Juristische Methodenlehre

Skript

PD Dr. Ren Brner

Wie die zahlreichste Bibliothek, wenn ungeordnet, nicht so viel Nutzen

schafft als eine sehr mige, aber wohlgeordnete; ebenso ist die grte
Menge von Kenntnissen, wenn nicht eigenes Denken sie durchgearbeitet
hat, viel weniger wert als eine weit geringere, die aber vielfltig
durchdacht worden. Denn erst durch das allseitige Kombinieren dessen,
das man wei, durch das Vergleichen jeder Wahrheit mit jeder anderen
eignet man sein Wissen sich vollstndig an und bekommt es in seine
Gewalt. Durchdenken kann man nur, was man wei; daher man etwas
lernen soll: aber man wei auch nur, was man durchdacht hat.

[Arthur Schopenhauer]

Die Juristische Methodenlehre ist kein Dogma, sondern ein Erkenntnismittel. Auf jeden zu
lsenden Fall ist eine hoch komplexe Rechtsmaterie anzuwenden, die aus vielfltigen
Einzelerwgungen besteht. Erst die Analyse von Strukturen, Grundideen und
Querverbindungen fhrt zu der Bestimmung einer im Gesetz angelegten Antwort.
Methodenlehre und Rechtsdogmatik sind nicht das Ende selbstndigen Denkens, sondern der
Ausgangspunkt. Sie laden in die Gedankenwelt des Gesetzes ein, um es zu verstehen und
verantwortungsvoll an seiner Entwicklung teilzuhaben.

Der hier verfolgte Blickwinkel soll die Fhigkeit zur Fallbearbeitung frdern. Ist es gelungen,
ein Problem zu erkennen und exakt auf den Punkt zu bringen, stellen sich
Lsungsmglichkeiten und Argumente von selbst ein. Es geht weder im Examen noch erst
recht nicht in der praktischen Juristerei darum, einen Fall zu lsen, der einer bereits
bekannten Konstellation vollkommen gleicht. Stets sind gerade die Besonderheiten zu
wrdigen, was mit Faktenwissen allein nicht immer mglich ist. Deshalb kommt es auf die
Schulung einer sicheren Orientierung an und die wissenschaftliche Fhigkeit,
Gemeinsamkeiten und Unterschiede zu erkennen, einzuordnen und zu wrdigen.

Hiermit ist fr Studierende ein doppelter didaktischer Mehrwert verbunden. Wer sich Zeit
nimmt, die sthetik eines konkreten Problems bewusst zu ergrnden und es nicht bei diesem
einen Problem belsst, hat die Chance, selbstndiges Denken zu schulen und sich auf sein
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selbstkritisches Denken verlassen zu knnen. Der zweite und nicht minder wichtige
didaktische Mehrwert liegt in der Verknpfung methodischer Fragen mit konkreten
Problemen. Probleme aus vllig verschiedenen gesetzlichen Bereichen knnen sich in dem
aufgeworfenen abstrakten rechtsmethodischen Problem gleichen oder hneln. Daraus folgt
einerseits die Chance, Einzelfragen in eine bergeordnete Struktur einordnen und damit
leichter erinnern und bewerten zu knnen. Andererseits ist die Entdeckung einer bekannten
abstrakten Problemlage in einer vllig neuen, dem Bearbeiter bisher nicht bekannten
Fragestellung zunchst immer ein erfreuliches Erlebnis und bietet zugleich die richtigen
Fragestellungen und Anstze an, um die konkret zu behandelnde Konstellation zu einer
ansprechenden Lsung zu bringen.

Die Vorlesung und das Skript verfolgen das Ziel, die Juristische Methodenlehre im weitesten
Sinne und in ihrer ganzen Breite darzustellen. Darin liegt die Gefahr, dass die Anschaulichkeit
leidet. Daher soll es an keiner Stelle bei abstrakten Ausfhrungen bleiben. Die
rechtsmethodischen Inhalte werden insbesondere anhand des Strafrechts anschaulich gemacht,
so dass ber das Grundlagenfach hinaus auch auf der Ebene des materiellen Rechts
Lernerfolge gefrdert werden.

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Gliederung

I. Einfhrung und berblick

II. Grundzge der Rechtstheorie

III. Theorie und Topik

IV. Diskurs, Hermeneutik und Gutachtentechnik

V. Auslegungsmethoden

VI. Rechtsfortbildung

VII. Logik und Argumentationsformen im Recht

VIII. Fallbearbeitung insbesondere im Strafrecht

VIII. Erkenntnistheorie der Sachverhaltsfeststellung

Hinweise: [Auswahl]
Engisch, Karl: Einfhrung in das juristische Denken, 10. Aufl. 2005
Larenz/Canaris: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage 1995
Puppe, Ingeborg: Kleine Schule des juristischen Denkens, 3. Aufl. 2014
Rhl/Rhl: Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008
Rthers/Fischer/Birk: Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, 8. Auflage 2015
Wank, Rolf: Die Auslegung von Gesetzen, 5. Auflage 2011
Zippelius, Reinhold: Juristische Methodenlehre, 11. Aufl. 2012

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I. Einfhrung und berblick

Des Weisen Amt ist: ordnen.

