyes penales en sentido estricto, se complementa en una fuente de menor rango, ejemplo:
especulacin (artculo 234, Cdigo Penal, productos considerados de primera necesidad).
 - Leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta, ejemplo: apropiacin
ilcita de un tesoro (artculo 192, numeral 1, Cdigo penal, sin observar las normas del Cdigo
Civil).
- Leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra en la misma ley, ejemplo: parricidio
por emocin violenta (artculo 109, Cdigo Penal: si concurre algunas de las circunstancias
previstas en el artculo 107)

1.2.Leyes de tipos abiertos

Son tipos que requieren complementacin a travs de la jurisprudencia. Ejemplo: culpa en el homicidio
culposo (artculo 111, Cdigo Penal,). Que necesita ser complementado en cada caso por el juez, en
relacin a la infraccin del deber de cuidado, etc.

El derecho penal admite la imposibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminacin,
sobre todo en los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la
interpretacin. Sin embargo, entendemos que el Derecho Penal peruano admite esta tcnica legislativa,
pero no de manera ilimitada. En todo caso, en el tipo penal debe estar presente la sancin, y esta no
puede constituirse de manera abierta, donde la decisin de su aplicacin dependa arbitrariamente del
juez.

Los tipos abiertos pueden ser estudiados en relacin a dos aspectos: su ubicacin en la teora del delito y
su relacin con el principio de legalidad. Sobre esto ltimo, al igual que en las leyes penales en blanco, el
lmite de lo admisible desde el punto de vista constitucional solo quedara sobrepasado en aquellos casos
en que el tipo legal no contenga el ncleo fundamental de la materia de la prohibicin y por tanto, la
complementacin ya no sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa. Son en ejemplo de limite
los delitos de omisin impropios y en ellos se centra la discusin.

1.3.Garantas de la ley

En el estado actual del principio de legalidad se establecen diferentes limitaciones dirigidas tanto a la
criminalizacin primaria como a la secundaria. Al legislador se le exige que formule las descripciones de
los delitos de la manera ms precisa posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan
efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa).

A nivel de criminalizacin secundaria se exige que las imputaciones y las condenas se fundamenten en la
ley penal escrita y no en la costumbre (nullum crimen sine lege scripta) y no ampli la ley escrita en
perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta, esta es la llamada prohibicin de analoga) a este
nivel, tambin habr que agregar que no es posible aplicar retroactivamente una ley desfavorable. Estas
cuatro expresiones del principio de legalidad constituyen garantas de libertad y seguridad para la
sociedad y ejercen una autolimitacin para el poder penal.

1.3.1. Nullum crimen sine lege certa, La ley penal debe ser redactada con la mayor precisin posible (lex
certa). Esto se podr lograr si se ha llegado a una elaboracin exhaustiva. Sin embargo. Esta
exigencia no puede entenderse, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisin
absoluta en la formulacin de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia
del lenguaje, con sus caractersticas de ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado de
indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni siquiera las formulaciones ms precisas, las
ms casusticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de
 determinacin en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un mbito de posible
equivocidad. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un
cierto margen de indeterminacin en la formulacin de los tipos y as, en efecto, se ha entendido
por la doctrina jurisprudencial.

En otros casos, el legislador prefiere la lex incerta. Las razones por las que el legislador se decide
por estas redacciones imprecisas de la ley penal son diversas: tendencia a la experimentacin,
redaccin de transaccin (alternativa entre diferentes posiciones polticas o dogmticas),
incapacidad del legislador para redactar leyes precisas (pluralidad y desconocimiento de casos).
El que practica un acto dirigido a someter a la Republica, en todo o en parte, a dominacin
extranjera o a hacer independiente una parte de la misma (artculo 325, Cdigo Penal).

El principio de certeza no solo es aplicable por parte del legislador sino tambin por parte del
interprete al momento de realizar el juicio de tipicidad. En estricto respeto al mandato de certeza
derivado del principio de legalidad corresponde realizar una correcta tipificacin del delito,
subsumiendo los hechos en el / los incisos / inciso pertinente del tipo penal y no realizar una
tipificacin en trminos genricos dentro de los alcances del tipo penal.

