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A Conveno Interamericana de Direitos Humanos e sua

eficcia no direito processual brasileiro


Luis Gustavo Esse

Resumo: O artigo aborda sobre a eficcia da Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de
San Jos de Costa Rica) no ordenamento jurdico brasileiro, abortando sua introduo, divergncia
histrica, posicionamento do STF, eficcia e prevalncia como norma de Direitos Humanos no
ordenamento jurdico brasileiro como norma supralegal.[1]

Sumrio: 1. Introduo 2. Norma supralegal ou constitucional? 3. Questo da priso por dvida 4.


Inovao jurdica ou consequncia histrica 5. Concluso. Bibliografia

1. INTRODUO

O sistema internacional de proteo aos direitos humanos comea a ser esboado, com a Declarao das
Naes Unidas sobre Direitos Humanos de 1948, que estabeleceu os parmetros gerais sobre direitos
humanos. Posteriormente, a Conveno de Viena sobre tratados de 1969, estabelece o conceito do Jus
Cogens, reforando de forma significativa, alguns direitos humanos firmados em 1948 e,
dando status especial a estes, impedindo que, os Estados-membros da comunidade internacional os
violassem, ainda que no aceitassem tratados internacionais que dispusessem sobre a matria das quais
eles abordavam, transformando-os em direitos primordiais na esfera internacional.

Todavia, no se podia garantir a proteo dos direitos humanos, com um sistema global de proteo. Os
esforos globais, sem sombra de dvidas, foram bem vindos nesta causa, mas, as peculiaridades de cada
regio do globo exigiam que, para assegurar a tutela destes direitos, era preciso que se conhecesse, em
mbito regional, a realidade sociopoltica e cultural destas regies, para criar um sistema eficaz para
assegurar a tutela destes direitos. A princpio, o primeiro sistema regional de proteo aos direitos
humanos a existir, foi o europeu, que nasce com a Conveno Europeia dos Direitos Humanos de 1950,
que instituiu o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.

O pioneirismo europeu se justifica em virtude da predominncia de pases de primeiro mundo no


continente, o que evitou o surgimento de regimes ditatoriais na maioria dos estados europeus na
segunda metade do sculo XX. Desta forma, estas caractersticas possibilitaram a integrao da Europa
Ocidental em diversos aspectos, surgindo nesta poca, vrios sistemas visando integrao europeia,
cominando na hoje conhecida, Unio Europeia.

No continente americano, a realidade era bastante diferenciada da europeia. O continente convivia com
duas realidades extremas: ao norte, a Amrica Anglo-Saxnica, composta pelos Estados Unidos da
Amrica e Canad, ambos os pases integrantes do primeiro-mundo e membros da Organizao do
Tratado do Atlntico Norte (OTAN), enquanto, ao sul, os pases da Amrica Latina, integrantes do
segundo e terceiro mundo, muitos convivendo com regimes totalitrios e margem desenvolvimentista
do continente. O resultado desta evoluo descompassada do continente, fora a criao tardia, de um
organismo que pudesse tutelar os direitos humanos no continente.

A criao do Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos, que se deu a pouco mais de
quatro dcadas posteriores criao do sistema europeu, o sistema interamericano, que nasceu por
fora da Conveno Interamericana dos Direitos Humanos de 1992, tambm chamada de Pacto de San
Jos de Costa Rica. A poca em que se celebrava o pacto era a mesma em que se redemocratizava
grande parte dos pases latino-americanos que conheceram os regimes militares durante a Guerra Fria.
O teor que a conveno trazia, apesar de inovador, em grande parte, j havia sido incorporado nas
constituies locais, no trazendo a conveno grandes mudanas, que deviam ser adotadas pelos pases
que a celebraram.

O texto do Pacto de San Jos de Costa Rica fora bastante singelo, no introduzindo muitos direitos alm
daqueles j estabelecidos pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, todavia, diante da realidade
sociopoltica que vivia a Amrica Latina naquele contexto, tendo em vista que somente os pases latino-
americanos foram signatrios da conveno, o texto desta se ateve realidade regional, ficando
eminente esta tendncia, com a elevada preocupao do pacto, nas questes inerentes liberdade e a
economia, principalmente no tocante s questes sociais e culturais (Art. 26, da conveno), ficando
bastante ntido, o desejo de quem elaborou a conveno, de no apenas proteger os Direitos Humanos,
no seu contexto superficial, mas promover a proteo indireta a estes direitos, visando assegurar
melhores condies de vida populao, para que esta tenha direito a um Estado Democrtico de
Direito e socialmente responsvel, voltado para o combate dos males sociais da regio, devendo, por
fora da conveno, os Estados Americanos darem plena efetividade dos direitos que decorrem das
normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, que constam na Carta da Organizao
dos Estados Americanos (Art. 26, da conveno), desta forma, os Estados que aderiram a Conveno,
poderiam passar a ser responsabilizados tambm, pela omisso em garantir a efetividade destes
direitos.