[Thomas von Aquin]

1. Begriffliche Einordnung
a) Die Rechtsidee
aa) Gerechtigkeit
(1) Einteilungskriterien
(2) Gleichheit
(3) Billigkeit
bb) Rechtssicherheit
(1) Positivierung von Recht
(2) Anforderungen des Rechts
(3) Institutionen des Rechts auf dem Boden der Rechtssicherheit
(4) Der Rechtsfrieden
cc) Zweckmigkeit
dd) Antinomien (Polaritt)
b) Rechtsphilosophie Was ist gerecht?
c) Rechtstheorie Was ist Recht?
d) Methodenlehre Was gilt?
aa) Sachverhalt
bb) relevanter Sachverhalt
cc) Das geltende Recht in Klausur und Realitt
2. Das positive Recht
a) Legitimationen in der Gewaltenteilung
b) Geltung des Rechts
aa) juristische Geltung = Gltigkeit
bb) faktische Geltung = Wirksamkeit
cc) normative Geltung = Verbindlichkeit
3. Recht und Gesetz
a) Die Radbruchsche Formel
b) Das Rechtsgut
c) Der bergesetzliche Notstand
d) Die gerechte Strafe
e) Der BGH und das geschriebene Strafprozessrecht
4. Recht und Moral

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Orientierung und Ordnung sind die ersten und wichtigsten Schritte zur Lsung eines
juristischen Problems. Deshalb ist die Kenntnis des Rechtssystems als Gesamtheit und seiner
wesentlichen Bestandteile Teil der Juristischen Methodenlehre wer etwas aufbauen mchte,
muss den Weg zum Bauplatz finden sowie das Baumaterial und sein Werkzeug kennen.

1. Begriffliche Einordnung der Juristischen Methodenlehre

Die Grundlagen des Rechts gliedern sich nach unterschiedlichen Betrachtungsweisen.
Zunchst stehen sich die Rechtsphilosophie und die Rechtstheorie gegenber. Trotz aller
Unschrfen der Abgrenzung im Detail fragt die Rechtsphilosophie danach, was gerecht ist,
whrend die Rechtstheorie danach fragt, was (das) Recht ist. Die Methodenlehre im engeren
Sinne hingegen beschftigt sich mit der Anwendung des Rechts auf den konkreten Fall, fragt
also, fr den betrachteten (hypothetischen) Lebenssachverhalt danach, was gilt. Flankiert
werden diese drei Disziplinen einerseits von der Rechtsgeschichte, die den Hintergrund des
heutigen Rechtsverstndnisses sowie der Rechtsordnung insgesamt bildet (Wie wurde das,
was heute Recht ist?). Andererseits richtet sich das Forschungsinteresse der Kriminologie, der
Rechtssoziologie sowie der Rechtspsychologie auf die Anknpfungstatsachen und realen
Wirkungsweisen des Rechts.

a) Die Rechtsidee
Allem liegt die Idee des Rechts zugrunde. Sie bezeichnet den Grundgedanken fr die
Bestrebungen und Werte, die mit dem Begriff des Rechts erfasst werden sollen. Sie setzt der
Rechtsgestaltung Aufgaben und Ziele und fragt letztlich nach den Bedingungen fr
richtiges Recht. Die Rechtsidee erfllt als Leitprinzip zwei Funktionen. Sie ist
Beurteilungsprinzip fr das positive Recht und Gestaltungsprinzip fr das zu schaffende
Recht. Sie enthlt im wesentlichen drei Elemente: Gerechtigkeit, Rechtssicherheit,
Zweckmigkeit die zueinander in Spannungen treten knnen.

Hinweise:
Dreier: Was ist Gerechtigkeit?, JuS 1996, 580 ff.
E. Kaufmann: Was ist und gibt es Gerechtigkeit?, JA 1985, 202 ff.
Otto: ber soziale Gerechtigkeit, Jura 2013, 989 ff.
Rthers: Das Ungerechte an der Gerechtigkeit, JZ 2009, 969 ff.
Sommermann: Gerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit, Jura 1999, 337 ff.
Sonnenberger: Recht und Gerechtigkeit, Jura 2000, 561 ff.
Wesel: Recht und Gerechtigkeit, JA 1992, 289 ff.

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aa) Gerechtigkeit
Die Gerechtigkeit ist ein zentraler Begriff des Rechts und lsst sich doch nicht recht
definieren. Die Rechtsphilosophie sucht nach einer konkreteren Bestimmung (dazu spter),
allgemein wird die Gerechtigkeit aber durch einen gewissen Katalog von Kriterien
ausgedrckt:

(1) Einteilungskriterien
=> ausgleichende Gerechtigkeit Privatverhltnisse: Vertrag, 812, 823;
Strafgerechtigkeit: Vergeltung
und austeilende Gerechtigkeit ff. R., z.B. SozialR, SteuerR, Subventionen

=> Unterscheidung nach Sachgebieten

gesetzliche Gerechtigkeit
politische Gerechtigkeit
soziale Gerechtigkeit Sozialstaatsprinzip
internationale Gerechtigkeit Entwicklungslnder, Staatengemeinschaften
intergenerationelle Gerechtigkeit Umwelt und Ressourcen <=> Altersabsicherung

=> subjektiv Handlungsmaxime und Kardinaltugend des Einzelnen

objektiv Der Rechtsstaat, der auf die Verwirklichung von Gerechtigkeit angelegt und
ausgerichtet ist (mat. Rechtsstaatsprinzip)

=> materielle Gerechtigkeit Die isolierte Betrachtung des Ergebnisses.

