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Direito Processual Civil

DESPOLARIZAO DO PROCESSO E ZONAS DE INTERESSE:


SOBRE A MIGRAO ENTRE POLOS DA DEMANDA1

Depolarization PROCESS AND ZONES OF INTEREST:


ON THE MIGRATION permitted to the defendant

Antonio do Passo Cabral2


Professor de Direito Processual Civil Uerj;
Mestre em Direito Pblico e Doutorando em Direito Processual Uerj;
Procurador da Repblica;
Ex-Juiz Federal

RESUMO
O presente artigo tem como objetivo estudar a aplicabilidade da migrao entre os polos da
demanda, j prevista nas aes populares, para o processo civil em geral. Para tanto, foram anali-
sados os requisitos da legitimidade e do interesse de agir, e verificados diversos problemas prticos
que a teoria tradicional a respeito das condies da ao traz para o processo. Para tratar do tema,
propomos uma anlise mais fluida, pelos conceitos de legitimatio ad actum e zonas de interesse.

ABSTRACT
This article aims to study the migration permitted to the defendant in the Brazilian citizen action, which
allows him to proceed as a plaintiff, for the civil procedure in general. For these purposes, the standing
to sue under brazilian Law comes into the core of the problem, for many practical issues arise when the
traditional theory is brought up. To be able to treat this theme correctly, we make a proposition of a
more fluid analysis of standing to sue in Brazil through the concept of zones of interest.

PALAVRAS-CHAVE: Migrao de polos. Ao Popular. Legitimidade ad actum. Zona de interesse

KEYWORDS: Brazilian civil procedure. Citizen action. Standing to sue. Zones of interest

SUMRIO: 1 O problema: possvel migrar de um polo para outro da demanda? O art. 6, 3, da Lei
da Ao Popular 2 A legitimidade ontem e hoje: da legitimidade ad causam legitimidade ad actum
3 Despolarizao da demanda 4 Interesse de agir ontem e hoje: do interesse-necessidade s zonas de
interesse 4.1 Interesse: necessidade, adequao ou utilidade? 4.2 De adversrios a cojogadores: solues
cooperativas, requerimentos conjuntos, interesses simultaneamente contrapostos e comuns, sujeitos
imparciais. 4.2.1 Interesses dinamicamente cambiantes: solues cooperativas e requerimentos conjun-
tos 4.2.2 Interesses simultaneamente contrapostos e comuns no mesmo polo 4.2.2.1 Hipteses de litis-
consrcio e interveno de terceiros: litisconsrcio necessrio no polo ativo 4.2.2.2 Aes coletivas e as
dissidncias internas 4.2.2.3 Procedimentos concursais 4.2.3 O interesse jurdico dos intervenientes e
os sujeitos desinteressados: a atuao imparcial com base no interesse pblico 4.3 Os problemas te-
ricos da doutrina tradicional sobre o interesse de agir 4.4 Zonas de interesse 5 Sugestes para o desen-
volvimento do tema 5.1 Pressupostos para a migrao entre polos e a atuao despolarizada. Migraes
sucessivas e migraes pendulares. Revogabilidade de atos processuais e admissibilidade 5.2 Encargos
de sucumbncia: remessa necessria; impossibilidade de migrao 6 Concluso 7 Bibliografia
1
Enviado em 24/9, aprovado em 29/10 e aceito em 4/12/2009.
2
E-mail: antoniocabral@prrj.mpf.gov.br.

Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, p. 19-55, 2009 p. 19


Direito Processual Civil

1 O problema: possvel migrar de um polo para outro da demanda? O art. 6, 3,


da Lei da Ao Popular

O tema que nos ocupa neste pequeno trabalho o da possibilidade de atuao dos
sujeitos processuais independentemente do polo da demanda em que originariamente
posicionados. Ou seja: verificar se dado aos atores do processo migrar de um polo para
outro ou atuar, em conjunto ou solitariamente, em posies jurdicas tpicas do outro polo.
No ordenamento positivo brasileiro, as nicas hipteses previstas para este tipo
de migrao interpolar so aquelas do art. 6, 3, da Lei da Ao Popular (Lei n
4.717/65), estendido pelo art. 17, 3, da Lei n 8.429/92 s aes de improbidade
administrativa.3 Com efeito, a lei da ao popular inicialmente prev uma hiptese
de litisconsrcio necessrio no polo passivo, determinando que devem ser citados, na
condio de rus, o agente pblico que praticou o ato, o ente pblico ao qual vinculado
este agente e ainda os beneficirios do ato que se aponta ilegal ou lesivo. Em seguida,
prev a possibilidade de o ente pblico, em concordando com o autor popular, migrar
para o polo ativo e passar a atuar em conjunto com o demandante.
A aplicabilidade de um tal instituto ao processo civil em geral teria indiscutveis
repercusses prticas, j que algumas faculdades processuais somente so autorizadas
queles sujeitos que figuram em determinadas posies como a exceo de
incompetncia, 4 os embargos de terceiro, a reconveno, dentre muitos outros.
Alm disso, a interpretao e aplicao de outros muitos institutos seria diversa se
confirmada a hiptese ora estudada: desde a fixao do interesse em recorrer, passando
pela alterao da verba de sucumbncia, at a incidncia ou no da remessa necessria.
O tema relevante tambm para a atuao processual do amicus curiae e
das agncias reguladoras, que possuem faculdades imparciais no interesse pblico da
fiscalizao e regulao; bem como para a atuao processual de litisconsortes quando,
no mbito daquela pluralidade de sujeitos, haja interesses contrapostos ou divergncias
estratgicas.
Inexistem estudos de flego, de que tenhamos notcia, sobre a questo proposta.
Encontramos apenas referncias esparsas aqui e ali, sempre no bojo de estudos circuns-
critos anlise de outros temas, como a ao popular, a improbidade administrativa,
e o amicus curiae.5 Em doutrina, at onde nos consta, foi Rodrigo Mazzei aquele que
procurou tratar de maneira extensiva deste instituto especfico da migrao entre polos
da demanda, tendendo para uma aplicao ampliativa dos dispositivos da ao popular e
3
NEIVA, 2006, p. 58-60; RODRIGUES, 2003, p. 262.
4
Assim, p. ex., a doutrina afirma que s o ru pode excepcionar a incompetncia relativa, sendo que tal faculdade no existe para o MP,
porque reside na esfera de disponibilidade das partes, no matria de ordem pblica; e tambm no pode ser manejada pelo autor,
porque para este a faculdade precluiu na indicao do rgo jurisdicional realizada na petio inicial. Entende-se que o assistente da parte
poderia excepcionar. Cf. Nery Jr. (1988, p. 216-218).
5
DIDIER JR.; ZANETI JR., 2007, p. 247 et seq; MANCUSO, 2003; GOMES JR., 2004, p. 120 et seq; BUENO, 2008, p. 260 et seq; NEIVA,
2002, p. 22 et seq.

p. 20 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, p. 19-55, 2009


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da improbidade administrativa para outras aes coletivas.6 No obstante, ao indagarmos


sobre as premissas bsicas da possibilidade da migrao entre polos da demanda, tanto
a experincia da atuao habitual da administrao pblica como um exame rpido de
jurisprudncia fazem aflorar posies mais restritivas.
Sem embargo, na praxe forense, vemos que o Estado especialmente atravs de
seus diversos entes fiscalizatrios, como as agncias reguladoras , quando posicionado no
polo passivo, recusa-se a atuar em conjunto com o autor ou mesmo reconhecer o acerto
de seus argumentos. Tais rgos sentem-se obrigados a defender o ato impugnado
pelo to s fato de figurarem como rus. De outro lado, parte da jurisprudncia afirma,
em hipteses diversas, que um determinado sujeito, quando figura em tal tipo de ao,
somente pode ser ru ou sempre atua como assistente litisconsorcial do autor
e da em diante.
Podem ser aventadas diversas razes para justificar a concluso por estes
entendimentos restritivos: a) uma concepo esttica da relao jurdica processual;
b) a legitimidade ad causam e o interesse de agir necessariamente relacionados ao
direito material, petrificados e fotografados no momento da propositura da demanda;
c) o conceito de interesse-necessidade, fulcrado na lide e numa leso praticada pelo ru;
d) a estabilizao subjetiva da demanda; e) o litisconsrcio necessrio ligado relao
material; f) o conceito de citao como um chamado a defender-se; entre outras.
Imaginemos, por hiptese, que estes argumentos estejam corretos: se a atuao
despolarizada no se aplica ao processo em geral, qual ento a justificativa para que
o ordenamento permita a migrao entre os polos na ao popular e na improbidade
administrativa? Geralmente, aponta-se a migrao como uma medida salutar s mudanas
polticas, facultando, na sucesso de governos, ao Poder Pblico tivesse a liberdade de
atuar em qualquer polo, no ficando obrigando a defender um ato praticado na adminis-
trao anterior quando concordante com o autor.7
Ora, ento devemos aceitar que se trata de um instituto processual partidrio?
Assim no pensamos.
Enfrentaremos a questo buscando salientar alguns pontos principais,
especialmente no que tange: a) ao dinamismo da relao processual, que nos permite
tratar a legitimidade e o interesse em aspectos cambiveis no tempo e sem uma rigidez
absoluta; b) reconhecer que esse dinamismo nos faz identificar situaes processuais
em que determinados sujeitos, p. ex., tenham, simultaneamente, interesses comuns
e contrapostos, ainda que figurem no mesmo polo da demanda, somente cabe,
no processo moderno, uma compreenso dinmica do interesse e da legitimidade.
Para tanto, trabalharemos o tema da legitimidade ad actum e o conceito, que ora
propomos, de zonas de interesse.
6
Ainda que no o tenha feito para o processo civil em geral, restringindo sua proposta s aes coletivas, cf. Mazzei (2008a, p. 228 et seq;
2008b, p. 385-388).
7
Cf. GRINOVER, 2003, p. 140; NEIVA, op. cit., p. 58-60.

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Em seguida, formularemos algumas sugestes para o incio do estudo


do tema, rascunhando parmetros que possam guiar a aplicao das ideias
anteriormente desenvolvidas.

2 A legitimidade ontem e hoje: da legitimidade ad causam legitimidade ad actum

A razo moderna para que continuemos a trabalhar com condies da ao vem


sendo relacionada a questes ticas e de economia processual, para evitar a instaurao
de processos sem qualquer probabilidade de xito e para inibir aes temerrias que
pudessem molestar outros indivduos sem qualquer limite.
Com a abstrao do direito de ao e a consagrao da teoria da assero,
o preenchimento das condies da ao passou a ser aferido pelas alegaes do prprio
litigante. Neste contexto, os abstratistas buscaram o desenvolvimento das condies da
ao como um limite mais objetivo, um filtro para o exerccio dos direitos processuais
que fosse baseado no direito material e verificado luz do ordenamento, e no das
alegaes do sujeito.8
Partia-se da ideia de que a norma jurdica atributiva, conferindo a determinado
sujeito uma posio de vantagem e o autorizando a agir, em seu prprio nome, para
atingir os efeitos que o ordenamento lhe assegura.9 Assim, o poder de praticar um ato
seria decorrente da norma material, e nela deveriam ser buscadas as condies que
limitam a prtica do ato e o poder jurdico que o justifica. E a legitimidade a condio
da ao que reflete o filtro subjetivo para a atuao judicial.
.Com efeito, existe um modelo subjetivo abstrato que o ordenamento estabelece
como padro para cada tipo de processo e que deve ser observado para a instalao
do contraditrio. Esse esquema definido pelas chamadas situaes legitimantes que
correspondem algumas ao autor, outras ao ru, outras aos intervenientes.10 O exame
de legitimidade , portanto, uma comparao entre a situao de fato de cada sujeito
do processo e a situao legitimante a ele correspondente. Se coincidirem, dir-se-
legitimado o sujeito.
De regra, as situaes legitimantes so identificadas com a prpria relao jurdica
material que se submete ao Judicirio como objeto do processo. Este o formato da
legitimidade ordinria, aferida a partir de um juzo comparativo entre o padro subjetivo
do direito material e a situao de fato descrita no processo por cada sujeito.11
A ultrapassada apreenso civilista do fenmeno processual identificava as partes
com os titulares da relao jurdica de direito material alegada e discutida no processo.
Naquele modelo privatista, o autor era o credor; e o devedor, era ru.12 Perquirir a quem
8
MANDRIOLI, 2000, p. 53-54; GRECO, 2003, p. 21-28.
9
MANCUSO, op. cit., p. 93-94.
10
BARBOSA MOREIRA, 1969, p. 41-42; FAZZALARI, 1996, p. 299; MONACIANI, 1951, p. 310 et seq; DINAMARCO, 2002, p. 23; 31.
11
ARMELIN, 1979, p. 5-12; BARBOSA MOREIRA, op. cit., p. 9-10; TARUFFO, 2001, p. 415; TUCCI, 2000, p. 130-131.
12
WATANABE, 1984, p. 197.