1.3.2. Nullum crimen sine lege previa, Lo determinante de esta garanta es la bsqueda de la seguridad
jurdica, de manera que el ciudadano conozca, en la actualidad, que conducta est prohibida y cul
es la pena que se aplica al infractor. Mas importante an que esta consideracin general es la
razn, especficamente jurdico-penal, de que no cabe admitir leyes ad hoc, que fcilmente
podran dictarse bajo la conmocin producida por el caso contrario, pues, luego, en una valoracin
a distancia, suelen revelarse como demasiados duros. A lo dicho se aade el pensamiento de que
el mandato normativo solo puede motivar al delincuente cuando existe como ley al cometerse el
hecho.

La prohibicin de promulgar leyes penales con efecto retroactivo, tiene en la legislacin peruana
rango constitucional (artculo 103, segundo prrafo). Tambin est recogida en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 15) y en la Convencin Americana de
Derechos Humanos (artculo 9).

Esta prohibicin de retroactividad rige en malam partem, es decir, cuando es desfavorable al

inculpado. Por el contrario, se admite cuando ke beneficia (retroactividad benigna), por ello, la
prohibicin de retroactividad de la ley penal no es un principio absoluto. De esta manera, la
prohibicin de irretroactividad no solo se dirige al legislador sino tambin al juez que aplica la ley
penal.

Esta garanta tiene una permanente actualidad, pues busca evitar que, a travs de la
criminalizacin primaria, se introduzcan nuevos delitos o figuras agravantes con posterioridad a
hechos ocurridos, motivados por hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de
alarma y excitacin polticamente indeseables. As, este principio tiene diversos alcances: no se
puede sancionar con una ley de manera retroactiva; no se puede sancionar retroactivamente con
una pena ms grave (ejemplo: privacin de libertad en lugar de multa); no se puede agravar la
pena de manera retroactiva (ejemplo: aumentarla de tres a cinco aos de privacin de libertad).
1.3.3. Nullum crimen sine lege scripta,No hay delito, no existe pena sin ley escrita (calificado en la ley,
de manera expresa artculo 2, numeral 24, inciso d, Constitucin). Se dirige a rechazar a la
costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho como fuentes del Derecho
Penal, sin que eso signifique negar su incidencia en este Derecho, siempre subordinada a la ley.
Esta garanta se fundamenta en el mandato que el castigo de una conducta solo puede ser
establecido por ley. Busca la seguridad jurdica, en los trminos que es la ley, y no otra fuente, la
que representa la voluntad jurdica popular de la sociedad. Esta es la fundamentacin democrtica
representativa del principio de legalidad.
1.3.4. Nullum crimen sine lege stricta,Est prohibido aplicar por analoga la ley penal en perjuicio del
inculpado. La prohibicin de analoga (artculo 139, nuera 9, Constitucin; artculo III, Ttulo
Preliminar, Cdigo Penal: No es permitida la analoga para calificar el hecho como de delito o
falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que
corresponde) supone que el juez no puede asumir funcin de legislador; por ende, esta
prohibicin se constituye como una garanta de la administracin de justicia. En la aplicacin de la
ley, de exige determinar cules son los supuestos que se hallan recogidos por estos, donde no se
debe rebasar los lmites que la ley determina en la adecuacin a ciertos supuestos, pues cualquier
violacin a estos lmites implicara contradecir la vigencia de esa garanta. Es por ello que su
tratamiento est relacionado con la problemtica de la interpretacin.

Este principio consiste en delimitar la interpretacin de acuerdo a ley y no llegar al extremo de

crear nuevos Derechos. Se establece una discusin con respecto al verdadero significado de la
prohibicin de la analoga. As, la mayora considera que el legislador solo pretende un
tratamiento igualitario de las acciones que el declare punibles.

La analoga puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos
por la ley, extendindoles, a ellos, las disposiciones previstas para casos semejantes (analoga
legis) o estn deducidos de los principios generales del Derecho (analoga iuris).