Verfahrensgerechtigkeit bzw. prozedurale Gerechtigkeit Diese
Verfahrensgerechtigkeit leistet einen besonderen eigenen Beitrag zur Empfindung als
gerecht und damit zur Akzeptanz des (belastenden) Verteilungsergebnisses, nher
dazu unten bei der Geltung des Rechts

(2) Gleichheit
Die Gleichheit gilt auf dem Boden des Grundgesetzes als Grundprinzip der Gerechtigkeit.
Danach ist Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Das Problem besteht nur
darin festzustellen, wann die Ungleichheit so wesentlich ist, dass sie auch eine ungleiche
Behandlung zur Folge hat vgl. dazu Schrifttum und das BVerfG zu Art. 3 GG. Negativ
resultieren folgende Verbote:
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=> Diskriminierungsverbot
=> Willkrverbot

(3) Billigkeit
Das jeweils Angemessene, das recht und billig ist, wurde der Gerechtigkeit schon von jeher
an die Seite gestellt. Hier geht es um die Einzelfallgerechtigkeit. Das Problem besteht aber
darin, weshalb genau in diesem oder jenen etwas anderes gelten soll, als in allen anderen
Fllen. Ausdruck findet die Billigkeit etwa im Treu und Glauben des 242 BGB und der
Sittenwidrigkeit des 826 BGB.

bb) Rechtssicherheit
Sie bezeichnet die Aufgabe des Rechts, Ordnungsgewissheit zu schaffen; und zwar sowohl
auf Seiten des Rechtsunterworfenen (er muss wissen, woran er ist) als auch aus Seiten des
Rechtsanwenders (er muss wissen, was er tun darf). Hierbei kommen folgende Aspekte in
Betracht:

(1) Positivierung von Recht

Schon durch die gesetzliche Festlegung wird ein gewisser Grad von Rechtssicherheit erreicht.
Dies ist ein wesentliches Argument des Positivismus. Bedeutsam vor allem im Strafrecht:
nulla poena sine lege scripta (Art. 103 Abs. 2 GG).

(2) Anforderungen des Rechts

=> Bestimmtheit nulla poena sine lege certa; Die Kunst besteht darin klare und
verstndliche Regelungen zu schaffen, die zugleich den notwendigen Interpretationsspielraum
belassen um Fllen gengen zu knnen, die der Gesetzgeber erfassen wollen wrde, wenn er
sie denn bei Formulierung des Gesetzes bereits vor Augen gehabt htte: Das Leben ist
einfallsreich, doch Generalklauseln sind keine generelle Lsungsoption Dazu Grundzge
Rechtstheorie.

=> Durchsetzbarkeit Realisierungssicherheit, es nutzt nichts, wenn das Recht nur auf dem
Papier steht.

=> Stetigkeit Auch dauernde nderungen knnen zur Rechtsunsicherheit, das gilt sowohl
fr den Gesetzgeber als auch fr die nderung der gefestigten hchstgerichtlichen
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Rechtsprechung. Es gelten keine Verbote, aber es mssen/sollte schwerwiegende Grnde

vorhanden sein, vgl. BGH NStZ 2001, 35/38 (Bandendiebstahl) hier sichern in erster Linie
Verfahrensregeln gegen voreilige nderungen. Wer die nderung will muss Grnde zur
Diskussion stellen und berzeugen, das gilt fr die Legislative ohnehin und fr die
Rechtsprechung aufgrund von 121 Abs. 2, 132 Abs. 2 und Abs. 3 GVG.

(3) Institutionen des Rechts auf dem Boden der Rechtssicherheit

=> Rechtskraft Irgendwann muss die Entscheidung einmal feststehen. Dann ist das Urteil
nicht mehr anfechtbar (formell) und vollstreckbar (materiell). Dazu gehren umgekehrt auch
Verfahrenshindernisse wegen anderweitiger Rechtskraft, vgl. im Strafprozess ne bis in idem
gem. Art. 103 Abs. 3 GG.

=> Verjhrung Auch sie schafft Rechtssicherheit. Denn nun steht endgltig fest: der
Schuldner kann nicht in Anspruch genommen werden, ein Tter kann nicht mehr bestraft
werden.