p. 22 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, p. 19-55, 2009


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caberia agir em relao a um determinado direito era buscar saber quem era o titular do
prprio direito,13 sobretudo no parmetro de ento, no qual o direito de ao refletia um
aspecto ou elemento do prprio direito material: a ao era o direito material reagindo
a leses, armado para a guerra.
Com a constatao de que a relao jurdica processual era diversa daquela
oriunda do direito material, bem como a teorizao sobre as sentenas de improce-
dncia e as aes declaratrias negativas, tal concepo foi abandonada. Hoje, por
influncia da concepo abstrata da ao, sabemos que no necessariamente coincidem
a legitimidade ativa e passiva com as figuras do credor e do devedor.14 Claro que o titular
do direito ou ao menos quem exerce a pretenso aquele que tem as melhores
condies para reclam-lo,15 mas igualmente certo que nem sempre aquele que busca
o Judicirio para a proteo de um suposto direito tem razo.
Outra prova inegvel da superao deste paradigma, j em tempos mais recentes,
foram as aes coletivas para a proteo de interesses transindividuais. Em sua disciplina,
consagra o legislador a legitimidade extraordinria (atravs do mecanismo da substi-
tuio processual) de associaes civis, rgos pblicos e do Ministrio Pblico.16 Por
meio da substituio processual, o ordenamento autoriza que certos sujeitos, mesmo
no posicionados em situaes com eficcia legitimante, possam postular em favor de
direitos dos quais sequer afirmam ser titulares.17 Nesses processos, no h coincidncia
nem mesmo em tese entre direito material e situao legitimante.
Por esses e muitos outros exemplos, o Direito moderno apresenta situaes
que no conseguem ser transpostas ao modelo tradicional da legitimidade, um modelo
tipicamente privatista do autor-credor contra o ru-devedor, com base num direito
subjetivo e em interesses materiais privados contrapostos.18
A partir dessas constataes, tiveram os estudiosos que buscar outros critrios
para aferir a pertinncia subjetiva do exerccio das faculdades processuais. Nesta tarefa,
vm seguindo caminhos diversos.
Alguns autores tm tentado desvincular as condies da ao do direito material,
analisando a legitimidade e o interesse, p. ex., como requisitos pura ou preponderan-
temente processuais,19 geralmente a partir da viso geral do processo como participao
de sujeitos em contraditrio.20 Semelhante opo acadmica tem sido seguida pela
doutrina alem, tratando o interesse dentro dos pressupostos processuais e a legitimidade
extraordinria como um direito autnomo de conduo do processo.21
13
MANCUSO, 2000, p. 93.
14
Tradicionalmente, na execuo, as figuras do credor e devedor, que seriam os legitimados, deveriam coincidir com aqueles referi-
dos no ttulo, o que atualmente no se em todos os casos. Cf. Meireles (2000, passim); Fazzalari (op. cit., p. 332-333).
15
o adequado portador da pretenso (ZANETI JR., 2008, p. 863).
16
BEDAQUE, 2003, p. 104-106.
17
BARBOSA MOREIRA, op. cit., p. 42-43.
18
MANCUSO, op. cit., p. 91.
19
GOUVEIA FILHO, 2008, p. 113; FAZZALARI, op. cit., p. 316; DIDIER JR., 2000, p. 74-75.
20
FAZZALARI, op. cit., p. 306-307.
21
Os alemes simplesmente desconsideram, no exame do que conhecemos como legitimidade extraordinria, o cotejo com a situa-
o legitimante: basta o direito ou capacidade autnomos de conduo do processo (Prozessfhrungsrecht) que a lei pode atribuir
a quem no tem ligao com o direito material (LEIPOLD, 1983, p. 66). Greger afirma que a postulao em nome da coletividade

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Abrir mo totalmente das situaes extraprocessuais, em especial dos interesses


materiais existentes fora do processo, no nos parece a soluo mais adequada.22
O processo no se constri em torno de si mesmo, nem seus institutos so vazios de
significado substancial, mas antes deve haver uma relao de funcionalidade intrnseca
entre processo e norma material.
No que tange legitimidade, nossa proposta manter o filtro subjetivo, porm
reduzindo o espectro de anlise para a prtica de cada ato processual isoladamente.
Como pertine ao exerccio de um poder jurdico, o ordenamento remete a legiti-
midade especfica situao concreta onde tal poder ser exercido.23 Se a legitimidade
um atributo transitivo,24 verificado em relao a um determinado estado de fato,
pensamos que, a partir do conceito de situao legitimante, enquadrado no pano de
fundo da relao processual dinmica, possvel reduzir a anlise da legitimidade a
certos momentos processuais especficos, vale dizer, no mais um juzo de pertinncia
subjetiva da demanda (a legitimatio ad causam), mas referente ao ato processual
especfico (a legitimatio ad actum).25
Em razo do dinamismo da relao processual,26 s na sua verificao casustica
que a legitimidade encontra sua completa e mais pura finalidade. Se a funo desse
limite subjetivo ao exerccio de funes processuais analisar a correspondncia entre
o modelo legal e a situao de fato, a legitimidade s pode ser precisa em cada caso
concreto e para cada ato processual.
Como afirma Fazzalari, a par das discusses sobre a abstrao ou concretude da
ao, devemos reputar que a situao material pretrita deve ser abstrada quando da
anlise dos atos processuais, e estes no pressupem necessariamente a relao material.27
A situao substancial relevante como pressuposto de alguns atos processuais, mas no
todos; e a ela se juntam outros requisitos processuais definidores de situaes legitimantes
no necessariamente vinculadas a um direito subjetivo ou a uma relao jurdica material.
Na verdade, a colocao dos atos em sequncia faz com que, com excluso do
primeiro ato da srie, cada ato processual dependa, para ser praticado, de requisitos e
pressupostos que somente podero ser corretamente compreendidos a partir da anlise
da cadeia formativa dos atos anteriores e da mltipla e difusa implicao entre eles.28
Alm disso, as situaes legitimantes so todas cambiantes ao longo do processo, e o
controle da legitimidade no pode se dar seno na dinmica do contraditrio.29
no se coaduna com conceitos clssicos, sendo mais prxima da legitimao do autor popular: Der Verband nimmt In:teressen der
Allgemeinheit wahr, wenn er auerprozessual oder prozessual gegen den Verwender oder Empfehler vorgeht. Da jeder Brger auch
Verbraucher ist, leuchtet es brigens auch nicht ein, von einem Gruppeninteresse zu sprechen. Die Wahrnehmung von interessen der
Allgemeinheit ist nicht gut mit der Figur der Prozestandschaft zu erfassen; denn dann mte es sich um ein fremdes, einem anderen
zustehendes materielles Recht handeln. Eher liee sich von einer selbstndigen Prozefhrungsberechtigung oder einer (personell)
eingeschrnkten Popularklage sprechen [...] (2000, p. 400). Na pgina 402, diz-se que o BGH, tribunal alemo similar ao STJ brasi-
leiro, prefere falar em uma dupla natureza da substituio processual (Doppelnatur), ao mesmo tempo ligada pretenso (ao direito
material) e ao Prozefhrungsbefugnis. Na doutrina brasileira, Cf. Zaneti Jr. (op. cit., p. 860-862); Armelin (2003, p. 120).
22
Ao menos no modelo abstrato de ao, dominante na doutrina brasileira.
23
Cf. Moraes (2000, p. 202-203).
24
PINTO, 1991, p. 24; GOUVEIA FILHO, op. cit., p. 110.
25
DINAMARCO, 2002, p. 127.
26
CABRAL, 2009, p. 171 et seq.
27
FAZZALARI, op. cit., p. 275.
28
FAZZALARI, op. cit., p. 271; 276; 422.
29
Ibid., p. 277 e 308.

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3 Despolarizao da demanda

No obstante, inmeros ordenamentos e muitos autores sempre estiveram


apegados a uma polarizao da demanda, vinculando estaticamente a atuao dos
sujeitos do processo correlata posio que aquele sujeito ocupa na relao jurdica
material. Na doutrina de origem germnica, consagrou-se um princpio ou sistema de
dualidade de partes (Zweiparteienprinzip), pois, se ningum pode litigar consigo mesmo,
o processo s seria possvel no mbito de uma plurissubjetividade direcionada queles
indivduos que conflitam em torno de uma relao jurdica material.30
Ainda que a pluralidade de sujeitos seja nota caracterstica do processo,
parece-nos ser necessria uma anlise mais dinmica da relao processual, desprendida
desta rigidez bipolar.31
A situao legitimante, nessa ordem de ideias, poderia ser analisada sob o prisma
das funes e das especficas posies processuais em que praticados atos no processo
(nus, direito, poder, faculdade, etc.), ou do complexo de alternativas que estejam
abertas para o sujeito numa determinada fase processual.32 Tradicionalmente, o complexo
desses poderes era descrito como ao, o que dificulta a correta compreenso de um
fenmeno dinmico como a relao processual.
O poder de ao o mesmo poder de praticar um ato jurdico processual,33
apenas considerados a partir de momentos distintos e atos diversos. Portanto, existem
aes de vrios sujeitos, intrincadas e descontinuamente exercidas umas reagindo
s posies dos demais , sem contar aquelas aes que so exercidas em formato
reduzido, como ocorre com os intervenientes ulteriores, muitos dos quais detentores de
menos poderes que as partes.34
Nesse contexto, falar em legitimidade ativa e passiva retomar institutos
pandectsticos ou ainda recordar a superada viso da ao como direito potestativo do
autor contra o ru.35 Se a legitimidade est ligada prtica de atos processuais e aos
poderes que os sujeitos possuem para pratic-los, s pode ser considerada ativa,36
e nos parece de todo incorreto polarizar o conceito.
Note-se que varivel a fora legitimante de uma situao subjetiva para
habilitar o sujeito a assumir posio ativa ou passiva. Por vezes uma mesma situao
pode ser considerada legitimante para ajuizar uma ao mas no para figurar como ru.
a hiptese mais comum na legitimidade extraordinria.37
30
BLOMEYER, 1985, p. 65; HABSCHEID, 1990, p. 7.
31
GRECO, 2003, p. 52.
32
FAZZALARI, op. cit., p. 422-423; DINAMARCO, op. cit., p. 127.
33
J fazia observao semelhante Blow (1900, p. 242). Na literatura moderna, Fazzalari (1994, p. 912 et seq.) e, no Brasil, a sempre
esclarecedora pena de Dinamarco (op. cit., p. 127-128).
34
GRECO, 2007, p. 850-885; FAZZALARI, op. cit., p. 425-426.
35
a opinio tambm de Fazzalari (1994, p. 428-429).
36
Com razo, Cmara (1999. p. 105).
37
BARBOSA MOREIRA, op. cit., p. 50-51.