Excepcionalmente, el Cdigo Penal autoriza interpretaciones sobre la base de la analoga. Ejemplo:

otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, (artculo 172), cualquier clase de energa (artculo 273)

2. La jurisprudencia

Entendemos por la jurisprudencia al conjunto de resoluciones o sentencias expedidas por los tribunales
de justicia. A la jurisprudencia se le puede estudiar desde dos puntos de vista:

- Punto de vista amplio, la jurisprudencia est conformada por los fallos del tribunal.
- Punto de vista estricto, a travs de la forma como los jueces aplican o interpretan la ley frente a
un nmero de casos concretos.

Si bien la jurisprudencia no puede crear tipos de los injusto (funcin exclusiva de la ley) o a penas, sin
embargo, ella es una fuente de produccin derivada, subordinada a la ley. De esta manera, cumple una
funcin complementadora y de apoyo a la interpretacin. Como fuente de produccin derivada, la
jurisprudencia no solo interpreta la ley, sino que crea Derecho. As ocurre cuando llena de contenido a
los conceptos, ejemplo: violencia contra la persona (artculo 188, Cdigo Penal), grave amenaza
(artculo 170, Cdigo Penal), etc. Los criterios que adopta son solo de probable aplicacin e incluso, el
tribunal puede decidir el cambio de criterio.
En este sentido, el anlisis de la jurisprudencia es til pues permite apreciar un Derecho Penal vigente a
travs de una constante interpretacin, cuando la norma penal aparezca frente al interprete oscura,
contradictoria e imprecisa. Correspondiendo, por ello, al juez buscar y determinar su verdadero sentido y
alcance.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en especial las que declaren la inconstitucionalidad de una
norma, tambin son consideradas como fuentes del Derecho Penal. Es importante indicar el carcter
vinculante que tiene para los magistrados la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte
Suprema. Recientemente, la Corte Suprema viene emitiendo jurisprudencia vinculante.

Por otro lado, los Plenos Jurisdiccionales que se hallan regulados en el artculo 116 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, constituyen un espacio de discusin de los magistrados de diferentes especialidades,
donde se busca estudiar y debatir acerca de los temas jurdicos que generan controversia en las
decisiones judiciales. A travs de estas reuniones se esclarecen determinados puntos en debate y por
medio del consenso se logran uniformizar criterios jurisprudenciales mediante las conclusiones
plenarias, adems se logra la capacitacin de los magistrados. Los Plenos Jurisdiccionales no tienen
efecto de ley ni de sentencia, pero constituyen una fuente indirecta para el juez en la interpretacin de la
ley.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del Derecho son fuentes complementarias de la ley penal. Equivalen a normas
superiores que sirven de fundamento a la ley y a las premisas del derecho natural que no pueden ser
desconocidos jams por el intrprete.

1. La costumbre

El principio de legalidad excluye la posibilidad de crear delitos, aplicar penas o gravarlas en base a la
costumbre (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta). La costumbre es ms que la reiteracin
permanente de determinadas conductas, creando en los ciudadanos una conciencia de obligatoriedad.
Este derecho consuetudinario est formado por dos presupuestos esenciales:

a) Elemento subjetivo (animus), que es la voluntad de vigencia, por parte de la comunidad, hacia
una conciencia o sentimiento obligacional.
b) Elemento objetivo (el corpus), que es la practica suficientemente reiterada de un determinado
acto.

Tambin, a la costumbre la podemos identificar de:

a) Activa (consuetudo), cuando da nacimiento a nuevas normas jurdicas o normas

consuetudinarias.
b) Pasiva (desuetudo), cuando extingue o pone en obsolescencia algunas normas jurdicas
preexistentes.

En cuanto a la relacin de la costumbre con la ley se distinguen tres formas:

a) Costumbre praeter legem, que es aquella que se perfila mas all de lo establecido por la ley. No
tiene validez, ya que atenta contra toda expresin del principio de legalidad.
 b) Costumbre contra legem, que acta en forma contraria a lo establecido por la ley. As, si existe
un conflicto entre ley y costumbre, se elegir a la costumbre. Tambin se vulnera el principio de
legalidad.
c) Costumbre secundum legem (costumbre integrativa), que est en concordancia con la ley. La
ley se remite a la costumbre para solucionar los problemas de interpretacin o vacos que pueda
encontrar el operador del Derecho. Con esta forma de costumbre se busca la concordancia con
lo expresado por la ley. Con este tipo no se tendr ninguna contrariedad con el principio de
legalidad.