(4) Der Rechtsfriede ist auch das allgemeine Ziel der Rechtssicherheit.
Das Recht berhaupt soll Frieden stiften und den bellum omnium contra omnes beenden.
Die Frage ist nur, welcher Weg dazu der Beste ist:

=> Im streitigen Verfahren ist die prozedurale Fairness geeignet, auch fr den Unterlegenen
das Ergebnis akzeptabel erscheinen zu lassen vgl. dazu unten die Rechtsgeltung.

=> Konsensuale Elemente die als fair erlebt werden sind aber grundstzlich besser dafr
geeignet, dass sich die Beteiligten vertragen, bspw. Gtetermine, Vergleiche, Tter-Opfer-
Ausgleich. Jedoch lsst der auf dem Amtsaufklrungsgrundsatz und dem materiellen
Schuldprinzip basierende Strafprozess Einigungen ber Wahrheit und Schuld schwerlich zu,
weshalb der deal hoch problematisch ist dazu nur BVerfG NJW 2013, 1058 ff.; Meyer-
Goner/Schmitt, 58. Aufl. 2015, 257c Rn. 2 ff.

cc) Zweckmigkeit
Das Recht verfolgt bestimmte Zwecke und soll diesen entsprechen, also zweck-gem sein.
Dieser Zweckgedanke zeigt sich auf unterschiedlichen Abstraktionsstufen
=> Ganz allgemein hat der Zweck im Recht eine Ordnungs- und Steuerungsfunktion
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=> Im einzelnen Rechtsgebiet kann der bergeordnete Zweck die Gesetzesauslegung und
Anwendung leiten, bspw. der sehr str. Zweck der Strafe.

dd) Antinomien (Polaritt)

Die genannten drei Elemente der Rechtsidee knnen zueinander in Kollision geraten. Deren
Verhltnis zueinander gehrt zu den schwierigsten Problemen, die sich einer grundlegenden
Rechtserkenntnis stellen. Das gilt unabhngig davon, in welchem Zusammenhang sich diese
Problemstellung erffnet, sie gilt im Konflikt zwischen Recht und Gesetz (vgl. dazu spter)
ebenso wie bei der Gesetzgebung und der Ausbung eines Entscheidungsspielraumes im
Einzelfall. Historisch und rechtsvergleichend standen und stehen je nach Zeitgeist und
Rechtskultur verschiedene Elemente im Vordergrund:

=> Zweckmigkeit Recht ist, was dem Staat (Absolutismus) bzw. der Sicherheit (die
moderne Gefahren-Prventions-Gesellschaft) dient, Verfahrensgarantien werden
zurckgestellt. Zweckdenken (Utilitarismus) fhrt leicht zu ungerechten Ergebnissen.

=> Rechtssicherheit Gleichheit und Schutz vor Willkr in der Aufklrung, Voltaire: Frei
sein heit, von nichts anderem als vom Gesetz abhngig sein. was freilich mit der
Leistungsfhigkeit des Schutzcharakters des Gesetzes steht und fllt.

Die typischen Antinomien sind folgende:

Gerechtigkeit ./. Rechtssicherheit
Gerechtigkeit ./. Zweckmigkeit
Rechtssicherheit ./. Zweckmigkeit

Erstrebenswert ist es, die Elemente in ein ausgewogenes Verhltnis zu bringen, was freilich
im Einzelfall durchaus problematisch sein kann, aber als Problemstellung
Argumentationsrume erffnet.

b) Rechtsphilosophie Was ist gerecht?

Die Gerechtigkeit als solche ist Teil der Rechtsidee, doch was im Einzelnen gerecht ist und
woraus die Kriterien der Gerechtigkeit geschpft werden ist Gegenstand der
Rechtsphilosophie.

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Ihre Anstze sind historisch gewachsen und haben zeitgeschichtliche und

dogmengeschichtliche Wandlungen durchlebt, die hier nicht dargestellt werden knnen und
sollen. Allen gemein ist die Tendenz zur Begrndung eines gerechten Rechts unabhngig von
dem positiven Recht eines (weltlichen) Gesetzgebers. Diese Rechtsquellen knnen bei Gott,
der Natur oder in der menschlichen Vernunft gesucht werden.

Besonders hervorzuheben ist jedoch die Diskurstheorie bei Habermas und Alexy (vgl. zur
Einfhrung Volkmann, Einfhrung in die Diskurstheorie des Rechts, JuS 1997, 976 ff.). Der
Diskurs rckt die Art und Weise der Entstehung eines (vertretbaren) Ergebnisses in den
Mittelpunkt der Betrachtung und daher eine gewisse Nhe zur Herstellung akzeptabler
Ergebnisse in einem als fair erlebten Verfahren (prozedurale Gerechtigkeit) dazu nher bei
Gerechtigkeit und den Kriterien der Geltung des Rechts.

c) Rechtstheorie Was ist Recht?

Die Rechtstheorie wird hier zunchst in ihren Grundzgen dargestellt werden. Im Sinne einer
reinen Rechtslehre erfolgen eine abstrakte Betrachtung von Normstruktur, Norminhalt und
Normzusammenhang sowie eine konkrete Betrachtung der Gesamtrechtsordnung auf dem
Boden des Grundgesetzes mit ihren europischen und internationalen Bezgen.