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Ademais, por vezes a norma no permite ao sujeito deflagrar o processo,


iniciando-o, mas lhe faculta prosseguir ou suceder o sujeito que formulou a demanda
inicial, ou ainda intervir ulteriormente no curso do mesmo procedimento. Sobre o tema,
veja-se a Smula n 365, do STF, que afirma que pessoa jurdica no pode propor ao
popular, baseada na ideia de que se trata de direito inerente cidadania. Mas a lei
admite que a pessoa jurdica de direito pblico, inicialmente citada como r, possa
mudar de polo e atuar como autora.38 O mesmo ocorre com o Ministrio Pblico, que no
legitimado para ajuizar a ao popular, mas pode prosseguir na sua conduo caso haja
desistncia da ao pelo autor.39
Impende, ento, haver uma evoluo da relao processual para alm da
polarizao autor-ru, credor-devedor, Caio-Tcio, ativo-passivo, analisando-se o filtro
das condies da ao para cada ato processual por praticar.
Deixando a dogmtica um pouco de lado, foroso reconhecer que a polarizao
tem algumas vantagens do ponto de vista prtico. Em primeiro lugar, ressalta o formato
dialtico do processo, cujo carter argumentativo pressiona contraposio de teses e
alegaes. Ademais, facilita a aplicao e o controle do correto e isonmico exerccio
do contraditrio, permitindo verificar mais facilmente a contagem de prazos, dar vistas
a todos sucessivamente, etc.
A par destas vantagens, que so, friso, eminentemente prticas e no tericas, penso
que uma pequena mudana cultural e da praxe judiciria resolveria, sem maiores problemas,
qualquer empecilho que a despolarizao da demanda trouxesse ao cotidiano forense.
Resta ainda a discusso sobre a estabilidade da demanda, que poderia ser rompida
ou excepcionada, a depender do momento da migrao.40 Alm disso, discute-se se
haveria liberdade para o sujeito escolher de que lado ou em que polo atuar. Vejamos
estas objees.
A estabilizao da demanda, objetiva ou subjetiva, tem a finalidade de assegurar
o adequado exerccio do contraditrio e da ampla defesa, evitando surpresas s partes
e possibilitando um planejamento estratgico de cada um.41 Porm, pensamos que,
respeitadas as avaliaes j feitas e as expectativas criadas aos sujeitos do processo,
pode haver uma flexibilizao dessa estabilidade para viabilizar a migrao de polo.
O juiz proceder anlise da convenincia e admissibilidade da alterao subjetiva da
demanda, valorando os potenciais prejuzos s partes e ao andamento do processo.
Neste sentido foi a evoluo legal alem no que tange ao juzo de admissibilidade
de alterao da demanda pelo autor, mesmo depois da citao do ru. Primeiramente,
a ZPO vinculava ao consentimento do ru a possibilidade de alterao, semelhana
do atual sistema brasileiro (arts. 42, 264 e 294 do CPC). Posterior alterao legal deu

38
MANCUSO, 2000, p. 92.
39
RODRIGUES, op. cit., p. 256-257.
40
Como defendem Didier Jr. e Zaneti Jr. (op. cit., p. 248).
41
TUCCI, op. cit., p. 191 et seq.

p. 26 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, p. 19-55, 2009


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ao juiz o poder de autorizar a mudana, mesmo sem o consentimento do demandado,


mas desde que no houvesse prejuzo sua defesa. Hoje h ainda mais poderes de
direo ao juiz para realizar um verdadeiro juzo de convenincia, vedando a mutatio
libelli se o magistrado verificar, com base na economia processual, que pode resultar em
morosidade do processo, por exemplo.42
Mais adiante veremos como a combinao da despolarizao da demanda com uma
abordagem modernizada do interesse processual pode auxiliar na anlise de admissibi-
lidade, convenincia e oportunidade da migrao.

4 Interesse de agir ontem e hoje: do interesse-necessidade s zonas de interesse

Numa demanda despolarizada, e num processo em que seja possvel a migrao


entre polos, como fica o interesse de agir? Cabe aqui fazermos alguma referncia ao
interesse de agir na acepo clssica, as dificuldades de enquadrar esta perspectiva
tradicional no processo da atualidade e finalmente verificar se o interesse de agir um
obstculo migrao interpolar.
Antes de iniciar o tpico, cabe destacar que patentemente diferente o conceito
de interesse material a relao entre uma necessidade humana e os bens aptos a satisfa-
z-las,43 que reside nas normas do direito substantivo, cuja proteo ou reparao a
finalidade da demanda e outro conceito, o interesse processual ou interesse de agir,
que mais ligado ao provimento que se pede ao juiz para a satisfao dos interesses
materiais. O interesse processual ou interesse de agir, neste sentido, frequentemente
descrito como um interesse de segundo grau, um interesse instrumentalizado em funo
do interesse primrio de proteo da situao jurdica de direito material.44

4.1 Interesse: necessidade, adequao ou utilidade?

Embora lembre o adgio romano de minimis non curat praetor, a origem do


interesse de agir francesa, onde a figura surgiu historicamente nos brocardos pas
dintrt pas daction e lintrt est la mesure des actions45 mximas que pretendiam
impedir que questes ociosas ou que poderiam ser resolvidas no corpo social fossem
trazidas ao Judicirio, degradando a funo judicial ao papel de um mero consultor das
partes privadas.46
No mbito da doutrina processual do ltimo meio sculo, o debate sobre o
interesse de agir girou entre duas concepes e orientaes diversas. A do interesse de
agir como estado de leso do direito alegado, que produziu o conceito de interesse-
necessidade (Rechtsschutzbedrfnis, bisogno di tutela); e aquela que entende o
42
Sobre o tema, veja-se, em lngua italiana, o preciso relato de Comoglio (1978, p. 614; 616-617).
43
clebre a abordagem de Carnelutti (1930, p. 3 et seq.).
44
Em sentido semelhante, Liebman (1984, p. 154-155); Mandrioli (op. cit., p. 51); Fabiani (1998, p. 548).
45
MOREL, 1949, p. 31; GARSONNET; CZAR-BRU, 1923, p. 92-93; BERRIAT SAINT-PRIX, 1823, p. 172 et seq; LANFRANCHI, 1972,
p. 1.119; MARINELLI, 2005, p. 22; PONTES DE MIRANDA, 1979, p. 169-170.
46
SATTA, 1960, p. 1.400-1.401; DIDIER JR., 2005, p. 283; MARINELLI, 2005, p. 25.

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interesse como utilidade do processo para o autor, seja como meio seja como resultado
(interesse-adequao e interesse-utilidade).47
A concepo do interesse-necessidade nasceu de uma viso do processo como
ultima ou extrema ratio para o autor:48 a demanda s deveria ser admissvel se o autor
no tivesse outros meios prprios para satisfazer seu direito material sem a interveno
estatal pelo processo.49 Exigia-se uma efetiva leso ao direito do autor para que a
causa fosse levada ao juiz. V-se, portanto, que o interesse era classicamente ligado ao
inadimplemento ou no cumprimento.50
Aos poucos o conceito foi evoluindo. Hoje prevalece a noo, de influncia
tedesca,51 do interesse de agir como um filtro de eficincia atravs do qual o legislador
deseja evitar o dispndio de atividade jurisdicional intil.52 Trata-se de uma perspectiva
utilitria do interesse de agir, fulcrada nos binmios interesse-utilidade e interes-
se-adequao, que residem na relao entre o provimento requerido e a situao de
fato alegada.53
No Brasil, coube a Dinamarco a popularizao da ideia de interesse-adequao,54
largamente abraada pela doutrina55 e que corresponderia anlise da pertinncia da
utilizao daquele meio procedimental se comparado com outros mais econmicos ou
eficazes. Neste sentido, comum a utilizao do interesse-adequao na hiptese do
autor formular pedido declaratrio se j houve inadimplemento ou quando se requer
condenao se j for emitido ttulo executivo.56
V-se que existe um grande divisor de guas entre as concepes do interesse
como necessidade ou como utilidade. Trata-se de interpretaes diversas, consideradas
por muitos at mesmo desomogneas:57 uma perspectiva focada na inevitabilidade do
processo, um extremo remdio acessvel apenas quando o sujeito no tenha um meio
extrajudicial para a satisfao do direito;58 e a opinio que pe relevo nos efeitos que o
processo poderia produzir para o requerente.59
O interesse-necessidade retratava uma viso individualista, inspirado sobre o
ideal liberal que ressalta a relao de direito material deduzida em juzo, ao afirmar-se
uma leso a direito de titularidade do sujeito, num contexto conflituoso prprio da lide

47
MARINELLI, op. cit., p. 5.
48
GRUNSKY, 1974, p. 390. O argumento de FABIANI (op. cit., p. 553-554) especialmente interessante no que tange jurisprudncia
da cassazione italiana.
49
WACH, 1904, p. 30; GRASSO, 1970, p. 335-336; BLOMEYER, 1985, p. 201; PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 169.
50
Inicialmente, ligava-se a um dano, geralmente pecunirio. Posteriormente, at o sculo XX, a nfase foi sendo dada necessidade jur-
dica da tutela. GARSONNET; CZAR-BRU, op. cit., p. 92; JAUERNIG, 2003, p. 144; MANDRIOLI, op. cit., p. 52; LIEBMAN, op. cit., p. 155.
51
tambm a viso prevalente na doutrina italiana, na interpretao do art. 100 do Codice. Cf. MARINELLI, op. cit., p. 115.
52
POHLE, 1957, p. 197 et seq.; JAUERNIG, op. cit., p. 143.
53
ATTARDI, 1993, p. 517-518; RICCI, 1994, p. 661.
54
Cf. DINAMARCO, 2003, p. 305.
55
Cf. ARMELIN, op. cit., p. 59; FREIRE, 2005, p. 154-155.
56
Ainda que no com a denominao de interesse-adequao, Cf. ATTARDI, 1958, p. 24-25; SCHNKE, 1951, p. 167; MONIZ DE
ARAGO, 2005, p. 446; NIKISCH, 1950, p. 142.
57
MARINELLI, op. cit., p. 9.
58
MONIZ DE ARAGO, op. cit., p. 446; DIDIER JR., 2005, 284.
59
Moniz de Arago (op. cit., p. 446-448) diz que qualquer das concepes do interesse so defensveis luz do CPC brasileiro, sobre-
tudo pela redao do art. 4. No obstante, alinha-se pela teoria que adota a concepo utilitria do interesse.

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em sentido carneluttiano.60 Nesta perspectiva, o processo era visto como unicamente


direcionado proteo do direito material dos litigantes, e a ao s poderia ser abstrata,
desvinculada dos direitos afirmados no processo, os direitos subjetivos preexistentes
sentena.61
Posteriormente, passou-se a teorizar o interesse a partir da viso do juzo, como
um meio de gesto processual para economizar tempo e energia dos servios judicirios.62
O interesse-utilidade passou a regrar a atividade estatal, evitando povoar as prateleiras
dos juzos com processos sem sentido e que poderiam ser solucionados, se no esponta-
neamente, pelo menos com menor empenho de energia e custos financeiros.63
Esse caminho foi trilhado como um consectrio do princpio de economia processual,
reputando inadmissveis requerimentos inteis ou antieconmicos.64 O requerente no
poderia pretender uma providncia que, mesmo se acolhida, o colocasse na mesma
posio processual em que se encontrava ante litem. Nem se poderia acionar o Judicirio
para a apreciao de uma questo se houver um meio judicial ou extrajudicial mais
barato, simples ou rpido para resolver a questo.65
No mesmo diapaso, o desenvolvimento do conceito de interesse-adequao
permitiria uma verificao pelo juzo da efetividade do mecanismo manejado, sempre
que existisse uma pluralidade de meios disposio do sujeito.66

4.2 De adversrios a cojogadores: solues cooperativas, requerimentos conjuntos,


interesses simultaneamente contrapostos e comuns, sujeitos imparciais

Antes de apontarmos os desacertos tericos que a clssica compreenso do interesse


apresenta para o Direito Processual, queremos destacar algumas situaes prticas em que no
conseguimos aplicar, com total preciso, o conceito de interesse de agir. Trata-se de situaes
processuais em que a atuao do sujeito permitida sem que estejamos presos lide, leso
ou utilidade do processo necessariamente ligada ao direito material do litigante.

4.2.1 Interesses dinamicamente cambiantes: solues cooperativas e


requerimentos conjuntos

Com o desenvolvimento de postulados de cooperao e boa-f, genericamente


aplicveis aos sujeitos do processo,67 repercutiu a ideia colaborativa do contraditrio
60
CARNELUTTI, 1941, p. 8.
61
LANFRANCHI, op. cit., p. 1.127.
62
SCHNKE, op. cit., p. 167.
63
MERLIN, 1995, p. 207; MOREL, op. cit., p. 31; TESHEINER, 2001, p. 25; GRECO, 2003, p. 39-40.
64
COMOGLIO, op. cit., p. 608 et seq; PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 168-169.
65
LKE, 2006, p. 154-155; BAUMBACH, 1941, p. 26; JAUERNIG, op. cit., p. 144; BLOMEYER, op. cit., p. 201; GRUNSKY, op. cit., p. 394.
66
Deve-se ter cuidado em no ferir a estratgia processual do litigante: em muitos casos, sobretudo no processo civil, quando esta-
mos frequentemente diante de interesses disponveis, o sujeito pode escolher livremente sua linha defensiva sem que o Estado-juiz
possa nela se intrometer. Assim, h um espao de liberdade na escolha, p. ex., entre ao monitria e ao de cobrana, sem que
se possa autoritariamente tolher a alternativa do sujeito requerente (MARINELLI, op. cit., p. 126).
67
BAUMGRTEL, 1973; LENT, 1954, p. 344-345; LKE, 1995, p. 443; MLLER, 2001, p. 35 et seq; CABRAL, 2005; DIDIER JR., 2005b;
MITIDIERO, 2009.