En el Per, el derecho consuetudinario ocupa un lugar al lado del Derecho Penal formal. Si bien, la
Constitucin Poltica prohbe toda forma de justicia paralela (con excepcin de la arbitral y militar,
artculo 139, numeral 1), tambin admite la llamada jurisdiccin especial ejercidas por las autoridades de
comunidades campesinas y nativas dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario y siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (artculo 149)

2. La doctrina

Tambin llamado derecho cientfico, constituye un conjunto de juicios, pensamientos, interpretaciones

que los juristas realizan sobre determinados puntos del Derecho, en nuestro caso del Derecho Penal, con
la finalidad de alcanzarla verdad jurdica. Es el resultado del constructivo esfuerzo conjunto de la ciencia
(teora, doctrina) y de la practica (jurisprudencia) del derecho penal. Su punto de referencia est
conformado por las ideas expuestas por otros juristas, las legislaciones (ya sean nacionales o extranjeras)
y la jurisprudencia. Las elaboraciones doctrinales constituyen elementos bsicos, tanto para el legislador
como para el juez, ya que son los doctrinarios los que, con sus postulados y trabajos cientficos, logran
conocimientos jurdicos ms elaborados y actualizados. El juez como tal no puede ms que nutrirse en la
ciencia de los juristas, quienes con crticas y prospecciones llegan a ser algo as como jueces de jueces y
del propio legislador.

Los aportes que hacen los juristas se hallan expresados en obras o literaturas penales que constituyen
una verdadera fuente bibliogrfica penal y permite acceder tanto a los aportes ms modernos como a las
fuentes histricas del Derecho Penal.

EVOLUCION DE LA TEORA DEL DELITO

En la evolucin del Derecho Penal de ha presentado diversos sistemas que definen al delito y que
constituyen cada uno un modelo de anlisis diferente y que han sido construidos sobre la base del
modelo anterior con la perspectiva de superar sus carencias. La dogmtica jurdico-penal ha desarrollado
dos grandes sistemas: los sistemas tericos antiguos o bipartitos y los sistemas tericos contemporneos
o tripartitos.

1. Los sistemas tericos antiguos o bipartitos,

Se basan principalmente en la distincin entre sujeto (es el autor del hecho) y el objeto del delito (es el
hecho cometido por el autor). Estos sistemas examinan la idoneidad del sujeto del delito (con ello, para
tales sistemas se hace forzoso tomar a la teora de la imputabilidad como base del sistema: solo es capaz
de actuar un autor imputable). El objeto del delito aparece recin en el debate sobre la causalidad del
autor, y este est constituido por el ilcito tpico. La dogmtica italiana los denomino imputatio facti
(imputacin objetiva del hecho) e imputatio iuris (imputacin subjetiva de derecho), se le imputaba al
sujeto ser autor de la conducta como obra suya de la parte externa u objetiva del hecho y se le atribua
tambin dicha conducta por la actitud interna o subjetiva ante las normas. La antijuricidad no es un
elemento del delito, sino ms bien la esencia del delito, ya que viene a ser la resultante de la conjuncin
del elemento objetivo y subjetivo. Aun as, la antijuridicidad se presenta como una categora
entremezclada en dichos elementos y sin una funcin propia.

Carrara denomina a estos elementos como fuerzas, pues entiende que se requiere del concurso de
aquellos elementos que, al producir el choque del hecho con la ley civil, originan criminosidad de la
accin. Distingue una fuerza moral subjetiva del delito (llamada tambin fuerza interna o fuerza activa)
que est representada por la accin corporal, con la que surge el elemento moral y de la fuerza externa
surge el elemento material. Aunque se reconoce a la escuela italiana un importante papel en la
evolucin de la teora jurdico-penal, la mayor contribucin sistemtica se debe especialmente a la
doctrina alemana.