In einem weiteren Schritt soll anhand der Strafrechtsnormen verdeutlicht werden, auf welche
Weise Normstrukturen mit konkreten Problemen verbunden sind, um auf diese Weise die
Orientierung und Argumentationskraft des Normanwenders zu frdern.

d) Methodenlehre Was gilt?

aa) Sachverhalt
Die juristische Methode beginnt bereits bei der Feststellung eines Sachverhaltes. Das ist in
Klausuren bis zum ersten Juristischen Staatsexamen kein Problem, beschftigt ab dann aber
den Juristen von dem Referendariat bis zum wohlverdienten Ruhestand. Abhngig von dem
jeweiligen Prozessmodell greifen unterschiedliche Methoden zur Feststellung der im
Einzelfall geltenden Wahrheit. Der juristischen Ausbildung wird nicht ganz zu Unrecht
vorgeworfen, dass die jungen Juristen fr die mit der Wahrheitsfindung verbundenen
Probleme nicht hinreichend sensibilisiert und geschult seien. Auch die Gewhnung an die
unverrckbaren Sachverhalte fhre dazu, dass im prozessualen Alltag die ntige Distanz und

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die Fhigkeit, alternative Sachverhalte in Rechnung zu stellen, zu wnschen brig lieen.1

Deshalb soll diesen Fragen gegen Ende der Vorlesung die gebhrende Aufmerksamkeit
geschenkt werden.

bb) relevanter Sachverhalt

Doch selbst der Sachverhalt kann ohne Kenntnis des materiellen Rechts nicht festgestellt
werden, denn woher sollte man sonst wissen, worauf es ankommt (?). Ausdruck findet diese
Frage im Strafrecht auf der Ebene der Revision. Auf die Sachrge gem. 344 Abs. 2 S. 1
Var. 2 StPO prft das Revisionsgericht, ob das Urteil gem. 337 StPO einen Rechtsfehler
aufweist, auf dem es beruht. Dabei geht es nicht nur darum, ob das Tatgericht die
Straftatbestnde richtig subsumiert hat, also etwa den Schaden beim Betrug im Einklang mit
der Rechtsprechung des BGH bestimmt hat. Ein Fehler liegt auch dann vor, wenn das
Tatgericht nicht alle Umstnde aufgeklrt und im Urteil mitgeteilt hat, die zur Subsumtion
erforderlich sind. Diese sog. Darstellungsrge2 ist dem unglcklichen Fall vergleichbar, dass
ein Klausursachverhalt gestellt wird, der die zur Subsumtion eines Tatbestandsmerkmals
erforderlichen Tatsachen nicht mitteilt. Daraus kann fr Tatgerichte dann eine
Rechtsunsicherheit erwachsen, wenn der Rechtsbegriff unklar und noch in der Entwicklung
begriffen ist.3

cc) Das geltende Recht in Klausur und Realitt

Die Methodenlehre im engeren Sinne bietet die Mittel zur Begrndung eines Ergebnisses und
bildet den Kern dieser Veranstaltung. Aber, eine Gewissheit der Richtigkeit eines
Ergebnisses, die in ihrer Intensitt der Idee der Wahrheit entspricht, gibt es nicht. Das Recht
ist keine Tatsache, die man messen knnte oder ein Naturgesetz, sondern immer eine
Wertung. Deshalb knnen zwei vllig verschiedene Ergebnisse in gleichem Mae akzeptabel
sein, ohne dass eines von ihnen falsch ist. Entscheidend ist immer die Qualitt der
Begrndung. Das bedeutet aber nicht, dass sich letztlich alles begrnden liee und das Recht
damit nicht den Anspruch erheben drfe, Gegenstand einer Wissenschaft zu sein.

Richtig ist vielmehr, dass die Bestimmung von Recht immer in bestimmten
Argumentationsrumen stattfindet und innerhalb gewisser Grenzen grundstzlich mehrere

1
Vgl. Jahn, Jura 2001, 450 f.; Malek, StV 2011, 559/561 ff.; Peters, StV 1987, 375/377 zum ganzen Brner,
Legitimation durch Strafverfahren, S. 133 ff.
2
S. dazu nur Meyer-Goner/Schmitt, 58. Aufl. 2015, 337 Rn. 21 m.w.N.
3
Vgl. etwa zum Brandstrafrecht Brner, AnwK-StGB, 2. Aufl. 2015, 306 Rn. 55.
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Ergebnisse zulsst. Die Frage lautet dann, wer letztlich darber zu entscheiden hat, welchem
der mglichen Ergebnisse den Vorzug gebhrt. Dieses Problem zieht sich strukturell durch
das gesamte Rechtssystem und soll an drei Beispielen erlutert werden.