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que norteia a moderna compreenso do princpio, impondo a coparticipao dos sujeitos


processuais.68 Assim, hoje o processo no mais teorizado em torno do conflito ou da
lide, mas a partir da agregao, da boa-f, da conjugao entre interesses privados e
interesses pblicos.69
Paralelamente, comearam a ser fomentadas, no Brasil e no estrangeiro, a adoo
de solues processuais cooperativas, como a arbitragem, as convenes sobre a prova,
acordos sobre as suspenses do processo e de prazos, etc.
Nesse sentido, a jurisprudncia francesa desenvolveu o contrat de procdure,
um acordo entre os sujeitos processuais em que todos deliberam sobre as regras que
disciplinaro aquele processo especfico, fixando prazos para alegaes e julgamento,
dispensa de recursos, meios de prova que sero utilizados, etc.70 Trata-se de instituto
atravs do qual os sujeitos do processo, a despeito dos interesses materiais que os movem,
atuam em conjunto para especficas finalidades processuais que a todos aproveitem.
Na mesma senda, os ordenamentos francs e belga, j de algum tempo, e o
regime processual experimental portugus, recentemente implementado, admitem,
p. ex., a formulao de requerimentos conjuntos pelas partes.71 Hiptese similar ocorre
com a recente disposio do art. 114, 2, da Constituio da Repblica de 1988, na
redao da Emenda Constitucional n 45/2004, no que se refere a requerimento conjunto
de instalao de dissdios coletivos de natureza econmica na Justia do Trabalho.
Ora, em todas estas hipteses, estamos diante de casos em que, ainda que possuam
interesses materiais contrapostos, para aqueles fins especficos e naquele momento
processual, a atuao conjunta pareceu a alternativa estratgica mais adequada para
os sujeitos do processo. visvel que uma apreenso esttica do interesse-necessidade
no possvel aqui.
Devemos lembrar, com Brggemann, que h casos no processo, como estes, em
que no se observa uma efetiva contraposio de interesses, mas apenas uma rivalidade
formal casos em que os sujeitos do processo no so oponentes (Gegenspieler), mas
cojogadores (Mitspieler).72

4.2.2 Interesses simultaneamente contrapostos e comuns no mesmo polo

O segundo grupo de situaes que pensamos ser interessante para demonstrar


a insuficincia do conceito de interesse de agir no processo moderno aquele que pe
em evidncia a existncia simultnea, em um mesmo polo da demanda, de interesses
materiais comuns e contrapostos entre certos sujeitos.
Mesmo quando componham o polo ativo ou passivo (por conta da polarizao
inicial), diversos sujeitos podem ter simultneas pretenses e reas de interesses
materiais comuns, bem como outras esferas de discordncia o que, como se ver,
68
CABRAL, 2009, p. 215 et seq; NUNES, 2008, p. 212 et seq, onde fala em comparticipao.
69
BUENO, 2008, p. 55-58.
70
Cf. FERRAND, 2005, p. 21; CADIET, 2008, p. 74; CAPONI, 2008, p. 99 et seq.
71
Cf. SILVA, 2008, p. 246; CADIET, op. cit., p. 72.
72
BRGGEMANN, 1969, p. 458-459; 466; 471-473.

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justificar, para a prtica de um determinado ato, a migrao de polo ou atuao


processual despolarizada como se no polo oposto figurassem.
Isso ocorre em vrias hipteses: em litisconsrcio e interveno de terceiros;
quando h atuao de sujeitos formais que representam uma comunidade de indivduos,
como cooperativas, condomnios,73 sociedades empresariais por aes; nas aes
coletivas e nas aes de grupo; ou ainda nos procedimentos concursais, como a falncia,
a insolvncia civil, etc.
Vejamos, sem pretenso exaustiva, alguns destes aspectos.

4.2.2.1 Hipteses de litisconsrcio e interveno de terceiros: litisconsrcio


necessrio no polo ativo

Muitas hipteses de interveno de terceiros posicionam os sujeitos em


situaes processuais inusitadas em que, simultaneamente, possuem interesses
contrapostos e comuns.
Pense-se na oposio, cujo direcionamento bifronte74 forma uma segunda
demanda, in simultaneus processus, do opoente contra autor e ru (os opostos) os
quais tm interesses comuns na oposio mas na demanda principal so adversrios.75
Veja-se a denunciao da lide, que tem uma dupla finalidade ao integrar o terceiro
ao processo: com ela, o denunciante exerce um direito de regresso contra o terceiro,
instaurando um segundo litgio; mas, ao mesmo tempo, o denunciante traz o terceiro ao
processo para colaborar, contra um adversrio comum, para a defesa de seu direito na
ao principal.76 Denunciante e denunciado tero, ao mesmo tempo, reas de interesse
comuns, nas quais estaro processualmente aliados (inclusive em termos argumen-
tativos) e outras esferas conflituosas. Pense-se ainda a hiptese de denunciao da lide
simultnea, por autor e ru, a um mesmo sujeito na condio de litisdenunciado. Por
exemplo, numa demanda acerca de um acidente automobilstico, a denunciao feita
por ambas as partes a uma mesma seguradora. Este sujeito (no caso, a seguradora),
estar posicionado na estranha situao de ser confrontado por dois interesses materiais
incompatveis; e tem, ao menos em tese, interesse jurdico para atuar como assistente
de ambas as partes na ao principal.
Mas essas situaes no ocorrem apenas nas intervenes de terceiros. Vrios
casos de litisconsrcio denotam a simultnea existncia de interesses comuns e contra-
postos dentro do grupo. Frise-se que tais situaes so mutveis no tempo ao longo de
todo o processo.
Cndido Dinamarco foi pioneiro, no Direito nacional, em identificar casos de grande
litigiosidade interna entre os prprios litisconsortes.77 Ocorrem, p. ex., nas consignaes
73
Com efeito, nas relaes condominiais frequente a existncia de pretenses comuns e dissidncias entre condomnio (a comuni-
dade) e algum condmino ou terceiro. Sobre o tema, cf. Barbosa Moreira (1977, p. 185).
74
Cf. DINAMARCO, 2006, p. 55.
75
Ibid., p. 91.
76
CARNEIRO, 2008, p. 102.
77
DINAMARCO, 2002, p. 34; 397-398.

Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, p. 19-55, 2009 p. 31


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em pagamento, quando h dvida sobre quem o credor e os vrios supostos credores,


citados como rus, vm, ao mesmo tempo, contestar o valor do crdito e a qualidade de
credor que os demais rus ostentam. No mesmo polo, interesses comuns e contrapostos.
Mas a situao altervel: aparecendo mais de um suposto credor, e se nenhum deles
impugnar o quantum mas apenas a condio de credor, declara-se extinta a obrigao e
o processo segue entre os supostos credores, agora adversrios nicos.78
Outro caso curioso do litisconsrcio ativo necessrio. Imaginemos uma ao de
resciso de contrato entre trs pessoas, com a iniciativa de apenas um dos contratantes,
que posiciona os outros dois como litisconsortes ainda que um deles, por hiptese,
concordasse com o autor mas no desejasse litigar. Pense-se ainda no caso de herdeiros
de um imvel terem que ajuizar ao possessria ou a hiptese de atuao processual
de um cnjuge sem a presena do outro.79
Como o exerccio da ao uma posio de vantagem (descrita como um direito
ou um poder), geralmente entende a doutrina ser impossvel a imposio de um litiscon-
srcio necessrio no polo ativo: a ao s pode ser movida por quem espontaneamente
deseja exerc-la. Porm, como solucionar a divergncia caso um dos litisconsortes
necessrios, cuja ausncia pode nulificar o processo, recuse-se a propor a demanda
junto aos demais? Tem-se aventado a soluo de citar o litisconsorte relutante no
polo passivo.80 Nesse caso, o litisconsorte figura no polo passivo apenas formalmente,
pois seus interesses materiais esto alinhados com o polo oposto. Observe-se que no
h nem mesmo pedido formulado contra o litisconsorte renitente, mas apenas sua
integrao na relao processual para que a participao (forada) evite a invalidao
ou ineficcia da sentena.
Parece-nos que, em muitos destes casos, a faculdade de migrar para o polo oposto
deve ser aberta. Leonardo Greco expressamente admite a possibilidade de mudana de
polo para o litisconsorte ativo necessrio. No exemplo da resciso contratual, afirma:

Um deles, citado, pode aderir ao pedido do autor e atuar de fato como seu
litisconsorte contra o terceiro contratante causador da resciso, no sendo justo
submet-lo aos direitos, deveres e nus de ru (sucumbncia, interesse em recorrer,
por exemplo). O fato de no ter subscrito a inicial juntamente com o autor no
pode for-lo a receber o tratamento de ru, se no deu causa resciso e no
podia sozinho satisfazer a pretenso rescindente do autor.81

Estes casos evidenciam a incorreo do conceito legal de citao (art. 213 do


CPC). O ru, aqui, no citado para defender-se, mas para participar, pouco importando
a posio processual em que o far.82
78
ARAJO, 2008, p. 406-407.
79
PINTO, op. cit., p. 26. Em verdade, como notou Greco (1999, p. 339-340), so mltiplas as posies processuais do cnjuge, sem
que o ordenamento regule claramente e com preciso cada uma delas. Idem, Donoso (2008, p. 30-31).
80
DINAMARCO, 2002, p. 222 et seq, com crticas ao uso da adcitatio para estes fins.
81
GRECO, 2003, p. 52.
82
Sobre este tema, especialmente na citao na ao popular, v. Rodrigues (op. cit., p. 286).

p. 32 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, p. 19-55, 2009


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4.2.2.2 Aes coletivas e as dissidncias internas

Rodolfo de Camargo Mancuso j salientou a peculiaridade dos direitos coletivos de


serem foco de grande litigiosidade interna, em razo da pluralidade de indivduos a que
tocam e pelas diferenas no impacto que a violao aos direitos de cada qual pode gerar.83
Nas aes coletivas, as dissidncias internas, diante do mecanismo de substi-
tuio processual, tornam-se um problema ainda mais sensvel. Isso porque a diferena
de formato da legitimidade ordinria para a extraordinria distancia enormemente a
estratgia processual da vontade da coletividade substituda. A anlise da legitimidade
extraordinria aferida na lei, sem uma necessria ligao do litigante com o direito
material ou afinidade de seus interesses prprios com aqueles da parte substituda.84
Nosso modelo frontalmente oposto ao modelo do common law, em que a legiti-
midade verificada pelo juiz no caso concreto.85 L, um dos requisitos apreciados pelo
julgador ao verificar a adequacy of representation a proximidade entre o autor e
a coletividade substituda. Na fase inicial do processo, denominada de certification,
se as alegaes e atos do autor no refletirem os interesses de toda a classe, o juzo,
verificando o dissenso, pode dividir a coletividade em subclasses, que atuaro com
independncia para vindicar seus especficos interesses.86
No Brasil, e em qualquer sistema onde a legitimidade extraordinria dada pela lei,
sem requisitos rgidos de afinidade de interesses dentro da classe e desta com o condutor do
processo, sempre haver possibilidade de dissenso e conflitos internos na coletividade.
Trata-se de uma situao to normal que muitos procedimentos coletivos
modernos vm tentando solucionar o problema das divergncias internas, como ocorre
nas chamadas aes de grupo de formato no representativo.87 Nesses procedi-
mentos, existe a nomeao de lderes do grupo, que conduziro o processo como uma
espcie de porta-voz da classe. No obstante, ao mesmo tempo, o procedimento admite
que os indivduos que compem a classe acrescentem argumentos atuao do lder,
franqueando uma participao que tanto mais necessria quanto maior a existncia
de conflito interno.88

83
MANCUSO, 2004, p. 100.
84
No desconsideramos que uma certa proximidade deva existir entre o substituto processual e a coletividade. Os requisitos do
ordenamento nacional, em certa medida, levam este dado em considerao, como no caso das associaes. Contudo, outras conside-
raes, em funo da eficincia da tutela, da hipossuficincia dos substitudos e da relevncia dos direitos a serem protegidos fazem
com que a legitimidade extraordinria no Brasil, dada por lei seja frequentemente atribuda a rgos sem uma necessria relao
de proximidade com a coletividade substituda, como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. Claro que, de lege ferenda, somos
favorveis a um exame casustico e judicial da legitimidade, nos moldes do modelo norte-americano das class actions, mas no
enxergamos espao para restries de legitimao luz de nosso Direito positivo.
85
Sobre o papel do juiz no sistema norte-americano, cf. Grinover (2002).
86
MENDES, 2002, p. 82.
87
Como a Group Litigation inglesa e o Musterverfahren alemo. Sobre o tema, confira-se o nosso O novo Procedimento-Modelo
(Musterverfahren) alemo: uma alternativa s aes coletivas (in Revista de Processo, v. 147, maio 2007). Na literatura posterior,
Gottwald (2007, p. 89-93).
88
CABRAL, 2007, p. 135 et seq.

Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, p. 19-55, 2009 p. 33


Direito Processual Civil

4.2.2.3 Procedimentos concursais

Certamente nos procedimentos concursais que vemos a maior quantidade de


interesses que simultaneamente podem se mostrar contrapostos e comuns.
que, de um lado, o grupo tem o objetivo comum de obter a satisfao de
seus interesses pelo adversrio. Porm, ao mesmo tempo, como a consecuo de seus
interesses se d pela comunho de uma massa nica de bens, qual s podem acessar na
ordem dos crditos e de acordo com as preferncias legais, existem evidentes interesses
contrapostos.89
Assim, ao impugnar o crdito de outro cocredor, o que pretende o impugnante
diminuir o valor que o outro tem a receber, assegurando ativos maiores para suportar o
pagamento a si mesmo. uma situao, j denominada de plrima impugnao,90 que
ocorre comumente nos procedimentos de falncia e insolvncia civil.91
Todas essas situaes mostram que merece haver nova reflexo sobre o interesse
de agir nestes procedimentos. Isso sem contar a curiosa hiptese de autofalncia
e autoinsolvncia, que so procedimentos contenciosos em que o prprio devedor
requer e deflagra o procedimento concursal para satisfao de crditos alheios (art. 753
do CPC e arts. 97 e 105, da Lei n 11.101/05), onde o formato clssico da necessidade-
utilidade insuficiente.92

4.2.3 O interesse jurdico dos intervenientes e os sujeitos desinteressados.


A atuao imparcial com base no interesse pblico

Tradicionalmente, como visto, a atuao dos sujeitos do processo sempre foi


vinculada ao direito material. Assim, historicamente houve uma ligao necessria entre
o exerccio de posies processuais e o comprometimento do sujeito com a vitria de um
dos interesses materiais em disputa.
Nesse sentido, foi consagrada a compreenso do requisito do interesse de agir
para a interveno de um terceiro no processo. O interveniente deveria demonstrar seu
interesse jurdico na demanda ou seja, deve comprovar a repercusso que a discusso
do processo poder ter sobre uma relao jurdica titularizada por ele.
Assim, o interesse jurdico sempre foi concebido como um interesse fundado em
uma relao jurdica de direito material (Rechtsbeziehung begrndetes Interesse).93
No caberia um mero interesse econmico ou altrustico, tampouco a inteno de
esclarecer matria de fato ou de direito.94
89
ASSIS, 2007, p. 829.
90
FUX, 2008, p. 461.
91
GRECO, 1999, p. 574-575; REIS, 1985.
92
GRECO, op. cit., p. 562.
93
JAUERNIG, op. cit., p. 344-345. Veja-se o art. 50 do CPC.
94
CARNEIRO, 2003, p. 36; Ein nur wirtschaftliches oder ideelles Interesse gengt nicht. Ein rechtliches Interesse ist vor allem
anzunehmen in den Fllen der Rechtskrafterstreckung einer Regreforderung oder Regreverbindlichkeit (BAUR; GRUNSKY, 2000,
p. 102); HIRTE, 1991, p. 43; ARMELIN, op. cit., p. 59.

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Direito Processual Civil

Modernamente, contudo, a atuao de muitos entes, seja na condio de parte ou


de terceiro interveniente, vem desmistificando a conceituao tradicional do interesse
jurdico. De fato a atuao do amicus curiae pode ser indicada, atualmente, como um
exemplo interessante de sujeito desinteressado, pois sua participao no vinculada
a uma relao material.95 Trata-se, como j percebeu Athos Gusmo Carneiro, de uma
interveno com base no interesse pblico.96
similar a posio da administrao pblica nas aes populares e de improbidade
administrativa, que motivou a previso legal expressa de possibilidade de mudana de
polo na demanda.97 Nestas aes, o interesse geral na boa gesto pblica, na legalidade,
na moralidade administrativa exige uma postura processual que possa ser convencida
imparcialmente, com neutralidade sem comprometimento necessrio com um interesse
material que no a mais eficiente realizao do interesse pblico.98
O mesmo pode ser sustentado para a atuao judicial das agncias reguladoras.
Por serem rgos fiscalizadores, que devem compor interesses variados em prol do bem
comum, no podemos imaginar que atuem vinculadas ou presas a um determinado
interesse material polarizado. Qualquer que seja a posio processual em que se
encontrem no processo, as agncias atuam inspiradas no interesse pblico da regulao
e fiscalizao, e exercem suas faculdades processuais com imparcialidade.
Por esse motivo, alguns autores chegam a aproximar a atuao das agncias
quela do amicus curiae, como faz Kazuo Watanabe a respeito da Comisso de Valores
Mobilirios (CVM). Segundo o autor, por proteger interesses de toda a coletividade no
campo do mercado de capitais, sua atuao sempre desvinculada de um especfico
interesse material.99 Cssio Scarpinella Bueno e Osvaldo Hamilton Tavares sustentam,
com propriedade, tratar-se de interveno na qualidade de amicus curiae, orientada
interpretao dos fatos em causa e esclarecimento ao juiz, pelo rgo tcnico que a
CVM, das repercusses jurdicas no mercado de capitais.100
Fredie Didier Jr., a nosso entender com razo, afirma que, assim como a CVM, a
interveno judicial do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) tambm
se d na condio de amicus curiae.101 Assim tambm j nos manifestamos, apesar
de a redao do art. 89 da Lei n 8.884/94, que menciona ser caso de assistncia.102
Parece-nos evidente que a autarquia intervm sem estar vinculada a um determinado
95
Contra a qualidade de assistente ao amicus curiae, Carneiro (2002, p. 183).
96
CARNEIRO, 2004, p. 25.
97
No mesmo sentido, Didier Jr e Zaneti Jr., (op. cit., p. 248) .Percebeu Cssio Scarpinella Bueno (op. cit., p. 268), com propriedade,
a similitude, no ponto, da atuao da administrao pblica com o amicus curiae. Sobre os imperativos ticos na administrao
pblica moderna, confira-se Osrio (2007, p. 43 et seq).
98
J tivemos oportunidade de ligar a imparcialidade neutralidade do sujeito, ou seja, seu distanciamento ou alheao dos inte-
resses em jogo, sem consideraes sobre se tal sujeito efetivamente pratica um ato processual na condio de parte. Sobre o tema,
cf. Cabral (2007, p. 341 et seq).
99
WATANABE, op. cit., p. 202-203.
100
BUENO, op. cit., p. 272 et seq; TAVARES, 1993, p. 287 et seq.
101
DIDIER JR., 2004, p. 151; 156-158. O autor admite que, em algumas hipteses de litgios coletivos, as agncias e autarquias, por
serem colegitimadas para o ajuizamento das aes, interviriam na qualidade de assistente litisconsorcial. Discordamos, apenas nesta
parte, do ilustre autor: quando a atuao do sujeito processual for imparcial, pouco importa a natureza dos interesses materiais
discutidos no processo, pois sua interveno ser sempre a ttulo de amicus curiae.
102
CABRAL, 2004.

Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, p. 19-55, 2009 p. 35


Direito Processual Civil

interesse material de qualquer das partes, mas sim no interesse pblico, social, geral,103
devendo atuar imparcialmente.104
O mesmo pode ser dito de outras agncias e rgos fiscalizatrios, como o
Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), nas aes de nulidade de marcas e
patentes. Aqui, a situao ainda mais curiosa porque a lei, ao mesmo tempo, permite
o ajuizamento da ao pelo INPI (arts. 56 e 173 da Lei n 9.279/96), mas tambm afirma
que, quando no for autor, o INPI intervir no processo (arts. 57 e 175). divergindo
a doutrina105 e a jurisprudncia sobre se essa interveno se d na qualidade de
litisconsorte,106 assistente107 ou amicus curiae.108
No podemos concordar com parcela da doutrina que afirma que o INPI s
poderia ser ru (litisconsorte passivo) nas aes de nulidade, ao argumento de que a
disponibilidade ou escolha a respeito da qualidade em que participar do processo no
facultada ao ente, sob pena de gerar uma indesejada subjetividade.109
Discordamos, com todas as vnias, destas opinies. administrao pblica,
direta ou indireta, dado rever seus atos, desde que o faa fundamentadamente e
respeitando interesses de terceiros. No se trata de uma escolha arbitrria, mas uma
opo discricionria que, como qualquer ato administrativo, deve ser motivada. Ademais,
se atuam com base no interesse pblico, alheias e distantes dos interesses materiais em
disputa, no faz sentido afirmar que s podem ser rus ou s podem ser assistentes
em qualquer processo at porque, seja autor ou ru, o INPI no defende um interesse
material prprio.110 Se o conceito legal de citao no impe a defesa, mas apenas
infunde participao, a atuao despolarizada aqui tambm se impe.
Portanto, plenamente cabvel, para as agncias e os rgos pblicos fiscaliza-
trios, a troca de polo ou o exerccio provisrio de posies processuais do polo oposto ao
que posicionadas as agncias, sem que haja qualquer bice processual para tanto. Alis, foi
essa a ratio dos dispositivos da lei da ao popular e da improbidade administrativa.111
E deve haver nova concepo do interesse de agir para os terceiros interve-
nientes, no mais presa relao jurdica material, como no formato do interesse
jurdico, vinculado ao privatista modelo do direito subjetivo oitocentista.

103
Sobre as diferenas de conceitos de interesse pblico, geral, social, etc., cf. MANCUSO, 2004, p. 35 et seq.
104
BUENO, op. cit., p. 327-329.
105
NEIVA, op. cit., p. 23.
106
Confira-se jurisprudncia em Schmidt (1999, p. 202).
107
TRF da 2 Regio, 3 Turma AC n 89.02.01119-4, rel.: des. Castro Aguiar, DJ 13/7/1995; 4 Turma AC n 2001.02.01.040801-0,
rel.: des. Benedito Gonalves, DJ 25.09.2003; 1 Turma AI n 89.02.03047-4, rel.: des. Cllio Erthal, DJ 18/4/1991; 1 Turma AC n
93.02.06442-5, rel.: des. Julio Martins, DJ 7/10/1993.
108
Cf. Bueno (op. cit., p. 294 et seq).
109
ABRANTES, 2005, p. 68-69.
110
No podemos concordar com Llio Schmidt, quando afirma: O INPI nas aes de nulidade de marca ou patente: assistente ou litis-
consorte? (op. cit., p. 212-213). Pensamos, com Andr Muniz de Souza (2005, p. 142-143) e Cssio Scarpinella Bueno (op. cit., p. 296
et seq), que o INPI, como ente fiscalizatrio que , deve atuar impessoalmente, ou seja, com neutralidade. O fato de impugnar-se
ato administrativo oriundo do INPI no faz com que possamos identificar qualquer interesse material da autarquia. Concordamos
apenas parcialmente, no ponto, com Scarpinella Bueno, que defende, em alguns casos, a participao do INPI a ttulo de parte.
111
Embora prevendo de lege ferenda a aplicabilidade da migrao, nos moldes da lei da ao popular e da lei de improbidade admi-
nistrativa, afirma Neiva, para o INPI, que a migrao no seria possvel porque a Lei n 9.279/96 usou a expresso intervir, o que
excluiria a atuao como parte (NEIVA, op. cit., p. 27). Discordamos do argumento de lege lata, que consideramos apegado em demasia
literalidade da lei.