2. NORMA SUPRALEGAL OU CONSTITUCIONAL?

Com o Pacto de San Jos de Costa Rica, surgem novas dvidas sobre seu teor, no fora sobre sua
matria, pois estas, em grande parte, estavam em consonncia ao texto constitucional brasileiro, mas
sobre seus requisitos formais, principalmente aps a Emenda Constitucional n. 45/2004, que conferiu
aos tratados e convenes de direitos humanos, nos quais o Brasil seja parte e que forem aprovados pelo
congresso nacional, em votao de dois turnos, por trs quintos de seus membros, so equivalentes a
emendas constitucionais. Antes da Emenda, os tratados e convenes sobre direitos humanos, j
gozavam de tratamento especial no ordenamento jurdico brasileiro, por fora do Art. 5, 2, da
Constituio Federal, que admitia a existncia de outros direitos e garantias individuais decorrentes de
tratados internacionais nos quais o Brasil fosse parte, desta forma, os tratados internacionais que
versassem sobre direitos humanos, eram tidos como normas adicionais assecuratrias de direitos.

O impasse, todavia, se d com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Antes da emenda, os tratados


internacionais que versassem sobre direitos humanos, independente do qurum de aprovao no
Congresso Nacional, ingressavam no ordenamento jurdico brasileiro, como normas infraconstitucionais e
supralegais, ou seja, encontravam-se num patamar hierrquico entre a norma constitucional e a
legislao infraconstitucional convencional (leis ordinrias, leis complementares e etc.). Esta
prerrogativa que dispunham os tratados internacionais que versavam sobre direitos humanos, gerava
uma situao bastante embaraosa, criando um impasse jurdico sobre a prevalncia de qual norma: a
constitucional ou a supralegal.

A obscuridade da redao do Art. 5, 2, principalmente no que diz sobre a no excluso de novos


direitos por fora de tratados internacionais, d espao a uma interpretao dbia. De um lado, sob
uma tica mais literal, o interprete poderia ser levado a crer que, as novas normas ingressantes por
fora de tratado internacional, seriam normas aditivas de direitos e, por se encontrarem nesta
condio, estas no precisariam se encontrar em consonncia com os demais direitos, ou seja, apenas
acresceria novos direitos constituio e, aquilo que na constituio j estivesse em consonncia ou
fosse mais benfica, seria mantido. Sob uma tica mais positivista e menos literal, o intrprete poderia
ser levado a interpretar que, os novos direitos, no poderiam modificar a redao dos j existentes,
ainda que fossem mais benficos, pois a constituio se encontra acima das normas supralegais e, em
virtude desta condio, no poderia contrariar o texto constitucional.

Por causa deste impasse, o constituinte derivado viu-se obrigado a elaborar a Emenda Constitucional n.
45/2004, que conferia tratamento de norma constitucional aos tratados e convenes internacionais que
versarem sobre direitos humanos, caso fossem aprovados por um qurum especial no congresso nacional.
Este tratamento especial a este tipo de instrumento sofrera inspirao direta do direito portugus,
assim como muitos elementos existentes na Constituio Federal de 1988.

Se de um lado, a emenda resolveria superficialmente o impasse jurdico, do outro, ela o atiava ainda
mais. Em virtude de exigir um qurum mnimo para assegurar tratamento de norma constitucional aos
tratados e convenes internacionais nos quais o Brasil fosse parte, muitas dessas que no obtiveram tal
qurum, permaneceriam na constrangedora situao de norma supralegal. Outro ponto bastante
delicado aps a emenda, fora a questo da retroatividade desta. Por inexistir no texto introduzido pela
emenda, texto que dispusesse sobre a retroatividade, entendeu-se que, somente os tratados e
convenes internacionais, nos quais o Brasil fosse parte, aps a emenda, se obtivessem o qurum,
teriam eficcia como norma constitucional, observando o princpio da irretroatividade das normas, do
outro lado, por se tratar de emenda constitucional, entendeu-se que, todos os tratados e convenes
internacionais, nos quais o Brasil fosse parte, celebrados aps a promulgao da Constituio Federal e,
tivessem obtido tal qurum, seriam reconhecidos como normas de natureza constitucional. Todavia, o
texto da emenda pouco mudaria a situao de muitos tratados e convenes internacionais, como por
exemplo, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, a Conveno de Viena sobre tratados e a
Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos, que, apesar do Brasil ter se tornado parte da
conveno em 1992, esta no obteve o qurum de trs quintos nas duas casas do congresso nacional, em
dois turnos, exigidos pela emenda, para se assegurar peso de norma constitucional conveno,
permanecendo na condio de norma supralegal.