(1) Wenn das Recht einer Behrde Ermessen einrumt, knnen sowohl fr das Ob als auch fr
das Wie hoheitlicher Ttigkeit Entscheidungsspielrume erffnet sein. Solange dem
Entscheider dann bei der Prfung von Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit und
Angemessenheit kein Ermessensfehler unterluft, steht ihm eine relativ freie Ausbung des
gesamten Ermessensspielraumes zu. Dies kann im selben Fall von der Unttigkeit bis hin
zu einem belastenden Verwaltungsakt mit anschlieenden Zwangsmanahmen reichen. Bsp.:
Nach 15 VersG kann eine nicht angemeldete Versammlung aufgelst werden. Die Behrde
ist dazu berechtigt, aber nicht verpflichtet; sie hat die Wahl zwischen den beiden
Mglichkeiten Auflsung und Nichtauflsung. Bei ermessenfehlerfreier Entscheidung sind
beide Verhaltensvarianten rechtmig.4 In Klausuren bis zum Ersten Staatsexamen wird eine
solche Entscheidung nicht abverlangt, hier geht es allein um die Prfung von
Ermessensfehlern. Diese Prfung setzt aber die Einsicht voraus, dass es um die Prfung eines
grundstzlich freien Handlungsspielraumes geht.

(2) Auf der Ebene des Tatbestandes besteht hingegen keine entsprechende
Entscheidungsfreiheit. Ob eine Handlung den Tatbestand des Mordes ( 211 StGB)
verwirklicht oder nicht, ist eine von dem Revisionsgericht vollstndig berprfbare
Rechtsfrage. Dem BGH steht als letztem Fachgericht die verbindliche Entscheidung ber
Rechtsbegriffe des Tatbestandes zu. Auerhalb des Strafrechts5 aber sind auch auf
Tatbestandsebene (unbestimmte Rechtsbegriffe) Entscheidungsspielrume erffnet, deren
Ausbung einer nur sehr begrenzten Fehlerkontrolle unterliegt. Das nennt man
6
Beurteilungsspielrume, bspw. im Prfungsrecht.

(3) Dem Beurteilungsspielraum hnlich ist hingegen das Verhltnis zwischen BGH und
BVerfG. Die fnf Fachgerichtsbarkeiten (Art. 95 Abs. 1 GG) treffen ber Rechtsfragen
grundstzlich abschlieende Entscheidungen, notfalls gem. Art. 95 Abs. 3 GG im
Gemeinsamen Senat. Ausnahmen gelten fr die Beurteilung des Verfassungsrechtes des

4
Maurer, Allg. VerwR, 18. Aufl. 2011, 7 Rn. 7 ff.
5
Obgleich auch hier Tendenzen bestehen, die sich glcklicherweise bisher nicht durchgesetzt haben, vgl.
etwa Mosbacher, FS Seebode (2008), 227 ff.
6
Maurer, Allg. VerwR, 18. Aufl. 2011, 7 Rn. 26 ff.
12
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Bundes und der Lnder, insbesondere Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a, 100 Abs. 1 GG. Richtet sich der
Angeklagte gegen eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, weil er durch das Urteil in
seinen Grundrechten verletzt sei, dann entsteht ein Konflikt der Prfungskompetenzen. Unter
dem Stichwort, dass das BVerfG kein sog. Superrevisionsgericht sei, rumt es dem Tatgericht
grundstzlich die Freiheit ein, unter mehreren vertretbaren Lsungen einer Rechtsfrage zu
whlen. Insofern besteht ein fachgerichtlicher Beurteilungsspielraum. Die Frage lautet jedoch,
wann eine Lsung unvertretbar und damit die Grenze zur Verfassungswidrigkeit erreicht ist.
Das lsst sich in konkreten Verfahren bei Lichte betrachtet kaum jemals auch nur
einigermaen sicher vorhersehen.

Beispiele: 113 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 StGB a.F. ein Pkw als Waffe, BVerfG NJW 2008,
3627; Fischer, 63. Aufl. 2016, 113, Rn. 38a m.w.N.
142 Abs. 2 Nr. 2 StGB vorsatzlos entfernt, BVerfG NJW 2009, 2974;
Fischer, 63. Aufl. 2016, 142 Rn. 51 f. m.w.N.
sowie sehr kontrovers die sog. Rgeverkmmerung bei der strafrechtlichen
Revision, BGHSt 51, 298 ff. <=> BVerfG NJW 2009, 1469 ff. mit
abweichendem Sondervotum Vokuhle, Osterloh und Di Fabio; Meyer-
Goner/Schmitt, 58. Aufl. 2015, 271 Rn. 26 m.w.N.