p. 36 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, p. 19-55, 2009


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4.3 Os problemas tericos da doutrina tradicional sobre o interesse de agir

Os problemas apresentados pela teorizao tradicional do interesse de agir


so muitos e no nossa inteno, em estudo de pequenas propores como este,
apont-los todos. Alguns, entretanto, so dignos de nota, sobretudo porque as situaes
apresentadas no item 4.2. so ilustrativas em demonstrar a insuficincia da caracte-
rizao do interesse de agir na atualidade.
Inicialmente, v-se que o conceito de leso ou estado de leso como critrio para
o interesse-necessidade retrata uma viso civilista do direito de ao, que s surgiria
como reao violao ao direito material (actio nata).112 Trata-se de um conceito
forjado na teoria do processo de conhecimento e voltado unicamente para a ao
condenatria. A leso evidentemente um dado que no cabe bem na teorizao da ao
declaratria, por exemplo.113 Alm disso, desconsideram-se outros tipos de processo,
como os processos cautelar e de execuo.
De outro lado, a relao do interesse-necessidade com a leso tem o grande
defeito de permitir a confuso entre o mrito e as condies da ao. Embora
comumente, em respeito abstrao do direito de ao muitos autores se esforcem
em diferenciar a existncia da leso (que tocaria o mrito) e a afirmao da ocorrncia
da leso (que seria suficiente para preencher o interesse),114 ainda se veem constantes
contradies doutrinrias.115 Afinal, podemos realmente diferenciar a leso ocorrida
da leso afirmada? Ser que a leso existe in rerum natura ou a leso reside apenas
no plano das qualificaes jurdicas?116
Outrossim, o interesse-necessidade prende-se ao conceito de lide, a um
conflito de interesses preexistente e que confrontaria as partes. A lide no essencial
jurisdio e que, ainda que se verifique, no precisa subsistir em todos os momentos
do processo.117 Ora, se por vezes os litigantes tm simultaneamente interesses materiais
comuns e contrapostos; se os litigantes podem ter interesses contrapostos em um
momento, e posteriormente terem interesses comuns; se existem sujeitos do processo,
como as agncias reguladoras e o amicus curiae, que atuam imparcialmente sem
qualquer comprometimento com o direito material em disputa; por todas essas razes,
v-se que a existncia de um conflito de interesses com outro sujeito no pode ser um
requisito para a atuao processual.
112
Cf. Freire (op. cit., p. 147).
113
Por isso, Chiovenda (2003, p. 81-82) prefere, ao invs de falar em leso, mencionar que o interesse na ao declaratria decorre de
um estado de fato contrrio ao direito, imputvel ao ru por uma relao de causalidade e que, caso no seja definido por sentena,
poder gerar um prejuzo ao autor. Sobre o tema, cf. Trzaskalik, 1978., p. 21; 100 et seq; 128; PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 228. O
problema j foi percebido na doutrina brasileira, como se v na excelente obra de Leonardo Jos Carneiro da Cunha (2002).
114
SCHNKE, op. cit., p. 168; LIEBMAN, op. cit., p. 155-156; MANDRIOLI, op. cit., p. 52.
115
Dificuldade que comeou com o prprio Blow (op. cit., p. 236 et seq). Confira-se a dificuldade em diferenciar a afirmao das
condies da efetiva existncia delas em: JAUERNIG, op. cit., p. 143-144; REIS, 1925-1926, p. 109, 112-113, 125; GOUVEIA FILHO,
op. cit., p. 114. Sobre o tema, cf.: GRECO, 2003, p. 18-19; ARMELIN, op. cit., p. 57-58.
116
Como Satta (op. cit., p. 1.397) j chamara ateno.
117
J h muito tempo se verificou que existem processos sem lide. Cf. Chiovenda (1993, v. I, p. 34).

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Direito Processual Civil

O apego contraposio de direitos, prpria do conceito de interesse-neces-


sidade, dificulta, p. ex., a compreenso de faculdades processuais das agncias e rgos
pblicos quando atuam em juzo. realmente difcil, na compreenso privatista do
interesse de agir (e com ela, do interesse em recorrer), admitir que a interveno da
CVM como amicus curiae permita agncia recorrer das decises judiciais (art. 31,
3, da Lei n 6.385/76).118 E esse apego que ope resistncia ampliao das possibi-
lidades de migrao de polo na demanda.
A necessidade de tutela no se adqua tambm aos estudos sobre a legiti-
midade passiva, ligada ao interesse-necessidade pelo conceito de leso.119 Diz-se, a esse
respeito, que o interesse em contestar previsto no art. 4 do CPC brasileiro e na
2 parte do art. 100 do Codice peninsular, no possui significado prprio porque o ru
teria interesse pelo to s fato de ter sido colocado na posio de ru, e com isso se
acaba resumindo o interesse na legitimidade.120 Sigamos em frente.
No que se refere ao interesse-adequao, parece-nos evidente que a adequao
do procedimento no pode ser indicativa de interesse. O equvoco j foi apontado
pela doutrina: se um sujeito usou o meio inadequado, isso no significa que no tenha
interesse pode at ter atuado com excesso. Mas pelo to s fato de ter manejado um
instrumento mais custoso, demorado ou incisivo, no podemos afirmar que atuou sem
interesse processual.121
Alis, o conceito de interesse-adequao parece estar na contramo da histria
quanto instrumentalidade das formas. Sem embargo, quando o sistema permite e estimula
a aplicao da fungibilidade de meios e converso de procedimentos, perde em importncia
qualquer filtro ou restrio prtica de atos processuais pela inadequao formal.122
O problema dessa viso publicista do interesse de agir acabar justificando
qualquer deciso, ainda que arbitrria, fundamentada na economia de atividade
processual. Lembremos que deve haver respeito s estratgias legtimas e aos
espaos de liberdade vlidos para que o sujeito faa escolhas procedimentais sem
que o Estado possa retirar-lhe as opes. Como afirma Fredie Didier Jr., o pior dessa
concepo o incentivo (ou, posto de modo politicamente mais correto, a vlvula
de escape) que se d ao magistrado para no admitir o processamento de demandas
sob o fundamento de equvoco na escolha do procedimento.123 Isso ocorre frequen-
temente com a extino, por motivo de inadequao, de mandados de segurana,
118
Note-se a perplexidade de Didier Jr. (2004, p. 159-160), que chega a indagar-se para qu e para quem recorreria a CVM.
119
REIS, op. cit., p. 113. Chiovenda (op. cit., p. 83) tenta abordar a legitimidade passiva a partir dos efeitos prprios da coisa julgada
que o autor, pela ao declaratria, deseja obter.
120
Como fazem, p. ex., Satta e Punzi (2000, p. 99-100). Sobre o tema, cf.: MARINELLI, op. cit., p. 165-166; GRASSO, 1970, p. 345-346.
Note-se que a preocupao de no legitimar o ru somente pelo fato de ser ru no passou despercebida a Fredie Didier Jr. Mas o
autor tambm no apresentou critrios claros para definirmos a legitimidade passiva (DIDIER JR., 2005, p. 288-289). De fato, por
vezes ocorre o contrrio, e alguns autores resumem a legitimidade no interesse (DINAMARCO, 2003, p. 306 et seq; id., 2002, p. 129;
DIDIER JR., 2005, p. 278; LIEBMAN, op. cit., p. 157; MOREL, op. cit., p. 30-31) ou ainda fazem decorrer um do outro, por vezes at
por meio de presunes. Cf. Grasso (op. cit., p. 341-342).
121
Com razo, Didier Jr. (2005, p. 286) e Greco (2003, p. 36).
122
WAMBIER, T., 2001, p. 1.090-1094; id., 2006, p. 135; JAUERNIG, op. cit., p. 126; LAMY, 2007.
123
DIDIER JR., 2005, p. 287.

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processos cautelares, aes monitrias e outros, quando entende o tribunal, a seu


prprio juzo, que outro seria o mecanismo mais adequado.
Alm das objees ao interesse-necessidade e interesse-adequao, temos
que tambm o interesse-utilidade no responde s caractersticas do moderno direito
processual. Hoje at comum a referncia que une ou reconduz a necessidade
utilidade ou vice-versa,124 confundindo, at certo ponto, a causa do interesse (seu
elemento gentico) e o escopo ou resultado a que pretende o interessado.125 Enfim,
parece no haver clareza a respeito de qual a diferena do interesse-necessidade para
o interesse-utilidade.
No mais, a fronteira entre o til e o intil no um quid preexistente ao qual o
juiz possa se agarrar,126 mas um dado desenvolvido no curso do procedimento, dinami-
camente delineado no contraditrio. Se as dinmicas interaes da relao processual
fazem de cada contexto situacional um especfico ponto de interesses materiais diversos
e cambiantes, devemos tambm, no estudo do interesse de agir reduzir a esfera de
anlise para cada ato ou para mdulos e momentos processuais precisos, desvin-
culando a abordagem do interesse-utilidade de uma imutvel relao jurdica material,
retratando uma realidade pr-processual que pode ter sido, em outro momento e no
curso do processo, completamente alterada.
As condies da ao foram historicamente ligadas relao de direito material
do momento da propositura porque a situao material deve ser afirmada no primeiro ato
do processo como causa de pedir (as alegaes de fato e de direito).127 No obstante,
a vinculao aos direitos subjetivos ou a relaes jurdicas limita inadequadamente
o que entendemos ser, hoje, a correta apreenso das condies da ao, sobretudo
legitimidade e interesse.128
No possvel prender a realidade rica e em constante alterao ao marco
zero do momento em que a ao foi ajuizada. Deve-se atentar, paulatinamente, para
as mutaes por que pode sofrer a relao jurdica material, bem como as mltiplas
pretenses e situaes jurdicas correlatas que surgem no curso do processo.
O raciocnio utilitrio da verificao do interesse de agir, portanto, deve atentar para
cada mdulo ou zona de interesse pertinente ao ato ou conjunto de atos que o sujeito
deseja praticar. Impe-se que o julgador se desprenda da narrativa inicial, porque a ao
individuada num momento, mas o interesse se verifica como um posterius, caracterizado
pelo resultado til do efetivo exerccio da ao e da defesa em outra posio temporal.129
Por fim, a teoria sobre o interesse de agir no que tange aos terceiros inadequada
ao processo moderno, limitando o contraditrio e a participao exigncia privatista
de um prejuzo que o sujeito possa sofrer em relaes jurdicas materiais prprias.
124
Cf. FABIANI, op. cit., p. 563; GRECO, 2003, p. 40.
125
Com razo, no ponto, Grasso (op. cit., p. 325-326).
126
MERLIN, op. cit., p. 208.
127
DIDIER JR., 2005, p. 278; FAZZALARI, op. cit., p. 273.
128
o que transparece na mais inovadora contribuio em tema de interesse de agir na ao declaratria, proposta por Trzaskalik
(1978, p. 12-15).
129
Assim tambm Lanfranchi (1972, p. 1.134).

Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 26, p. 19-55, 2009 p. 39


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Ao expurgar o interesse econmico, ou qualquer outra utilidade jurdica que no


remeta ao conceito de relao jurdica material, o conceito de interesse jurdico
segrega do acesso Justia um sem nmero de situaes em que interesses materiais
colaterais surgem em decorrncia do processo e aos indivduos envolvidos no aberta
a porta do Judicirio.
Na execuo, p. ex., existem mltiplos interesses de vrios sujeitos, como
os remidores, credores-adjudicadores, arrematantes, licitantes todos titulares de
interesses materiais decididos no processo.130 Muitas vezes, estes indivduos possuem
interesses materiais e/ou econmicos na execuo e que pretendem ver protegidos, sem
que o ordenamento, nos moldes da teoria tradicional, permita sua atuao processual.
Araken de Assis identifica a existncia de interesses materiais a serem tutelados
em execuo sem que pudessem ser encaixados na disciplina tradicional das intervenes
de terceiros. Isso fica evidente na leitura das regras sobre a responsabilidade patrimonial,
que submete interesses materiais de terceiros atividade executiva, sem necessa-
riamente assegurar-lhes legitimidade e interesse de agir.131
Ora, urge haver tambm uma nova concepo do interesse processual para
os terceiros intervenientes, quando se v, na jurisprudncia de outros pases, uma
tendncia de abrandamento do conceito de interesse jurdico para reputar suficiente o
interesse econmico.132

4.4 Zonas de interesse

Por todo o exposto, manifestamente insatisfatria a considerao clssica do


interesse de agir, seja aquela fulcrada na premissa egosta do interesse jurdico para
os terceiros, na premissa privatista e polarizada do interesse-necessidade, no autori-
tarismo contrrio instrumentalidade do interesse-adequao.
Devemos ampliar a compreenso do interesse processual, conciliando-a com a
abordagem proposta da legitimatio ad actum, autorizando uma apreenso dos filtros das
condies da ao a partir de viso mais dinmica da relao processual e voltada para
cada um dos atos processuais.133
Por isso, no podemos concordar com a ideia de que o interesse processual
nico e imutvel, somente podendo assumir um formato no curso do processo.134 Em
nosso entender, o interesse processual reflete a utilidade cambiante da tutela jurisdi-
cional na vida dos litigantes, uma realidade constantemente sujeita a alteraes s
130
GRECO, 1999, p. 341.
131
ASSIS, op. cit., p. 398-399.
132
nesse sentido a referncia de Blomeyer (op. cit., p. 214) para o interesse na ao declaratria. Confira-se a crtica teoria
tradicional do interesse de agir em Trzaskalik (op. cit., p. 17-19).
133
Dinamarco (2002, p. 128) j percebera que o interesse de agir deve ser aferido para cada ato do processo. Como afirma Maurcio
Zanide de Moraes, em lio para o processo penal, mas aplicvel tambm ao processo civil, hodiernamente, no processo penal,
o estudo das vrias espcies de interesse est crescendo como forma de verificao da utilidade e pertinncia no s do processo
como um todo, mas tambm de cada ato do iter procedimental (MORAES, 2000, p. 73).
134
Como afirma Freire (op. cit., p. 199-200), ainda que considere que o interesse processual possa desaparecer at o fim da litigncia.

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quais o processo deve estar apto a responder, facultando a atuao que o litigante
repute como a mais adequada para a satisfao de suas situaes de vantagem.
O interesse est sempre ligado a um resultado, porque o raciocnio empreendido
utilitrio. Como observou Maurcio Zanide de Moraes, o ato interessado sempre
teleologicamente orientado, at porque a causa do ato e o resultado projetado surgem
logicamente no mesmo momento,135 ainda que o resultado no venha a ser produzido.
Todavia, a utilidade do interesse processual no aquela definida e propagada tradicio-
nalmente, ligada relao jurdica, ao direito subjetivo, ou qualquer outro formato
privatista: a utilidade que deve nortear o estudo do interesse de agir uma utilidade
processualmente relevante na tica do litigante, no do Estado, para atingir um resultado
que o prprio litigante entende favorvel ao seu complexo de situaes jurdicas,
processuais ou substanciais.
Devemos estudar o interesse de agir, tanto para as partes quanto para os terceiros,
como um filtro mais amplo do que atualmente vem considerado, compreendendo o
complexo de atividades que so permitidas aos sujeitos ao longo de todo o curso do
procedimento, franqueando sua atuao, desde que o ato especfico tenha atual e
concreta utilidade para o requerente.136 Se dinamicamente analisado, e verificado para
cada ato ou posio processual, o conceito de zona de interesse pode ser fecundamente
aplicado em diversas hipteses.
Essa aplicao dinmica do interesse de agir parece ser adotada pela jurispru-
dncia norte-americana no que tange ao requisito de standing to sue, similar ao nosso
interesse processual. Algumas decises tm verificado o standing para diversos aspectos
de um mesmo caso. Assim, uma parte pode ter interesse em contestar alguns aspectos
de um ato administrativo, mas no outros.137
O mesmo tem sido observado na admissibilidade de litigncia conjunta (joinder)
com base em juzos de eficincia e convenincia da atuao em multiplicidade subjetiva.138
Eis aqui a necessidade que temos de reestudar ou aprimorar a teoria do litisconsrcio,
cujas linhas tradicionais no se conseguem aplicar com justeza migrao entre os
polos da demanda, p. ex.139 Ao pensarmos nas finalidades especficas de cada ato, e
das mltiplas zonas de interesse existentes para as partes e para os terceiros, podemos
consentir numa maior flexibilizao da estabilizao subjetiva da demanda, ampliando,
em algumas hipteses, os poderes do litisconsorte em migrar para outro polo.140
claro que o princpio dispositivo e a liberdade do autor em formular a demanda
devem ser principiologicamente preservados, mas abrir o conceito de interesse processual
para admitir a migrao de polo nem sempre interfere substancialmente na demanda e talvez
tenha muito menos efeitos processuais deletrios que as alteraes objetivas da demanda.
135
MORAES, op. cit., p. 64-67.
136
MARINELLI, op. cit., p. 167-168.
137
Cf. Friedenthal et. al. (1999, p. 336).
138
Id., p. 339.
139
Como notaram Didier jr. e Zaneti Jr. (op. cit., p. 248).
140
Sobre o litisconsrcio nas aes populares e nas aes de improbidade administrativa, e a discusso sobre se o litisconsorte pode ou
no escolher de que lado vai participar, Cf. MANCUSO, 2003, p. 174; GOMES JR., 2004, p. 122-126; BUENO, op. cit., p. 261-262.

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De outro lado, as zonas de interesse, ao analisarem um ou alguns atos processuais,


permitem a segmentao da participao processual, permitindo a atuao e a
interveno para finalidades especficas no processo, desde que teis ao postulante.
A abordagem pode servir para a soluo dos chamados temas de deciso, parcelas
de uma situao jurdica substancial141 ou pr-questes (Vorfragen), ou seja, situaes
jurdicas prvias, premissas para a questo principal142 e que so diversas daquela ligao
quase sagrada que a doutrina tradicional faz entre o direito subjetivo (ou a relao
jurdica) e as condies da ao.143
A partir desta desrelacionalizao do interesse de agir, podemos enxergar
inmeras situaes em que haveria zona de interesse a permitir a atuao de um sujeito
desvinculada da lide, da leso a um direito subjetivo e da polarizao da demanda.
Isso especialmente defendido, na literatura italiana e alem, para a tutela
declaratria, onde h realmente maior dificuldade para identificar a zona de tutela que
permite o ordenamento.144 Especialmente na ao declaratria, o interesse de agir no
pode ficar ligado ao direito subjetivo, e deve ter seus pressupostos estudados em outra
perspectiva que no aquelas criadas historicamente para a ao condenatria.145 Com a
ampliao do interesse processual pelas zonas de interesse, a tutela declaratria ganha
novos contornos e grande utilidade que a tutela condenatria no tem, perdendo-se a
pecha de ser uma tutela suplente condenatria.146
Pensamos que o desenvolvimento dessas ideias pode ser til, na tutela declaratria,
tambm para os direitos submetidos a condio ou termo, que existem e podem ser
declarados judicialmente mesmo na inexistncia de qualquer leso.147 Tambm podem
servir para nortear o interesse processual no modelo de fracionamento da resoluo do
mrito, admitindo-se a cognio e deciso, com fora de coisa julgada, para um singular
aspecto ou uma especfica pr-questo de uma relao jurdica material.
Porm, deve-se observar que a utilidade do provimento deve ser atual e concreta,
proibindo a soluo de uma questo abstrata, imaginariamente projetada como um problema
distante. Para autorizar a legtima atuao judicial deve haver um interesse concreto,
efetivo e atual na tutela jurdica,148 ou seja, se o requerente tiver alguma utilidade
prtica no requerimento, ainda que toque apenas parcela da relao material.149
141
Edoardo Ricci (1994, p. 655) fornece o exemplo da nulidade de clusula contratual, que pode ser premissa para outros direitos, como
p. ex., ao ressarcimento. Na mesma pgina, nota 8, aborda a controvrsia sobre a natureza declaratria ou constitutiva sobre a ao de
nulidade contratual.
142
TRZASKALIK, op. cit., p. 130-132.
143
CHIOVENDA, 1993, v. III, p. 26-27.
144
LKE, op. cit., p. 155; MERLIN, op. cit., p. 209-210. A discusso se trava, p. ex., em matria de direito laboral e previdencirio,
como em pedidos de declarao de um estado de fato (como uma doena), que s pode ser certificado em face de um requerimento
final de concesso de licena ou adicional de insalubridade, etc. (MARINELLI, op. cit., p. 145). A jurisprudncia desses pases j
admitiu o fracionamento de questes de mrito em julgamentos, o que pode ser observado em certos arestos do Bundesarbeitsgericht
e da Cassazione.
145
TRZASKALIK, op. cit., p. 12-13.
146
MERLIN, op. cit., p. 210.
147
WACH, 1904, p. 15.
148
WACH, 1888, p. 15, 52-54: Das wird denn auch sowohl durch das, was Wach (Handbuch, s. 21) ber die Abhngigkeit des
Rechtsschutzanspruchs von der Rechtsposition der Partei und (s.19 u. 22) ber das zum Rechtsschutzanspruch erforderliche, den
Anspruch auf prozessualischen Rechtsschutz begrndende wirkliche, nicht eingebildete Rechsschutzinteresse bemerkt, besttigt,
wie durch seine Erklrung (Feststellungsanspruch, s. 15), der Rechtsschutzanspruch sei geknpft an konkrete ausserprozessualische
Thatbestnde (BLOW, op. cit., p. 216); Cf. VERDE, 1989, p. 577.
149
GRUNSKY, op. cit., p. 371-372; MARINELLI, op. cit., p. 142, 147.

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Direito Processual Civil

O conceito mais amplo de zona de interesse pode ser til tambm, para alm da
tutela declaratria, seja para ampliar a esfera de aplicao do interesse de agir para
os procedimentos probatrios de mera certificao ftica (sem alegao de periculum
in mora)150 seja ainda nos casos em que a fattispecie constitutiva do direito material
de formao progressiva, e que no poderia, como bvio, ser analisada estatica-
mente.151 Nesta hiptese, pode haver interesse em resolver uma controvrsia em torno
de uma determinada parcela da situao material, que somente surgir em sua integra-
lidade no futuro justamente porque ainda em desenvolvimento. Exemplo comum na
prtica brasileira visto no Direito Previdencirio, especialmente diante da sucesso
de emendas constitucionais e regras de transio que geram enorme insegurana
sobre qual ser o regime jurdico a ser aplicado a um determinado indivduo. Por
exemplo: o direito subjetivo aposentadoria s surge depois de muitos anos e
do preenchimento de diversos requisitos; se existe uma divergncia ou um estado
de incerteza sobre um determinado aspecto, que atinge a esfera jurdica do
envolvido, as demandas sofrem grande resistncia do Judicirio porque no h
direito adquirido a regime jurdico, e portanto so extintas por falta de interesse.
Mas ser justo obrigar o indivduo a contribuir 30 anos, na esperana de aposentar-se, p. ex.,
com integralidade de vencimentos, para somente ento afirmar-lhe que no tem direito?
No seria legtimo admitir a discusso judicial anterior, acerca daquele aspecto divergente,
e assegurar estabilidade quela situao jurdica? Parece-nos evidente que sim.
As zonas de interesse podem servir ainda para os casos, em que no seja to
simples identificar com preciso todas as posies subjetivas correlatas que estejam em
jogo ou que possam sofrer interferncias da discusso no processo.
Nestes casos, como no h uma referncia subjetiva clara que permita um juzo
de comparao direto com algum sujeito determinado o que ocorre no direito subjetivo
ou na relao jurdica , no se pode trabalhar a legitimidade e o interesse de agir nos
mesmos moldes clssicos.152 Assim, como afirma Merlin, devemos recorrer dinmica
jurdica para solucionar a possibilidade de formulao de pretenses multilaterais.153
Para casos como estes, os ordenamentos do common law acenam com um
procedimento prprio de litigncia plurissubjetiva, denominado interpleader, que

150
MONTESANO, 1969, p. 597-600; TRZASKALIK, op. cit., p. 13. No Direito brasileiro, destaque-se a recente obra de Flvio Luiz
Yarshell (2009).
151
MERLIN, op. cit., p. 203.
152
Come noto, si contendono qui il campo due tesi: quella che identifica il legittimato attivo e il legittimato passivo negli effettivi
titolari (attivo e passivo) del thema decidendum; e quella che preferisce valorizzare la prospettazione contenuta nella domanda,
considerando legittimato attivo chi si afferma titolare attivo della situazione controversa (anche se non lo ), e titolare passivo chi
presentato nellatto introduttivo del processo come titolare passivo della stessa situazione (anche se non lo ). Ma si pu parlare
di titolarit attiva o passiva (effettiva o semplicemente affermata) della situazione giuridica dedotta nel processo, solo a patto
che tale situazione giuridica possa essere riferita a soggetti determinati; e quando si discute della nullit e della inefficacia per
simulazione come situazioni giuridiche meramente preliminari, la constatata non riferibilit ad alcun soggetto rende improponibile
lintera costruzione (RICCI, op. cit., p. 657-658).
153
WATANABE, op. cit., p. 202; MERLIN, op. cit., p. 213-215. Isso ocorre tambm nos interesses coletivos lato sensu. Cf. GRECO, 2003,
p. 52). A jurisprudncia brasileira j afirmou que, nesses casos, a ao pode ser dirigida contra qualquer indivduo, seja proprietrio,
possuidor, promissrio comprador qualquer um que tenha relao jurdica prxima ao imvel, que depois poder regredir, se for o
caso, contra quem deve suportar em carter final a condenao. Confira-se, STJ REsp n 194.481-SP, rel.: min. Ruy Rosado de Aguiar.