3. A QUESTO DA PRISO POR DVIDA

Por ter permanecido em uma situao bastante delicada, o Pacto de San Jos da Costa Rica permaneceu
submetido aos mesmos dilemas de eficcia frente constituio. Apesar de posio majoritria na
doutrina defender que, o Pacto possui plena eficcia e os direitos por ele introduzidos, acrescentaram o
texto constitucional e, no que ele fora mais benfico, prevaleceu sobre o texto constitucional, mas
ainda, uma corrente minoritria, alega que no e, que a supremacia constitucional prevalece e, a priso
ao depositrio infiel, assegurada pelo Art. 5, inciso LXVII, da Constituio Federal, continua a existir,
pois, no ordenamento jurdico brasileiro, o Pacto de San Jos da Costa Rica inferior ao texto
constitucional. Tal dilema sobre esta questo, certamente, no ocorreria caso a constituio federal
tivesse sido editada aps a adeso do Brasil conveno, conforme ocorrera nas constituies latino-
americanas mais recentes, como as constituies do Equador (1998) e a da Bolvia (2006), esta ltima,
introduzindo uma srie de direitos aos grupos indgenas, aumentando significativamente a expresso
destes grupos na sociedade boliviana e em ambos os textos constitucionais, a impossibilidade de priso
por dvida, salvo no caso de alimentos.

Todavia, o entendimento majoritrio de que, o pacto tem plena eficcia no ordenamento jurdico
brasileiro e que, a priso ao depositrio infiel, apesar de assegurada pelo texto constitucional, a norma
regulamentadora, deveria ser uma norma infraconstitucional convencional e, por ser o pacto, no
ordenamento jurdico brasileiro, uma norma supralegal, as normas infraconstitucionais que visassem
regulamentar o dispositivo constitucional, estariam em descompasso com o pacto, logo, o pacto impede
a elaborao do objeto regulamentador das hipteses de haver a priso do depositrio infiel, tornando
esta inaplicvel e, o dispositivo constitucional, uma clusula impedida, pois, apesar de ter eficcia e
continuar sendo tida como vlida, pois nenhuma emenda mudou a redao do dispositivo suprimindo
esta exceo, o dispositivo se encontra impedido de ser regulamentada por fora do tratado, logo, esta
exceo no possui aplicabilidade, em virtude da ausncia de regulamentao.

Apesar de uma corrente minoritria e conservadora insistir em resistir pela prevalncia da exceo
constitucional evidente que tal dispositivo no possui aplicabilidade alguma, pois se trata de uma
norma impedida de regulamentao eficaz e, por se encontrar nesta condio, ainda que haja um
dispositivo que a regulamente este, por no se encontrar em consonncia com a norma supralegal,
torna-se invlido o ato inferior, por no buscar sua legalidade no ato superior, conforme prev a teoria
da legalidade das normas de Hans Kelsen. Logo, evidente que, no Brasil, no h mais priso por
dvidas, salvo no caso de alimentos, conforme estabelece o Pacto de San Jos de Costa Rica e o
entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) na smula vinculante de n. 25 cuja qual optou pela
eficcia do texto do pacto em detrimento ao texto constitucional.

Desta forma, o STF apenas decidiu num sentido que j seria o esperado. O Pacto de San Jos de Costa
Rica em todos os debates jurdicos apresentava um requisito de validade, seja pelo seu teor, mais
benfico, pela sua data de criao, posterior ao texto constitucional, pelo sua situao no ordenamento
jurdico brasileiro, acima da norma regulamentadora, na condio de norma supralegal ou quaisquer
outras hipteses, a discusso sobre o pacto enfraquecia em virtude destes inmeros fatores a seu favor.