Das ist der Hintergrund der Klausurbearbeitung. Rechtsfragen sind grundstzlich offen und
bei nachvollziehbarer Begrndung kann eine Lsung nur selten unvertretbar, also falsch
sein. Das Klausursetting erffnet dem Bearbeiter daher weitaus grere Gedanken- und
Gestaltungsspielrume, als sie in der Rechtspraxis bestehen, wo dem Gericht die
Urteilsaufhebung und dem Rechtsanwalt der Haftungsprozess droht. Studierende tun sich und
dem Erfolg ihres Studiums einen groen Gefallen, wenn sie diese gedankliche Freiheit
annehmen, schtzen und entwickeln. Aber: dieselbe Freiheit steht auch jedem anderen
Studierenden und erst recht den Hochschullehrern zu. Die Herausforderung besteht daher
in einem stets selbstkritischen Diskurs. Jede Rechthaberei ist schdlich. Jura lebt von dem
Austausch und der Diskussion mit anderen. Oft treten Probleme in ihrer Struktur und den
Lsungsmglichkeiten schon allein dadurch klar vor Augen, dass man diese anderen
mitzuteilen versucht. Die Werkzeuge der Kommunikation und Diskussion von Rechtsfragen
bietet allein die Methodenlehre an. Auswendig gelernte Rechtsprechung zu bestimmten
Ergebnissen nutzt gar nichts, wenn der einzelne nicht im Stande ist, die dort behandelten
Probleme konkret zu benennen und selbst bis zu einer Lsung zu entwickeln, die eben auch
die Lsung der Rechtsprechung sein kann, aber nicht sein muss. Das gilt fr Klausuren
ebenso wie fr wissenschaftliche Arbeiten, von der Seminararbeit bis zur Habilitation.

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2. Das positive Recht

a) Legitimationen in der Gewaltenteilung
Der Mensch bedarf fr seine Existenz keiner Legitimation, denn seine Wrde ist gem. Art. 1
Abs. 1 GG unantastbar. Als Angehriger des Staatsvolkes geht von ihm gem. Art. 20 Abs. 2
S. 1 GG die Legitimation der Legislative, Judikative und Exekutive aus. Dabei ist die
Gesetzgebung an die Verfassungsmige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die
Rechtsprechung sind an Recht und Gesetz gebunden.

Diese Legitimation erffnet mitunter ganz erhebliche Spielrume. Bei dem Gesetzgeber sind
diese eher weit, bei Exekutive und Judikative dagegen eher eng, aber dennoch existent. Da die
Ttigkeit der Exekutive von der Judikative berprft wird, erregt vor allen der
Handlungsspielraum der Judikative Aufmerksamkeit. Dieses Legitimationsdefizit wird durch
das auf Fairness angelegte Verfahren kompensiert, was unter dem Begriff Legitimation
durch Verfahren von Luhmann formuliert und von der Prozessrechtswissenschaft
insbesondere als prozedurale Fairness und unter dem Gesichtspunkt des Fairnessprinzips
diskutiert worden ist.7

b) Geltung des Rechts

Wer den Auenminister beleidigt, wird mit Geldstrafe bestraft.
Wer den Bundeskanzler beleidigt wird mit Freiheitsstrafe bestraft.
Die Beleidigung des Bundesprsidenten ist ganz verboten.
[Bonmot]
Die Rechtsgeltung ist ein viel diskutiertes Problem mit gesellschaftlicher Sprengkraft. Es ist
zwischen dem Geltungsbegriff und dem Grund der Geltung zu unterscheiden.

aa) juristische Geltung = Gltigkeit

Spricht man vom geltenden Recht, so ist blicherweise das gesetzte und formell korrekt
zustande gekommene Recht gemeint. Der Positivismus strebt naturgem nach Beschrnkung
des Geltungsbegriffs auf diese Bedeutung. Danach gilt eine Rechtsnorm nicht, weil sie
gerecht ist, sondern weil sie formell korrekt erzeugt worden ist.

7
Zum ganzen Brner, Legitimation durch Strafverfahren, S. 178 ff. m.w.N.
14
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bb) faktische Geltung = Wirksamkeit

Diese Wirkung trifft einerseits den Normadressaten und andererseits den Rechtsanwender, der
die Norm durchsetzt. Eine Norm gilt, wenn sie befolgt oder notfalls durchgesetzt wird.
Problematisch daran ist die Vermischung von Sein und Sollen.

cc) normative Geltung = Verbindlichkeit

Dieser Geltungsbegriff steht im Zentrum der Diskussion und fragt in erster Linie nach dem
Grund der Geltung.

Verkrzt stehen sich hier die Zwangstheorie und die Anerkennungstheorie gegenber. Die
richtige Antwort liegt wohl in der Mitte. Eine Gesellschaft, die ihre Regeln nur und allein mit
Zwang durchsetzt kann es nicht geben. Erstens wre dann auch niemand da, der den Zwang
auszuben bereit ist. Zweitens kann mit Zwang allein gerade in groen Verbnden unmglich
jeder erreicht werden.

Der Rechtsstaat lebt davon, dass seine Gesetze, Exekutivorgane und Entscheidungen der
Justiz anerkannt und akzeptiert werden, und zwar gerade dann, wenn es sich um konkrete
Ereignisse handelt, die fr den Betroffenen belastend sind. Wenn eine Gesellschaft eine
kritische Masse an Akzeptanzverlust erreicht, bleibt kein Stein auf dem anderen. Die
Akzeptabilitt ist daher m.E. die allgemeine Geschftsbedingung des Rechtsstaats.