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Direito Processual Civil

pode ser utilizado quando os contra-interessados so indefinidos,154 e que permite


atuaes dinmicas, como o ingresso no processo ou a retirada da litigncia de acordo
com as circunstncias e a estratgia do momento.155 Dinamarco, no Brasil, chamou
ateno para o raro tratamento dado para a figura do litisconsrcio alternativo ou
eventual, que poderia servir a estes casos.156 Em sentido semelhante, Luiz Fux menciona
a relevncia do estudo da participao de terceiros no processo de execuo, quando as
obrigaes tm titulares ocultos, quando entram em cena a teoria da aparncia e a
desconsiderao da personalidade jurdica.157
Por fim, o conceito de zonas de interesse pode servir para uma maior compreenso
do interesse processual nas aes populares, nas aes de improbidade, e em
todas as atuaes processuais desvinculadas de um interesse material especfico.
Nestas, o interesse de agir deve continuar ligado a premissas de utilidade, embora
voltados para o interesse pblico ou interesse cvico.158 A expresso utilidade para o
interesse pblico, prevista no art. 6, 3, da Lei da Ao Popular, a positivao desta
concepo ampliativa de interesse processual.
E a zona de interesse, ao lado da legitimidade para o ato, que permite a
aplicao ampliativa da migrao interpolar.

5 Sugestes para o desenvolvimento do tema

No pretendemos, neste momento em que nos encaminhamos ao fim da exposio,


ampliar o tratamento das possibilidades de migrao entre polos ou atuao despola-
rizada. No obstante, algumas consequncias e hipteses podem e devem ser colocadas
como ponto de partida para ulterior anlise.
Como dissemos anteriormente, ainda que a polarizao tenha uma funo dialtica de
formalizar o debate e facilitar a aplicao cotidiana do contraditrio, no podem os sujeitos
do processo, em determinadas situaes, ficarem presos polaridade inicial: entendemos
que as migraes sero permitidas se alguns requisitos se demonstrarem presentes.

5.1 Pressupostos para a migrao entre polos e a atuao despolarizada: migraes


sucessivas e migraes pendulares: revogabilidade de atos processuais e admissibilidade

Os primeiros pressupostos que devem ser preenchidos para que seja autorizada a
alterao de polo so, como vimos anteriormente, a legitimatio ad actum e a zona de
interesse do requerente.
154
FRIEDENTHAL et. al., op. cit., p. 779 et seq.
155
Confira-se maiores detalhes e exemplos em FRIEDENTHAL et al. (op. cit., p. 782-785).
156
DINAMARCO, 2002, p. 390 et seq.
157
FUX, op. cit., p. 110-111.
158
Assim, Alencar (2008, p. 402). Em sentido diverso, Grinover (2003, p. 142), considerando que os objetivos da ao popular so
similares aos da ao civil pblica ajuizada pelo MP, na qual evidentemente este aspecto cvico no se observa.

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Direito Processual Civil

A estes requisitos, somam-se outros. O tema mereceria uma reflexo mais


aprofundada, mas j podemos adiantar alguns pontos que pensamos poderem nortear a
aplicao prtica das ideias expostas.
Em primeiro lugar, a depender da condio do sujeito, a migrao entre polos
pode ser sucessiva, Ou seja, se e quando o sujeito processual convencer-se do acerto das
razes de outros sujeitos e decidir pela atuao conjunta consigo. Essa a situao
dos sujeitos desinteressados, como o amicus curiae e os rgos da administrao
pblica. Tais entes no ficam presos a um polo: podendo migrar novamente se assim se
convencerem, sempre em prol do interesse pblico. Por essa razo, Mazzei denomina
a hiptese da Lei da Ao Popular como sendo de uma interveno mvel, em que a
alterao de polo permitida mais de uma vez e em qualquer sentido.159
Quando estivermos diante de solues cooperativas na conduo do processo,
como os acordos de procedimento e requerimentos conjuntos, os sujeitos do processo
podem unir-se temporariamente para a prtica de atos processuais: devendo ser-lhes
reconhecida zona de interesse para tanto. Esta migrao pode ser chamada de pendular,
j que, aps a prtica do(s) ato(s) em conjunto, os sujeitos retornam polaridade inicial,
retomando o formato clssico de contraposio de posies.
Por outro lado, a atuao despolarizada, independente de qualquer referncia
lide, ao direito subjetivo ou pretenso, o caminho a ser seguido nos casos de
fracionamento do mrito, j que todas as partes e terceiros podem ter interesse e
legitimidade para impugnar um elemento da relao jurdica sub judice, desde que
respeitada a utilidade atual e concreta para a esfera jurdica do interessado.
Em todas estas categorias ou espcies de migrao, muitas outras questes seriam
dignas de anlise. A moldura apresentada apenas uma referncia genrica.
Contudo, haver outros muitos casos em que, apesar da possibilidade geral de
migrao, diante de especficas situaes processuais, a mudana de polo no ser
autorizada. A vedao geralmente observar-se- para a proteo de direitos de terceiros
ou para a preservao da confiana legtima das partes na manuteno de comportamentos
anteriores. Entram em jogo as precluses, no s as temporais, como tambm as lgicas
e consumativas. Assim, pensamos que a troca de governos no permite uma desmedida,
sucessiva e incompatvel troca de polos pelo ente pblico, se tiver sido criada expectativa
legtima, aos demais sujeitos, de manuteno de condutas processuais j tomadas.160
Deve ser analisada tambm a revogabilidade dos atos processuais, e se, ao mudar
de polo, as condutas processuais tomadas pelo sujeito a partir de ento seriam compatveis
159
MAZZEI, 2008a, p. 228 et seq.
160
Luiz Manoel Gomes Jr. afirma que o ente pode passar do polo passivo para o polo ativo, mas no o inverso. Mancuso e Bueno
entendem ser possvel a migrao para que o amadurecimento da questo, ao longo do processo, possibilite uma melhor tomada de
posio da administrao pblica em torno da melhor realizao do interesse pblico. Concordamos com Mancuso (2003, p. 174-176)
e Bueno (op. cit., p. 263-264). Desde que a questo no seja uma mera divergncia poltico-partidria, o dinamismo da relao
processual impe que a migrao seja possvel durante o processo. No entanto, como afirmamos no texto, deve haver respeito aos
direitos de terceiro: pode ser que, luz das precluses e da irrevogabilidade de atos processuais, no seja mais possvel a troca de
polo em um dado procedimento.

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Direito Processual Civil

com atos anteriormente praticados. Lembremos que o exerccio da defesa, p. ex., torna
litigiosa a coisa, impe nus probatrios, exige programao e avaliaes que passam
desde a coleta de provas (como documentos, por exemplo) at a formulao de alegaes
para a linha argumentativa do litigante. Deve haver preservao do contraditrio, a ampla
defesa, dos direitos de terceiros; tambm se impe um juzo de eficincia, evitando que o
processo, por conta da migrao, tenha de retornar a etapas anteriores.

5.2 Encargos de sucumbncia: remessa necessria: impossibilidade de migrao

No que se refere s consequncias da aplicao deste formato despolarizado,


algumas linhas introdutrias tambm podem ser desenvolvidas aqui.
Em nosso entender, a transferncia de polo capaz de fazer escapar dos encargos de
sucumbncia. A atuao conjunta pela satisfao de um mesmo interesse material corri a
ideia vetora da causalidade para a condenao nas despesas processuais e permite, se no
a excluso total do migrante do pagamento das despesas, ao menos sua reduo.
claro que, se a migrao ocorrer em momento muito precoce do processo,
pode-se sustentar a reduo substancial da condenao nas despesas (art. 21, pargrafo
nico, CPC); se ocorrer num marco temporal adiantado, prximo da deciso definitiva,
a migrao no deve ser considerada para esses fins caso contrrio, poderia ser usada
como um subterfgio para eximir-se do pagamento diante da iminente derrota. Aplicvel
aqui a disciplina de condenao proporcional nos encargos da sucumbncia prevista
em lei para partes e terceiros, a depender da intensidade de sua atuao em favor do
interesse material derrotado (arts. 19, 1; 20, 1; 21, 23 e 32, todos do CPC).
Impe-se diferenciar ainda se estamos diante da migrao num quadro de
litisconsrcio. Isso porque, quando no h pluralidade de partes, existe necessidade
de impor a um dos litigantes os custos do processo e vemos com dificuldade a reduo,
mesmo proporcional, destes custos. No entanto, quando houver litisconsrcio, a
migrao pode reduzir proporcionalmente a condenao do migrante, sem deixar de
impor aos demais litisconsortes o custo econmico da litigncia, aplicvel a estes o
princpio da causalidade.
No que tange remessa necessria, tambm este instituto pode sofrer repercusses
da migrao entre polos. Isso porque, ao migrar da posio de ru para juntar-se ao
autor, a atuao conjunta da administrao pblica com o autor faz entender que a
funo protetiva161 que o duplo grau obrigatrio possui em relao sucumbncia estatal
no se observa mais.
161
CINTRA, 2008, p. 332.

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Direito Processual Civil

Por fim, cabe destacar que, na exata medida em que houver pedidos formulados
contra o sujeito do processo, no pode este pretender migrar para outro polo para escapar
da responsabilidade ou de uma sentena de procedncia favorvel ao requerente. Seria
inimaginvel que estivesse no mbito da vontade do requerido a disposio sobre o
pedido de outrem. Se sua migrao pode reduzir-lhe os encargos de sucumbncia, no
apaga o pedido formulado, a no ser que dele disponha o prprio requerente. A situao
prtica seria resolvida se nos acostumarmos a ver sentenas condenatrias de sujeitos
que passaram a figurar no polo ativo aps a migrao.

6 Concluso

Nosso objetivo, no presente estudo, foi identificar se existe a possibilidade de


migrao interpolar na demanda, ou ainda se seria defensvel uma atuao dos sujeitos
do processo que poderia ser definida como despolarizada. Parece-nos, como j
antecipado, que a resposta afirmativa.
Ao indagarmos quais seriam as dificuldades para imaginar a prtica de atos
processuais sem uma referncia polar ou bipolar, identificamos uma situao doutrinria
de desenvolvimento insuficiente da legitimidade ad causam e do interesse de agir,
conceitos jurdico-processuais construdos sob premissas antigas e que no conseguem
responder aos contornos modernos do processo civil. Estas condies da ao no se
amoldam a procedimentos executivos e de certificao ftica, bem aos acordos procedi-
mentais e solues cooperativas. Alm disso, so institutos que limitam por demais a
interveno de terceiros e que no se coadunam com as tcnicas declaratria e de
fracionamento da resoluo do mrito.
Na impossibilidade de estendermos, nesta sede, todos os temas correlatos, as
objees tese e suas infindveis aplicaes prticas, deixamos para outra oportu-
nidade um tratamento mais abrangente. Esperamos, contudo, que de todo o exposto
possamos ter despertado a ateno dos leitores no s para este tema quase inexplorado
das migraes entre polos da demanda, mas tambm para a constatao que o estudo
das condies da ao ainda no est superado. Muito ainda h para desenvolver.
As novas e futuras geraes so e sero chamadas a estudar a ao luz da
multiplicidade de mecanismos de tutela hoje existentes, diante das realidades
processuais cambiantes que refletem, no processo, o dinamismo da vida moderna.

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