2. Los sistemas contemporneos o tripartitos,

Se han desarrollado sobre la base de los sistemas bipartitos, en la ciencia del derecho alemn a finales
del siglo XIX, pero desde otra perspectiva del delito. Luego se fue perfeccionando gracias a los aportes de
la misma doctrina alemana, los pases de la Europa continental, los pases Iberoamrica y algunos pases
asiticos. Los sistemas tripartitos, a diferencia del anterior sistema, fundamentan el delito a travs de la
accin. En este sentido, es capaz de cometer una accin toda persona, sin consideracin de la capacidad
de imputabilidad; de tal modo, esta pasa de ser un presupuesto de la accin a uno de la culpabilidad.

En el sistema tripartito (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) la antijuricidad debe separarse del hecho y
de la ubicacin de ese hecho a una persona concreta a ttulo de dolo o de culpa

A partir del sistema tripartito, que es el dominante, en la dogmtica alemana se han desarrollado cuatro
sistemas especficos que han tenido gran influencia en Latinoamrica: causalismo naturalista, casualismo
valorativo, finalista y el funcionalista. Cada uno de estos sistemas ha tenido influencias filosficas,
culturales y sociales, en relacin a su desarrollo histrico dogmtico.

2.1. Causalismo naturalista (Sistema Liszt-Beling)

Ante las dificultades de los autores hegelianos y de los tericos de los imperativos para lograr
proporcionar una concepcin practica del delito, se dio lugar a que rpidamente se difundiera el
pensamiento positivista que domino en Alemania desde el ltimo tercio del siglo XIX hasta las primeras
dcadas del siglo XX. El pensamiento filosfico del positivismo naturalista, que es un pensamiento
mecanicista y causalista, origino el mtodo del sistema Liszt-Beling. Este positivismo cientfico se traduce
en dos expresiones: una de ellas es el normativismo (Dogmtica del Derecho Penal); y la otra es el
naturalismo (Criminologa). Dicha concepcin filosfica, se halla plasmada en la concepcin del delito
que construye este sistema. Con este sistema se da inicio a la dogmtica moderna buscando la
configuracin de una teora cientfica del delito.

En este sistema se comienza a utilizar el mtodo analtico del positivismo cientfico, donde se distingue y
se identifica claramente los elementos generales del delito buscando en cada uno de ellos su base
emprico-descriptivo, diferenciando las caractersticas objetivas de las subjetivas. No debemos olvidar
que al causalismo naturalista se le identifica por la sencillez y claridad expositiva. Se buscaba reconducir
al sistema del Derecho Penal a componentes de la realidad mensurables y empricamente verificables.
Dichos criterios solo pueden ser, o factores objetivos del mundo externo, o procesos subjetivos y
psquicos. Por eso, se planteaba una divisin en este sistema, de una teora del delito que comprenda
elementos objetivos y subjetivos.

Franz von Liszt adopto el pensamiento cientfico de las ciencias naturales y lo adecuo a la explicacin del
delito, como un sistema de sucesivas determinaciones. Este se rega por el principio objetivo-subjetivo:
siendo lo injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva. El pensamiento adoptado actuaba de contrapeso a
las exigencias de la prevencin especial de la escuela dirigida por von Liszt. Este sistema clsico se
expresaba como una estructura bipolar: de un lado, deba garantizar un mximo de seguridad jurdica
mediante la objetividad y el formalismo de los presupuestos penales, de otro, deba alcanzar un mximo
de efectividad gracias a un sistema de sanciones orientados hacia el delincuente. La plasmacin del
delito en este modo se enfoca como un fenmeno matizado normativamente donde el delito es, sobre
todo, una conducta acompaada por tres atribuciones: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Sin
embargo, no abandona la diferenciacin clsica italiana y pone como fundamentacin sistemtica la
distincin entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo: en el primero encontramos a la accin, al tipo
y a la antijuridicidad; en el segundo, a la culpabilidad.