Das Mittel zur Herstellung von Akzeptanz ist neben dem Streben nach materiell gerechten
Entscheidung auch die erlebte Verfahrensfairness. Wenn Verfahren als fair erlebt werden,
dann steigt (so meine These) die Chance auf mglichst fehlerfreie Entscheidungen und
andererseits wird die Akzeptanz eines belastenden Urteils (das ist erwiesen) erhht und zwar
in dem Sinne, dass sich der Betroffene nicht ungerecht behandelt fhlt. Das mag fr den
Einzelfall nicht besonders dramatisch scheinen, ber die Masse der Flle aber liegt hierin ein
enormes Gefahrenpotential und eine enorme gesellschaftliche Sprengkraft.8

8
Zum ganzen Brner, Legitimation durch Strafverfahren (2014), S. 64 ff., 155 ff., 184 ff.
15
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3. Recht und Gesetz

Hier kollidieren die Rechtssicherheit mit der Bestimmtheit und dem Vorrang des
geschriebenen Rechts auf der einen mit der Idee der Gerechtigkeit im Einzelfall auf der
anderen Seite.

Unklar ist stets worauf sich die Argumente der Gerechtigkeit sttzen. In Betracht kommt eine
originr rechtsphilosophische Herleitung des Gerechtigkeitsarguments oder aber eine
Verankerung in grundlegenden Prinzipien und Garantien des Verfassungsrechts. Das Problem
der Relativierung des positiven Rechts aber bleibt.

a) Radbruchsche Formel
Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit drfte dahin zu lsen sein,
dass das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat,
wenn es inhaltlich ungerecht oder unzweckmig ist, es sei denn dass der Widerspruch des
positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unertrgliches Ma erreicht, dass das Gesetz als
unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat. [Sdd. JZ 1946, 105/107 f.; BVerfG
JZ 1997, 142/144 f.)
Bsp.: Die sog. Mauerschtzen dazu nur BGHSt 39, 1/14 ff.; Brner, ZIS 2007, 266/277 f.

b) Das Rechtsgut
Die strafrechtliche Diskussion um das Rechtsgut, stellt neben der dogmatischen Frage nach
Herkunft und Berechtigung des Rechtsgutes vor allem auch eine Machtfrage dar. Hier setzt
die Judikative der Legislative Grenzen und nimmt Einfluss in Richtung der als erforderlich
und richtig gehaltenen Straftatbestnde. Das ist ein handfestes Problem der Gewaltenteilung
und wird von der Politik auch als solches wahrgenommen, vgl. dazu Maas, NStZ 2015, 305
ff. sowie dazu Brner, JZ 2015, 1047 und 1047/1048 f.

c) Der bergesetzliche Notstand

Weichensteller Khl, AT, 7. Aufl. 2012, 12 Rn. 104 f.; Mitsch, JA 2006, 509/515
m.w.N.
Euthanasie-Flle und Abschuss entfhrter Flugzeuge Krey/Esser, AT, 5. Aufl. 2012,
Rn. 772 ff.

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PD Dr. Ren Brner Juristische Methodenlehre Univ. Passau 2016

d) Die gerechte Strafe

Besteht ein Anspruch auf Strafnormen und Strafverfolgung? Das materielle Schuldprinzip
verlangt grundstzlich nach beidem, jedoch nur das Legalittsprinzip kommt im Gesetz zum
Ausdruck ( 152 Abs. 2 StPO).

Umgekehrt hat das materielle Schuldprinzip auch eine Schutzfunktion gegenber demjenigen,
der sich nicht oder nicht in einem Umfang strafbar gemacht hat, dass die gesetzlich
angeordnete Strafe gerechtfertigt erscheint. Als Lsung kommt eine Gesamtanalogie zu
gesetzlichen Strafmilderungsvorschriften in Betracht, wo das Gesetz selbst keinen minder
schweren Fall vorsieht:
Heimtckemord BGHSt 30, 105 ff.
306b II Nr. 2 StGB bei Betrugsabsicht Brner, AnwK-StGB, 2. Aufl. 2015, 306b Rn. 9

e) Der BGH und das geschriebene Strafprozessrecht

Die sog. Rgeverkmmerung vgl. oben.
Die Fristsetzung fr Beweisantrge Meyer-Goner/Schmitt, 58. Aufl. 2015, 244 Rn. 69b
und 69c.

4. Recht und Moral

Das ultima-ratio-Prinzip verlangt, dass nicht jede soziale Verhaltensnorm auf die Rechtsebene
gehoben wird und erst recht nicht, das dies auf der Ebene eines Straftatbestandes geschieht.
Recht ist stets das ethische Minimum, Bsp.: die Lge ist im Allgemeinen sanktionslos, aber
gravierend bspw. => 123 BGB; 153, 263 StGB

Doch trotz der an sich strikten Trennung der ebenen Moral bzw. Ethik und Recht, kommen
berschneidungen vor, selbst im Strafrecht.

Sittengesetz Art. 2 Abs. 1 GG sowie 138, 826 BGB

symbolische Gesetzgebung im StGB Hassemer, NStZ 1989, 553 ff.
183a StGB, 228 StGB sowie niedrige Beweggrnde: sittlich auf tiefster Stufe stehend,
geradezu verchtlich.

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