4. INOVAO JURDICA OU CONSEQUNCIA HISTRICA

comum que muitos do meio jurdico tendem a tratar o Pacto de San Jos de Costa Rica como uma
evoluo no ordenamento jurdico brasileiro, principalmente em seu ponto mais polmico, a
inadmissibilidade de priso por dvida. Todavia, apesar da tamanha polmica que envolve o
instrumento, na verdade, no se trata de nenhuma inovao jurdica, como tem sido retratado por
muitos operadores do Direito, na verdade, o Pacto de San Jos da Costa Rica, fruto de uma evoluo
histrica do subcontinente latino-americano, que deixava o sculo XX com o ideal de modificar o cenrio
de misria e regimes instveis, que sempre marcaram a regio. Este anseio do pacto torna-se bastante
evidente quando a Conveno Interamericana preocupa-se com as condies sociais dos indivduos.

Apesar de ser uma consequncia histrica, assim como as novas constituies latino-americanas que
surgiam neste perodo, trazendo muitos avanos a ttulo de direitos e garantias fundamentais, com
destaque a prpria constituio brasileira de 1988, todas com o mesmo ideal, o de se superar o cenrio
conhecido no regime anterior, tanto pelo Brasil, como pela Amrica Latina, no se podendo falar em
nenhum momento de uma Inovao Jurdica, pois, os direitos elencados no pacto eram apenas uma
consolidao de tendncia jurdica que a Amrica Latina estava vivendo, com vis mais liberal e
defensor dos direitos humanos.

No Brasil, da mesma forma em que o novo texto constitucional era visto como um instrumento muito
avanado, o pacto tambm seria assim visto e, ambos os instrumentos seriam vistos com repulsa por
alguns setores mais conservadores que temiam quais seriam os perigos deste excesso de liberdades,
fomentando bastantes discusses sobre o tema, hoje, praticamente pacificada, no se discutindo mais
sobre a eficcia do pacto, mas sim sobre os efeitos deste em territrio nacional, bem como as
consequncias oriundas de uma condenao na Corte Interamericana no cumprida pelo pas, discusso
que somente tornou-se possvel aps o reconhecimento do valor jurdico do pacto no Brasil.

5. CONCLUSO

O pacto, apesar de ter um teor bastante similar ao texto constitucional, causou grande polmica, talvez
em virtude da repulsa que os juristas brasileiros ainda tm de admitir a existncia de um instrumento
jurdico internacional com eficcia plena em territrio nacional, o que seria inimaginvel a menos de
trs dcadas em territrio nacional. A tendncia internacionalista da tutela dos Direitos Humanos
nascida na metade do sculo XX chegou de forma tardia na Amrica Latina no podendo chegar, de
outra forma, no subcontinente que convivia at o fim deste sculo, com regimes autoritrios e
violadores dos direitos humanos, sendo o pacto, no apenas uma conveno entre estes pases, mas um
smbolo de superao histrica de um cenrio sombrio que a regio vivia.

As aspiraes brasileiras naquele momento, em muito se assemelhava a dos demais pases da regio,
sendo este fato evidente pelo teor constitucional, que em diversos trechos invoca a proteo dos
direitos humanos e ao repdio ao racismo e a tortura o que, a olhos de quem desconhece a histria
brasileira, pode ser visto com certa estranheza. A polmica sobre o pacto, no foi na verdade, pelo fato
deste conflitar ou no com o teor constitucional, pois, os direitos que o pacto introduziu no direito
brasileiro foram poucos, ficando evidente que as polmicas eram fomentadas por uma questo de at de
orgulho dos juristas brasileiros em querer admitir no apenas um instrumento de direito internacional
com eficcia plena em territrio nacional, bem como, a admissibilidade de uma Corte Internacional para
julgar leses aos direitos humanos, o que tem causado muita polmica sobre o tema.

Uma coisa evidente, quanto a sua eficcia, o Pacto de San Jos de Costa Rica, possui eficcia em
territrio nacional, como norma supralegal, pela forma em que foi aprovado e, por conceder mais
garantias, ainda que o texto constitucional autorize determinadas medidas e o pacto as vede, prevalece
a constante no pacto, pois, o prprio texto constitucional prev, como um de seus princpios, a proteo
aos direitos humanos, logo, este ideal o que prevalece em territrio nacional, fazendo valer o pacto
em sua integralidade, quanto aos direitos que foram concedidos e, por uma questo de relaes
diplomticas com os pases da regio, as condenaes que a Corte Interamericana estabelecer, possuem
eficcia no Brasil, independente dos debates doutrinrios sobre a eficcia ou no, conforme j se tornou
evidente nas vezes em que o pas fora condenado pela corte.