Para este sistema influenciado por el positivismo naturalista, la accin era el movimiento corporal
impulsado por la voluntad que modifica el mundo exterior, perceptible por los sentidos, relacionando
ambos extremos a travs de la causalidad entre dicha accin y el resultado. Para von Buri, en su teora de
la equivalencia, dicho vinculo de la causalidad pareca excluir todos los distingos objetivos en la
realizacin del tipo. La accin tiene una concepcin natural, mecnica y valorativa neutra. La accin, que
era la base de este sistema, es el sustantivo y sus adjetivos el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad a
travs de los cuales se la determina. Esta concepcin de la accin en la teora del delito condicionaba,
como consecuencia lgica, la forma de entender las distintas instituciones integrantes del concepto de
delito, marcando de partida una tajante distincin entre lo objetivo y los subjetivo y convirtiendo los
elementos integrantes del delito en meros predicados del concepto de accin previamente acuado.

La accin, como los otros elementos generales, deban estar vinculados con la norma jurdica: as pues,
la accin deba encajar en la descripcin que realizaban las normas penales, esto en cumplimiento del
principio de legalidad. Era necesaria la presencia de una caracterstica meramente formal del delito. Es
as como se logra describir al tipo como elemento general del delito en la obra de Beling, y se consolida
el sistema Liszt-Beling. En este sistema, el tipo es objetivo-descriptivo. El tipo es una descripcin de la
relacin entre la accin (antecedente) y un resultado, que es el cambio del mundo exterior
(consecuente). La tipicidad y el tipo tienen carcter descriptivo, no valorativo, pues se entiende que el
simple hecho de que una accin este descrita en la ley penal no implica todava valoracin negativa, ni
positiva, de esa conducta, sino que es algo valorativo neutro, ya que puede suceder que concurra una
causa de justificacin que elimine la antijuricidad y con ello el desvalor o incluso suponga una valoracin
positiva. El tipo tambin es objetivo a que comprende en el solo elementos externos del hecho previsto
en la descripcin legal (accin resultado). Por ello, Beling los define como elemento que no tena ningn
significado valorativo, y que era solo una descripcin del suceso objetivo externo en la norma penal.

La antijuricidad es objetiva-valorativa. Se caracteriza por ser un juicio valorativo puramente formal, ya

que solo bastaba con comprobar que la conducta es tpica y que no concurre ninguna causa de
justificacin que excepcionalmente la permita, para poder enjuiciarla negativamente como antijuridica.
La antijuricidad viene a ser una simple valoracin del proceso causal objetivo externo. La antijuricidad
tambin era entendida en forma objetiva, como contradiccin entre hecho y norma. Era una mera
especificacin valorativa de una accin tpica previa. La antijuricidad delimitaba el objeto normativo. Por
ello, se tomaba la concepcin de la antijuricidad objetiva de von Ihering.

La culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito que busca precisar el contenido de la voluntad y se
identifica como la relacin psicolgica con la conducta tpica y antijuridica. Es una relacin psicolgica no
material entre el hecho y su autor (teora psicolgica de la culpabilidad). Las formas de esa relacin
psicolgica, es decir, las diversas intensidades de ese vnculo dan origen a las formas de la culpabilidad
que son el dolo y la culpa: as en el caso del dolo, el nexo es la voluntad o incluso la intencin, ya que el
sujeto conoce y quiere realizar el hecho (causar el resultado en los delitos de resultado); mientras que en
el caso de la imprudencia resultaba ms difcil hallar ese nexo psquico, y que el sujeto no quiere causar
el resultado o, de modo ms general, para los delitos de mera conducta, no quiere realizar el hecho
tpico; pero pese a todo se ve la relacin, segn unos, en que quiere la accin en si, o segn otros, en
que conoce o puede conocer que puede producir el hecho tpico. De los elementos de la culpabilidad se
identifica y constata la capacidad psquica del autor, es decir, la capacidad de culpabilidad, que no es ms
que la imputabilidad. Entonces en este sistema, la imputabilidad es un presupuesto de culpabilidad.

Liszt tambin pensaba que la pena se integraba a la estructura del delito. Posteriormente, se trat de
incorporar a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y excusas legales absolutorias.

Para el causalismo naturalista, accin es un movimiento voluntario del cuerpo que causa un resultado,
una modificacin en el mundo material. La voluntariedad a que se alude es la necesaria para ordenar el
movimiento (recoger el brazo, apretar el gatillo). Los aspectos volitivos del porqu se hizo la actividad se
separan del concepto de accin, que queda circunscrita al movimiento y su resultado, extremos que
deban estar vinculados casualmente.

Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no
movimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento
corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad, el concepto de Beling consiste en que la
accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con
independencia de en qu consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el
contenido de la voluntad).

1.2.Causalismo valorativo (sistema neo-clsico o neokantiano)

En Alemania, el mtodo positivista fue abandonado a principio de los aos veinte del siglo pasado. As,
por la influencia del neokantismo de la escuela sudoccidental alemana, surge un modelo causal
valorativo que estudia al delito en orientacin a valores e ideales. La ideologa neokantiana se identifica
entre dos grandes ciencias: las de la naturaleza y las de los valores (son propias del aspecto social de los
hechos). En ese contexto, se propugna el carcter de autntica ciencia de las ciencias del espritu (a la
que pertenece la ciencia del Derecho), diferencindola de las ciencias naturales, tanto en su objeto como
en su mtodo. As pues, las ciencias naturales contaban con un objeto fsico, mientras que las ciencias
del espritu humano, que suponen significados y valoraciones. El mtodo no es el emprico y de
observacin, propio de las ciencias naturales, sino que el mtodo de las ciencias del espritu se
fundamentaba en aprehender, entender, valorar significados y sentidos y aplicar las valoraciones a las
obras y virtudes humanas. El mtodo de las ciencias del espritu es un mtodo comprensivo y valorativo.

El sistema causal valorativo aplic ideas neokantianas valorativas sobre un sistema positivista naturalista
del delito de manera que lo valorativo recorra y vinculaba a todos los elementos del delito (lo injusto es
objetivo, valorativo y excepcionalmente subjetivo; la culpabilidad es subjetiva, pero tambin valorativa).
La filosofa neokantiana buscaba reemplazar el positivismo cientfico por un positivismo teleolgico
referido a valores. Por ello, se rescata y se transforma al sistema clsico, buscando referirse a los valores
presentes en cada elemento general del delito, que no ha sido tomado en cuenta en el sistema anterior.
El sistema anterior presentaba a los elementos generales del delito solo como exigencias sistemticas.
Este sistema es un enfoque normativo-valorativo, donde ya no tiene importancia la diferenciacin entre
elementos subjetivos y objetivos que se entrecruzan. En conclusin, se buscaba referir la realidad a
determinados valores supremos, sobre la base de los cuales, determinados elementos generales del
delito resultaban sistematizados desde el punto de vista de dichos valores.

La crtica sobre las explicaciones del causalismo naturalista las inicia Gustav Radbruch (1904), quien
ataco el concepto de accin afirmando que no existe un concepto superior de accin que pueda
comprender a la accin y omisin (en la omisin no hay movimiento corporal alguno y es por esencia la
negacin de una accin). Radbruch propuso reemplazar el concepto de accin por la realizacin concreta
del tipo, siendo este ltimo, el concepto fundamental de la teora del delito.

Este sistema mantiene la concepcin causal de la accin, pero abandona la identificacin naturalista
descriptiva dada por el sistema clsico, pasando a ser una accin normativa o valorativa. Debido a que la
definicin del sistema clsico de la accin como movimiento corporal implicaba hablar de una conducta
activa y no pasiva, se redefine a la accin como una conducta humana externa y dependiente de la
voluntad, o como manifestacin de la voluntad al exterior.

El tipo deja de ser identificado bajo los caracteres objetivos-subjetivos, pasando a acoger elementos
normativos, como por ejemplo los elementos subjetivos del injusto, que se diferencian del dolo. As, el
tipo comienza a dotarse de elementos valorativos en la medida que en l tambin se identifican
elementos subjetivos; y con ello, ya no se puede afirmar que todo lo subjetivo se halla solo en la
culpabilidad. Entonces, el tipo viene a ser descriptivo debido a que pertenece al mbito objetivo (aunque
no del todo, ya que en l tambin encontramos elementos subjetivos); y a la vez, es valorativo del
proceso causal, pues viene a ser la ratio essendi de la antijuricidad. Esta definicin del tipo nos lleva a
establecer una relacin entre tipicidad y antijuricidad. As pues, los neokantianos acuaron la expresin
tipo injusto, ya que efectivamente la antijuricidad pasaba a configurarse como un elemento
verdaderamente material del delito, de modo que la tipicidad desempeaba el papel de marco de
descripcin formal del juicio de injusto. La tipicidad ya no viene a ser un simple indicio, sino que ya
implicaba antijuricidad.

No podemos hablar en este sistema de una separacin entre tipicidad y antijuricidad ya que ambas estn
unidas: si la conducta es tpica, por ende, tambin es antijuridica. La accin comienza a dejar de ser el
ncleo de la teora del delito, y los neokantianos perfilaban, aunque de manera inicial, al binomio
injusto-tipicidad, como eje central de la estructura del delito.

De los dicho, se han presentado dos posiciones muy distintas: la concepcin del tipo estricto como tipo
desvalorado de Mezger, que considera que el tipo es tipo de injusto, y no debe hablarse de accin tpica
y antijuricidad sino de accin tpicamente antijuridica; y la teora de los elementos negativos de Reinhard
Frank, que seala tambin que el tipo es tipo de injusto e implica antijuricidad, porque solo estamos
ante un tipo completo si se incluye su parte negativa, es decir, la ausencia de causas de la justificacin; y
as la conducta se encaja en el autntico tipo, en el tipo amplio o completo: tipo total del injusto.

A la antijuricidad se le vincula con la tipicidad y, por ende, tambin es objetiva (pero no en forma
exclusiva, ya que en ella est presente elementos subjetivos) y valorativa. La antijuricidad deja de ser
puramente descriptiva y neutra, pasando a ser un juicio de desvalor, una valoracin negativa de lo
objetivo. Pues se valora negativamente la conducta para provocar resultados externos malos,
indeseables jurdicamente. En un juicio de contrariedad a la norma en una valoracin objetiva, sin llegar
a una valoracin subjetiva de la norma, que va a ser examinada por la culpabilidad. Esta nueva
concepcin de la antijuricidad se perfila como una antijuricidad material, donde se define a la
antijuricidad como daosidad social de la conducta (von Liszt), gradundose la antijuricidad de acuerdo a
los intereses lesionados. Esto permiti el desarrollo de las causales de justificacin.

Posteriormente, el civilista Hans Fisher (1911) sealo elementos subjetivos en la accin injusta, criterio
llevado al Derecho Penal por August Hegler (1914). Max Ernest Mayer, por su parte, estudia los
elementos subjetivos de las causas de justificacin. Esta posicin no es ms que la teora de los
elementos subjetivos del injusto: en un nmero no muy reducido de delitos, el contenido del injusto
caracterstico del tipo delictivo no se puede determinar sin la ayuda de caractersticas subjetivas. La
valoracin de la conducta humana, desde el punto de vista de la antijuricidad, depende a menudo de la
mentalidad de la que surge o de las intenciones que la sustentan. De esta manera, quedaba evidente la
imposibilidad de una tajante distincin entre lo objetivo y lo subjetivo; por el contrario, existan injustos
que requeran de aspectos subjetivos para su determinacin y, por eso, no se poda hablar de injusto
predominantemente objetivo.

Tambin la distincin entre los descriptivo y lo valorativo fue atacada. Max E Mayer se refiri a los
elementos normativos del tipo (el tipo no solo era descriptivo). Luego, lo valorativo se extendi al a
culpabilidad, en las obras de Reihard Frank, James Goldschmidt y Berthold Freudanthal (la culpabilidad
no es solo relacin psicolgica sino esencialmente un reproche al sujeto por no comportase de acuerdo a
derecho) en el sentido de una culpabilidad valorativa.

El debilitamiento del sistema causal naturalista y la necesidad de incorporar esta culpabilidad normativa
y los elementos subjetivos de lo injusto quebraron el esquema objetivo-subjetivo y motiva la revisin del
modelo y el desarrollo del sistema causal valorativo. Edmund Mezger se encarg de reunir y sistematizar
todas estas observaciones, para l la estructura de la teora del hecho punible comprende dos formas:
funciones generales de aparicin del hecho punible: accin, antijuricidad y culpabilidad. Son elementos
comunes de todo delito y las formas especiales de apreciacin del delito: la tentativa, la participacin y
el concurso.